Книговод

Курс гражданского права

Победоносцев Константин Петрович


   
   Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
   М.: "Статут", 2002. -- (Классика российской цивилистики).
   

ОГЛАВЛЕНИЕ

   "...Курс [гражданского права] г.[осподина] Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы" (Г.Ф. Шершеневич)

КУРС ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Часть первая. Вотчинные права

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
О ВЕЩАХ, ИЛИ ПРЕДМЕТАХ ОБЛАДАНИЯ

Глава первая. Общие понятия

   § 1. Общие понятия об имуществе. Состав его. Вещь. Личная сила человека когда получает значение имущества? Требование. Право на чужую вещь. Разделение прав на вещные права и на требования
   § 2. Имущество как масса и количество. Совокупность вещей и количественное ее значение. Мерило ценностей -- деньги. Обладание правами и требованиями. Право как предмет обладания
   § 3. Категории вещей по различию свойств. Отличия в категориях древнего мира и нового. Римское деление вещей на физические и мыслимые и повторение его в новых законодательствах
   § 4. Главные признаки отличия вещей. Способность состоять во власти частного человека (вещи публичные). Отношение вещей к целой природе и между собою. Отличие движимого от недвижимого. Естественные и экономические свойства того и другого. Вещи потребляемые и непотребляемые
   § 5. Разделение вещей и прав по иностранным законодательствам. Движимость по французскому и по германскому праву. Английское деление имуществ на вещественные и личные, на физические и мыслимые. Индивидуальное значение вещи. Количество. Товар
   § 6. Производительность. Понятие о плодах и различные их виды. Плод и произведение. Издержки. Делимость, самостоятельность и принадлежность. Вещи неделимые и делимые. Взаимная связь отдельных вещей. Совокупные вещи
   

Глава вторая. О свойствах имуществ или вещей по русскому закону

   § 7. Вещи, не подлежащие частному обладанию по русским законам. Межи. Дороги и перевозы. Улицы, воды и водяные пути. Публичные здания. Кладбища. Домашние церкви
   § 8. Ограничение частного обладания некоторыми имуществами по роду их. Строения и здания. Заводы и промышленные заведения. Сословные имущества. Однодворческие и казачьи земли. Иконы. Наличное и долговое имущество. Ограничения в приобретении церковных имений
   § 9. Движимое и недвижимое. Признаки и отличительные свойства недвижимости и движимости. Дома на чужой земле. Тленное и нетленное имущество
   § 10. Принадлежности имуществ недвижимых и движимых. Принадлежности населенных имений. Заводов. Домов. Признаки принадлежности. Принадлежность движимого к недвижимому и к движимому. Выкупная ссуда, иски, плоды, издержки
   § 11. Имущества делимые и неделимые. Юридическая неделимость домов и лавок
   § 12. Имение родовое и благоприобретенное. Историческое происхождение родового имущества. Признаки родового имущества и благоприобретенного. Происхождение капиталов. Свойства родового имущества. Наследственное имение в прибалтийских губерниях. Наследственное имение по литовскому статуту. Общие замечания об экономических условиях законодательства и о критике старых законов
   

Приложение к § 12. О родовом и благоприобретенном имении

   1. Свойство имения, дошедшего по выделу и по рядной. Отличие выдела и приданого от понятий соприкосновенных
   2. Свойство имений, дошедших по завещанию к лицу, которое по закону наследовало бы
   3. Свойство имения, дошедшего по дару к чужеродцу и к члену того же рода. Отношение дара к выделу
   4. Свойство имения родового, проданного в род и обратно купленного. Указ по делу Вердеревского
   5. Благоприобретенное свойство движимости. Капитал, вырученный из ценности родового имения. Движимые принадлежности родовых имений. Иски, соединенные с вотчинным правом. Родовое происхождение капиталов
   6. Ограничения в распоряжении родовым имением. Значение и основание сих ограничений. Отличие дарственных от возмездных способов отчуждения. Ограничения в распоряжении родовым имением по завещанию. Денежные выдачи из родового имения. Завещание родового имения в пожизненное владение. Устранение от наследства в родовом имении
   7. Ограничения в выделе родового имения и в назначении приданого
   8. Ограничения в дарении родового имения. Обременение повинностями даримого имения. Отличие дара от выдела. Дарение имения в пожизненное владение
   9. Опровержение незаконных актов на родовое имение. Опровержение прав на родовое имение, доставшихся по разделу между сонаследниками. Подлежит ли выкупу излишек родового имения, по разделу доставшийся? Мена родового имения
   10. Поверка законности актов о родовом имении при совершении оных
   § 13. Разделение имуществ по свойству обладателей. Имущества государственные -- удельные -- дворцовые -- принадлежащие разным установлениям -- общественные -- земские -- частные. Историческое и нынешнее значение дворянского имения. Дворянское имение в прибалтийских губерниях. Обращение имений в кругу одного сословия
   Приложение к § 13. О ценности имуществ. Рыночные цены, установленные и справочные цены. Таксы
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
О ПРАВАХ ВОТЧИННЫХ

Глава первая. Понятие о праве собственности и историческое происхождение права поземельной собственности

   § 14. Отличительные свойства вотчинных прав. Отличие между вотчинным правом и требованием. Неразрывность вотчинного права с вещью. Исключительность вотчинного права. Непосредственное господство над вещью. Обязательство как предмет вотчинного права. Кредитное свойство требования в противоположности наличному значению вотчинного права. Простота вотчинных прав и разнообразие требований. Отдельные виды вотчинных прав и общие замечания о размещении их в системе гражданского права. Система русских вотчинных прав по своду законов
   § 15. Собственность и право собственности. Определение полного права собственности по нашему закону. Анализ определения. Полнота права; бессрочность и исключительность
   § 16. Общие замечания об историческом развитии идеи о праве полной собственности в недвижимости и в движимости
   § 17. История происхождения собственности в России. Период непосредственного владения землей. Происхождение первой формы права частной поземельной собственности. Государственное значение поземельного владения в Западной Европе и в России. Освобождение собственности в связи с освобождением сословий
   § 18. Право собственности в соединении с владением. Необходимость ясного сознания о материальных границах владения, соответствующего праву. Бессознательность первоначального хозяйственного владения в России. Значение отвода. Смешение дач. Попытки к приведению в меру поземельного владения. Государственное межевание в России. Общие начала межевой инструкции
   § 19. Правила для приведения в известность безмерных дач и сословного владения. Разнопоместные дачи и цели специального размежевания
   

Глава вторая. Состав и содержание права полной собственности

   § 20. Внешний ее признак и внутренние качества. Владение. Определение владения. Историческое и хозяйственное его значение в составе собственности. Владение само по себе, под видом собственности. Владение отдельное, в зависимости от собственности. Владение само по себе. Встретившись с вопросом о праве, оно оказывается законным или незаконным, добросовестным или недобросовестным. Принадлежности каждого из этих свойств. Значение добросовестного и недобросовестного владения
   § 21. Ответственность владельца добросовестного и недобросовестного при возвращении имения законному хозяину. Владение подложное, насильственное и самовольное
   § 22. Владение само по себе. Значение его перед законом выражается: во-первых, в законном признании и защите от нарушений. Владение как наличное состояние и сравнение его с другими наличными состояниями в сфере прав гражданских. Основание законной защиты владения. Понятие об интердикте и практическое отличие иска о защите владения от иска о праве собственности. Характер римских видов владения и условия, при коих они подлежали защите
   § 23. Происхождение русской формы иска о защите владения, в полицейском производстве. Изменения в новом законодательстве. Какое владение пользуется защитой. Владение арендное -- спорное -- общее. Иск о защите владения в движимости
   § 24. Во-вторых, в действии давности. Условия для превращения владения в право собственности через давность, по римскому праву -- французскому закону -- по другим законодательствам
   § 25. Постановления русского закона о давности владения. Какое владение и при каких условиях подлежит давности. Значение титула или основания владению. При каких условиях земли казенные у государственных крестьян могут подлежать действию давности? Утверждается ли давностью такое право, коего приобретение по общему закону воспрещено лицу владеющему?
   § 26. Что значит у нас владение спокойное, бесспорное, непрерывное? Спокойное владение прерывается потерей владения добровольной и недобровольной -- действиями владельца, противными сознанию о праве, -- иском и спором. Может ли перерыв восстановиться? Действие перерыва
   § 27. Нужно ли для давности явное, незакрытое владение? Действует ли давность посреди совместного, общего владения? В каких случаях приостанавливается течение давности? Переход владения к преемнику
   § 28. Утверждается ли давностью такое право, коего приобретение по общему закону воспрещено лицу владеющему?
   § 29. Общие замечания о давности в связи с владением. Разделение давности на приобретающую и погашающую. Критика этого деления. Германская давность
   § 30. Владение правами. Распространение понятия о владении на всякие права, по иностранным законодательствам
   § 31. Пользование. Значение этого права в составе полной собственности. Непосредственное употребление вещи и общее пользование ее выгодами. Jus utendi et fruendi. Пользование полное и неполное по русскому закону. Исторические ограничения права пользования в России. Отношение пользования к владению. Вотчинные принадлежности права пользования. Право на торг и на доходные статьи в имении. Самостоятельное пользование и отношение его к праву участия в чужом имуществе. Применяется ли давность к пользованию?
   § 32. Право распоряжения. Двоякое его значение в составе полной собственности, как права на внутренние распоряжения в имуществе и на решительное его отчуждение. Отделение права распоряжения от права собственности: а) добровольное, по договору; б) невольное, по закону. Свойство доверенности. Запрещение -- значение его и форма. Происхождение запретительной системы. Действие запрещения по прежним и по новым законам. Действие запрещения на права третьих лиц. Временные ограничения распоряжения по состоянию некоторых лиц. Арест движимости. Наложение опеки
   § 33. Распоряжения имуществом во время незаконного владения оным. Последствия сих распоряжений при переходе имения к законному владельцу. Распоряжения по имуществу, в коем право собственности поворачивается от законного владельца к другому законному (dominium revocabile)
   § 34. Законные принадлежности владения. Приращение по русскому закону -- недвижимого к движимому. Приращение движимого к движимому -- застроение и засев. Приращение движимого к движимому, или спецификация. Экономическое значение спецификации. Спецификация в римском праве
   

Глава третья. О способах приобретения собственности вообще

   § 35. Понятие о приобретении и общие формы приобретения. Что есть приобретение? Что требуется для приобретения? Виды приобретения. Первоначальные и производные способы. Преемство в приобретении. Сделка. Завещание. Наследство. Овладение
   § 36. С какой минуты и как приобретается право вообще и вотчинное право в особенности? Римская традиция. Германская форма торжественного объявления. Происхождение форм вотчинной записки, или реализация права. Установление новейших форм вотчинной записки. Основные начала и формы новой германской системы. Поверка прав при записке и юридические последствия записки. Форма так называемой гражданской собственности и отличие ее от натуральной собственности. Действие давности на права, записанные в книгу. История французской транскрипции до закона 1855 года. Значение кадастра. Регистрация недвижимой собственности в Англии. Историческое обозрение поземельных прав в Англии
   § 37. История вотчинной записки в России. Явка актов в приказы для записки. Справка. Значение ее -- финансовое и юридическое. Аналогия нашей формы с западными. Изменение нашей старинной формы при Петре I. Новый крепостной порядок. Значение справки и отказа в этом порядке. Что значил отказ в старину? Форма нового отказа и ввода во владение. Удобства и неудобства нового порядка
   § 38. Изменение старых понятий о переходе вотчинного права, с изданием свода законов. Критика форм приобретения по нынешнему закону. Невыгоды от неизвестности о правах. Виды на улучшение в будущем. Попытка регистрации поземельной собственности в России. Новое положение о нотариальном совершении актов
   Примечание 1. О нотариате
   Примечание 2. О вводе во владение. Правильно ли требуется ввод при нотариальном совершении актов?
   Примечание 3. Новые проекты уставов о вотчинной записке и о поземельных книгах
   Примечание 4. Мнение по вопросу о действии давности на права, записанные в книгу
   Примечание 5. Вотчинная записка в прибалтийских губерниях
   Примечание 6.
   

Глава четвертая. Отдельные способы приобретения права собственности

1. Продажа

   § 39. Значение купли-продажи в иностранных законодательствах и в нашем. Наше понятие об укреплении и о купчей крепости. Договорное начало в купчей. Законные условия совершения продажи. Наличность имущества и свобода от запрещений. О продаже прав и об улиточной записи. Продажа имения спорного и запрещенного
   § 40. Общая форма продажи и особые формы. Условия об очистках. Понятие об очистке (garantie). Практическое значение иска об очистке. Особенное значение вотчинной очистки (gar. réelle)
   § 41. Выдача купчей от крепостных дел. Несостоявшаяся купчая. Приобретение вотчинного права куплей, по римскому праву. Переход права по купчей у нас. Отмена и уничтожение купчей. Условная продажа по французскому закону. Значение условной продажи по нашему закону. Историческое право выкупа в германских законодательствах. Случаи выкупа у нас и в местном праве прибалтийских губерний. Двухлетний срок для спора о купчей крепости. Происхождение этого срока. Затруднения в его применении
   § 42. Правило римского и новейших законодательств об уничтожении покупной сделки вследствие несоразмерности в обмене ценностей
   § 43. Продажа имуществ с публичного торга. Продажа движимого имущества. Совершение и отмена сей продажи. Вопрос о переходе вещного права на движимое имущество. Особенное значение этого вопроса при продаже товара между отсутствующими. Значение коносамента и фактуры
   § 44. Какие обязательства переходят на покупщика вместе с недвижимым имуществом? Государственные повинности и недоимки. Частные вотчинные повинности. Иски и требования, проистекающие из вотчинного права. Прекращается ли продажей действие договоров о найме имущества, заключенных прежним владельцем? Решение этого вопроса по римскому праву, по германским и французскому законодательствам и по русскому закону
   

2. Мена

   § 45. Значение мены и отличие от купли. Место, занимаемое меной в системе иностранных законодательств. Историческое значение мены в России. Нынешние ограничения мены и случаи, в коих она свободно допускается
   

3. Дарение

   § 46. Понятие о дарении и отличительные его свойства. Особенное, нравственное и экономическое значение дарения и проистекающие отсюда ограничения его в законодательствах -- относительно формы дарения и его размеров. Запрещение дара между некоторыми лицами. Право требовать возвращения дара. Особенное свойство дарения во французском праве. Условия и обязательства, из дара проистекающие
   § 47. Дарение по русскому закону. Форма дарения. Ограничения прав на дарение. Дарение родового имущества. Совершение дара. Передача и ввод во владение. Принятие дара. Случаи возвращения дара к дарителю. Переход права собственности на подаренное имущество. Дар условный. Дар противозаконный. Отсутствие очистки в дарении. Отличие дарения от завещания. Дарение на случай смерти
   

4. Пожертвование

   § 48. Сущность пожертвования. Свобода воли жертвователя в назначении своего дара. Законные правила относительно принятия пожертвования. Пожертвования в пользу церковных учреждений. Форма пожертвования. Правило об употреблении пожертвования. Безвозвратность пожертвования. Условные пожертвования. Аннуаты в западном крае. Пожертвования в Царстве Польском
   

5. Пожалование

   § 49. Сущность пожалования. Историческое его значение в России. Происхождение вотчинных поземельных владений посредством пожалования. Пожалование населенных имений. Ограничения в нынешнем столетии
   § 50. Нынешние правила о пожаловании, назначении и отводе земель. Переход вотчинного права на пожалованное имущество. Пространство прав на пожалованное имущество. Пожалование в неполную или ограниченную собственность. Отвод земель от казны под хозяйственные и промышленные заведения
   

6. Заимка и овладение

   § 51. Вообще о прежнем и нынешнем значении этого способа приобретения. Захваты и заимки земель до генерального межевания. Заимка земель в слободских полках и старозаимочные земли. Происхождение частной собственности на Дону посредством заимки и отвода. Селитебные земли в некоторых местностях. Нынешнее значение отвода казенных земель под заведения и промыслы. Расчистки
   § 52. Охота. Римское понятие о праве охоты в соединении с вотчинным правом. Изменение этого понятия в мире германском и под влиянием феодальных отношений. Право охоты в связи с сословным правом. Регалия охоты. Освобождение охоты в XVIII столетии. Ограничения права охоты в новейших законодательствах. Первые определения об охоте в указах Петра I. Ньшешние правила об охоте и о звериных промыслах. Предположения о новом законе охоты. Охота в Курляндии
   § 53. Рыбная ловля и вольное угодье. Связь права на рыболовство с вотчинным правом на землю. Вольное рыболовство. Рыбная ловля как отдельное вотчинное право. Ограничения рыбного лова. Право на рыбную ловлю временнообязанных крестьян. Вольное угодье
   § 54. Добывание из недр земли минералов. Происхождение горной регалии. Образование нового горного права и отношение его к вотчинному праву на землю. Ограничения и формальности горного промысла в Германии, Франции и Англии. Начало регального права на минералы в России. Ньшешние постановления о праве искать минералы -- общие и особенные. Порядок заявки и отвода. Промыслы, составляющие регалию и монополию. Нефть и уголь. О золотом и соляном промыслах
   § 55. Находка. Постановления нашего закона о находках. Общие основания права находки. Клад. Понятие о кладе и отличие его от находки. Определение клада по нашему закону. Искание древностей. Береговое право. Историческое и нынешнее его значение. Русские постановления о береговом праве. Добыча. Прежнее понятие о добыче и изменение оного по началам новейшего международного права. Постановления русского закона о добыче
   

Глава пятая. Прекращение и потеря прав собственности

   § 56. Добровольное отчуждение и переход. Случаи отчуждения недобровольного. 1. Конфискация. Историческое ее значение в России и нынешнее применение. Удовлетворение долгов из конфискованных имений. 2. Экспроприация, или понудительное и возмездное отчуждение. Объяснение сего права поводами государственной или общественной пользы. Безусловное свойство отчуждения. Формы и правила отчуждения и вознаграждения по русскому закону ив прибалтийском крае
   

Глава шестая. Ограничение собственности правом участия

   § 57. Общее понятие об ограничении. Ограничение собственности с положительной и с отрицательной стороны ее. Положительные ограничения, имеющие свойство государственное. Историческое и нынешнее их значение. -- Ограничения, относящиеся к сущности вотчинного права. Реальное их свойство. Они бывают -- или необходимые и общие, или случайные и частные. Понятие о правах в чужой вещи. Цель установления сих прав. Римские категории. Эмфитеозис. Суперфиция. Сервитут. Различные виды сервитутов. Поземельные повинности германского права. Установление сервитутов. Способ прекращения сервитутов. Постановления о сервитутах в местном праве прибалтийских губерний
   § 58. Ограничения права собственности по русским законам -- ограничения хозяйственные, по свойству и положению имения. Право общего участия в выгодах чужого имущества. Придорожная и береговая повинность. Морской берег. Бечевники. Специальные ограничения права собственности по роду и взаимному отношению имуществ. Виды сих ограничений. 1. Водяное право. Юридические отношения, возникающие из пользования водой. Происхождение водяного права и его история. Новые кодексы. Отношения береговых владельцев в России и свойства сих отношений. Мельничное право и подтопы. Постановления действующего законодательства. Местные обычаи. 2. Право соседства. Ограничения для смежных владельцев. 3. Право прохода и проезда через чужую дачу. Общие замечания о нашем законодательстве по сему предмету
   § 59. Право угодий в чужих имуществах. Происхождение сего права и хозяйственное его значение в России. Стремление нашего законодательства к ограничению сих прав. Главные виды их. а) Право въезда. Историческое право въезда по старым актам. Пространство его и прекращение. Право въезда в казенных лесах. Приведение его в вотчинную меру. Право въезда по литовскому статуту. Сословное право въезда. Отличие въезда от временного и личного пользования лесом по договору, б) Право промыслов в чужой даче. Его происхождение, хозяйственное значение и виды
   

Глава седьмая. Ограничение права собственности в составных частях его

   § 60. Общее свойство сих ограничений и виды их. Владение заповедными имениями. Общее понятие об историческом значении заповедного права и отличительные черты его. Начало заповедных имений или майоратов в России. Новые постановления о заповедных имениях. Формы и условия для учреждения заповедного имения. Сущность заповедного права. Ограничения владельца в распоряжении имением и в обременении его долгами. Взыскания, падающие на заповедное имение. Превращение заповедного имения в вольное. Жалованные майоратыв западных губерниях. Вакуфы
   § 61. Узуфрукт и пожизненное владение. Сущность узуфрукта или полного пользования по римскому праву и по новейшим законодательствам. Предмет пользования. Экономическое его значение и материальное содержание. Соблюдение хозяйственной целости имения в пользовании. Что значит хозяйственная целость? Обеспечение верности в пользовании. Способы установления сего права. Пользование, устанавливаемое законом для выгоды некоторых лиц. Законные отношения между собственником и пользователем. Взаимная их ответственность. Передача и прекращение сего права
   § 62. Пожизненное или срочное владение по русскому закону. Установление сего права и его неопределительность. Может ли пожизненное владение соединяться с правом распоряжения и отчуждения? Пожизненное владение супругов родовым имением по завещанию. Особенные свойства сего владения. Пространство прав владельца, ограничения, ответственность по обязательствам, лежащим на имении. Пожизненное владение, законом устанавливаемое. Владение родителей благоприобретенным имением детей, по смерти их. Пожизненное или срочное владение имениями, определяемыми к должностям. Владение церковных причтов церковной землей. Владение заводских людей и лесничих. Бывшие посессионные имения. Ленные и поиезуитские имения. Владение традиционное и чиншевое
   § 63. Поместное государственное владение землями некоторых сословий. Историческое происхождение и политическое значение сего владения. Владение служилых и тягловых людей. Прекращение поместных дач. Нынешние остатки поместного владения. Владение казачьими землями в земле войск казачьих. Новейшие преобразования
   § 64. Крестьянское владение: а) у разных разрядов государственных крестьян. Прежний вид его и последние преобразования. Устройство колонистов, б) У бывших помещичьих крестьян. Превращение у тех и у других зависящего владения в право собственности на земельный надел
   

Глава восьмая. Раздробление собственности и владения

   § 65. Начало общей собственности. Постановления о совместной собственности и об отношении соучастников в русском законе. Порядок раздела в имуществе раздробляемом и не подлежащем раздроблению
   § 66. Общественное владение землей. Историческое значение сельской общины. Старинная община в Германии и в Англии. Остатки общественного владения в Западной Европе, нынешнее его значение и стремление к обособлению. Общинное владение в России. Законные постановления о выделе и разделе участков. Экономическое значение общинного землевладения в России. Спор о сельской общине. Местные виды общинного владения -- у резешей в Бессарабии -- в Земле Войска Уральского. Разверстание помещиков с крестьянами. Общее владение лесами. Разверстание владений у князей с азнаурами на Кавказе. Владение инородцев. Семейная община у славян
   § 67. Чересполосное владение. Сущность чересполосного владения. Его происхождение. Прекращение чересполосности. Особенные юридические свойства чересполосного владения
   Приложение к § 67. Однодворческие земли. Происхождение однодворцев. Свойство их землевладения. Продажа однодворческих земель. Разнопоместные дачи и размежевание их
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
ПРАВО ЗАЛОГА ИЛИ ВЕЩЕСТВЕННОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Глава первая. Общие виды залога

   § 68. Понятие о личной и вещественной ответственности по взысканию. Утверждение ответственности на известном имуществе. Исключительность и безусловное свойство закладного права. Первая его форма у римлян. Переход ее в новые законодательства и практическое ее значение, -- как формы меновой. Ипотека, ее отличительное свойство и практическое значение. Недостатки римских форм ипотеки и видоизменения их в германском праве. Нынешнее ипотечное право. Отличительное свойство ручного заклада. Антихретическое право. Английские формы залога. Одностороннее удержание имущества в обеспечение. Остатки этого права в новых законодательствах
   § 69. Русское право залога. Историческое его происхождение и первоначальные виды. Первое значение закладной и последующее изменение. Нынешнее право залога в недвижимости. Что может быть предметом залога? Залог чужого имущества и состоящего в зависимом владении. Свобода закладываемого имения. Ценность залога. Закон 1862 года. Качества личности. Форма залога между частными лицами. Закладная крепость. Запрещение
   § 70. Действие залога. Отношения между сторонами. Залогодатель и залогодержатель. Ограниченное распоряжение имением в лице залогодателя. Можно ли заложить заложенное имение? Право залогодержателя возражать против действий залогодателя. Охранение целости залога. Переход закладного права. Чужой залог. Прекращение закладного права. Разрешение залога платежом. Снятие запрещения. Осуществление права на залог. Отдача имения во временное владение залогодержателю. Практическое значение сего владения. Ответственность владельца. Сроки для выкупа. Публичная продажа. Право залогодержателя при публичной продаже. Исключительность права на залог
   § 71. Заклад движимости. Сущность права на заклад. Формы заклада. Действие заклада. Удержание и продажа заложенной вещи. Предметы заклада. Заклад долговых бумаг
   Предполагаемые преобразования закладного права
   

Глава вторая. Особенные виды залога

   § 72. Залог имений в кредитных установлениях. Формы его, отличительные свойства, порядок удовлетворения. Новые кредитные учреждения. Земские банки и товарищества. Варранты
   § 73. Залог по контрактам и обязательствам с казной. Форма его, действие, порядок удовлетворения. Представление чужих залогов по доверенности. Ответственность залога. Действие отсрочки на чужой залог. Осуществление права на залог кредитных бумаг
   § 74. Законное право залога и его значение. Привилегированные требования и взыскания. Административное и судебное обеспечение. Право на самовольное удержание движимых вещей по русскому закону
   § 75. Право залога по местным законам прибалтийских губерний. Заставное право; его история и нынешнее значение
   

ЧЕТВЕРТЫЙ ОТДЕЛ
ПРАВО АВТОРА И ИЗОБРЕТАТЕЛЯ

Глава первая. Право литературной и художественной собственности или авторское право (аналогия собственности)

   § 76. Историческое развитие идеи об авторском праве. Значение, приобретенное им в новейшее время. Сущность авторского права. Различные мнения об исключительности и о справедливости сего права. Пределы его в русском законе. Срок авторского права. Исчисление срока для сочинений, издаваемых по смерти автора. Удостоверение литературной собственности
   § 77. Предметы авторского права. Литературное произведение. Что подходит под понятие о литературном произведении? Речи и чтения. Журнальные статьи. Художественное произведение. Значение формы в художественном произведении. Особенность воспроизведения художественного. Произведение музыкальное, драматическое, архитектурное. Русский закон драматической собственности. Удостоверение художественной собственности. Заявка и регистрация. Владетель (субъект) авторского права. Совокупное право нескольких участников. Анонимы и псевдонимы. Передача авторского права. Договор об уступке издательского права. Право второго издания. Право на издание журнальных статей. Право на издание частной корреспонденции. Отличие продажи произведения художественного от права на издание оного
   § 78. Нарушение авторского права. Смешение начал -- искового с полицейским в преследовании нарушения. Понятие о контрафакции. Перепечатка переводов. Предметы, не подходящие под понятие о контрафакции. Перепечатка отрывков. Умеренные заимствования. Перевод чужого сочинения. Повторение и заимствование художественных произведений и в особенности музыкальных. Ответственность за нарушение авторского права и порядок преследования. Русско-французская конвенция о литературной и художественной собственности
   

Глава вторая. Право на новые изобретения и открытия по части промышленности и сельского хозяйства

   § 79. Основание сего права. Порядок удостоверения оного и выдачи патентов. Предмет поверки и удостоверения. Формальности при выдаче привилегии. Действие привилегий и срок оного. Права предоставляемые и обязанности, налагаемые привилегией. Нарушение привилегии. Право собственности на фабричные рисунки и модели по закону 1864 года
   

ПЯТЫЙ ОТДЕЛ
ОБ ОСНОВАНИЯХ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ ВОТЧИННОГО ПРАВА

Глава первая

   § 80. Происхождение вотчинного права на недвижимость и первоначальное основание оного -- укрепление при помощи авторитета. Необходимая связь вотчинных поземельных прав с авторизацией государственной власти. Необходимость абсолютного оправдания для права собственности. Значение давности
   § 81. Основания вотчинного поземельного права в России. Историческое происхождение вотчинных прав в центральной России -- из поместного владения. Смешение владений и разбор их посредством межевания. Самостоятельное владение землями в северных областях России. Землевладение и основания поземельных прав -- в Малороссии, в землях бывшего Великого Княжества Литовского, в Новороссийском крае и в Крыму
   

Глава вторая

   § 82. Доказательства вотчинного права. Различие между доказательством и укреплением. Можно ли утвердить вотчинное право по приобретению без укрепления, т. е. без крепостного акта? Значение и сила неформальных актов
   § 83. Историческое значение писцовых книг. Писцовые книги, как доказательство по межевым делам. Отношение межевых доказательств к вотчинным. Могут ли межевые акты служить к предосуждению вотчинных прав? Значение межевых планов в спорных вотчинных делах. Отношение вотчинного права к межевому
   § 84. Значение писцовых книг и межевых актов по делам понудительного специального межевания и отношение их к вотчинным доказательствам. Может ли разрешенный по межевым правилам вопрос о владении внутри общей дачи служить к предосуждению вотчинного права? Случаи, в коих требуются доводы от перводачников. Значение писцовых книг как доказательства в тяжебных вотчинных делах
   

Глава третья. О применении давности к предметам межевого и вотчинного права

   § 85. Значение бесспорного владения при генеральном межевании. Отличие бесспорного владения от давности. Установление земской давности и применение оной к делам межевым. Может ли, и при каких условиях, давность применяться к совместному чересполосному владению, по предметам вотчинного права? Применение давности к делам специального размежевания
   § 86. Изъяснение закона о непоколебимости генеральной межи. Применяется ли давность ко владению внутри дачи, генерально обмежеванной
   Приложение к § 64. Семейные участки
   

"... Курс [гражданского права] г.[осподина] Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы"

   Г.Ф. Шершеневич. Наука гражданского права в России. Казань, 1893. С. 86-102.

(Извлечение)

   На помощь практике первым явился г. Победоносцев, бывший преподаватель гражданского права в московском университете. После нескольких статей по государственному и гражданскому праву, помещенных в Архиве Калачова (Некоторые вопросы, возникающие по духовным завещаниям, 1859, NoNo 1 и 2), в журнале Министерства Юстиции (Имение родовое и благоприобретенное, 1861, No 4, Юридические заметки и вопросы по наследственному и завещательному праву, об опеках, 1864, No 11, Однодворческие земли и Начало специального межевания в России, 1863, No 1), в Русском Вестнике (Вещный кредит и закладное право, 1861, No 6), в Юридическом Вестнике (О чресполосном владении, 1867-1868, No 3), Победоносцев предложил русскому обществу "Курс гражданского права", составленный по лекциям, которые он читал в московском университете. Первый том этого обширного сочинения (по крайней мере для русской литературы, привыкшей к работам небольшого объема, обыкновенно однотомным) появился в 1868 году, следовательно как раз поспел к началу деятельности новых судебных учреждений, второй том -- в 1871, а третий только в 1880. Первый том, содержащий вотчинные права, выдержал четыре издания 1868, 1876, 1883, 1892, второй том, заключающий в себе учение о семейном и наследственном праве, появился вторым изданием в 1875, а третьим в 1891, третий том, посвященный обязательственному праву, был издан вторично в 1890 году.
   Такая частая повторяемость изданий, столь необычная в русской литературе, в которой редкое сочинение дождется второго издания, лучше всего свидетельствует о значении книги для практики. Действительно курс г. Победоносцева стал необходимым руководством для каждого юриста, имеющего отношение к гражданским делам, стал принадлежностью самой скромной юридической библиотеки. Влияние его обнаруживалось не только на судьях и адвокатах, но и на практике высшей судебной инстанции. Во многих решениях гражданского кассационного департамента, преимущественно семидесятых годов, можно заметить отражение взглядов г. Победоносцева, нередко излагаемых его собственными словами. Сочинение г. Победоносцева стало рядом с курсом Мейера в научном отношении, но в практическом отношении оно стало впереди. При всех теоретических достоинствах курса Мейера, которые во многом ставят его выше курса г. Победоносцева, он представляет собою произведение западной науки, преимущественно римского права, он не касается тех юридических отношений, которые составляют особенность русского быта и потому должны были особенно интересовать судебную практику. Между тем г. Победоносцев, понимая потребности последней, считал своею обязанностью останавливаться с большею подробностью на вопросах, "имеющих в эту минуту особливое значение для нашего законодательства и для нашей практики" (пред. к I т. изд. 1868). Поземельные правоотношения складываются оригинально в каждой стране и г. Победоносцев обращает особенное, даже чрезмерное, внимание на поземельное право, стараясь помочь практике в разрешении массы вопросов этого рода, поднявшихся с открытием новых учреждений. Сравнивая курсы Победоносцева и Мейера, талантливый юрист Оршанский говорит следующее. "На обоих этих трудах ясно отразилось различие в общем характере двух эпох в истории нашего правоведения, к которым они относятся. Курс Мейера составлялся в то время, когда благодаря прежнему судоустройству, полному отсутствию свободы печати и другим общественным условиям, теория права шла совершенно врознь с практикой, самостоятельная наука действующего русского права не существовала и в зародыше и немногие труды по русскому праву не выходили из заколдованного круга допетровского права. Отсюда сильное подчинение теории русского гражданского права иностранной юриспруденции и римскому праву, привычка теоретиков прилагать к вопросам русского права обыкновенные приемы европейской юриспруденции, без серьезного исследования нашего правового быта. Труд г. Победоносцева относится к периоду сближения между теорией и практикой на русской почве, развития самостоятельной догматической доктрины русского права и стремления к изучению особенностей нашего правового строя. Отсюда недоверие к простому пересаживанию иностранных теорий, с одной стороны, и равнодушное отношение к чисто историческим работам по отечественному праву без практических результатов для права действующего -- с другой стороны" {Оршанский, Журн. Гражд. и Угол. Права, 1876, кн. II, стр. 259.}.
   В лице г. Победоносцева мы видим совершенно особый тип юриста, не подходящий к большинству русских ученых. Не поддаваясь влиянию западной науки, не связанный выводами предшествовавших русских ученых, г. Победоносцев отличается полною самостоятельностью взглядов на исторические и догматические вопросы русского права. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение {Интересно, что г. Победоносцев, изложение которого отличается чрезвычайной монотонностью, упрекает Неволина в сухости изложения (т. I, стр. 745), а Неволин упрекает в том же Рейца.}, упорный консерватизм в вопросах de lege ferenda -- таковы отличительные черты г. Победоносцева, как ученого. По складу юридического мышления можно заметить некоторое сходство между г. Победоносцевым и Неволиным, с тою лишь разницею, что последний систематик, тогда как первый -- практик в лучшем значении этого слова. Если все сочинение не отличается систематичностью, если в изложении не соблюдены научные требования последовательности, зато в решении отдельных спорных вопросов г. Победоносцев не имеет себе равных. Читателю дается не только самое решение, но перед его глазами восстает весь логический процесс, посредством которого автор пришел к данному выводу. Мы не преувеличим, если сравним г. Победоносцева с римским юристом. Как и последний, г. Победоносцев опасается обобщений, избегает определений, предпочитая описание фактов, но зато поражает логичностью рассуждений, когда дело касается толкования действующего законодательства. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям -- такова главная польза, которую можно получить при чтении. Если курс Мейера врезает в память читателя систему гражданского права, что имеет несомненное громадное значение для юриста, то курс Победоносцева приучает к цивилистическому мышлению и с этой стороны он является лучшею школой для догматика. Ценности его догматических заключений в области семейного права мешает в значительной степени то обстоятельство, что в его лице, как выразился г. Спасович, "вмещаются две персоны: он прежде всего историк-юрист, одаренный верным чутьем при оценке явлений прошедшего, но он порою бывает и богослов" {Спасович, Журн. Гр. и Торг. Права, 1871, т. I, стр. 140.}. Теологическая точка зрения нередко сталкивается с юридической и отсюда получается непоследовательность. Поэтому семейственное право составляет одну из слабых частей курса Победоносцева, тогда как наиболее выдающимися местами является изложение о родовых имуществах, выделе и приданом (I, стр. 51-102), об укреплении прав на недвижимое имущество (I, стр. 238-275), об отношении вещного права к межевому (I, 671-718), о наследовании по закону (II, стр. 236-444) {Цитаты по последнему изданию.}.
   В изложении гражданского права г. Победоносцев прибегает к сравнительному приему, догматическому изъяснению русского права предпосылает исторический очерк развития института, обращается к экономическому объяснению постановлений права, возбуждает вопросы de lege ferenda.
   "В изложении главной моей целью было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрал я сравнительную методу изложения и старался прежде всего в начале каждой статьи указывать на основную идею учреждения, потом переходил к объяснению учреждения, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, приготовив в уме слушателя или читателя по возможности полный и закругленный образ учреждения, приступал я к изложению его по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве" (пред. к I т.). Действительно, автор впервые знакомит русское общество с важнейшими постановлениями французского, итальянского, английского и германских законодательств, предоставляя полную возможность читателю "судить в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует его общему типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве западной Европы" (пред. к т. I). Но все-таки главная цель этого сравнительного приема остается все-таки мало достигнутою в курсе г. Победоносцева. Автор избегает общих определений, конструкций, а потому "идея учреждения" ускользает от внимания читателя, оставляя ему лишь интересное сопоставление русского и западных законодательств. Такое сравнение не выясняет сущности института, а только выдвигает вопросы законодательной политики, указывая, в чем русское законодательство отстает от западных.
   Значительно выше стоит исторический прием г. Победоносцева, который обнаруживает основательное знание и глубокое понимание истории русского гражданского права. Автор, видимо, проникся духом прошедшего и выясняет многие черты прошлого, ускользнувшие от внимания историков права. Особенно выдается выяснение истории укрепления прав на имущество.
   Автор придает большое значение политической экономии для цивилиста. "Тесная связь предметов гражданского, особливо вотчинного, права с экономией, делает невозможным, в наше время, изучение первого, без изучения последней" (т. I, стр. 744). Однако познания автора в области политической экономии не отличаются основательностью и открывают лишь возможность ссылаться на экономические законы, как препятствующие законодательной реформе.
   Высшее достоинство труда г. Победоносцева заключается в догматике. Однако автор не остается на этой, свойственной ему, почве, а переходит, к сожалению, в область законодательной политики. Эта сторона его сочинения представляется наиболее слабой, потому что автор по всем вопросам крепко придерживается существующего порядка и отрицает всякую полезность каких бы то ни было изменений в гражданском законодательстве. Единственный случай, когда г. Победоносцев отнесся критически к действующему праву в смысле признания нецелесообразности его постановлений и необходимости отмены их -- это по вопросу о выкупе родовых имуществ (II, стр. 437). Кроме того, в последнее время, автор поднял вопрос о неделимости и неотчуждаемости мелких участков, которому он придает настолько важное значение, что помещает статью о семейных участках, напечатанную впервые в Русском Вестнике, дважды в своем курсе (I, стр. 728-737, II стр. 346-359). Введение вопросов de lege ferenda положительно портит то приятное впечатление, которое производят рассуждения автора de lege lata. Автор высказывает решительное "нет" на все предложения отмены постановлений, явно потерявших всякое значение для современной жизни в глазах всех и даже самого г. Победоносцева. Главным основанием отрицания выставляется соображение о неподготовленности нашего экономического быта, -- "позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне, и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона", -- вот основное и часто единственное возражение автора. Такое отрицательное отношение г. Победоносцев высказывет по вопросам: об отмене различия между родовыми и благоприобретенными имуществами (I, стр. 63), о дополнении законов о давности (I, стр. 180), о введении у нас (а не на западе) гражданской формы брака (II, стр. 62), о допущении более широких оснований к разводу (II, стр. 88), о секуляризации церковного суда по делам брачным (II, стр. 102), об обязательном народном обучении (II, стр. 161 и 175), об уничтожении закона, требующего крещения в православии ребенка, рожденного в смешанном браке, в котором один из супругов принадлежит к православной вере (II, стр. 169), о введении налога с наследства (II, стр. 411), о введении указной части для ближайших наследников (II, стр. 479), об отмене паспортной системы (III, стр. 400). По поводу рассуждений г. Победоносцева de lege ferenda один из его критиков замечает: "В этих взглядах он является защитником statu quo, идеал его: патриархальный строй семьи и абсолютно вотчинные начала имущественных отношений. Это одна из темных сторон его капитального труда, а потому-то нельзя не выразить удовольствия, что взглядам автора de lege ferenda отведено в курсе весьма незначительное место" {С.-Петербургские Ведомости, 1876, No 75.}.
   "Ясность, определительность и чистота русской речи, -- говорит г. Победоносцев, -- качество необходимое для юриста, правая рука, без которой обойтись ему невозможно" (т. I, стр. 746). Против этого несомненного правила грешит больше всего сам г. Победоносцев. Слог его не может быть назван литературно-русским, склад его речи старинный, а между тем он пишет для современников. "В некоторых местах книги читатель заметит желание заменить, по возможности, русскими словами иные юридические и философские термины. Я позволял себе писать иногда (!) вместо слова субъект -- владетель, держатель; вместо объективный -- внешний, вместо виндицировать -- добывать, вместо индивидуальный -- особенный" (т. I, изд. 1868, предисл.). Нельзя не присоединиться к этому стремлению автора ввести русскую терминологию, нельзя не одобрить замены слов в роде сукцессия, ауктор, словами преемство, передатчик, но, во-первых, необходимо строго держаться раз избранных выражений, а, во-вторых, не переходить границы, за которыми начинается отрицание иностранных слов, уже приучивших к себе наше ухо. Между тем г. Победоносцев не соблюдает строгой терминологии, напр. употребляет слово владение в смысле права собственности, prossessio, detentio и пользования. К чему отвергать столь употребительные слова, как объект, факт, которые получили право гражданства в русской речи, и заменять их непременно словами предмет, событие, явление. В этом стремлении к чисто русской терминологии г. Победоносцев устраняет слово "вещный" и подставляет вместо него слово "вотчинный".
   Если первое слово представляется автору "весьма не русским по своей конструкции" (предисл. к I т. изд 1868), то второе слово в придаваемом ему значении не соответствует историческому смыслу, потому что а) приложимо только к недвижимому имуществу и b) обнимает только право собственности. Самое понятие о вотчинном праве у г. Победоносцева не отличается ясностью и точностью. С одной стороны, "наследство (право наследования?) в совокупности своей причисляется к правам вотчинным" (I стр. 7), с другой -- "к благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так личное" (I, стр. 81).
   Курс г. Победоносцева отличается необыкновенным богатством материала, содержащегося в нем. Автор не ограничился теми нормами, которые заключает в себе т. X, ч. I, но обратился ко всему Своду и всюду отыскивал частноправовые постановления. В этом отношении курс г. Победоносцева представляет полную сводку законодательного материала по гражданскому праву. Принимая во внимание отсутствие в то время сборников, подобных сборнику Гожева и Цветкова мы должны признать в авторе необыкновенное знакомство с русским законодательством, отличающимся своею разбросанностью, которая способна затруднить самого добросовестного исследователя. Г. Победоносцев впервые обратил внимание науки на многие постановления, обходившиеся до сих пор учеными ввиду несоответствия их с западными образцами. Автор остановился на крестьянском землевладении, на общине, на вопросе о межевании, на различных формах поземельной собственности, образовавшихся чисто исторически, на основаниях и доказательствах вотчинного права и др. Мало того, автор не ограничивается законодательным материалом и обращается к обычному праву, раскрывает народные воззрения на тот или другой институт (напр. на брак), указывает уклонение практики от постановлений положительного законодательства. Поэтому нельзя не согласиться, что "в отношении к материалу науки, курс не оставляет желать ничего лучшего" {С.Петербургские Ведомости, 1876, No 75.}.
   Но эта масса нового материала, самобытность автора, несколько пренебрежительное отношение к науке, отразились на системе курса, которая составляет наиболее слабую сторону в этом замечательном произведении. "По самой сущности задачи, -- говорит Оршанский, -- труд г. Победоносцева не может не страдать существенными недостатками, так как автору на каждом шагу приходилось обрабатывать почти девственную почву" или, как он выражается, несколько резко, в другом месте "область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, а порядка в ней нет" {Журн. Гражд. и угол, права, 1876, кн. II, стр. 260 и 261.}. Курс г. Победоносцева состоит из трех томов, из которых первый содержит в себе вещное право (вотчинные права), второй том -- семейственное и наследственное право, третий -- обязательственное. В предисловии к первому изданию первого тома автор обещал еще четвертый том, который должен был "составить так называемую общую часть гражданского права, т.е. учение о лицах, юридических отношениях и об общих свойствах и категориях вещей". Но такая общая часть не явилась до сих пор, хотя автор нередко ссылается на нее в своем изложении (I, стр. 30, 104, 152, II, стр. 163) и есть основание думать, что она и вовсе не появится. А между тем неудобство отсутствия общей части сказалось в самом начале изложения и неоднократно обнаруживалось далее в течение курса. Так "по связи статьи о вещах или о предметах гражданского обладания со статьей о правах вотчинных" автор решился выделить учение об объекте из общей части и поместить ее в начале первого тома (предисл. к из. 1868). Вследствие отсутствия общей части автор излагает учение об условии частью в наследственном праве (II, стр. 453), частью -- в обязательственном (III, стр. 8). Той же причиною объясняется, что учение о дееспособности несовершеннолетних лиц рассеяно по различным отделам курса, в опеке, в наследственном праве, обязательствах. Отсутствием систематичности объясняется чрезвычайная недостаточность изложения обязательственного права, составляющего самую слабую часть сочинения, между тем, как обязательственное право более всего требует системы. "Предметы торгового права так тесно соприкасаются и переплетаются с предметами и понятиями гражданского права, что весьма трудно, говоря об одном, не касаться в то же время и другого; а нередко и необходимо бывает, для полного разъяснения понятия об учреждении гражданского права, рассматривать его в связи с теми формами, какое приняло то же учреждение в сфере торговых отношений" (т. III, стр. 323). После этого, мы могли бы ожидать, что автор даст нам совместное изложение гражданского и торгового права. Между тем в вещном праве автор, имея в виду почти исключительно поземельные отношения, совершенно оставляет без внимания те изменения, которые были произведены торговым правом в абсолютных правах, да и в обязательственном праве автор в высшей степени поверхностно относится к торговым сделкам, векселю, комиссионному, страховому договору.
   Отсутствие общей части затрудняет выяснение взгляда г. Победоносцева на гражданское право и его границы. Содержание курса дает основание предположить, что автор понимает гражданское право так, как оно обыкновенно понимается в германских учебниках, в курсе имеется вещное, обязательственное, наследственное и семейственное право, следовательно автор включает в круг частноправовых отношений и чисто личные. Но, с другой стороны, мы встречаем у г. Победоносцева места, способные внушить читателю мысль, что автор считает гражданским правом только имущественные отношения. "Содержание всякого гражданского права, по существу его -- хозяйственное, цель его -- экономическая" (т. I, стр. 108, т. III, стр. 185); на обязательства г. Победоносцев смотрит так же, как на имущественные отношения (т. III, стр. 3, 6, 19).
   Мы уже указывали, что главное достоинство курса г. Победоносцева заключается в решении отдельных вопросов, что г. Победоносцев более практик, чем систематик. В связи с этим находится непременно и слабость юридической конструкции, неразрывно связанной с системою гражданского права. Мы напрасно искали бы точного юридического различия вещного и обязательственного права, определения сущности наследства, договора вообще и отдельных видов в частности. Вводя в свой курс учения о русской общине, автор не делает попытки выяснить ее юридической природы, ограничиваясь лишь не обоснованным замечанием, что "владение" (?) общины не есть владение лица идеального, юридического" (I, стр. 532), а вместо того вдается в рассуждения об экономическом и государственном значении общины. Нельзя же считать научным установлением отличия вещного права от обязательного, когда автор предлагает следующие рассуждения. "У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью" (т. I, стр. 4). Известно, как затруднительно для практики отличие договора покупки от запродажи и поставки, личного найма от подряда, заказа, доверенности. Между тем г. Победоносцев не делает ни малейшей попытки определения границ между ними. Главное достоинство особенной части обязательного права, как и особенной части уголовного права, заключается в установлении точных признаков каждого из договоров и преступлений -- этого-то мы и не видим в курсе г. Победоносцева. В гражданском праве весьма важным является понятие об имуществе. Между тем г. Победоносцев дает такое определение: "внешние блага -- суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человека, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение или ее имущество" (т. I, стр. 1). Нельзя считать правильной конструкцию конкурса: "с объявления несостоятельности все его (должника) имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т.е. массы" (т. I, стр. 221), между тем г. Победоносцеву известно, что тот же закон предоставляет остаток по удостоверении кредиторов должнику, "как его собственность". Не установив понятия об индоссаменте, г. Победоносцев говорит следующее: "надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно, так же, как и сам векселедержатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным, ибо, независимо от сего (?), при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность" (III, стр. 245). Трудно понять, в чем тут заключается основание ответственности надписателей и почему существует различие в передаче векселя и заемного письма? Так же неправильна конструкция акции: "владелец (?) такого акта есть не кредитор компании, не кредитор напр. общества железной дороги, но соучастник в собственности" (т. III, стр. 250). Что это за собственность, когда сам автор утверждает, что в акционерном товариществе нет общей собственности? Г. Победоносцев относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения собственности, потому что "по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену" (т. I, стр. 314, т. III, стр. 324). Но подобную идею можно найти в купле-продаже недвижимого имущества, там, где необходима купчая крепость. Применимы ли эти соображения к купле-продаже движимости, составляет ли она также действие, а не обязательственное отношение? Если нет, -- то г. Победоносцеву следовало отделить изложение купли-продажи недвижимости и движимости, первую поместить в способах приобретения собственности, а вторую -- в договорах. Если да, -- то зачем г. Победоносцев отыскивает момент перехода права собственности при покупке движимости (т. I, стр. 689-690)? Это уже явная непоследовательность. К случаям beneficium competentiae, встречающимся в русском праве, автор относит неприкосновенность рукописей, составляющих литературную собственность должника (т. III, стр. 223)?
   Слабость юридической конструкции обусловливается практическим направлением г. Победоносцева. Тем более странно встречать в курсе такого знатока русского законодательства прямые ошибки в понимании законов. Так автор утверждает, будто для прекращения права въезда в казенные леса положено выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100 (I, стр. 469), когда как дело идет о 20 десятинах на 100 четвертей; будто требование родителей о заключении в тюрьму их детей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (т. II, стр. 171, в изд. 1891 г.); будто все отставные чиновники лишены права на ходатайство по чужим делам (т. III, стр. 35); будто закон требует, чтобы переводный вексель был непременно написан в нескольких образцах (т. III, стр. 54), будто в нашем законодательстве не встречается слово "солидарность" (т. III, стр. 101), тогда как в Уставе о векселях приведено даже римское выражение in solidium; будто запрещение писать векселя на предъявителя все равно что запрещение давать вексельные бланки (т. III, стр. 224), будто со взысканием по векселям соединяется в настоящее время личное задержание (т. III, стр. 344). Встречаются у автора пробелы в знании иностранного права, так приводится совершенно неправильное толкование итальянского закона об авторском праве (т. I, стр. 644), обнаруживается незнакомство с английским законом 1882 года, установившим имущественную раздельность между супругами (т. II, стр. 125 и 449), с французским законом 1885 года, открывшим свободу для сделок на разность (т. III, стр. 568). Автор говорит что "римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т.е. основанные на взаимном соглашении" (т. III, стр. 108), как будто реальные договоры в римском праве не были основаны на взаимном соглашении.
   Если автор хотел прийти на помощь новой судебной практике, а таково действительно было его намерение, то он должен был иметь в виду прежде всего новые судебные уставы, и уже, как дополнение, приводить постановления, касающиеся старых учреждений. Между тем г. Победоносцев в большинстве случаев (т. I, стр. 167, 184, 274, 601, 662, т. II, стр. 142, 505, т. III, стр. 408 и др.) имеет в виду старый порядок, а новый приводит в дополнение. Это обстоятельство обусловливается, вероятно, тем, что лекции были составлены при действии старых учреждений, но такой порядок изложения должен бы быть изменен при печатании сочинения, потому что затрудняет пользование книгой. Нельзя также не упрекнуть автора за упущение в последних изданиях некоторых новых русских законов, так напр. говоря о варрантах он не упоминает вовсе положения о товарных складах 1889 года, как будто его и не существовало.
   К достоинствам сочинения г. Победоносцева следует отнести указание с его стороны, довольно подробное, иностранной литературы. Русское общество во время первого издания курса не имело возможности найти литературные указания вследствие отсутствия еще юридических журналов. Но в последующих изданиях г. Победоносцев перестал следить за западной литературой, ссылается на старые издания, давно измененные несколькими новыми, упускает новые сочинения, имеющие более или менее важное значение для теории гражданского права, так что пользование литературными указаниями по последним изданиям г. Победоносцева совершенно невозможно.
   Появление курса г. Победоносцева, совпавшего с запросом общества на подобные сочинения, не могло не быть замечено в русской литературе. Первым отозвался Пешков в Юридическом Вестнике. "Не позволительно молчать при появлении в русской юридической литературе сочинений подобных лежащей перед нами в двух томах первой части курса гражданского права, составленного столько известным юристом-литератором и практиком К.П. Победоносцевым. Всеми ощущаемая в наше время живая потребность в руководствах, для уяснения юридических начал, установлений, понятий, должна возбудить у специалистов живой интерес к книге и живое участие в деле разъяснения юридических истин, посредством критики на эту книгу, ее разбора и анализа" (1868, кн. III, стр. 51). Впрочем критика самого Пешкова не могла иметь большого значения потому что он был весьма слабый цивилист, что можно видеть напр. из совета его г. Победоносцеву заменить название "вещь", как понятие физическое, юридическим термином "имущество", а вещное право называть имущественным (Ю.В. 1868, кн. III, стр. 53). Если не считать краткой заметки г. Малышева в Судебном Вестнике за 1868, No 68, рецензия Пешкова оставалась почти единичной до 1871 года, когда выступил с критикой г. Спасович в Журнале Гражданского и Торгового Права, так что он мог сказать, что "сочинение, не одинаково разработанное во всех своих частях, весьма богатое по содержанию, не дождалось еще критической оценки в литературе нашей, хотя и заняло место в ряду самых необходимых книг для всякого из наших цивилистов" (1871, кн. I, стр. 134). В том же журнале выступил с критикой, не менее основательной, Оршанский (1876, кн. II). Краткая, но верная оценка курса сделана в С.-Петербургских Ведомостях (1876, No 75). Не соглашаясь с автором в отдельных вопросах, все критики признавали, что курс г. Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы. Реце

   Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть вторая: Права семейственные, наследственные и завещательные.
   М.: "Статут", 2003. (Классика российской цивилистики).
   

ОГЛАВЛЕНИЕ

КУРС ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Часть вторая. Права семейственные, наследственные и завещательные

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
СЕМЕЙНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Глава первая. Общие понятия

   § 1. Общие свойства семейственных отношений. -- Общественный их характер. -- В чем они подчиняются юридическому определению. -- Свойство семейной власти и отличие ее от обладания. -- Вопросы и иски о состоянии, соединенные с семейными правами. -- Восстановление семейной власти. -- Вмешательство правительственной власти в семейные отношения. -- Отношения родственные
   § 2. Историческое значение семейства. -- Семейство в Древнем мире и власть начальника. -- Гражданская семья в Риме -- агнаты, когнаты и род. -- Первоначально религиозный характер семьи и последующее видоизменение ее характера. -- Свойство кровной семьи германской. -- Славянская семья. -- Содержание семейственного права

Глава вторая. Брачный союз

   § 3. Сущность и идея брака. -- Нравственное его значение. -- Таинство в браке. -- Историческое развитие идеи брака. -- Многоженство, многомужие и одноженство. -- Идея, семейное, общественное и религиозное значение брака в Древнем мире. -- Религиозный обряд брака у древних. -- Строгая форма брака. -- Освящение брака в христианстве. -- Церковное понятие о браке на Западе и Востоке. -- Секуляризация брака и подчинение его гражданскому закону и суду после реформации и революции. -- Брачный закон и суд в России
   § 4. Законные условия для вступления в брак. -- Первое условие -- свободное сознание сторон. -- Понятие о принуждении. -- Обычай женить и выдавать замуж в семье и в отношениях вотчинной власти. -- Право государства принуждать к браку. -- Историческое значение авторизации к браку. -- Требование родительского согласия по иностранным законодательствам. -- Ограничение свободы в браке со стороны государства и общины. -- Постановления русского закона. -- Хозяйственное значение брака в крестьянском быту и его последствия. -- Ограничения свободы в браке по условиям военной службы. -- Частные ограничения
   § 5. Другое условие для вступления в брак -- свобода от брачных уз. -- Траурный срок. -- Брак разведенных. -- Брак разведенных за прелюбодеяние. -- Четвертый брак. -- Третье условие -- отсутствие родства и свойства. -- Постановления иностранных законодательств и русского церковного права
   § 6. Четвертое условие -- возраст. -- Последствия нарушения правила о возрасте. -- Пятое -- физическая способность к браку. -- Шестое -- нормальное отношение вероисповеданий. -- Разноверные и смешанные браки на Западе и у нас. -- Браки иноверцев в России между собой
   § 7. Совершение брака. -- Необходимость определительной формы брака. -- Римская форма. -- Христианское венчание. -- Германские народные формы брака. -- Неопределительность формы брака и брачного суда на Западе. -- Новый взгляд на брак в лютеранской церкви. -- Постановление Тридентского собора о форме брака. -- Церковный обряд брака у лютеран. -- Начало гражданской формы брака в Англии. -- Шотландские браки. -- Гражданский брак во Франции. -- Принятие этой формы в других государствах. -- Гражданская форма брачного договора и договора об обручении. -- Обещание жениться. -- Совершение брака. -- Церковная и гражданская форма брака. -- Историческое происхождение и значение гражданского брака
   § 8. Церковная форма брака в России. -- Значение договора об обручении. -- Венчание и предварительные формальности. -- Оглашение и обыск. -- Метрические записи. -- Доказательства брака и брачного состояния. -- Спор о незаконности брака
   § 9. Критика гражданской формы брака. -- Вопрос о введении ее в русское законодательство. -- Браки у раскольников и вопрос о законности сих браков
   § 10. Прекращение, расторжение и разлучение брака. -- Участие общественной власти в делах о разлучении брака. -- Ведомство сих дел и особливые правила процесса. -- Различие между отменой брака и разводом. -- Безусловные и относительные поводы к отмене. -- Действие принуждения и заблуждения. -- Последствия отмены. -- Мнимозаконный брак. -- Различие между разводом и разлучением супругов. -- Поводы к расторжению брака. -- Действие прелюбодеяния в браке. -- Отличие французского и прусского закона о разводе и разлучении. -- Критические мнения о разводе
   § 11. Ведомство бракоразводных дел в России. -- Признание брака недействительным и законные причины к сему. -- Порядок производства сих дел и последствия приговора об отмене брака. -- Расторжение брака и законные его причины. -- Порядок производства сих дел. -- Примирительная деятельность суда и особенные затруднения в церковном судопроизводстве. -- Иноверческие дела о разводах
   § 12. Личные отношения супругов. -- Необходимость единства власти в семье. -- Римское и германское понятие о власти мужа. -- Подчиненность жены по западным законодательствам, особливо по французскому праву. -- Неровный брак в германском праве
   § 13. Личные отношения супругов по русскому праву. -- Приобщение жены к состоянию мужа. -- Совместное жительство супругов. -- Право мужа требовать к себе жену. -- Исключение для жены осужденного, сосланного и высланного. -- Право мужа следовать за женой. -- Нравственная и попечительная обязанность мужа. -- Право жены на содержание. -- Обязанность жены повиноваться мужу
   § 14. Отношения супругов по имуществу. -- Германское начало общения имуществ в браке и римская система приданого. -- Особое имущество жены. -- Разнообразные системы западных законодательств. -- Раздел имуществ по прекращении брака. -- Ограничения брачных договоров и сделок между супругами. -- Английский закон об отношениях супругов по имуществу
   § 15. Русский закон о раздельности имуществ между супругами. -- Хозяйственное и юридическое значение приданого. -- Сделки между супругами и случаи взаимной их ответственности друг за друга. -- Приданое по Литовскому статуту. -- Закон прибалтийских губерний

Приложение ко второй главе. Брак у Мусульман

Глава третья. Союз родителей с детьми и взаимные отношения

   § 16. Понятие о законном рождении и законных детях. -- Удостоверение законности рождения. -- Римское предположение о законности детей, рожденных в браке. -- Постановление русского закона о сем предмете. -- Право отца и родных оспаривать законность. -- Отличия в иностранных законодательствах
   § 17. Спор о незаконности и иск о законности рождения. -- Доказательства законности. -- Подсудность дел сего рода. -- Иски о принадлежности к роду
   § 18. Отношение законных детей к родителям. -- Узаконение и способы его. -- Внебрачные дети по французскому закону. -- Право незаконных детей требовать содержания от отца. -- Юридическое состояние незаконных детей
   § 19. Узаконение незаконных детей в России. -- Узаконение раскольничьих детей. -- Когда признаются незаконными дети, рожденные в браке? -- Состояние незаконных детей. -- Законность рождения и состояние незаконных по закону прибалтийских губерний
   § 20. Личные отношения родителей к детям. -- Римский и германский типы родительской власти. -- Родительская власть по новым законодательствам и главные ее проявления. -- Право воспитания, в особенности религиозного. -- Разделение власти при разлучении супругов. -- Выбор занятия и звания. -- Родительское право наказания, непосредственное и через посредство правительства. -- Прекращение родительской власти и отделение детей
   § 21. Отношения родителей к детям по имуществу. -- Право детей на содержание и на выдел. -- Право родителей на детское имущество. -- Отдельное детское имение по римскому праву и по новым германским законодательствам
   § 22. Родительская власть по русскому закону. -- Право и обязанность воспитывать детей в том и другом вероисповедании. -- Право воспитания и наказания. -- Распоряжение личностью детей. -- Случаи, в коих требуется родительское согласие. -- Следование детей в ссылку за родителями. -- Прекращение и ограничение родительской власти
   § 23. Отношение родителей к детям по имуществу в русском законе. -- Раздельность. -- Родительское управление детским имением. -- Обязанность родителей содержать детей и право родителей требовать от детей содержания. -- Дети отделенные и неотделенные. -- Родительская власть по закону прибалтийских губерний
   § 24. Особое значение целого семейства в торгующем купечестве и в бывших податных сословиях. -- Финансовое и хозяйственное значение семейного раздела. -- Особое значение семейства в отправлении рекрутской повинности. -- Семейная община у Индусов
   § 25. Семейное прозвание и фамилия. -- Перемена фамилии
   Приложение к третьей главе. О значении супружеских и семейственных отношений по другим частям русского законодательства

Глава четвертая. Усыновление и отношения, из него возникающие

   § 26. Идея усыновления и римское его учреждение. -- Значение и формы его в новейших законодательствах. -- Отношение воспитателя к воспитаннику во Франции. -- Присоединение детей в Германии
   § 27. Усыновление по русскому закону. -- Формы усыновления и его действие. -- Приписка в податных классах. -- Усыновление в прибалтийских губерниях

Глава пятая. Опека и попечительство

   § 28. Понятие об опеке. -- Отличие его в римском и в новейших законодательствах. -- Устройство органов опекунского надзора. -- Установление опеки и общие правила опекунского управления
   § 29. Организация опеки в России. -- Учреждение опекунского управления по сословиям и ведомствам. -- Высший опекунский надзор. -- Переходные меры
   § 30. Отличие опеки от попечительства. -- Назначение опекуна и законные его качества. -- Опекунская повинность. -- Подчинение опекуна надзору. -- Вступление в должность. -- Управление и распоряжение имуществом. -- Отчуждение имущества и займы. -- Вознаграждение опекуна. -- Отчетность и ответственность. -- Ревизия отчетов. -- Недостатки опекунского учреждения в России и преобразование опеки. -- Опека у крестьян. -- Опека в прибалтийских губерниях

Глава шестая. Отношения родственного союза

   § 31. Понятие о роде, степени, линии и колене. -- Линии прямые (восходящая, нисходящая) и боковые. -- Счисление степеней и названия родства. -- Родные, полнородные и неполнородные. -- Свойство двухродное и трехродное и счисление степеней его. -- Римская и германская системы счисления родства
   Примечание о метрических свидетельствах
   Приложение к шестой главе. Особенные права и обязанности, возникающие из семейных и родственных отношений
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
НАСЛЕДСТВО ПО ЗАКОНУ

Глава первая. Общие начала наследственного права

   § 32. Общие понятия о наследстве и о наследственном преемстве. -- Отношение завещания к законному наследованию. -- Римское господство завещательного начала и отрицание его в германском праве. -- Историческое развитие наследственного порядка в римском праве. -- Допущение к наследованию кровных родственников
   § 33. Общее правило о переходе наследства к детям. -- Отличие отделенных от неотделенных. -- Право представления. -- Право родительское. -- Право боковых родственников. -- Римская система определения прав по классам и степеням. -- Германская система определения прав по линиям и коленам
   § 34. Смешанные системы в новейших законодательствах. -- Происходящее от различия сих систем различие в порядке раздела и в допущении права представления. -- Ограничение наследственного права пределами родства. -- Ограничение женщин. -- Разделение наследства между родами. -- Возвращение подаренного родителями. -- Наследование супругов и незаконных детей и родителей. -- Закон наследования в Англии
   § 35. Поводы к открытию наследства. -- Имущества, составляющие наследство. -- Способные, неспособные и недостойные к наследованию. -- Призвание к наследованию и приобретение наследства. -- Договоры о наследстве и предварительный отказ от наследства. -- Прямой и непрямой наследник. -- Праздное и выморочное наследство
   § 36. Непосредственное вступление прямых наследников. -- Трансмиссия. -- Утверждение в наследстве. -- Принятие наследства и отречение. -- Последствие принятия. -- Принятие по описи и разделение долгов. -- Раздел наследства. -- Возвратные учеты. -- Разделение прав и ответственности. -- Передел. -- Наследство у Мусульман

Глава вторая. Порядок наследования по русскому закону

   § 37. Исторический очерк русского наследственного права. -- Первые начала наследования по договорам с греками, по Русской Правде и судебникам. -- Влияние родового начала и политической борьбы с боярством на постановления о наследстве. -- Отличия в наследовании между поместьями и вотчинами. -- Образование вдовьей и дочерней части. -- Право женщин-родственниц при мужчинах. -- Недоумения о праве представления. -- Соединение поместий с вотчинами и указ о единонаследии. -- Отмена его. -- Причины затруднений и недоумений по вопросам о наследовании до издания Свода Законов. -- Бытовые и хозяйственные объяснения нашего закона. -- Скудость определений русского закона о наследовании
   § 38. Когда открывается наследство по русскому закону. -- Ограничения наследственного права. -- Имущество, составляющее предмет наследования. -- Отношение наследования по закону к завещанию. -- Кто может быть наследником?
   § 39. Общие положения наследственного порядка. -- Наследование в нисходящей линии. -- Указная доля дочери. -- Уравнение дочерних частей с сыновними. -- Преимущество мужчин перед женщинами. -- Право представления. -- Право сводных детей. -- Отличия в Литовском статуте
   § 40. Наследование в боковой линии. -- В каких случаях женщина пользуется правом представления? -- Наследование в родовом имении сообразно происхождению имения. -- Наследование в благоприобретенном имении. -- Предпочтение полнородных неполнородным (ст. 1134-1140)
   § 41. Наследование родителей. -- Наследование супругов. -- Выдел указной части. -- Особливые преимущества вдового супруга при выделе. -- Выдел из имения свекра и тестя. -- Свойство права на иск о выделе и переход сего права к наследникам. -- Отличия в Черниговской и Полтавской губерниях. -- Особливые постановления по разным ведомствам (ст. 1141-1147)
   § 42. Выморочное наследство. -- Случаи, в которых выморочные имущества обращаются в пользу разных учреждений и сословий
   § 43. Особые порядки наследства. -- Наследование и раздел у крестьян по обычаю. -- Закон наследования в прибалтийских губерниях

Глава третья. Открытие, приобретение и раздел наследства

   § 44. Открытие наследства и приобретение оного. -- Ответственность незаконного наследника перед законным. -- Передача наследственного права. -- Договоры о будущем наследстве
   § 45. Меры к охранению открывшегося наследства. -- Опись. -- Вызов наследников. -- Утверждение в правах наследства. -- Срок на явку наследников и вступление явившихся. -- Особые правила для торгового сословия
   § 46. Принятие наследства. -- Значение вызова кредиторов и некоторых публикаций. -- Отзыв о принятии и действия, служащие признаком принятия
   § 47. Отречение от наследства. -- Признаки и последствия отречения. -- Потомки отрекшегося могут ли пользоваться правом представления? -- Приращение наследственных частей. -- Примеры и вопросы из практики
   § 48. Последствия принятия наследства. -- Ответственность наследника за долги. -- Возможность разделения долгов
   § 49. Сборы и пошлины с наследственного перехода имений. -- Открытие и приобретение наследства по закону прибалтийских губерний
   § 50. Общее владение наследников. -- Раздел наследства: полюбовный и судебный. -- Передел. -- Отличия в Литовском статуте. -- Примеры и вопросы из практики

Глава четвертая. Выдел и приданое

   § 51. Понятие о выделе и юридические его свойства. -- Сходство его с наследованием и с даром. -- Ограничения выдела. -- Безвозвратность выдела и возможность поворота. -- Учет выделенного при открытии наследства. -- Отказ от наследства при выделе. -- Приданое и рядная запись. -- Выдел и приданое по Литовскому статуту. -- Примеры и судебная практика

Глава пятая. Право выкупа

   § 52. Понятие о выкупе. -- История выкупа в русском законодательстве. -- Имущества, подлежащие и не подлежащие выкупу. -- Кто допускается к выкупу и в какой срок? -- Вознаграждение и платежи. -- Порядок производства дел о выкупе. -- Обратный иск владельца. -- Выкуп в прибалтийских губерниях
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
О ДУХОВНЫХ ЗАВЕЩАНИЯХ

Глава первая. Общие понятия и учреждения завещательного права

   § 53. Завещание -- односторонний акт воли. -- Общие формы завещания. -- Кодицилл. -- Словесное завещание. -- Привилегированные завещания. -- Право делать завещание и лица к сему неспособные. -- Право приобретать по завещанию. -- Назначение наследника. -- Отказы или легаты. -- Условные назначения. -- Субституция
   § 54. Исполнители завещания. -- Общие и отдельные отказы. -- Законная мера отказа. -- Вступление в силу отдельного отказа. -- Отмена завещания. -- Открытие, оглашение и явка. -- Истолкование завещания. -- Законная доля. -- Лишение наследства. -- Завещательное наследство в прибалтийских губерниях. -- Мусульманское завещание

Глава вторая. Составление и явка завещаний по русскому закону

   § 55. Происхождение завещания и история его в русском законодательстве. -- Понятие о завещании. -- Совокупные завещания. -- Двоякая форма завещаний
   § 56. Форма составления домашних завещаний. -- Написание, подпись, переписчик, рукоприкладчик и свидетели. -- Кто не может быть свидетелем на завещании? -- Свидетельство духовного отца. -- Подпись свидетелей и значение свидетельства
   § 57. Крепостное завещание. -- Составление его и явка. -- Нотариальное завещание
   § 58. Явка завещания. -- Двоякое ее значение. -- Оглашение. -- Новый обряд явки. -- Хранение завещания
   § 59. Особенные формы завещаний. -- Распоряжения, имеющие вид завещательных. -- Договор, подлежащий исполнению после смерти одной из сторон. -- Вопросы и примеры из практики
   § 60. Отмена завещания. -- Примеры и вопросы из практики
   § 61. Условия для действительности завещания. -- Необходимые качества для завещателя и приобретателя по завещанию
   § 62. Внутренние условия для действительности завещательных распоряжений
   § 63. Предмет завещания. -- Содержание завещания. -- Обсуждение законности распоряжений по аналогии с иностранными учреждениями. -- Завещание на родовое имение
   § 64. Завещание о благоприобретенном имении. -- Толкование правила, содержащегося в примечании к 1011 ст. Зак. Гр. -- Ограничения собственности. -- Предоставление имения в пожизненное владение. -- Простая субституция
   § 65. Предоставление имения в собственность под условием ожидаемого события. -- Может ли имение оставаться в неизвестности о лице собственника? -- Предоставление имения неродившемуся лицу
   § 66. Об условных назначениях вообще. -- Условия невозможные и незаконные. -- Условия, стесняющие гражданскую свободу
   § 67. Условия, ограничивающие право собственности, владение и распоряжение. -- Соединение пожизненного владения с правом отчуждения и с правом избрания наследника. -- Примеры из судебной практики
   § 68. Ограничения в праве оспаривать завещание
   § 69. В каких случаях завещательное распоряжение теряет свою силу и действие? -- Право приращения между многими преемниками одного имения
   § 70. Исполнение завещания. -- Назначение душеприказчиков. -- Сущность душеприказчичьего звания. -- Права, обязанности и ответственность душеприказчика. -- Примеры из судебной практики. -- Исполнение завещания наследниками
   § 71. Исполнение завещаний разными учреждениями и через правительство
   § 72. Приобретение по завещанию. -- Когда оно совершается
   § 73. Последствия приобретения. -- Ответственность наследников и преемников по завещанию за долги умершего завещателя
   § 74. Взаимное соответствие распоряжений завещателя. -- Оставление законного в силе при уничтожении того, что незаконно. -- Толкование завещаний. -- Примеры из практики
   § 75. Ввод во владение по завещанию и споры на завещание. -- Различные способы спора. -- Пошлины с перехода имений по завещанию
   Приложение. Закон о браке, действующий в губерниях Царства Польского
   

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
СЕМЕЙСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ

§ 1
Общие свойства семейственных отношений. -- Общественный их характер. -- В чем они подчиняются юридическому определению. -- Свойство семейной власти и отличие ее от обладания. -- Вопросы и иски о состоянии, соединенные с семейными правами. -- Восстановление семейной власти. -- Вмешательство правительственной власти в семейные отношения. -- Отношения родственные.

   Слово семья напоминает, во-1-х, о союзе, которым соединены супруги, как между собой, так и с детьми своими. Во-2-х, об отношении, в котором находится глава дома ко всем членам дома и семьи, находящимся у него в подчинении. Наконец, в-3-х, указывает на целый круг лиц, соединенный связью общего происхождения. Все эти союзы входят один в другой, и взаимные отношения членов каждого круга между собой, насколько могут быть определены юридически, составляют предмет семейственного права.
   Семья происходит от соединения мужчины с женщиной. В этом соединении две стороны -- физическая и духовная. Начинаясь от бессознательного действия, соединение это мало-помалу проникается сознанием, подобно всякому человеческому отношению. Соединение полов и рождение -- явления общие в природе человеческой с природой животных. В физической природе это явление имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель, -- поддержание породы, воспроизведение единицы из самой себя. На этой степени с соединением полов еще не связуется понятие о семье. На этой степени связь родителей с детьми -- инстинктивная, и продолжается лишь до тех пор, пока дети становятся способными к самостоятельному существованию. За этой чертой исчезает всякое понятие о союзе. Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением. В природе человеческой есть стремление утвердить факт, присвоить ему постоянство, прочность, продолжительность, возвести его в постоянное отношение. Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления. Вследствие того утверждается понятие о супружеском союзе, как о постоянном сожительстве мужчины и женщины, о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь, о союзе семейном, о роде. Так образуется кровный союз. Вначале он составляет единственную форму общежития, поддерживаясь своей внутренней силой. Но на этой форме не может остановиться общество; в кровном союзе нет достаточно постоянства, прочной твердости, и, по мере размножения рода, единство его разбивается, связь слабеет и забывается. Вместо кровных отношений мало-помалу возникают гражданские и государственные. Кровные и семейные отношения через это не уничтожаются, потому что коренятся в природе человека, но, стесняясь в круге своего действия, приобретают тем более разумного значения в той сфере, к которой исключительно принадлежат. Здесь предстоит только говорить о гражданском значении рода и семьи, в частных гражданских отношениях.
   Свойство семейственных отношений. Эти отношения, по существу своему, личные, и потому непередаваемые. Они составляют основной элемент общественных, государственных отношений, и сохраняют это свойство навсегда. Подобно общественным и государственным, семейственные отношения обнимают всего человека, а не одну какую-либо сторону его быта. Это отношения цельные. Вместе с тем они постоянные, бессрочные. Хотя это -- отношения между отдельными частными лицами, но сохраняют навсегда общественный характер. В прочих юридических гражданских отношениях мы видим отношение лица к вещи, или отношение к лицу по поводу вещи -- имущество, собственность. Здесь отношения между лицами не ограничиваются понятием о собственности или имуществе, но личность относится к личности во всей своей целости. Там отношение лица к лицу проистекает из личной воли, служащей источником и двигателем отношений. Здесь отношения возникают независимо от личной воли, но одно лицо тяготеет к другому вследствие необходимой природной связи, и притом так, что исключается возможность безусловного распоряжения одного лица другим. В развитии кровного союза и кровных отношений видим постепенное соглашение природных физических элементов с разумными потребностями человеческой природы. Кровные отношения постепенно проникаются гражданскими элементами, ограничиваются, определяются. Но должно заметить, что эти отношения несравненно в меньшей степени, чем все другие, поддаются и подлежат юридическим определениям: именно по своей цельности, именно потому, что в них много элементов, которых не может и не должно обнимать юридическое определение, как не может оно спуститься в глубину совести и нравственного чувства. Положительный закон может касаться только с одной стороны этих отношений, именно с той стороны, с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства. Во-1-х, государство может вмешаться в эти отношения в защиту личности, когда она подавляется семейственным началом (напр., предстоит определить, до каких пределов простирается власть родителей и отцов семейства над действиями подчиненных членов); во-2-х, государство может определить формы и условия, при которых вообще союз лиц между собой имеет право называться семейственным, -- формы, в коих образуются отношения; иначе не было бы порядка и твердости семейных уз. В-3-х, наконец, определению закона подлежат все те отношения по имуществу, которые возникают между отдельными лицами вследствие кровной их между собой связи.
   В тесном смысле семья состоит из нескольких лиц, связанных между собой единством домашней связи, составляет однодомство. Это не значит непременно, что все такие лица имеют одно, совокупное место жительства и одно хозяйство; но все они состоят между собой во взаимном отношении власти, покровительства или защиты, подчинения и верности. Одному кому-нибудь в этом союзе принадлежит власть; власть особого свойства, ибо она проистекает не из частной воли, получающей силу права, но из естественного, природного отношения. В других отношениях власть является самостоятельным правом требовать на себя, в своем интересе, известных, заранее определенных действий; здесь власть руководительная и защитительная является не ради себя самой и не в своем интересе, но как принадлежность и естественное последствие такого отношения, в коем требуется защита и руководство -- для подвластных. Глава семьи или дома представляется естественным распорядителем и руководителем для остальных членов семьи, и в этом состоит власть его. Эта власть в разное время и у разных народов являлась более или менее определенной и резкой, но во всякое время и при всяких обстоятельствах ей принадлежит естественное значение власти. Однако же власть хозяина в доме надлежит отличать от власти, принадлежащей главе посреди семьи; только последняя входит в круг семейственного права; а первая принадлежит к юридическим отношениям иного свойства (напр., отношения хозяина к прислуге) {Однако же некоторые законодательства, напр., прусское, относят к семейственному праву закон об отношениях хозяина к домашней прислуге (Gesinderecht).}.
   Семейственные отношения нельзя не отнести к юридическим отношениям, хотя это свойство принадлежит им и не во всей той полноте, какую видим в других отношениях гражданского права. Лицо, произвольно или непроизвольно вступающее в семейственные отношения, вступает в известное состояние, которое по существу своему безусловно, т.е. имеет силу и требует признания не только между лицами, состоящими в отношении, но и перед всеми сторонними лицами, притом это состояние, однажды установившись, не может и прекратиться по одной воле лиц, в ней прибывающих. Принадлежность лица к тому или другому состоянию или к отношению сего рода есть в сущности не право, но свойство лица; однако же оно имеет юридическое значение, потому что с этой принадлежностью, как скоро она не подлежит сомнению, соединяются юридические последствия, составляющие подлинно гражданское право лица. Так, напр., мне, поколику я отец, супруг, сын и т.п., несомненно, принадлежат гражданские права, связанные с этими качествами (напр., наследственное, право на содержание и т.п.), и для признания сих прав требуется признание того состояния, из коего они проистекают. Отсюда возникают, в случае неизвестности или спора, особые иски о состоянии; поелику же иски эти имеют в виду доказать необходимое предположение состояния, без коего право, связанное с ними, не имело бы начала и основания, то они и именуются предварительными (actio praejudicialis, praejudicium, praejudicialklagen); особенность этих исков состоит в том, что решение по ним имеют силу безусловную, т.е. не между сторонами только, но и относительно всех сторонних лиц, в деле не участвовавших.
   Права, соединенные с семейственными отношениями, всего явственнее выражаются в столкновении с посторонними лицами. Закон признает власть за главой семьи, безусловно защищает эту власть от сторонних притязаний, и восстанавливает, в случае противодействия лиц подвластных. Если эта власть оспаривается в основании своем, требуется для нее предварительное удостоверение и признание (praejudicium). Если же она несомненна, то восстанавливается относительно сторонних лиц не путем иска, но непосредственным применением закона, силой правительства (у Римлян для этого служила не actio, но interdictum, напр., de liberis ex-hibendis, de uxore exhibenda). Относительно же подвластных членов семьи глава оной восстанавливает власть свою по праву, самовластно, и лишь в случае недостаточности или неуспешности своих мер, прибегает к непосредственному содействию правительства.
   Посреди семейства взаимные отношения членов представляются в сущности своей естественными, нравственными, но не юридическими отношениями. В них содержатся и права и обязанности, но и те и другие -- не в юридическом, но в нравственном сознании, не в расчете числом и мерой, но в ожидании и в уверенности; те и другие скрываются под покровом семейной жизни. Только в таком случае, когда злоупотребление власти или забвение обязанности доходит до совершенного отрицания основных начал семейного быта, т.е. защиты и покровительства, когда личность посреди семьи подвергается опасности, -- только в таком случае правительственная власть вступается в семейные отношения во имя закона и определяет числом и мерой права и обязанности, по существу своему не требующие определения; напр. присуждает отца кормить, содержать и воспитывать детей, мужа -- доставлять жене средства для содержания и т.п.
   Отношения родственные не имеют того юридического значения, которое принадлежит взаимным отношениям членов в тесном круге семьи. Было время, когда роды жили цельной жизнью под властью родоначальника; но это время миновалось в гражданском обществе, и ныне посреди рода нет уже необходимого лица, кому принадлежала бы по праву власть с обязанностью защиты и покровительства. Кровные отношения в союзе родственном признаются законом как естественное явление, проистекающее из кровной связи, но они не производят сами по себе постоянных гражданских прав и обязанностей ни между членами рода, ни относительно сторонних лиц. Однако, не будучи юридическими, родственные отношения имеют юридическое значение. Оно состоит в том, что родственники происходят по крови от одного родоначальника и состоят во взаимной кровной связи, которая составляет важное положительное или отрицательное условие многих юридических отношений. Кровная связь служит препятствием ко вступлению в брак между некоторыми лицами, уничтожает или ограничивает достоверность свидетельских показаний, дает право на законное наследование, налагает опекунскую обязанность и т.п.
   Особого внимания заслуживает, по отношению к семейственным отношениям, новый кодекс гражданского права для Черногории, составленный проф. Богишичем и введенный в действие в 1888 году. Он обратил на себя внимание просвещенных юристов целого мира, как новое, замечательное явление в области законодательства. Составитель приготовился к своей работе тщательным изучением обычного права у славянских народов, и особливо между Сербами и Черногорцами, и применил систему и содержание кодекса к потребностям страны в ее экономическом и нравственном быте, не увлекаясь ни обычными приемами римской и германской систематизации законных правил, ни тем ложным направлением кодификации, в коем так называемое право юристов господствует над народными воззрениями на правовое и неправовое. Сверх того, к отличительным чертам нового кодекса относятся: во-1-х, тщательная разработка языка, коим писан кодекс, и технических терминов, кои в иных случаях надлежало создавать вновь; во-2-х, присоединение к кодексу общих юридических положений для изъяснения существенных понятий об отношениях гражданского права. Кодекс состоит из следующих 6 частей: 1) общие положения; 2) собственность и прочие вещные права; 3) купля-продажа и прочие важнейшие договоры; 4) общие положения о договорах и прочих обязательных отношениях; 5) о людях и прочих субъектах права. Содержание этой части следующее: совершеннолетие и малолетство; опека разных видов; правоспособность и безвестное отсутствие; семейная община, племя, братство, сельская община; церкви и церковные установления государства; корпорация и учреждения. Наконец, 6-я часть содержит в себе изъяснения, дополнения и определения понятий.
   Законодатель разумно ограничил свою задачу одним имущественным правом. Он признает несвоевременным и опасным кодифицировать для Черногории семейственные отношения, равно как право наследственное, неразрывно связанное с семейным бытом и обычаем. Семейственных отношений новый закон касается лишь по отношению третьих лиц к семье и к отдельным ее членам.
   Для ближайшего знакомства с новым кодексом можно указать на следующие сочинения. Самого автора: Bogisic. A propos du code civil du Montenegro, quelques mots sur les principes et la méthode, adoptés pour la codification. Lettre à un ami. Paris, 1888 г. Его же: De la forme dite Inocosna de la famille rurale. Paris, 1884 г. -- Статья о кодексе в Юридическом Вестнике 1888 года. -- Обстоятельное изложение в книжке: Ueber das neue bürgerliche Gesetzbuch für Montenegro, von Karl Dickel. Marburg, 1889 r.
   

§ 2
Историческое значение семейства. -- Семейство в Древнем мире и власть начальника. -- Гражданская семья в Риме. -- Агнаты, когнаты и род. -- Первоначально религиозный характер семьи и последующее видоизменение ее характера. -- Свойство кровной семьи германской. -- Славянская семья. -- Содержание семейственного права.

   Историческое значение семейства. В душевной природе человека есть коренное свойство притягивать к своей личности предметы внешнего мира, как только они коснутся до круга личной его воли, заключать их в этот круг. Это свойство, составляющее зерно всякого владения, выразилось и в сфере семейственных отношений. В римском мире, где они впервые сложились в юридическую норму, мы видим, что семейство составляет замкнутый круг, центром коего является глава paterfamilias, со всеми атрибутами владельческого права. Семейство является органическим телом, душа коего есть глава семейства. Как в теле члены и органы составляют орудия, посредством коих душа действует во внешности, так в римском семействе члены являются орудиями юридической воли своего главы. Только он обладает истинной самостоятельной волей и истинным самостоятельным правом; члены семейства имеют волю зависимую, право зависимое, право и волю лишь в той мере, в какой то и другое истекает из воли и права полновластного главы. Отношение этого главы к членам семейства состоит в аналогии с правом собственности на все предметы, входящие в юридическую его сферу. Ни жена его, ни дети не имеют самостоятельной юридической личности. Выражение in manu прямо указывает на отношение владельца к предмету владения. Умирает отец семейства: со смертью его разрушается семейственный союз и фактически и юридически. Остающиеся потомки не продолжают союза, не заступают лицо умершего в семействе, но основывают новый, так что сын умершего не по долгу, не как опекун заведовает личностями вдовы и дочерей девиц, но подчиняет их своей воле, самовластно овладевает ими. Римский мир не знает рода в том смысле, в каком знают его новые народы, как органический кровный союз всех восходящих, нисходящих и боковых родственников.
   Устройство семьи в Древнем Риме имело ту особенность, что основанием ему не столько была кровная связь, сколько значение родительской власти и связанного с ней родового религиозного представления. Семья состояла из главы и членов, под его властью сущих; могла быть семья и без членов: в таком случае ее составляло одно лицо, не имевшее над собой семейной власти, ни под собой подвластных членов, но носившее все-таки название домовладыки (paterfamilias, caput familiae). С другой стороны, семья могла состоять не из одних только лиц, действительно состоящих под властью: в составе ее полагались и такие лица, которые состояли бы под властью общего родоначальника (уже не существующего), если бы он остался жив. Стало быть, агнатство существовало вообще между лицами, которые могли свести друг друга исключительно через мужское поколение к одному общему корню родительской власти. Отсюда возникал в семье союз гражданского родства (agnatio, cognatio légitima, cogn. civilis). Такая семья не соответствовала вполне семье кровной, возникающей из естественного рождения, ибо по идее гражданского родства к нему не принадлежали кровные родственники матери, так как родительская власть признаваема была в лице одного мужчины и только через мужчину передавалась; с другой стороны, принадлежность к гражданскому родству зависела от событий и действий чисто гражданского свойства, как-то: от усыновления, от эмансипации и от некоторых строгих форм брака.
   За пределами гражданской семьи агнатов видим в Риме другой обширный круг, средний, так сказать, между семьей и государством -- круг родовой, так называемый qens, члены коего соединялись общим религиозным обрядом, общими преданиями, общим родовым именем, общим нравственным отношением и общим наследственным правом.
   В каждом из меньших кругов гражданского родства господствовало безусловное единство власти: одно было лицо и одно имущество. Для главы своего все члены семьи работали, для него обязывались и приобретали -- непрерывно из рода в род, доколе не порвется властная цепь смертью, эмансипацией и т.п. Когда член семьи вступал в брак и выводил своих детей, то и родительскую власть над своими детьми приобретал не себе, но начальнику семейства. Словом сказать, семья составляла как бы собственность главы своего, и само слово familia, по первоначальному своему смыслу, означает имущество или принадлежность человека.
   В таком виде семья, по началу своему, была государственным учреждением, формой политического и религиозного быта, и звание главы было необходимо для охранения строгих начал порядка религиозного и гражданского (см. об этом прекрасное исследование Fustél de Coulanges, в книге: La cité antique). Во всех древних законодательствах Европы выражается стремление обособить семью строгим определением ее границ и поддержать целость и непрерывность домашнего очага, как святилища семейной религии, соединенной с культом умерших предков. Отсюда вытекают учреждения того времени, проникнутые семейным началом -- кровная месть, исключение женщин из наследства и право усыновления. С изменением гражданского устройства и общественной экономии в Риме, родительская власть пережила начала, на коих она была основана, и подверглась разложению, по мере того как эти начала стали приходить в забвение и личное право стало выделяться из совокупности прав и обязанностей, соединенных с первоначальной идеей учреждения. В таком виде, т.е. как личное, само для себя существующее право, родительская власть не могла удержаться во всей своей строгости, и гражданская семья мало-помалу должна была уступить в законе место семье природной или кровной, которая искони существовала и таилась в недрах семьи гражданской. Вместе с тем изменилось совершенно и юридическое значение начальник семейства. В лице его сосредоточивалась троякая власть: власть над имуществом, власть над лицами, власть суда и расправы. Разложение этой власти началось с того, что члену семейства предоставлена законная возможность иметь свое отдельное имущество (peculium), и затем, вследствие постепенного умножения отдельных прав, исключительное право отца на имущество членов семьи ослабело до того, что отец допущен к участию в наследстве после сына. Наследственные права вначале принадлежали исключительно агнатам, членам гражданской семьи: мало-помалу, ко времени Юстианову, они стали достоянием членов кровной семьи или когнатов. Наконец дошло до того, что самая существенная принадлежность родительской власти -- право завещательное, подверглась ограничениям, и родитель, которому вначале уступали безусловно интересы членов семьи, стал в распоряжении своим имуществом связан их интересами, в обеспечение коих установлено правило о законной наследственной части ближайшим родственникам.
   Семейство нового мира, германское, представляется с иными свойствами; значение его основано на кровном родстве, и потому объем его не определен, как в римском праве, строгой, узкой, единообразной мерой. Если римское семейство похоже на полевое растение, совершающее бытие свое в определенный период и размножающееся посредством семени, то семейство германское похоже на дерево, укрепленное корнями в земле, живущее из года в год и пускающее новые почки, новые отпрыски и ветки силой внутренних соков. Ему нет меры и сроку, потому что кровь передается из поколения в поколение; у него есть глава, но со смертью его изменяется только личность главы, главенство передается от лица к лицу преемственно, и семейство не перестает быть тем же органическим целым. Глава семейства имеет власть над его членами, но эта власть основывается не на понятии о владении, но на понятии о защите и покровительстве; с ней связано понятие о долге и попечении. Члены семейства -- не мертвые орудия главы, а члены общего тела; личность их не исчезает в личности главы, но состоит в подчинении ей, воля их не уничтожается, но дополняется волей главы; приобретая, они не лишаются всякого права на приобретенное; приобретенное поступает только в управление или пользование главы до совершеннолетия или замужества. Земля, которой владеет и распоряжается глава, почитаясь его землей, вместе с тем почитается достоянием рода (понятие, вовсе неизвестное римскому миру), подобно тому как земля в дальнейших разветвлениях рода почитается достоянием марки, племени, общины. Близость родства исчисляется поколениями или степенями, наследство разделяется не по степеням поровну, но по линиям, неровными частями. Таков тип германского семейства, исказившийся, впрочем, от смешения с чертами сначала феодального, потом римского права.
   Семья славянская отличается совершенным отсутствием строгого юридического начала. Здесь даже не встречаемся с германским понятием о mundium или опеке мужа над женой, отца над детьми. Главе семейства принадлежит власть, как старшему члену органического целого, и эта власть главы есть живое свойство бытия органического, а не суровое право и не обязанность, юридически определенная. Движимое имущество и хозяйство представляются общим достоянием, и все, приобретаемое членами, поступает в распоряжение главы, как общее достояние. Совершеннолетие еще не выделяет из этого общения, еще не присваивает человеку личной самостоятельности, еще не делает его отдельной единицей: для этого надо ему отделиться, сделаться особым главой семьи, или дочери надо перейти в другую семью. Умирает глава, но главенство его не передается по наследству, а семья или продолжает жить общей жизнью, причем вдова умершего может занять его место, или распадается на новые отдельные семьи. Таков тип семьи славянской, до ныне существующий еще в наших землевладельческих сословиях; но он начинает уже переживать себя, патриархальные начала его уже не в силах устоять против начала личности, повсюду заявляющей свои требования, свое желание освободиться из среды семейного общения, которая уже становится для него тесной.
   Самым характерным типом семьи в наше время служит семья Китайская. Она не ограничивается, как у нас, родителями, детьми, боковыми родственниками, но объемлет всех предков, простираясь в века, объемля прошедшее, настоящее и будущее единством семейного предания и семейной истории, коей летопись хранится и продолжается в каждом семействе. Материальным основанием служит семейный земельный участок, неотчуждаемый, нераздробляемый и неподлежащий продаже (за редкими исключениями) -- свойство этой собственности священное. В таком виде Китайская семья представляется цельным организмом и основной ячейкой всего государственного устройства и обладает правами -- гражданскими, политическими и даже судебными, ибо вправе исключать из среды своей недостойных членов, отлучая их от очага, от семейных преданий и от семейного культа, посвященного памяти предков; вправе подвергать виновных суровым наказаниям (кроме лишь смертной казни). Не распадаясь, такая семья выделяет, однако, из себя отдельных членов -- основателей новых семей, связанных с общим гнездом общими преданиями.
   В отношении к наследству можно, по наблюдению Ле-Пле, разделить семейства на три совершенно различных и очень характерных типа: на семьи патриархальные, неустойчивые и коренные (f. patriarchale, f. instable et famille souche). Первый тип, т.е. патриархальную семью, Ле-Пле нашел у пастушеских племен на Востоке, у русских крестьян и у славян средней Европы. Все дети, не исключая и состоящих в браке, остаются при отце, имеющем над ними и внучатами очень обширную власть. Вся собственность, за исключением только некоторой движимости, остается нераздельной, и отец распоряжается ею и заведует работами. По смерти его, это право переходит к тому из сыновей, которого он сам назначил своим наследником. Хотя этот обычай и имеет неудобства, соответственные неудобствам общинного начала, -- но, по крайней мере, он представляет то громадное преимущество, что дает возможность менее способным членам пользоваться все-таки некоторой долей благосостояния и иметь обеспеченный кусок хлеба. Кроме того, он вполне подходит к положению семейств, живущих в почти пустынных местностях и под очень первобытной формой управления и принужденных, ради избежания опасности, держаться вокруг домашнего очага и не выходить из-под авторитета родительской власти.
   Неустойчивая семья преимущественно встречается на Западе, и в особенности во Франции, среди населения дезорганизованного, за последние три четверти столетия, вследствие принудительного раздела имуществ. При таком порядке, все дети, со дня вступления в брак или при получении возможности существовать сами по себе, покидают родной дом и устраиваются самостоятельно, оставляя в одиночестве престарелых родителей. Все дети располагают, так сказать, своим собственным приданым, т.е. своей частью имущества, и пользуются плодами своих трудов, будучи свободными от всех обязанностей относительно семьи; по смерти же родителей, все имущество делится поровну между детьми, причем отец не имеет права самостоятельно вмешаться в дело посредством своего завещания. Результатом такого порядка является ряд периодических ликвидации родительского дома. Такой порядок роковым образом приводит и к уменьшению населения, ибо супруги из боязни многочадия избегают его. Итак, этот порядок служит всегда в обществе признаком расстройства или стремления к расстройству. Третий тип, которому Ле-Пле дает выразительное имя коренной семьи (f. souche), встречается у наиболее свободных и наиболее благоденствующих народов, имеющих достаточно здравого смысла, чтобы охранить свою частную жизнь от господства формалистов-законников и бюрократии, а именно: в Соединенных Штатах, в Англии, Германии, в скандинавских государствах и в большей части Европы. В семьях такого типа отец принимает кого-нибудь из женатых детей к себе в сотрудники, с обязательством жить постоянно в родительском доме и продолжать отцовскую профессию. Такой обьиай поддерживает профессиональные традиции, равно как и сохраняет средства к жизни и сокровища полезных наставлений, завещанных предками. Он создает в то же время постоянный покровительственный центр, к которому все члены семьи могут прибегать в трудные минуты жизни.
   В то время как в неустойчивых семьях смерть отца является поводом к распадению, в коренных семьях она представляет только тяжелое испытание для сердца детей и не влечет за собой вредных последствий по отношению к благосостоянию семьи. Дети, не достигшие совершеннолетия, нуждающиеся еще в помощи и покровительстве, не бывают покинутыми, и благодаря непоколебимости домашнего очага и значению преданий, находят у нового главы семьи ту поддержку, какой они пользовались при жизни отца. И все остальные дети также нисколько не страдают ради интересов наследника очага и профессии, так как этот последний выплачивает им в момент их обзаведения известную долю, пропорциональную размерам имущества и определенную отцом. Сравнивая все эти семейные типы, Ле-Пле пришел к тому выводу, что если патриархальная семья более свойственна кочующим пастушеским народам и населению, живущему при существовании общинного порядка в малонаселенных местностях, то коренная семья является установлением, наиболее обеспечивающим насущный хлеб и благосостояние оседлым народам, занимающимся земледелием, торговлей или промышленностью. -- Что же касается до неустойчивой семьи, то она представляет болезненное явление и заключает в себе очевидные признаки социального разложения.
   

Содержание семейственного права

   Семейство возникает из союза мужа и жены. Отсюда закон брака и соединенных с ним отношений между супругами.
   От брака рождаются дети. Отсюда закон отношений между детьми и родителями.
   Потребность иметь детей, по природе не удовлетворенная, находит себе удовлетворение в усыновлении. Отсюда закон усыновления и возникающих из него отношений.
   Потребность детей в призрении и воспитании, по природе неудовлетворяемая, когда нет налицо родителей, находит себе удовлетворение в опекунском надзоре. Отсюда закон опеки и возникающих из нее отношений.
   Из разветвления семьи происходит род. Отсюда закон кровного отношения между родственниками, членами рода.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
БРАЧНЫЙ СОЮЗ

§ 3
Сущность и идея брака. -- Нравственное его значение. -- Таинство в браке. -- Историческое развитие идеи брака. -- Многоженство, многомужие и одноженство. -- Идея, семейное, общественное и религиозное значение брака в Древнем мире. -- Религиозный обряд брака у древних. -- Строгая форма брака. -- Освящение брака в христианстве. -- Церковное понятие о браке на Западе и Востоке. -- Секуляризация брака и подчинение его гражданскому закону и суду после реформации и революции. -- Брачный закон и суд в России.

   Брак в юридическом смысле есть соединение мужчины и женщины, освященное общественным сознанием, т.е. получившее юридический характер. Но недостаточно смотреть на брак с одной только юридической стороны: это был бы взгляд односторонний. Брак, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное, обязательное отношение, в котором и жена и муж взаимно принимают на себя обязанности; брачный союз производит отношения и по имуществу; но все эти отношения занимают второстепенное место. Сущность брака -- в условиях физической и душевной природы человека, а не юридическое только соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его -- исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя, ищет себе дополнения и усовершения в такой же личности другого пола. Какое это дополнение и в чем оно состоит, об этом не одинаковы понятия на разных степенях общественного развития. На низшей степени -- это удовлетворение грубого инстинкта животной природы; на высшей -- это удовлетворение согласной с разумной природой человека потребности общения всех органических, внутренних и внешних сил, дарованных человеку для развития, труда и наслаждения в жизни. Оттого неверно приискивать и ставить для брака цель специальную, как, напр., деторождение, ибо брак есть цельный, органический союз, и идея его коренится в основном законе природы: приведение к единству и цельности раздвоенной на два пола природы человека. Неудивительно поэтому, что идеал брака, очищаясь и возвышаясь в понятиях человечества, получил наконец в христианском мире значение таинства. Какое значение ни придавать этому слову таинство -- в общем ли смысле, или в смысле церковном, во всяком случае едва ли кто, верующий в цельное бытие души человеческой и в жизнь духовную, станет отвергать, что в этом союзе, отменно от всех прочих договорных союзов, есть великая тайна глубочайшего и полнейшего духовного и телесного соединения.
   Историческое развитие идеи брака. И у современных племен, находящихся в диком состояния, брака нет, а есть только дикое совокупление. Это, впрочем, не первоначальное, а испорченное состояние человечества, ибо у всех народов, имеющих историю и предания, сохранились предания об идеале брака и о различии между законным браком и конкубинатом. На Востоке и у азиатских племен образовалась испорченная форма многоженства, при существовании коей идея брака не может высоко подняться над понятием о совокуплении. Это -- совокупление, приведенное в норму, и главная цель его -- удовлетворение чувственности и инстинкту деторождения. Из такого брака не возникает семейство, ибо в нем нет единства и цельности, необходимых для образования семьи. Женщина в нем стоит невысоко; она служит мужчине только средством для удовлетворения природного инстинкта. За этим предметом брака закрывается почти вовсе удовлетворение духовной потребности, цель духовного общения мужа с женой. В многоженстве брак -- по преимуществу частное дело мужчины: говорю по преимуществу, ибо нельзя вовсе отрицать юридического и нравственного значения браков в мусульманском многоженстве: там выработалось из преданий и обычаев, освященных религией, даже особое брачное право, в котором жена не лишается некоторой защиты в отношениях к мужу, по имуществу и в случае развода.
   Кроме многоженства, общественный быт у диких племен представляет примеры многомужия или полиандрии.
   Полиандрия, как форма брака, существует еще у некоторых народов, напр. в Тибете, на Малабарск. берегу, у некоторых американских племен на р. Ориноко и пр. В полиандрии 2 формы -- одна более грубая: мужья все чужие, неродные между собой, и другая: несколько родных братьев имеют одну жену. В таком семействе дети, конечно, не могут иметь отца, не может быть видимого, внешнего родственного отношения между отцом и детьми. Оттого у племен, у коих господствует полиандрия, по смерти такого женатого человека, наследуют ему сестра его с детьми, а не жена с детьми. Дети считаются принадлежащими к роду и племени матери.
   Любопытные сведения об этом предмете можно найти в книге: Primitive Marriage or Inquiry into the origin of the Form of capture in Marriage cérémonies, by M'Lennan Advocate. Edinburgh, 1865.
   О полиандрии, господствующей у некоторых горных племен в Ост-Индии см. Transactions of the Ethnological Society of London. Vol. VII, 1869, статью Шертта: An Account of the Hill-tribes of the Neilgherries. Весьма любопытно описание существующего у названного племени обычая -- всем братьям, сколько бы их ни было в семье, иметь одну общую жену. Они живут с ней сообща вместе, но когда вошел к ней один и повесил у дверей свою палку и плащ, остальные не должны входить. Дети, от кого бы они ни происходили в действительности, считаются старше -- законным ребенком старшего брата, следующее -- второго брата и т.д.
   Новейшая литература довольно богата историческими исследованиями о семейном быте и семейных отношениях. Обыкновенно исходной точкой этих исследований принимается эпоха патриархального быта. Известнейшие писатели о сем предмете (как-то: Fustel de Coulanges -- La cité antique. Maine. The An-cient Law) доказывали, что большая часть юридических отношений у цивилизованных народов происходит из первоначального представления о семействе и о семейной власти. Но в недавнее время появившиеся исследования (преимущественно в Англии, Maclennan -- Primitive Marriaqe, Lubbock -- The oriqin of civilization and the primitive condition ofMan, London, 1870) отодвигают свою исходную точку еще далее патриархального быта и отыскивают начальные юридические черты семейных отношений в наблюдениях над бытом диких племен. Отсюда целый ряд новых выводов и остроумных гипотез, которые требуют еще подтверждения. Так, напр., Люббок доказывает, что патриархальному устройству предшествовали еще два периода общественной организации, из коих в одном -- племена живут в состоянии смешанного совокупления, и рождаемые дети не знают отношения к родителям, а знают одно только отношение к своему племени; в другом, -- по неизвестности отцов, обозначается одно отношение к матери и родство определяется только по матери. И так отношение к отцу происходит в последовательном развитии племенного быта позднее, чем отношение к матери, и, наконец, уже после всего приходит в сознание отношение ребенка к обоим родителям. Из первоначального совокупления -- среди своего племени -- вырождается брачное совокупление, и первый путь к нему, по мнению Люббока, есть похищение женщины из чужого племени по случаю войны.
   В историческом развитии брака мало-помалу появляются: решительная замена многоженства одноженством; признание женщины подругой мужчины в нравственном и юридическом смысле; освобождение женщины из домашнего заключения и появление ее в обществе; решительное исключение конкубината при браке; религиозное освящение брака; юридическая организация брачного союза.
   Первые признаки очищения идеи брака видим в греческом мире. Греческий брак есть единоженство; но наряду с ним стоит еще конкубинат, и женщина сидит еще дома в заключении, занимаясь хозяйством. Жена правит домом; но женщина, когда появляется в обществе, когда принимает участие в общественных делах, когда оказывает влияние на общество мужчин, то не в качестве жены, а в качестве гетеры. Несравненно выше стоит римский брак. Обширнее и римское понятие о женской доблести. Римлянин уважает женщину, более доверяет ей и оттого дает ей более свободы. Римская женщина -- гражданка, она жена и мать гражданина римского -- одна законная жена, и мать законная. В Риме появляется строгая форма гражданского брака (confarreatio, coëmtio) и в последствии другая, более свободная (consensus). Твердость понятия о законности рождения охраняется предположением о принадлежности ребенка мужу родившей его матери. Появляется в первый раз определение брака, по идее вполне его достойное -- conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio. Но рядом с этим видим взгляды, противоречащие коренному понятию о союзе и общении. Древнее право дает мужу безусловную власть над женой (manus), как над бесправным орудием, как над безличной собственностью, а новое -- размыкает союз в равнодушии к идее брака. В новом римском, более свободном браке исчезает понятие о строгой власти мужа -- manus. Жена привязана к месту жительства и форуму мужа и лишена власти над детьми, но имеет свое имущество и управляет им. Власть мужа является во всей строгости, в случае нарушения верности со стороны жены. Гражданский элемент брака и форма берут верх над религиозным элементом и внутренним значением.
   Семейный союз у древних утверждался, как доказано новейшими исследованиями, не столько на кровной связи, сколько на религиозной идее. Домашний очаг в каждой семье был местом и предметом религиозного поклонения, которое связывало всех членов семьи крепким союзом под властью главы, бывшего вместе с тем и главным жрецом домашнего культа. Отсюда происходит святость брака у древних и религиозное его значение. Семья составляла замкнутый союз, и религия каждой семьи составляла ее исключительное достояние, ибо состояла в поклонении своему домашнему очагу и своим умершим предкам: в этом служении не мог участвовать никто из посторонних; следовательно, когда женщине, из чужой семьи переходящей в другую, надлежало оставить свой домашний культ и приблизиться к чужому очагу и чужой религии, этот переход почитался важным делом и совершался посредством торжественного акта. Отсюда происходит первый религиозный обряд брака, состоявший из трех существенных действий. Во-1-х, надлежало девушке покинуть свой домашний очаг, от которого родительская власть торжественно отпускала ее (traditio у Римл.). Во-2-х, ее привозили к дому жениха в торжественной процессии, с гимнами и религиозными припевами; у порога подносили ей символы домашнего богослужения -- огонь и воду, и тут же совершалось символически ее похищение женихом, дабы показать, что она не столько своей волей, сколько властным действием силы переносится от одного очага к другому. В-З-х, в доме жениха перед новым очагом и пред лицом новых домашних богов надлежало совершить обряд жертвоприношения, причем жених и невеста должны были вкусить от одного хлеба домашнего (panis farreus, confarreatio) и соединялись окончательно в одной домашней религии. Только такой брак признаваем был вполне законным; в нем только совершалось предполагаемое общение человеческого и божественного права между мужем и женой.
   Независимо от римских понятий у древних германцев представление о браке было чистое. Брак у них, по словам Тацита, был общением целой жизни и имел нравственные свойства любви, чистоты и верности.
   Посреди развращенного императорского Рима заглохло древнее понятие о браке, но в эту развращенную среду христианство внесло свой чистый и возвышенный идеал. Обществу оставалось только осуществить его в действительности. Понятие о браке стало вновь слагаться юридически и сложилось в течение средних веков под влиянием римско-гражданских, церковно-канонических законов и германских представлений и обычаев. Каноническое право восстановило строгую зависимость жены от мужа, по ветхозаветному началу. Власть мужа подведена под римское значение dominium, potestas, imperium maritale. Церковь торжественно осуждает совокупление вне брака, осуждает развод и даже, проводя идеал брака во всей строгости, на вторичный брак смотрит, как на уступку человеческой слабости, а четвертый вовсе запрещает. Народные обычаи еще долго борются с этим церковным воззрением. Церковь преследует германский обычай -- покупать жену, и идея покупки заменяется идеей об уступке власти над женщиной, и ценой уступки служит утренний дар (Morgengabe), впоследствии выродившийся во вдовью часть (douaire) или дарение по случаю брака (donatio propter nuptias). Церковь, придавая браку публичност

   Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства.
   М.: "Статут", 2003. -- (Классика российской цивилистики).
   

ОГЛАВЛЕНИЕ

КУРС ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Часть третья.
Договоры и обязательства

ВВЕДЕНИЕ
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

   § 1. Общее понятие о договорах и обязательствах. -- Сущность прав по обязательствам и отличие от вещных прав. -- Значение обязательств в составе имущества. -- Разделение учения об обязательствах на общую и особенную часть

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРАХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

Глава первая. Содержание и главные виды обязательств

   § 2. Условное обязательство. -- Разные виды условий. -- Наступление условия и его действие. -- Соотношение условий. -- Понятие о сроке. -- Действие срока
   § 3. Содержание обязательства. -- Положительное и отрицательное. -- Обязательство дать или исполнить. -- Взаимное обязательство. -- Нераздельные и делимые обязательства. -- Действие возможное и невозможное; известное и неизвестное. -- Разделительное обязательство и значение выбора. -- Определение предмета родом, видом и особью. -- Значение денег
   § 4. Виды обязательств. -- Обоюдные и односторонние. -- Безмездные и возмездные. -- Договоры, на риске основанные. -- Ясные и неясные требования

Глава вторая. Общие условия действительности обязательств

   § 5. Действительное и недействительное обязательство. -- Натуральные обязательства. -- Ничтожные и опровержимые обязательства. -- От чего зависит действительность обязательства?
   § 6. Способность лиц к заключению договора. -- Обязательства несовершеннолетних и состоящих под опекой
   § 7. Цель и побудительная причина договора. -- Обязательства без цели. -- Простое сознание долга. -- Мнимая цель. -- Цель запрещенная. -- О значении запрещенной цели по русскому закону. -- Уничтожение договора с запрещенной целью и последствия уничтожения
   § 8. Значение формы в договоре. -- Римская стипуляция и правила иностранных законодательств. -- Историческое значение формы в русском законодательстве. -- Правила о совершении актов. -- Отсутствие руководящего начала. -- Колебания судебной практики и наклонность ее к формализму. -- Значение явки в актах договора. -- Домашние акты. -- Словесные соглашения. -- Можно ли доказывать их свидетелями? -- Гербовый сбор

Глава третья. Сложные и совокупные обязательства

   § 9. Сложные и совокупные обязательства. -- Соединение нескольких обязательств в одном договоре. -- Условие о процентах. -- Проценты по условию. -- Проценты умедления. -- Проценты процессуальные. -- Законная мера процентов. -- Причисление процентов к капиталу. -- Экономический спор о мере процентов. -- Понятие о лихве. -- Отмена законных ограничений и возражение против отмены. -- Учет процентов. -- Проценты текущего счета
   § 10. Русские законы о процентах
   § 11. Совокупное обязательство. -- Понятие о солидарности. -- Действие активной и пассивной солидарности. -- Обратное требование. -- Корреальные обязательства. -- Установление солидарности
   § 12. Установление солидарности в обязательствах по русскому закону. -- Солидарность в товариществе. -- В векселях. -- В ответственности за вину и за последствия преступного действия

Глава четвертая. Происхождение и совершение обязательств

   § 13. Происхождение обязательств. -- Заключение договора. -- Единство воли. -- Различие между реальными и консенсуальными договорами. -- Утверждение последующим действием. -- Предварительные переговоры или степени соглашения. -- Договоры между отсутствующими
   § 14. Условное соглашение. -- Предложение и вызов. -- Договор посредством публичного торга или состязания. -- Одностороннее обещание
   § 15. Свобода соглашения в договоре. -- Обстоятельства, нарушающие эту свободу. -- Насилие или принуждение. -- Ошибка, заблуждение, неведение. -- Правило русского закона о принуждении

Глава пятая. Истолкование обязательств

   § 16. Истолкование договора. -- Общие правила истолкования по римскому праву и по русскому законодательству

Глава шестая. Изменение в обязательствах

   § 17. Изменение в существующих обязательствах. -- Общие причины изменения прав и обязанностей по договору. -- Отступление от права и уступка. -- Нарушение обязанности, вина. -- Понятие о внимании и радении и ответственность. -- Умедление и признаки его. -- Ответственность за умедление

Глава седьмая. Прекращение и погашение обязательств

   § 18. Прекращение обязательств. -- Исполнение. -- Место и время исполнения. -- Срок. -- Обязанность очистки или ответственность за недостатки вещи. -- Иск об уравнении недостатков
   § 19. Уклонение от исполнения. -- Право отказываться от исполнения за неисправностью другой стороны. -- Невозможность исполнения вследствие внешних обстоятельств. -- Взаимный отказ от исполнения
   § 20. Исполнение денежное или платеж. -- Кому следует платить? -- Кто обязан и вправе платить. -- Платеж от стороннего лица. -- Платеж по частям. -- Расписка в платеже и другие его доказательства. -- Признаки и предположения о платеже. -- Отношение платежа к известному долгу. -- Платеж и уплата по русскому закону. -- Доказательства платежа. -- Текущий счет
   § 21. Монетная единица платежа. -- Уравнение ценности при замене одной единицы другой. -- Понятие о законной, металлической и курсовой ценности. -- Постановления иностранные и русского законодательства об уравнении ценности в платежах
   § 22. Взнос платежа в присутственное место. -- В каких случаях допускается, как и куда производится? -- Русские постановления
   § 23. Замена одного исполнения другим. -- Замена вещи ее ценой. -- Определение цены при возвращении. -- Русский закон по поводу возвращения имения законному владельцу. -- Случаи сей замены в русском законе
   Приложение к § 23. О ценности имуществ. -- Понятие о цене. -- Мерило ценности. -- Категория цен. -- Способы оценки. -- Таксы на разные предметы и таксы вознаграждения за труд. -- Меры и весы
   § 24. Замена одного требования другим противоположным (компенсация). -- Основание сей замены и законные для нее условия. -- Однородность требований. -- Отношение их по количеству. -- Действие несостоятельности на замену. -- Требования несоизмеримые. -- Необязательность замены
   § 25. Прекращение обязательств посредством нового договора. -- Обновление договора. -- Признаки оного и последствия. -- Прекращение договора по условию. -- Мировая сделка. -- Компромисс. -- Русский закон мирового соглашения
   § 26. Односторонний отказ от договора. -- В каких случаях он допускается. -- Право требовать расторжения договора за крайнюю несообразность в ценности. -- Прекращение договора от случайных причин. -- Невозможность исполнения. -- Погашение претензий в наследственном преемстве. -- Прекращение смертью личных обязательств
   § 27. Действие давности на обязательства. -- Погашение права на иск. -- Начало исчисления давности. -- Открытие права на иск. -- Исчисление давности в срочных и бессрочных договорах, при периодическом исполнении, по обязательствам главным и зависящим. -- Перерыв давности -- признанием долга. -- Постановления русского закона о сем предмете

Глава восьмая. Ослабление обязательства

   § 28. Ослабление силы обязательства в исполнении. -- Отсрочка. -- Рассрочка по усмотрению суда. -- Внешние неисправности, ослабляющие силу обязательства. -- Снисхождение к состоянию должника. -- Уступка имущества заимодавцам. -- О русских посреднических комиссиях и администрациях. -- Действие несостоятельности и конкуренции претензий

Глава девятая. Изменение лиц в обязательствах

   § 29. Передача и переход прав по обязательствам. -- Римская конструкция права передачи. -- Облегчение передачи новейшим законодательством. -- Передаточная надпись. Ограничения передачи. -- Действие передачи. -- Ответственность передатчика и права приобретателя. -- Вступление в право кредитора или суброгация. -- Русский закон передачи. -- Передача заемных писем. -- Переход требований к кредиторам
   § 30. Именные долговые бумаги, подлежащие платежу по приказу. -- Вексель и особенное свойство его, выражающееся в передаче и в отношении надписателей
   § 31. Понятие о безличных обязательствах. -- Бумаги безыменные, или на предъявителя. -- Облигации, акции и билеты. -- Происхождение сих актов. -- Выпуск их, изъятие из обращения, передача, свободное обращение, амортизация. -- Потерянные бумаги. -- Акты сего рода по русскому законодательству
   § 32. Перемена в лицах кредитора и должника. -- Делегация. -- Экспромиссия. -- Ответственность за другие лица. -- Случаи сего рода по русскому закону
   Приложение к девятой главе. Общие понятия о векселе (Wechsel, letter de change, bill of exchange). -- Платежи посредством зачета. -- Вексель. -- Происхождение его, вексельный обычай и вексельное право. -- Юридическая сущность вексельной сделки. -- Форма. -- Участвующие лица. -- Переводной вексель. -- Образцы векселя. -- Предъявление и принятие. -- Протест в непринятии и неплатеже. -- Обратное требование. -- Посредники за честь. -- Платеж до срока и учетная операция. -- Восстановление утраченного векселя. Простой вексель и его отличия

Глава десятая. Действие договора на третье лицо, в нем не участвовавшее

   § 33. Действие договора на третье лицо. -- Права третьих лиц, определенные в договоре, и установление связи их с договорившимися сторонами

Глава одиннадцатая. Обеспечение обязательств

   § 34. Обеспечение договоров. -- Виды оного. -- Неустойка. -- Двоякое ее значение. -- Пеня за неисправность и возмещение интереса. -- Отношение неустойки к дальнейшему исполнению договора
   § 35. Неустойка по русскому законодательству. -- Законная и добровольная. -- Неустойка по договорам с казной
   § 36. Задаток и его значение. -- Употребление задатка в России. -- Задаток при продаже. -- При публичных торгах. -- По казенным подрядам
   § 37. Поручительство. -- Установление поручительства. -- Мера ответственности поручителя. -- Права поручителей. -- Совокупное поручительство. -- Возражение поручителя. -- Разделение ответственности. -- Обратное требование поручителя
   § 38. Поручительство по русским законам. -- Простое и срочное. -- Установление его. -- Ответственность поручителя в том и в другом случае. -- Совокупные поручители. -- Прекращение поручительства. -- Обратное взыскание с должника. -- Изменение обязательства как действует на поручительство. -- Поручительство по векселю. -- Поручительство по договорам с казной. -- Круговое поручительство. -- Судебное поручительство
   Примечание к первому отделу. Общая часть права требований по закону Остзейских губерний
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРАХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

   § 39. Классификация договоров в отдельных видах. -- Римская классификация. -- Система прусского закона, французского и австрийского кодекса. -- Система русского свода. -- Система настоящего изложения

Глава первая. Запродажа

   § 40. Понятие о запродаже по системе нашего свода. -- Запродажная запись о недвижимом имуществе. -- Значение срока. -- Запрещение вступать во владение запроданным имуществом. -- Задаточная расписка

Глава вторая. Ссуда, заем и рента

   § 41. Сущность договора о ссуде. -- Употребление вещи. -- Безденежность. -- Срок. -- Обязанность приемщика. -- Прекарное владение. -- Ссуда по русскому закону. -- Отличие от займа
   § 42. Заем. -- Сущность займа и отличие от ссуды. -- Передача ценности или валюты. -- Зачет ценности. -- Ограничение личной способности вступать в займы. -- Означение основания долга
   § 43. Русский закон займа. -- Предмет его. -- Безденежность. -- Долг запрещенный. -- Личные ограничения займа. -- Акт займа. -- Срок. -- Передача. -- Долговая расписка. -- Счет. -- Ссудные кассы. -- Порядок взыскания по долговым обязательствам
   § 44. Договоры о содержании и непременном доходе. -- Пожизненная рента. -- Русские билеты непрерывного дохода. -- Бодмерея и заем припасов на море

Глава третья. Наем имущества

   § 45. Договор о найме имуществ. -- Предмет его. -- Плата. -- Отношение сторон. -- Обязанность хозяина. -- Передача. -- Поддержание имущества. -- Обязанности наемщика и права его. -- Сублокация. -- Эмфитевтическое пользование и бессрочный наем. -- Права отказа. -- Значение владения в найме и отношение его к праву собственности. -- Действие давности. -- Возобновление найма. -- Ограждение наемщика и хозяина особым процессом. -- Отношение найма к узуфрукту. -- Наем земельный. -- Правила арендных договоров. -- Наем исполу, колонат. -- Наем скота
   § 46. Общие правила найма по русскому закону. -- Крайний срок найма. -- Ограничения личные. -- Форма договора. -- Цена. -- Пространство пользования. -- Право владения в найме и его принадлежности. -- Передача найма. -- Исполнение договора и прекращение. -- Ограничение найма в заложенных имениях. -- Наем из выстройки. -- Общее замечание о законе поземельного найма
   § 47. Особенные виды найма. -- Отдача в содержание оброчных статей от казны и разных ведомств. -- Способы отдачи и взаимные отношения. -- Договор о поселении иностранных выходцев, колонистов и русских переселенцев. -- Отдача в содержание золотых приисков

Глава четвертая. Личный наем

   § 48. Личный наем. -- Различные его виды. -- Виды наемной платы. -- Ограждение личной свободы сроками служения. -- Наем прислуги и прусский закон о сем предмете. -- Французский закон
   § 49. Общие правила личного найма по русскому закону. -- История и происхождение нынешних законов. -- Место личного найма в системе договоров. -- Вступление в договор. -- Личные ограничения. -- Сроки найма. -- Правило о паспортах. -- Рядная плата. -- Задатки. -- Законные таксы. -- Форма. -- Обязанности хозяина и служащих. -- Прекращение договора. -- Аттестация
   § 50. Особенные виды личного найма. -- Ремесленный наем. -- Отдача в обучение. -- Работа по заказу. -- Наем приказчиков и сидельцев. -- Наем сельских рабочих и служителей. -- Наем нижних воинских чинов. -- Наем фабричных и заводских. -- Наем на золотые прииски. -- Наем корабельщиков, водоходцев и судорабочих; лоцманов, артельщиков

Глава пятая. Подряд, поставка и перевозка

   § 51. Подряд и поставка. -- Общие понятия. -- Определение нашего закона. -- Право вступать в подряд. -- Форма договора. -- Торговое право. -- Ответственность
   § 52. Фрахтовый договор. -- Перевозка по железным дорогам. -- Ответственность перевозчика
   § 53. Договор подряда с казною. -- История законодательства о подряде. -- Кто имеет право вступать в подряды. -- Личные ограничения. -- Общие принадлежности. -- Пособия от казны. -- Обеспечение и разные его способы. -- Залог и ручательство. -- Порядок заключения договора. -- Подряд оптовый и раздробительный. -- Торги. -- Запечатанные объявления. -- Смешанный способ. -- Утверждение договора. -- Подряд без торгов
   § 54. Исполнение казенного подряда. -- Сдача. -- Прием. -- Платеж по квитанциям. -- Неисправность и взыскания за нее. -- Неустойка. -- Отсрочка. -- Оправдательные причины. -- Порядок взыскания и жалоб. -- Смешанный договор о подряде. -- Коммерческий и комиссионный способ
   Приложение к пятой главе. Издательский договор

Глава шестая. Поклажа

   § 55. Общие понятия о поклаже. -- Поклажа свободная и необходимая, по русскому закону. -- Кто может вступать в договор о поклаже. -- Доказательство поклажи. -- Сохранная расписка. -- Когда не требуется письменное доказательство. -- Обязанности приемщика. -- Поклажа в запертом помещении. -- Растрата. -- Ответственность приемщика. -- Возвращение поклажи при несостоятельности. -- Вызов наследников приемщика и отдатчика. -- Поклажа в гостиницах

Глава седьмая. Доверительное поручение. Доверенность

   § 56. Римский мандат. -- Законодательные определения поручения. -- Сущность его. -- Понятие о представительстве. -- Особенные виды представительства необходимого и доверительного поручения. -- Приказ. -- Рекомендация. -- Совет. -- Поручение заплатить. -- Кредитное письмо. -- Торговая доверенность. -- Комиссия. -- Маклеры и экспедиторы. -- Договор об управлении имением. -- Отличие от поручительства, от товарищества, от распоряжения в чужом деле. -- Договор оценочной комиссии
   § 57. Общие начала доверительного поручения. -- Акты полномочия. -- Для чего он нужен. -- Предполагаемое или фактическое полномочие. -- Личная способность поверенного. -- Пространство доверенности. -- Обязанности поверенного и ответственность пред доверителем. -- Право передоверия. -- Отчетность. -- Вознаграждение поверенному и возмещение издержек. -- Обязательность для доверителя действий поверенного. -- Отмена доверенности. -- Прекращение ее другими путями и последствие прекращения
   § 58. Русский закон о доверенности. -- Право давать доверенность. -- Право быть поверенным. -- Верющее письмо. -- Удостоверение доверия посланному. -- Уполномоченные от обществ. -- Содержание доверенности общей и частной. -- Право передоверия. -- Судебные полномочия. -- Отношения поверенного к доверителю. -- Ответственность доверителя относительно третьих лиц. -- Утверждение действий поверенного. -- Прекращение доверенности. -- Отмена и ее последствия. -- Право доверителя на самостоятельную деятельность
   § 59. Особенные виды доверенности и поручения. -- Доверенность на представление имения в залог по подрядам. -- Торговая и кредитная доверенность. -- Доверенность на хождение в таможне. -- Присяжный поверенный. -- Поручения по делам комиссионным, экспедиционным и маклерским. -- Биржевые маклеры, диспашеры, эксперты. -- Доверенность на управление имением

Глава восьмая. Товарищество и сообщество

   § 60. Сущность договора о сообществе. -- Формы римского права и новых законодательств. -- Полное и неполное общение. -- Участие и соотношение членов. -- Ответственность. -- Действие смерти и несостоятельности. -- Выход членов. -- Расторжение. -- Главные формы нового права. -- Полное товарищество. -- Отношение членов. -- Раздел прибылей. -- Товарищество на вере. -- Закрытое товарищество
   § 61. Компания на акциях. -- Сущность учреждения. -- Цель его и историческое развитие. -- Нынешнее ее значение. -- Понятие об акции. -- Образование компании. -- Учредители. -- Устав, утверждение его и регистрация. -- Подписка на акции. -- Органы управления. -- Общее собрание акционеров. -- Состав его, созыв и деятельность. -- Правление. -- Наблюдательный совет. -- Понятие о дивиденде. -- Выпуск новых акций. -- Прекращение компании и ликвидация
   § 62. Договор товарищества и значение его в русском быте. -- Общие законодательные формы не исчерпывают всего содержания товарищества. -- Особенные виды товарищества, упоминаемые в нашем законодательстве. -- Артель, как явление русского быта и как учреждение
   § 63. Три главные вида товарищества в новом русском законодательстве. -- Полное товарищество. -- Товарищество на вере. -- Торговый дом. -- Товарищество на паях
   § 64. Акционерное общество. -- Происхождение этой формы в России, нынешнее состояние закона и виды на будущее. -- Сущность компании на акциях. -- Предмет ее. -- Привилегии. -- Имя. -- Образование и утверждение устава. -- Акции. -- Подписка на акции. -- Условия оплаты. -- Расписка на акции. -- Право передачи. Запасный капитал и дивидент. -- Права и ответственность акционеров
   § 65. Компания на акциях. -- Первоначальное управление. -- Выбор правления. -- Общее собрание акционеров. -- Состав его, созыв, предметы обсуждения, порядок решения. -- Отчетность и контроль. -- Прекращение компании и ликвидация. -- Ограничение в устройстве компаний для банковых операций. -- Предполагаемые преобразования. -- Иностранные компании. -- Товарищество взаимного кредита и другие союзы взаимного содействия

Глава девятая. Договор о неверном и случайном

   § 66. Сущность договоров сего рода и отличие их от меновых. -- Побудительная причина. -- Игра. -- Лотерея. -- Договор о ренте. -- Срочная поставка биржевых ценностей. -- Биржевая игра. -- Русские законы об игре и лотерее
   § 67. Договор страхования. -- Предмет его. -- Акт страхования. -- Страхуемый интерес и отношение его к действительной ценности. -- Исполнение договора. -- Условия вознаграждения. -- Право полиса. -- Страхование жизни
   § 68. Начало страхования в России. -- Страховые общества. -- Правила страхования от огня по уставам обществ. -- Общество перестрахования. -- Взаимное страхование. -- Морское страхование. -- Страхование жизни
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ВОЗНИКАЮЩИЕ ИЗ ДЕЙСТВИЙ

Глава первая. Вознаграждение убытка от действий преступных и непреступных

   § 69. Вознаграждение за убыток от действия. -- Понятие об убытке и лишении прибытка. -- Ответственность за бездействие. -- Кто имеет право на вознаграждение. -- Ожидаемый вред. -- Связь убытка с действием. -- Обязательства, возникающие из преступных действий. -- Умысел и степень вины. -- Личная обида. -- Иск об обиде
   § 70. Русский закон вознаграждения. -- Вознаграждение за вред и убытки от преступных действий. -- Мера ответственности. -- Ответственность главных виновных, сообщников и участников. -- Вознаграждение за убитого и увечье. -- За обиду. -- За насилие и захват. -- Оценка. -- Ответственность должностных лиц. -- Ответственность судей. -- Иск уголовный и гражданский
   § 71. Вознаграждение за вред от действий непреступных. -- Мера ответственности. -- Ответственность за случайные действия. -- Ответственность господ и хозяев, владельцев, родителей и опекунов. -- Закон об ответственности железнодорожных управлений. -- Особое значение иска об убытках, власть суда и способы доказательства. -- Авария или морские убытки

Глава вторая. Отношения, подобные договорным

   § 72. Обязательства вне договорных отношений, вследствие обогащения одного на счет другого. -- Возмещение приращения в чужом имуществе. -- Полезное управление чужим имуществом. -- Возвращение напрасно переданного. Возвращение неподлежаще переданного
   

ВВЕДЕНИЕ
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

§ 1
Общее понятие о договорах и обязательствах. -- Сущность прав по обязательствам и отличие от вещных прав. -- Значение обязательств в составе имущества. -- Разделение учения об обязательствах на общую и особенную часть.

   Вся сфера юридических отношений по имуществу делится по предметам на два главные отдела: права вещные и права личные. Двигателем юридических отношений в той и другой сфере служит личная воля. Она подчиняет своему влиянию: а) несвободную природу и б) других людей (см. о сем подробнее в I томе, § 1).
   Господству подлежат определенные, ограниченные части несвободной природы -- вещи. Власть над вещью составляет предмет права собственности и вещных прав. Здесь предметом права служит материальная часть природы, нечто существующее в действительности, в мире материальных вещей. Человеческая воля относится к вещи непосредственно, и уже посредством вещи относится ко всем прочим людям. Я -- собственник вещи. В силу этого качества я вступаю в известные отношения ко всякому, кто только касается моей вещи или направляет на нее свою волю. Я не творю, не созидаю эти отношения в отдельности; они созидаются, возникают вследствие того, что я собственник вещи, и с той минуты как я приобрел ее, и продолжаются до тех пор, пока я состою ее хозяином, собственником.
   Иного рода отношения возникают между известными лицами. Предметом права служит не вещь непосредственно, а действие другого лица по поводу вещи. Каждый из нас состоит в свободном нормальном отношении к стороннему лицу. Отношение это не лишено свойств юридических, но не вполне определенное. Так, напр. я ожидаю от всякого справедливости при всяком столкновении с собой, и сам обязан ему тем же (alteram non laedere, suum cuique tribuere). Я не должен обижать его; он меня тоже. Как владелец вещи я отражаю всякое посягательство стороннего на свою вещь: не трогаю чужого, моего никто не должен трогать. Такое отношение мое -- одинаковое ко всем, ко всякому, кто может прийти в соприкосновение со мной. Отношение ко всякому, т.е. к лицу неизвестному; оно становится известным лишь с той минуты, как приходит в соприкосновение со мной, в сфере прав моих, моего имущества. Таким отношением, однако, не довольствуется гражданская жизнь. Всякий человек, живя в гражданском обществе, имеет нужду в других, нуждается в помощи, в содействии. Покуда это содействие имеет вид добровольного, одностороннего, вызываемого и управляемого свободным сочувствием, -- оно не выходит из нравственной сферы и не касается юридической. В этом виде оно не имеет той определенности, той твердости, того постоянства, которые потребны для деятельности юридической и для достижения юридической цели. Чтоб установить твердое юридическое отношение, необходимо связать чужую волю, получить возможность управлять чужим действием, верно рассчитывать на него, иметь на него требование. Эта цель достигается посредством договора, сделки, в силу которой один человек получает власть над действием другого человека и право требовать этого действия, -- а другой, по собственному свободному согласию, связывает свою волю и становит часть своей деятельности в обязательное отношение к первому.
   В соглашении должны быть две воли, две стороны, одна против другой: в нем требуется участие нескольких, по крайней мере 2-х лиц. Соглашение должно быть полное, совместное, обоюдное, причем обе стороны должны иметь в виду один и тот же известный предмет; когда соглашение еще не совершилось или еще в нерешимости, или одна сторона имеет в виду не тот или не совсем тот предмет, который имеет в виду другая, -- нет еще договора. Соглашение должно быть сознательное; каждая сторона должна знать, чего хочет: тайная мысль, тайная цель, тайное желание не могут входить юридически в состав договора.
   Предметом соглашения должно быть юридическое отношение, имеющее интерес; лишь при этом условии договор входит в сферу юридических отношений, получает юридическое значение и обязательную силу. Когда несколько человек соглашаются помогать друг другу для взаимного преуспеяния в добродетели, в искусстве, в науке только советом и примером, это еще не может назваться договором в собственном смысле. Это будет нравственное, а не юридическое соглашение, и будет иметь только нравственную, а не законнообязательную силу. Члены суда в коллегиальном его составе после диспута соглашаются друг с другом о юридическом предмете, приходят к общему решению, но это не договор. Для того, чтобы составилось понятие о договоре, необходимо, чтобы каждая сторона была лично заинтересована тем юридическим отношением, о котором происходит соглашение.
   Итак, договор есть сознательное соглашение нескольких лиц, в котором все они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собой юридическое отношение в личном своем интересе, по имуществу {Не всякое добровольное соглашение может быть признано договором, подходящим под действие законов гражданских, т.е. порождающим право на чужое действие, имеющее ценность в общежитии. Посему, напр. соглашение нескольких душеприказчиков в сделанном ими сообща постановлении, по исполнению завещания, не порождает между ними обязательного договорного отношения. Касс. реш. 1873 г., No 1485.}.
   Договор возможен в сфере не одного только гражданского, но и международного и государственного права, но здесь круг его действия весьма ограничен, и нет общей принудительной власти, которая обеспечивала бы действие его и исполнение. Лишь в гражданском праве договор достигает полной определенности и твердости. Здесь он является в разнообразных видах, принимает разнообразные формы и простирается на всякого рода юридические отношения. Главная, хотя и не исключительная цель его в гражданском праве есть установление обязательства, права на действие лица, и право это, возникая, становится твердым и определенным. В этом смысле его можно назвать имуществом того лица, которому оно принадлежит, кто им интересован, -- и в этом именно состоит одно из главных свойств договора, что в нем действие лица получает определенность, подлежит оценке, разрешается в материальную ценность посредством сравнения с общей единицей ценностей -- деньгами. Таким образом и вещное право -- право собственности, и личное право, договорное, совокупно входят в состав имущества того лица, коему принадлежат; и договорное право, так сказать, переплетается с вещным правом, нисколько, однако же, не смешиваясь с ним и всегда отличаясь от него. Предметом договора служит имущество, служат вещи материального мира, те самые, которые составляют предмет собственности и владения, и большая часть договоров имеют целью именно приобретение собственности или употребление ее, пользование ею. (В вещном праве выражается разделяющее начало имущественного права, в договорном -- соединяющее.)
   Договорное отношение преходящее: достигнута специальная цель, для которой оно возникло, -- исполнено обязательство, -- и действие его прекратилось, а вещное право существует дотоле, пока существует вещь. Вещное право есть нечто материальное, осязаемое, подлежащее непосредственной оценке. Овладение вещью, увеличение массы имущества, стремление к обладанию вещью -- вот что составляет интерес и содержание как вещного права, так и права по обязательству, личного. Но в вещном праве это стремление получило уже себе удовлетворение относительно известной вещи. А в личном праве оно еще ищет удовлетворить себя, еще стоит на степени стремления, вовсе не удовлетворенного или не вполне удовлетворенного. Во всяком обязательстве некоторая ценность, долженствующая поступить в массу имуществ кредитора, находится еще в руках, во власти должника. От того сущность всякого обязательства состоит в вере и ожидании, в кредите, который и составляет связь между лицом, имеющим требование, и лицом обязанным.
   Итак, право по обязательству представляется как нечто, имеющее осуществиться в будущем. Но вместе с тем оно с минуты заключения своего само по себе и существует, входит в состав имущества и соответствует юридическому состоянию владения и пользования, служа предметом того и другого. В этом смысле -- оно как право (jus obligationis s. nomen) есть вещь, принадлежащая кредитору (res incorporalis), может служить предметом обращения -- посредством перехода и передачи. Сторона обязанная, с самой минуты заключения договора, -- хотя бы и не настала еще минута исполнения, повинна признать свою обязанность, так что понуждение ее к этому признанию, когда состоит в интересе кредитора, может быть предметом иска (act. praejudicialis). Право по обязательству, в этом смысле, как предмет владения, должно быть признаваемо не только обязанной стороной, но и всеми третьими лицами: в силу сего, когда сторонним лицом намеренно нарушается это право (например, намеренно, действием третьего лица, кредитор лишается удовлетворения из имущества должника, намеренно уменьшается удовлетворение подставкой мнимых претензий на несостоятельного и т.п.), виновный в нарушении подлежит ответственности перед кредитором.
   Число и виды вещных прав -- строго определенные; все они заключены в пределах собственности, владения, пользования, распоряжения. Здесь введение новых видов и качеств почти невозможно или крайне затруднительно; проходят века, покуда из среды признанных и сознанных прав вещных выдвинется и определится таившийся в бессознательной жизни народа какой-нибудь новый вид вещного отношения. Напротив, в сфере договорных прав совершается непрестанное движение, и виды их изменяются, увеличиваются, умножаются сообразно потребностям гражданской жизни. Вещь имеет свою собственную природу, не зависящую от воли человеческой; напротив, в договорном праве, личной воле -- полная свобода создавать новые виды отношений, и поэтому договорное право отличается особенной гибкостью. Виды договорных отношений развиваются и усложняются вместе с движением и развитием гражданской жизни (plura negotia, quam vocabula). Покуда в обществе быт простой и мало движения, обязательства и договоры не имеют важного значения. Но мы живем в такое время, когда имущества, вещи и ценности находятся в постоянном движении, в обращении между людьми, и собственность служит не столько целью приобретения, сколько средством для приобретения новых вещей и ценностей. В такое время обязательства получают особенно важное значение и становятся самой развитой частью гражданского права. Большая часть гражданских процессов возникают ныне из обязательств по договорам.
   Из числа всех предметов гражданского права договор всего менее применим в сфере прав семейственных. Понятно -- почему. И в семейственном праве связь существует между известными лицами, но эта связь совсем особого рода. Семейственный союз возникает непосредственно из природы человека, и в существе своем не вполне зависит от личной его воли. Семейственные отношения, обнимая человека во всей его целости, суть естественно нравственные, а не просто юридические. Человек вступает в семейственный союз так же, как в гражданский союз, самым актом рождения, бессознательно, прежде чем он в состоянии сознать, избрать и изъявить свою волю. Затем, основывая сам новую семью, он вступает, правда, по свободному соглашению, в брак. Но жизнь его в этом союзе, продолжение союза, определяется не условиями договора, а высшими нравственными и естественными началами его природы и возникающего из них отношения. Главные договоры семейственного права: брак и усыновление суть договоры не того свойства, которым отличаются договоры чисто гражданские: поэтому к сфере договорного права, обязательств юридических, договоры семейственной сферы принадлежат преимущественно той стороной, которая касается имущества.
   Вещное право, однажды образовавшись, тем или другим способом, всегда остается одно и то же по своей природе. Напротив того, каждое обязательство сохраняет свое особенное, индивидуальное значение в непрерывной связи с побудительной причиной своего происхождения (causa), и отношение, от него проистекающее, может видоизменяться безгранично, в соответствии с действиями той или другой стороны, или со случайными событиями. Хотя в последнее время, как сказано выше, возникло и возникает много новых видов договорного соглашения, но все эти новые виды, по необходимости, должны входить в общую систему договорного права и примыкают к основным его юридическим началам. Эти общие начала в договорном праве определительнее и точнее, нежели в других частях права гражданского, и в примечании их явственнее всего высказывается строгая последовательность юридического мышления. Вот почему эти общие начала в договорах требуют прежде всего обстоятельного разъяснения. Оно предлагается обыкновенно в так называемой общей части учения о договорах.
   Во всех законодательствах общие положения о договорах обыкновенно выделяются в особую часть и изобилуют твердыми, определенными правилами, основанными большей частью на положениях, взятых из классического источника -- Римского права. Так, во французском гражд. кодексе особый пространный титул: Des contrats ou des obligations conventionnelles en général, вмещает в себе 268 статей (на 990 статей относящихся до обязательств); в австрийском кодексе около 185 статей посвящено тому же предмету. Только в нашем законодательстве эта часть скудна, суха и оставлена вовсе без определений. В нашей I части X тома IV книга, вмещающая в себе около 500 статей (за выделением постановлений о казенных подрядах в особое положение в составе той же части), посвящена обязательствам по договорам, и в ней менее 25 статей заключают в себе общие положения о составлении, совершении, исполнении и прекращении договоров. При издании Свода Зак. и не могло быть иначе, ибо он составлен по старым указам и уставам, в коих почти не высказывались общие положения и не было в виду классического фундамента. Но то удивительно, как с 1832 г. до сих пор недостаток этот не пополнен. А он весьма чувствителен, и судебная наша практика поневоле пробавляется до сих пор или отрывками общих выражений, находимыми в отдельных статьях целого Свода, или прибегает, где можно, по аналогии, к обобщениям, взятым из теории права и из существа законных отношений.
   В своде Зак. Гражд. Остзейских губерний договорам и обязательствам, или так называемому праву требований, посвящено 1692 статьи (на 4600 всего свода): в том числе на общую часть отведено 733 статьи. Ей дано весьма сложное развитие.
   

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРАХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
СОДЕРЖАНИЕ И ГЛАВНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 2
Условное обязательство. -- Разные виды условий. -- Наступление условия и его действие. -- Соотношение условий. -- Понятие о сроке. -- Действие срока.

   Установляемое по договору право и обязательство может быть условное, соединенное с условием. Условием служит неизвестное вообще (будущее) или неизвестное сторонами в минуту заключения договора обязательство, от наступления (или от выяснения) коего зависит существование самого права, составляющего предмет и цель договора. Условие будет положительное, когда оно имеет в виду недостаток, отсутствие события (conditio affirmativa, с. negativa). Условие может быть поставлено в зависимость от случайного события (с. casualis) или от произвольного действия, состоящего во власти лица (с. potestativa). Произвольное условие можно разуметь в двояком смысле. Всякое событие, вызываемое волей человеческой, представляется произвольным действием (так, не без воли человека возникает брачное состояние, избирается род занятий, место жительства и т.п.), и условие может быть связано с одним из таких событий, которые представляют и независимо от интереса, соединенного с ними по договору, особливый, самостоятельный интерес в жизни каждого лица (так, напр. я отдаю внаймы свой дом на тот лишь случай, когда сам наемщик переселится в тот город, где дом находится, и будет жить в нем вместе со своим братом). -- Но кроме того, возможно и условие, основанием коего поставлено прямое согласие договаривающейся стороны на то самое действие, которое составляет предмет и прямой интерес договора. Разумеется, такое условие, если простирается одинаково на обе стороны, немыслимо в договоре, ибо оставляя обеим полную свободу, устраняет обязательную связь, без которой нельзя себе представить договор; немыслимо такое условие и со стороны должника в одностороннем договоре (обязуюсь заплатить тебе, если захочу), но оно возможно юридически, когда, при оставлении свободы одной стороне, другая остается связанной (напр. Петр обязуется продать имущество Ивану через год, по такой-то цене, если Иван захочет тогда купить его. Иван волен здесь купить или не купить, но когда он захочет, Петр не в праве отказаться от продажи). Еще называют смешанным (с. mixta) такое условие, которое поставлено в зависимость, кроме воли одной из сторон, от воли или действия третьего лица, не участвовавшего в договоре.
   От условия может быть поставлено в зависимость приобретение права, начало юридического состояния; в таком случае осуществление права отлагается до наступления условия, которое носит название отлагательного (с. suspensiva); или от наступления условия зависит прекращение существующего права, и в таком случае условие называется прекратителъным (с. resolutiva). Условие может оказаться физически или юридически невозможным к исполнению (quae natura, quae jure impleri non possunt), или нравственно невозможным (с. contra bonos mores, с. turpis). Условие считается в ожидании (pendet conditio), доколе еще неизвестно, последует или не последует условное событие; условие отпадает (deficit), когда нет уже сомнения, что условное событие не последует вовсе; условие считается наступившим (impletur, existit), когда наступило условное событие.
   Покуда условие еще не наступило, право по договору без сомнения уже существует и не подлежит изменению без согласия обеих сторон. Кредитор, коему предстоит требование, имеет не только ожидание (spes debitum iri, jus futurum), но и может рассчитывать на исполнение, но покуда не наступило еще условие, право это не подлежит осуществлению, так как не может еще быть предъявлен иск об исполнении (следовательно и течение давности на сей иск невозможно). В этом состоянии между сторонами, вступившими в договор, существует юридическая связь, без прямого осуществления. Практическое действие этой связи выражается, однако же, во взаимном обязательном их отношении по предмету ожидаемого исполнения. Ни та, ни другая сторона не вправе предпринимать действия к изменению этого исполнения, к увеличению и к уменьшению значения его и ценности; отсюда возникает для интересованного лица юридическая возможность наблюдать за охранением целости будущего осуществления своего права и требовать в некоторых случаях ограждения его или обеспечения. Страх от случайных событий по имуществу лежит на той стороне, которая держит его, а если прежде наступления условия исполнение учинено было вперед или имущество вперед было передано, то оно остается на страхе и на ответе у того, в чью пользу было сделано исполнение. В этом виде право, равно как и обязательство, переходит к наследникам.
   С наступлением условия открывается возможность осуществления права, открывается иск и начинается течение давности. До последнего времени выводимо было из римского права и принималось в законодательствах (напр. Code civ. 1179) и в учении следующее положение, что действие наступившего условия получает обратную силу, возводится к минуте заключения договора так, как будто бы право, осуществляющееся с наступлением условия, с первой минуты существовало безусловно (perinde habetur ас in illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine conditione facta esset). Отсюда выводилось между прочим, что всякие отчуждения имущества совершенные, отягощения и повинности, на него возложенные в промежутке ожидания, уничтожаются, признаются недействительными. Но в последнее время основательность такого общего положения подвергается сомнению; находят, что оно высказывается в римском праве не безусловно, а в связи с особыми обстоятельствами данного случая, и учение склоняется к тому мнению, что наступившему условию следует придавать обратную силу не во всех случаях, а по свойству каждого отношения особо, и по разуму каждого договора, т.е. ставят основанием не общее начало, а интерпретацию частной воли (см. о сем у Ферстера I, § 36).
   Прекратительное условие действует разрушительно (obligation pure, negotium purum sub conditione resolvitur). В силу договора, непосредственно и прямо осуществляется право и становится действительно приобретенным; но предвидится возможность прекращения сего права, возвращение к прежнему состоянию, когда наступит прекратительное условие (так, напр. продажа, совершенная хотя и с передачей, с наступлением условия разрушается и имение возвращается к прежнему владельцу). Условие этого рода может быть прямо выражено, и в таком случае действует прямо и безусловно; в иных случаях оно лишь подразумевается -- напр. во всех обоюдных договорах предполагается (ст. 1184 Code civ.), что если одна сторона не исполняет своего обязательства, то не может обвинять в неисполнении и другую сторону. Но этого рода предположение действует не прямо и безусловно, но применяется, глядя по свойству отношения и по особому рассмотрению суда (напр. имущество продано на срок, и в срок деньги за него не заплачены: из этого без особенного условия еще не следует, что продажа во всяком случае уничтожается).
   Существенное свойство условия есть неизвестность, неверность события, с коим оно связано. Напротив того, когда право связано со сроком, т.е. с наступлением известного момента времени, тогда право в самом начале своем получает известность и верность; но только отдаляется осуществление права, ибо с течением времени известный момент срока непременно должен наступить. В сем состоит различие между условием и сроком (dies), и это различие отражается на приобретении права, связанного с тем или с другим. Срок, так же как условие, может иметь или отлагательную (ex die), или прекратителъную силу (ad diem), смотря по тому, что с ним связано -- начало или продолжение и прекращение приводимого в действие права. Срок определяется либо точным счислением или известным заранее календарным днем (dies certus), либо событием, которое непременно должно наступить, только неизвестно когда наступит, напр. смертью (dies incertus quando). В этих случаях воля определяется подлинно сроком, а не условием. Но когда срок определяется событием, о котором не известно заранее не только, когда оно наступит, но и наступит ли оно когда бы то ни было (dies incertus an et quando), в таком случае событие оказывается неизвестным, и стало быть воля определяется в сущности не сроком, а условием. Таково, напр. ограничение права вступлением в брак, переменой жительства, рождением ребенка и т.п. -- В иных случаях срок, или некоторое отдаление исполнения, хотя и не выговорен прямо в договоре, само собой разумеется, по свойству действия, составляющего предмет договора, напр. при заказе изделия на фабрике, при покупке хлеба на корню и т.п.
   Когда срок постановлен, то лишь с наступлением его возникает право требовать исполнения, право иска, и начинается по оному течение давности. По бессрочному же обязательству требование считается открытым, когда угодно (quod sine die debetur, statim debetur). Срочная льгота постановляется обыкновенно, и по общему предположению, в интересе должника, лица, обязавшегося к исполнению. Впрочем она может иметь не одинаковое значение, глядя по свойству отношения, как оно определяется сущностью его и волею сторон. Иногда эта льгота в интересе обеих сторон: должника нельзя принудить к исполнению, равно как и кредитора к принятию исполнения, прежде срока (в этом смысле разумеется, обыкновенно, срок в векселях и заемных письмах). Иногда она клонится к интересу одного должника: он не повинен платить до срока, но может, если хочет, заплатить и ранее срока. Иногда она связана с выгодой одного только кредитора: он не повинен принимать уплату ранее срока, но может, если хочет, требовать и до срока. Самое свойство отношения указывает иногда, куда клонится льгота: в поклаже, например, когда положен срок, он, очевидно, в интересе отдатчика, так как у приемщика трудно предположить интерес в удержании поклажи до срока. Конский барышник покупает лошадей из табуна на срок весенней ярмарки: явно, что срок в интересе покупщика, которому выгодно оставить лошадей в табуне на продовольствии до той минуты, когда придется вести их на торг.
   Назначение срока в обязательстве связано с кредитором, т.е. с доверием кредитора к состоятельности своего должника. Итак, когда явно обнаруживается несостоятельность должника, срок теряет свое значение и обязательство становится открытым для взыскания. -- Кроме того, в иных законодательствах (франц.) есть постановление, что срок теряет свою силу, когда лицо, обязавшееся обеспечить долг свой, уклоняется от обеспечения, и еще когда должник намеренно или самовольно уменьшил или истребил ценность обеспечения своего долга, напр. истребил, испортил заложенное имущество, обесценил его вырубкой леса и т.п. Даже при случайном истреблении залога (пожаром и пр.) должник обязывается или заменить залог, или уплатить долг ранее срока.
   В русском законе нет особых постановлений об этом предмете, кроме общего правила 1530 ст., что сторонам оставляется на волю включать в договор всякие условия, законом не противные, как-то: о сроке, о платеже и т.п. Без сомнения, условие должно быть определительное, ибо в сем только случае оно может иметь действительное значение.
   Условием признается обстоятельство неизвестное участникам сделки, от коего постановлено в зависимость существование основанного на этой сделке обязательства сторон. Посему нисколько не противно закону о договорах, что обязательство связано с ожидаемым еще в будущем действием третьего лица (Касс. реш. 184 г., No 414). В данном случае обязательство ставилось в зависимость от выдачи залогового свидетельства из Казенной Палаты.
   Договор считается неосуществившимся, когда не осуществилось то условие, с которым соединено по договору начало его действия. Владелец завода, отдав его в аренду одному лицу, которое почитал в последствии подлежащим устранению, отдал завод в содержание другому лицу, уполномочив его хлопотать об устранении первого арендатора: силу сего контракта положено сохранять в течение трех лет со дня удаления первого арендатора. Удаление это не состоялось, за отказом по судебному решению (2 Сб. Сен. реш. IV, No 949).
   Для некоторых договоров (напр. для найма, для личного найма) законом установлены наибольшие сроки. Есть договоры (запродажи), в коих назначение срока обязательно. Вообще же нет правила о том, что срок во всяком случае должен быть назначаем в договорах: могут быть договоры и бессрочные (ср. Касс. реш. 1880 г., No 58). Хотя в отдельных статьях, относящихся к разным видам договоров, встречаются весьма часто правила о том, что "надлежит" означать в них срок (напр. 1691 ст.), по правилам сего рода, когда в них нет положительного прещения, -- невозможно придавать безусловное значение, и потому трудно согласиться с решениями Касс. Деп. Сената 1870 г., No 1671, 1681, в коих сказано, что договор о найме имущества, без означения срока, признается недействительным. Впрочем после того, надо полагать, суждение Касс. Деп. Сената изменилось, ибо в решении 1873 г., No 1119 сказано вообще, что неозначение в договоре срока само по себе не служит поводом к признанию договора недействительным.
   Срок в договоре может быть определен без означения дня, окончанием известного хозяйственного или урочного действия. Так в договоре найма уступлено все производство стекла, какое может совершиться в двух плавильных печах, которые должны быть устроены одна вслед за другой. Касс. реш. 1873 г. No 910. Срок в договоре может быть определен не только известным календарным днем, но и событием, наступление коего зависит от воли сторон или от случайных причин. Касс. реш. 1876 No 268.
   Срок в договоре может быть определен и смертью одной из сторон (Касс. реш. 1868 г. No 429. Ср. "Юрид. Вести." 1872 г. No 2, реш. Суд. Пал.), -- напр. предоставляю Марье взыскивать по смерти моей тысячу рублей, которые я ей должен. Об этом предмете возникают недоразумения: законны ли такие условия, коими предполагается передача имущества, принадлежащего одной стороне, по смерти ее, другой стороне? Иные расположены признавать такие условия завещательными и потому несоответственными с формой договора. Считаю нелишним привести здесь рассуждения по сему вопросу из 2-й части Курса Гр. Права.
   Между завещанием и договором есть существенная разница во многих отношениях и, между прочим, в следующем. Завещание само по себе служит актом перехода вотчинных прав на имущество; с завещанием связано и им совершается преемство имущества. Договором, напротив того, установляется только обязательство к известному действию по имуществу, может быть установлено обязательство передать, но не совершается самая передача. Переход имущества по сделке осуществляется еще действием передачи, в котором обе стороны участвуют. Итак, по свойству договора, нельзя совершить им безвозвратно и обязательно переход или передачу имущества, как она совершается посредством завещания. Если бы в договоре между Иваном и Петром было постановлено, что Иван обязуется в известный срок передать Петру известное имущество, и Иван умер бы до срока, не совершив сей передачи, то наследники Ивана в сем имуществе, отвечая Петру за последствия неисполнения обязательства, принятого Иваном, все-таки могли бы отказаться от передачи имущества, которое Иваном не было еще передано и на которое, по преемству после Ивана, право собственности перешло к ним. Наоборот, если Иван завещал Петру известное имущество, оно непосредственно переходит к Петру по смерти Ивана, в силу завещания, и если б это имущество, оказавшееся в наличности после смерти Ивана, надлежало Петру принять из рук наследников его, наследники не были бы вправе -- поколику остается в силе завещание -- удерживать его в руках своих: оно в силу завещания -- не их имущество, а Петрово.
   Рассуждая в сем смысле, приходим к такому заключению. Если живой человек, по договору с другим лицом, принял на себя обязательство и отсрочил исполнение оного до своей смерти, это обязательство и по смерти его, по общему правилу, остается в силе и обязательно для наследников в своей сущности и в своей ценности. Наследники обязаны исполнить или удовлетворить за неисполнение. Итак, если умершим принято обязательство передать известное имущество, но исполнение (не совершившись при жизни -- ибо в сем случае быв бы дар, соединяемый с немедленной передачей) отсрочено до смерти, то передача имущества натурою не может быть безусловно обязательна для наследников. Если в договоре прямо постановлено, что такое-то имущество, -- хотя бы в виде вознаграждения или уплаты, -- должно перейти к такому-то лицу в собственность по смерти завещателя, такой переход сам собой не может совершиться в силу одного договора, и может быть отвергнут наследниками как основанный на договоре, а не на завещании. Они не вправе отрешаться от того, что составляет сущность обязательства, т.е. от вознаграждения в той мере интереса, какую предполагал умерший, но вправе не подчиняться тому, что относится к сущности завещательного распоряжения, коего в действительности не было, -- т.е. от передачи вотчинных прав на имущество известному лицу.
   Представим примеры: Иван, живучи у Петра в доме и на его содержании, сознает, что должен ему заплатить за то 3000 руб., с тем, чтобы эту сумму получил Петр после его смерти, а Петр обязывается до смерти содержать и кормить его. Наследники обязаны беспрекословно уплатить эту сумму, ибо она составляет обязательство умершего. Иван, нанимая квартиру у Петра в доме, заключает с Петром такое условие, что в течение 10 лет он будет пользоваться квартирой, полагая за каждый год по 100 руб., но не обязан платить за квартиру до своей смерти, а за то по смерти его вся движимость, в сей квартире находящаяся, оставляется Петру в полную собственность, хотя бы он и ранее 10 лет умер; до смерти же своей Иван обязуется ничего из той движимости ни продавать, ни закладывать, а по смерти его наследники его в прочем имуществе и в денежных капиталах не должны иметь притязания к сей движимости. По смерти Ивана наследники не допускают Петра овладеть оставшейся движимостью, -- и они правы. Распоряжение Ивана относительно сей движимости не находит себе места в ряду юридических действий. По сделке с Петром, Иван не потерял права собственности на свои вещи, ибо не передал их Петру. Он мог передать их немедленно дарственным актом, а себе предоставить право пожизненного пользования, и в таком случае передача последовала бы по совершившемуся дару; но он сего не сделал. Мог он, сознав себя должным Петру, отдать ему все эти вещи в залог, и тогда судьба имущества и удовлетворение из него Петра определились бы правом залога. Но он и сего не сделал. Стало быть, он удержал при себе право собственности на свои вещи до своей смерти и, установив переход вещей в собственность Петра, отсрочил сей переход до смерти, но сей переход мог совершиться непосредственно от Ивана к Петру лишь чрез завещание, коего Иван не сделал, а право собственности при себе удержал. Отсюда следует, во-первых, что Иван, и по совершении упомянутой сделки, сохраняет полную возможность завещать, кому хочет, ту самую движимость, которую по сделке обязался передать Петру: этим нарушил Иван принятое на себя обязательство, и за нарушение ответствует Петру; но во всяком случае, сохраняя при себе право собственности на эти вещи и не ограничив его даже залогом, Иван не может быть безусловно лишен права распоряжения имуществом. Во-вторых, если по заключении сделки с Петром, Иван при жизни своей и соблюдал обязательство относительно вещей своих, то, по смерти Ивана, несмотря на сделку все-таки право собственности на эти вещи переходит по преемству к наследникам Ивана, а не к Петру, который непосредственного преемства после Ивана не имеет и не имеет права вступить по смерти Ивана непосредственно в обладание вещами. Итак, наследники Ивана могут отказаться от передачи ему сих вещей натурою, хотя и обязаны исполнить принятое Иваном обязательство, т.е. вознаградить Петра в меру сего обязательства (ср. еще разбор сего случая в реш. Сената по д. Лошакова. Касс. реш. 1869 г., No 1322).
   Сущность завещания состоит в том, что распоряжение завещателя до смерти его не приобретает юридической силы для того лица, в чью пользу оно учинено, что оно подлежит исполнению лишь по смерти завещателя и может быть им самим отменено по произволу, -- и что оно в юридическом своем значении не связано ни с каким договорным соглашением. Посему не может быть причислен к завещаниям договор с другим лицом, составленный в интересе третьего лица, хотя бы сие последнее в том договоре не участвовало и хотя бы предполагалось осуществление сего интереса лишь по смерти или вследствие смерти контрагента. Так, не следует придавать значение завещания страховому полису, по коему застрахована жизнь страхователя в пользу третьего лица, с тем, чтобы сему лицу выдана была по смерти страхователя условленная сумма, или производились срочные или пожизненные выдачи (ср. Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 45966, § 112-126). Правда, что и здесь назначение исполняется по смерти страхователя, но не по существу односторонней воли, а по условию со страховщиком, за платеж страховой премии: смерть завещателя есть одно из возможных условий, но не единственно необходимое условие договора о страховании. Правда, и здесь страхователь может отменить свое назначение: для сего стоит ему прекратить платеж премии; но это будет в сущности прекращение договора со страховщиком, в связи с коим состоит интерес третьего лица, в чью пользу сделано завещание.
   Приметим еще следующее. В завещании смерть является не случайной принадлежностью акта, но условием распоряжения, зависящим от особенного направления воли: она составляет существенное свойство завещательного акта. Целое распоряжение рассчитано на смерть и независимо от смерти не имеет значения: это последняя воля человека. Но независимо от этого значения смерти как существенного и исключительного мотива в завещании смерть как событие может иметь значение простого термина в ряду всевозможных терминов и событий, избираемых волей к самоопределению и самоограничению в актах и сделках между живыми. Со смертью может быть связано условие о сроке в договорах, и договор не перестает быть договором, и не теряет своей силы потому только, что в нем смерть той или другой стороны полагается пределом того или другого отношения, договором установленного, -- если из содержания договора нельзя заключить, что существенная цель его есть распоряжение на случай смерти и что, стало быть, под видом договора скрывается завещание.
   С этой точки зрения едва ли оправдывается Касс. реш. 1872 г. No 980. В 1848 г. Максимович дал Марье Рудневой 5000 руб. под закладную, и в тот же день совершено между ними отдельное условие, в силу коего Рудневой предоставлено внести эту сумму в банк, в пользу воспитанницы ее Натальи; в случае смерти Натальи отдать эту сумму детям ее, а при бездетстве ее, возвратить из занятой суммы Максимовичу только 1000 руб.; если же до исполнения сего сам Максимович умрет, то закладная считается ничтожной, и наследники его не вправе по ней взыскивать. Максимович умер в 1850 г., и дочь его предъявила иск по закладной к наследникам Рудневой, которые возражали вышеупомянутым условием. Сенат отвергает это возражение по таким соображениям. Наследники исполняют договор умершего вотчинника в силу общего закона наследственной ответственности, а не в силу особого условия, включенного в договор с целью обязать их после смерти самого контрагента: обязывать наследников таким образом можно лишь посредством завещания. Постановляемое в договоре условие на случай смерти не может быть исполнено тем же лицом, которое постановило его, а предполагает исполнение со стороны наследников; но для них оно обязательно лишь по завещанию. Равно и отказ от права, в договоре выраженный, может быть законным только тогда, когда он поставлен в зависимость от условий, могущих наступить лишь при жизни контрагента, но не в зависимости от смерти его.
   Против этих рассуждений прежде всего следует заметить, что по договору Руднева от наследников его не требовалось действительного исполнения, т.е. передачи какой-либо части наличного наследственного имущества во владение стороннего лица; если же Максимович помянул в условии, что наследники его не вправе будут взыскивать по закладной, то эти слова в договоре его не имеют существенного значения и совсем лишние, стало быть, ни почему не вместо на этих словах основывать обсуждение юридической силы договора. Когда б этих слов не было, сущность условия нисколько бы не изменилась, и как скоро оно являлось обязательным для самого Максимовича, то тем самым становилось обязательным и для наследников его. Сущность условия просто состоит в том, что Максимович, давая Рудневой деньги под закладную, предоставил себе (в числе других условий) лишь пожизненное право взыскания долга и обеспечения. Возможно ли допустить, чтобы частное лицо лишено было права дать деньги взаймы на таком условии, т.е. ограничить пределами своей жизни личное свое требование? Это значило бы стеснять без меры и без нужды законную свободу воли в договоре. Смерть в этом случае является только термином, коим контрагент ограничил свое право требования по обязательству. Случай этого рода существенно отличается от вышеуказанного, в коем Иван передавал Петру движимость на случай своей смерти. В сем последнем случае предметом договора служит вещное право Ивана на движимость, которая не переставала быть его собственностью до смерти; стало быть, он делал распоряжение о собственности, на случай своей смерти. И в настоящем деле Рудневой, когда бы Максимович постановил, что на случай смерти его право взыскания по закладной переходит к назначенному им третьему лицу, в таком случае было бы основание признать условие незаконным, ибо тогда право взыскания овеществляется и передается как составная часть наследственного имущества в собственность другому, на случай смерти.
   

§ 3
Содержание обязательства. -- Положительное и отрицательное. -- Обязательство дать или исполнить. -- Взаимное обязательство. -- Нераздельные и делимые обязательства. -- Действие возможное и невозможное; известное и неизвестное. -- Разделительное обязательство и значение выбора. -- Определение предмета родом, видом и особью. -- Значение денег.

   Всякий договор производит с одной стороны право требовать, с другой -- обязанность исполнять.
   Обязательство может иметь или положительный, или отрицательный характер. Первый чаще встречается. В последнем случае лицо обязывается не делать чего-либо такого, что вправе было бы делать, если бы не было связано договором. Так, напр. приказчик, в нзии последнего времени, встречающееся в общих журналах, не имеют никакого научного значения.
   Издание Курса Гражданского Права выходило до сих пор отдельными томами, из коих первый выпущен в 1892 г. четвертым, второй в 1889 г. третьим, и третий в 1890 г. вторым изданием. Этот порядок сопряжен был с затруднениями для публики, не всегда имевшей возможность приобретать целое сочинение, когда некоторые тома не находились уже в продаже. Вследствие того все три тома Курса выпускаются ныне совокупно в цельном издании, с присоединением к ним четвертого тома, содержащего в себе приложения и алфавитные указатели ко всему Курсу.
   В изложении этого сочинения главной целью издателя было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрана сравнительная метода изложения: в начале каждой статьи указывается основная идея учреждения, потом объясняется учреждение, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, когда в уме читателя готов по возможности полный и закругленный образ учреждения, излагается оно по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве. Таким образом, читателю возможно, в потребных случаях, судить, в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует общему его типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве Западной Европы. Относительно действующего русского законодательства, имелось в виду представить читателю изложение, по возможности полное. В наших законах, особливо по вотчинному праву, много встречается частных и местных постановлений, рассеянных по разным томам Свода Законов, состоявшихся в разное время и по различным, нередко случайным и временным побуждениям. Где бывало затруднительно свести к общему началу дробные особенности таких постановлений, там желательно было по крайней мере совокуплять ссылки и указания на них в примечаниях к тексту. Знающему наши законы известно, как иногда затруднительно бывает приурочить некоторые из отдельных указов и постановлений к своему месту, в строгой системе гражданского права; по этой причине трудно было избежать в иных местах повторений, а иногда и намеренно допускались повторения, когда они могли послужить к лучшему разъяснению предмета.
   Пространнее излагаются те предметы, которые имеют наиболее практического значения для нашего законодательства и для нашей экономии и практики; притом надлежало уяснять по возможности те общие начала и понятия права, которые должны служить руководством для мыслящего юриста и которые, как кажется, не всегда с достаточной ясностью понимаются у нас на судебной практике. Юридическое образование повсюду служит достоянием одних специалистов; но у нас, и между юристами, а тем более между практическими юристами, юридические сведения распространены весьма неровно. Немногие счастливы тем, что успели пройти ровную и строго последовательную школу юридических знаний и опыта; в академическом преподавании права, преподаватели отличаются таким разнообразием приемов и методов, -- сведения, добываемые на практике и из чтения, приобретаются так неровно и так случайно, что не редкость у нас встретить людей, соединяющих с богатым знанием подробностей и частностей недостаток элементарных сведений и понятий, составляющих, так сказать, азбуку гражданского права. Книга эта предназначалась не для одних только зрелых знанием и опытом читателей, но и для учеников в юридической науке. От того некоторые страницы, писанные ввиду разъяснения понятий у начинающих и незнающих, покажутся, может быть, излишними сильному знанием и опытом читателю.
   

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
О ВЕЩАХ, ИЛИ ПРЕДМЕТАХ ОБЛАДАНИЯ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

§ 1
Имущество. -- Вещь. -- Право на чужую вещь. Власть над вещью и требование

   Человек, стремясь в гражданском быту, к полному развитию своих сил и способностей, ищет удовлетворения органическим потребностям своей природы. Первая потребность его -- привесть в сознание свою личность посреди внешнего мира и утвердить это сознание вне себя. Другая потребность его -- дополнить и продолжить личное бытие свое в органическом союзе брака и семейства. Третья потребность -- распространять во внешнем мире свою деятельность и расширить внешнее свое благосостояние приобретением, усвоением и произведением внешних благ. Эти внешние блага -- суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человеческой, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение, или ее имущество.
   Отношения человека по имуществу отличаются в особенности свойством права; они составляют главное содержание права гражданского: к ним в особенности прилагается понятие о моем и твоем. Отношения эти определяются самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится только сознать и обнять эти условия, обеспечить правилом свободное действие здравого экономического начала жизни, подобно тому как в сфере семейственных отношений правило стремится к обеспечению нравственных начал, следуя за ними и к ним применяясь, ибо характер семейственных отношений -- по преимуществу нравственный, тогда как свойство отношений по имуществу прежде всего -- экономическое.
   Предметом обладания (имуществом) может быть все, что служит человеку для достижения хозяйственной цели. Сюда принадлежат прежде всего наличные вещи: все, что существует по естеству, во внешней природе, все, что имеет самостоятельное бытие вне человека -- есть вещь натуральная, наличная, есть ценность вещественная, вещественное имущество. Но, с той же экономической точки зрения, видим мы, что внутренние, органические силы, в самом человеке пребывающие, когда направляются к внешней деятельности и к отдельным предметам внешней природы, приобретают, на известной степени своего развития, хозяйственное значение и хозяйственную ценность, становятся тоже имуществом, которому принадлежит особое, личное свойство, отличающее его, в сфере имущественных прав человека, от наличной, материальной вещи. Имея эти силы в себе и возможность располагать ими, человек сознает их в качестве хозяйственной силы, творческой силы, способности к произведению вещей и ценностей, и в таком смысле эти силы составляют его имущество. Только слово "имущество" в отношении к самому человеку, обладающему таковыми силами, не приобретает юридического значения, ибо не содержит в себе понятия о праве или обязанности юридической. Всякий человек волен употребить или не употребить, развивать или оставить в коснении присущую ему возможность деятельности или творчества: о праве или обязанности его по этому предмету можно говорить только с нравственной точки зрения. Тем не менее эта внутренняя хозяйственная сила составляет личное благо человека, духовное его имущество, и служит, вместе с тем, источником для произведения вещественных ценностей, вещей, которые, получая, относительно человека, внешнее бытие, объективное значение, вместе с тем становятся в юридическом смысле его имуществом.
   Но эти личные силы, составляя для самого человека, кому принадлежат по природе, только возможность создания вещей, возможность внешнего отделения ценностей, получают значение ценности, имущества и отдельного права, когда другое лицо приобретает возможность управлять и распоряжаться ими, т.е. когда в силу свободного соглашения один человек обязывается действовать, по тому или другому предмету, личными своими силами и способностями, по воле и на пользу другого человека, тогда последнему принадлежит право на личную силу другого; на первого возлагается соответственная обязанность. Таким образом, личная сила объективируется, приобретает внешнее значение, материальную ценность, составляющую содержание положительного права требовать, личного отношения в форме договора или обязательства.
   Вещи, не переставая быть вещами, не в одинаковой мере могут подлежать обладанию человека. Когда я говорю: мой дом, моя земля, моя лошадь, я имею сознание о целом предмете, который всей своей природой принадлежит мне, так что, употребляя его, я могу исчерпать со всех сторон все экономические его свойства до последнего истощения их, иногда до совершенного потребления или уничтожения самого предмета во всей его сущности. Это будет полное телесное обладание вещью. Но в других случаях власти человека подлежит только одна известная доля или сторона хозяйственного значения вещи, подлежит одно употребление вещи по ее свойству, более или менее продолжительное, срочное или непрерывное, без права на сущность вещи, на совершенное ее потребление. Человеку может, например, принадлежать право жить в доме, хотя этот дом не его дом, пользоваться землей, хотя это и не его земля, рубить деревья в лесу для своих нужд, хотя это и не его лес. И такое право, простираясь на вещь, хотя и не состоящую в полном телесном обладании, может быть в известном смысле признано правом на вещь, может быть причислено к вещам, состоящим в имуществе человека.
   Личная хозяйственная сила, личная способность, личная деятельность человека тоже может находиться в обладании другого человека, вследствие свободного соглашения между двумя лицами, в силу которого воля одного подчиняется воле другого, и действие одного должно служить другому для достижения хозяйственной цели. Одно лицо обязывается другому исполнить работу, доставить вещи, написать картину, сберегать имущество, устроить дело, стеснить себя в свободном круге своей хозяйственной деятельности и т.п. Такого рода отношение, если только оно имеет хозяйственное значение, способно приобрести и значение юридическое, и в таком случае, получая ценность, более или менее подлежащую учету, входит в состав имущества, принадлежащего человеку.
   Власть человека над вещью содержит в себе право; требование лица к лицу основывается тоже на праве. Как в том, так и в другом случае интерес права заключается в вещи, ибо и требования гражданского права, большей частью, возникают по поводу вещи. Но отношение лица к вещи, в том и другом случае, неодинаково. Хозяин вещи имеет над ней прямую и непосредственную власть; отношение его к ней прямое и непосредственное. "Дом мой, книга моя" -- слова эти имеют действительное, истинное значение.
   Но имеющий требование к лицу по поводу вещи состоит к ней в посредствующем отношении, касается ее только посредством того лица, с которым состоит в обязательстве, а непосредственно относится лишь к этому лицу. У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью; между ним и мною образовалось обязательное отношение непосредственно, а между мной и деньгами отношение посредственное, через моего должника. Я ожидаю, с большей или меньшей уверенностью, что они возвратятся ко мне, в число моих вещей; но это возвращение зависит уже не от непосредственной власти моей над капиталом, которой я уже не имею, но от власти моей над действием моего должника, и от этого действия. Иван обязался, в известный срок, совершить мне купчую на 200 десятин земли в Саратовской губернии. Это не значит, что я с совершением договора получил право на саму землю, мне проданную; это значит только, что в положенный срок я имею право требовать от Ивана передачи проданной земли. Но если в ту пору земля эта выйдет уже из рук его, я не могу эту землю требовать себе от всякого, у кого бы она ни оказалась; я могу только требовать от Ивана вознаграждения за свой убыток от напрасного расчета на приобретение земли.
   Таким образом, имея власть над вещью, я имею вещь приобретенную, я приобрел саму вещь; имея требование по поводу вещи, я имею только право на приобретение вещи. Первое есть осуществленное право на вещь, второе -- осуществимое право на вещь. Таким образом, вещь есть центр и главный предмет всякого права по имуществу, ибо и требование, большей частью, есть способ к приобретению вещи, но пока сама вещь не приобретена, и это требование есть также имущество.
   Таким образом, все права по предмету действительного (фактического) обладания разделяются на две категории: вещные права и требования. Имея вещное право, человек обладает вещью, обладает имуществом, имеющим значение вещи. Имея личное право или требование, человек обладает, в том или другом отношении, личной способностью другого человека, его волей и деятельностью, так что может требовать от него личного или вещественного исполнения, может требовать себе службы лицом или вещью.
   

§ 2
Имущество как масса и количество. -- Обладание правами и требованиями

   На права по имуществу, принадлежащие человеку, можно смотреть с двоякой точки зрения. Во-первых, каждое право в отдельности, представляясь в связи с лицом обладающим, получает вид либо вещного права, либо личного права, требования. Во-вторых, все права по имуществу, принадлежащие одному человеку, могут быть обозреваемы во всей их совокупности. Тогда они представляются в виде массы, подлежащей анализу, разложению на составные части и учету.
   Это обозрение целой массы имеет хозяйственное значение. Вся масса имущества, принадлежащего человеку, составляет его хозяйство, и подобно всякому хозяйству, измеряется в составе своем и не может иметь постоянного вида, одинакового количественного значения. Значение это зависит от множества случайностей и изменяется почти с каждым часом. В этом смысле имущество каждого человека имеет свою хозяйственную судьбу: слагается, разлагается, видоизменяется, подлежит уменьшениям и приращениям. Разрушительное или благоприятное явление природы или действие сил ее, пожар, падеж, заем, отчуждение, упущение времени, похищение, смерть и т.п. события, в бесконечном множестве изменяют в ту или другую минуту количественный вид имущества. Для того, чтобы определить в данную пору действительное, реальное значение имущества, принадлежащего человеку, необходимо прибегнуть к отвлечению и, не останавливаясь на содержании права, соединенного с каждым отдельным предметом обладания, представить себе все имущество в виде отвлеченного количества; тогда необходимо принять в расчет не только положительную, но и отрицательную (пассивную) сторону каждого права, т.е. все соединенные в нем обязательства, все ценности, лежащие на предмете обладания; необходимо положить в расчет, кроме отношений человека к имуществу как господина, и все отношения его к тому же имуществу как должника. Положительный вывод из этого расчета представится или в виде + (плюс), составляющего реальную ценность, или в виде -- (минус), когда совокупность пассивных отношений по имуществу превышает совокупность активных отношений, или в виде 0 (нуля), когда одно уравновешивается другим и идеальная ценность массы оказывается ничтожной. Это количественное разложение ценности каждого имущества становится возможным посредством сравнения имущественных прав с общей для всех прав ценностью, представителем коей служат деньги.
   С другой стороны, идеальным понятием об отдельных предметах, составляющих имущество человека, возбуждается следующее представление. Когда возникает общий вопрос о том, что входит в состав имущества, что принадлежит человеку? Отвечаем перечислением каждого из отдельных прав его. Каждое из этих прав, взятое в отдельности, имеет свой отдельный предмет, оказываясь либо правом на вещь, либо правом на действие, требованием. Так, например, отдельную природу имеют: из прав, принадлежащих одному человеку, -- крепостная собственность на дом, пожизненное владение имением, условие о продаже леса, заемное обязательство, арендный договор и т.п., и заемное обязательство, по юридическому свойству его, никак нельзя смешать в одной категории с вотчинным правом на дом.
   Но при общем отношении к человеку всех прав, входящих в состав его имущества, оказывается что все эти права (из коих каждое имеет отдельный предмет свой) в свою очередь служат, в смысле идеальном, предметами обладания для того лица, которому принадлежит имущество. В этом смысле всякое право, как вещное, так и личное, приобретает, относительно своего обладателя, объективность, которой не имеет, будучи взято само по себе в отдельности, представляется вещью, состоящей в обладании, предметом обладания. Так, например, обязательство по найму, взятое в отдельности, нельзя себе представить иначе как личным отношением известного человека к другому известному человеку. Но взятое в общем составе имущества, право на взыскание известной суммы по обязательству, может представляться предметом обладания, правом на ценность, заключающуюся в известном обязательстве; процесс, заведенный в суде, хотя соединен сам по себе с отдельным юридическим отношением, имеющим свой предмет, в общем составе имущества представляется тоже предметом обладания, правом воспользоваться и распоряжаться ценностью, заключающейся в процессе (dominium litis, dominium obligations, jus obligationis, nomen, как называлось у римлян обязательство в идеальном представлении, в объективном смысле). Таким образом, расширяется идеальное представление, соединяемое со словом вещь, и в этом смысле римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах -- res incorporates.
   Всякое право по имуществу, отдельно взятое, представляется прежде всего с личной (субъективной) стороны своей, в связи с тем лицом, кому оно приписано, кому принадлежит; но представляясь, с другой точки зрения, имуществом лиц, всякое право получает объективность, как предмет обладания. Наибольшей объективности достигают права, составляющие имущество человека, в идеальном представлении о наследстве, остающемся по смерти вотчинника и переходящем на другое лицо, и понятно, почему наследство, в совокупности своей, причисляется к правам вотчинным и следует законам вотчинного иска. Но и независимо от наследства, к изъяснению вышесказанного послужит, когда представим себе, например, что обязательство, принадлежащее лицу (вексель, кредитная бумага, закладная), может, в свою очередь, сделаться предметом пользования, которое владелец обязательства уступает другому лицу, может быть отдано в залог и т.п.
   

§ 3
Категории вещей по различию в свойствах

   Вещь есть ограниченная часть внешнего чувственного мира, предмет, взятый из несвободной природы. Однако не всякий предмет внешней природы может быть предметом частного права, и не все в одинаковой степени, ибо независимо от физической или юридической способности каждого лица распространять власть свою на предметы внешнего мира, предметы эти имеют свою собственную природу, свои собственные свойства, вследствие коих получают особое значение не только для отдельного лица -- для хозяина, для собственника, но и для целого общества. Вследствие этого политического и экономического значения вещей положительное законодательство издавна сознавало потребность установить, по крайней мере относительно некоторых вещей, пределы, в коих частное право может распространять над ними власть свою. В древнем мире ограничения эти не были так важны и многочисленны, как в новом, и особенно в новейшем.
   Причину тому найти нетрудно. В юридической жизни древнего мира, мера всякого права зависела почти исключительно от личности. Здесь преобладало начало личной, материальной власти человека над природой; поэтому юридическое определение вещи было тогда очень просто и вместе скудно; от этого, например, в римском праве вещи различаются преимущественно по механическим свойствам своей природы, когда на основании этих свойств требовалось определить юридические отношения по поводу вещи (движимые, недвижимые, делимые, неделимые, потребляемые, непотребляемые).
   В новом гражданском праве гораздо более выражается начало государственное, общественное, экономическое. Действие его заметно повсюду, отражается на всех гражданских отношениях. От политических отношений внешних и внутренних, от потребностей политической и общественной жизни проистекает множество юридических определений для вещей -- определений, которые вовсе были неизвестны прежде, так что различие вещей по физической природе их не имеет уже прежней важности.
   У римлян образовалось и принято было разделение имуществ на вещи физические и мыслимые (res corporales и г. incorporâtes). К первому разряду относились все наличные предметы внешней природы, способные состоять в частном обладании. К последнему разряду относились имущества, которые, не имея свойств физического бытия, имеют действительность хозяйственную и утверждаются единственно на юридическом представлении, так что без этого представления их невозможно найти в природе (res quae non sunt sed intelliguntur, res quae injure tantum consistant). Эти имущества не сами по себе существуют как вещи, но существуют лишь, поскольку созданы волей человеческой, в качестве права, лицу принадлежащего. К этому разряду относились у римлян и относятся в законодательствах, удержавших это римское деление, следующие права: во-первых -- наследство как совокупность всех отношений умершего по имуществу, вся идеальная масса его имуществ, universitas bonorum; во-вторых -- jura in re, права на чужую вещь, сервитуты, узуфрукт, emphyteusis, superficies и право залога; в-третьих -- требования и права по обязательствам. В сущности, у римлян частная собственность одна только относилась к категории res corporales, а все прочие права причислялись к res incorporates. Из числа новых законодательств, деление это положительно признано в австрийском кодексе (ст. 292); во французском Code civil оно тоже удержано, хотя и не выражено в виде положительной законной категории прав (ст. 529); в прусском законодательстве оно тоже отчасти принято, ибо права личные и там соединены в одну категорию под названием unkörperliche Sachen.
   В этом случае пример римского законодательства едва ли заслуживал подражания, ибо римское деление само по себе не имеет юридической определительности и не практической потребностью вызвано, а основано, по всей вероятности, на неточном употреблении терминов, перенесенных из просторечия в сферу юридических отношений.
   

§ 4
Главные признаки отличия вещей. -- Движимое и недвижимое Какие же существенные моменты понятия о вещи?

   Во-первых, способность подчиняться владычеству человека, состоять в его власти, быть его имуществом. Есть вещи, которые по природе своей физической или по общественному значению решительно не способны составлять предмет частного индивидуального права. Таков, например, воздух, таково открытое море (res omnium communes), в коих пользование принадлежит всем, собственность никому не может принадлежать: в особенности таковыми называются общественные вещи (res publicae), общественные здания, улицы, площади, каналы; это предметы права государственного. Затем, в новейшее время умножились разряды и виды вещей, которые только отчасти и условно подлежат действию личной воли и частного права, по соображениям государственной экономии.
   Во-вторых, отношение вещей к целой природе и между собой. Отсюда разделение вещей на движимые и недвижимые, имеющее главнейшую важность в новом гражданском праве. Недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землей, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение. Посему к недвижимым причисляются обыкновенно строения, возведенные на земле с целью прочного устройства или водворения, для удовлетворения постоянной, а не временной только хозяйственной цели. Движимые, которые, нисколько не изменяясь в существе своем, способны переменять место. Недвижимое имущество по существу своему и по существу прав, с ним соединенных, имеет особенную важность, хотя в последнее время капиталы движимые и ценности приобрели в общественной экономии великое значение. Между недвижимыми имуществами первое место занимает земля, и поземельное владение остается еще, и, вероятно, на долгое время останется, главной основой всех прочих прав по имуществу, по особенной своей прочности. Право на поземельную собственность до сих пор везде неразрывно связано было с обеспечением личных прав человека. Поземельная собственность дает человеку более твердое и независимое право, чем всякая другая. Кто сидит на земле, того не так легко вытеснить из владения, как из другого права на движимость. От этого приобретение и передача недвижимых, особенно же земельных имуществ, везде соединены с особенно сложными формальностями, требуют особенного контроля правительства, тогда как приобретение и передача движимостей совершается гораздо проще, а форма этих действий более зависит от личной воли и взаимного соглашения. Вследствие того и некоторым вещам, по природе своей движимым, некоторым правам на движимые вещи, по особой важности этих прав, закон, собственно по поводу передачи их, придает значение недвижимых имуществ.
   По природе вещей, владычество человека над движимыми гораздо полнее и совершеннее, чем над недвижимыми; несравненно удобнее совершается обращение движимых и передача из рук в руки. Но движимость служит для удовлетворения лишь частных, отдельных и кратковременных потребностей, подвержена скорой порче, гибели, истощению от употребления. Движимые вещи сменяются в руках у хозяина. От этого между лицом владельца и движимой вещью не может быть столь тесной, прочной и неразрывной связи. Недвижимости, и особенно земле, он сообщает свою личность, свое имя, сливая с ней значение свое родовое, семейное и общественное. От того поземельное владение считалось всегда самым лучшим обеспечением гражданского порядка, связано было и с политическими правами и постоянно было главной целью и главной основой всякого приобретения, особенно у новых европейских народов. Владелец недвижимости не может взять ее с собой; выходя из края, он тянет к ней и к тому общественному положению, в котором состоит по своему владению; потому-то владельцы недвижимости составляют в особенности охранительную, консервативную партию в обществе, тогда как владелец движимости, особенно капитала, повсюду может быть с ним дома и удобнее расположен к изменению общественного быта и законов его, сообразно потребностям и интересам своего имущества; а владелец недвижимости связан, по необходимости, с общественными и государственными условиями быта. Политические перевороты в особенности для него чувствительны: так, в разоренном городе все дома теряют свою ценность, а товары и капиталы могут переместиться на другой рынок. Недвижимая собственность преимущественно облагается повинностями и сборами, потому что служит самым верным их обеспечением и вместе самой уравнительной единицей раскладки. Владение ею связано, большей частью, с сословным или общественным значением человека; напротив, движимые могут принадлежать всем безразлично. В недвижимой собственности понятие о принадлежности ее известному лицу может соединяться с понятием о принадлежности ее ко всему роду лица (родовое), тогда как с движимостью соединяется понятие об исключительной принадлежности одному только лицу.
   Большее или меньшее экономическое значение недвижимости зависит от степени экономического развития. В тех местах, где еще не установилось разделение труда, где масса населения содержит себя трудом земледельческим, произведения труда и капитала приобретают еще весьма мало самостоятельной ценности, и движимость представляется большей частью в связи с недвижимым имуществом, как его принадлежность. Для того чтоб движимость получила значение имущества наравне с недвижимостью, надобно, чтоб рабочие силы отделились от земли, чтоб торговля и промысел отделились от земледелия решительной чертой, чтобы между городом и деревней произошло полное разделение труда повсюду. Где такое состояние еще не настало, как у нас в России, например, там движимое имущество не выходит еще из подчинения недвижимому. Нужно еще, чтоб движимые вещи, отделяясь от недвижимости как произведения или обособляясь в хозяйстве посредством труда и капитала, могли вступить немедленно в круг свободного обращения ценностей, могли тотчас же найти себе обширный рынок для правильного обмена. В нашем государстве нет такого обширного рынка, но есть множество отдельных рынков, состоящих между собой в таком разобщении, что обмен между ними или крайне затруднителен, или вовсе невозможен. Оттого у нас в иных местностях движимости принадлежит преимущественное хозяйственное значение, есть на нее постоянный спрос и сбыт, существуют для нее определенные цены, тогда как в других местностях, глухих и отдаленных, она представляется почти исключительно принадлежностью личного хозяйства, с землей связанного. На высших ступенях хозяйственного развития главное значение для всех вещей приобретает меновая их ценность, тогда как на низших ступенях ценность вещей измеряется почти исключительно интересом их употребления, неясным и колеблющимся, и меновой ценности нет почти вовсе. И потому, по мере того как движимость, освобождаясь от необходимой связи с недвижимостью, приобретает самостоятельное значение, и недвижимость, с другой стороны, более и более приближается к значению товара и к известной товарной ценности. Оказывается возможность точнее исследовать, определить и взвесить все хозяйственные элементы недвижимости, весь интерес ее производительности, и установить для нее также, с ценностью употребления, и меновую, торговую ценность: так происходит, по известному выражению, мобилизация недвижимости: недвижимость с движимостью уравниваются в общем законе собственности. И то и другое одинаково подходит под понятие о полной собственности, хотя в двух разных видах, ибо, не взирая ни на какую степень хозяйственного развития, в естественных свойствах того и другого имущества всегда останется довольно отличительных признаков, которые потребуют и отличия в законе, например, в формах приобретения, во внутреннем содержании права, в праве иска, в праве залога или вещного обеспечения.
   Недвижимые вещи, по природе, отличаются от движимых и своей прочностью, непотребляемостью, свойство, которое впрочем принадлежит и многим движимым, например, драгоценным камням. А из числа движимых вещей некоторые существуют исключительно для потребления, и по мере его уничтожаются, например, хлебное зерно. В движимых вещах это разделение на потребляемые и непотребляемые имеет важное юридическое значение (res fungibiles и non fungibiles).
   Свободное обращение есть необходимое свойство движимости, которая по природе своей переменяет место в хозяйственном обороте. Напротив того, недвижимое, привязанное к земле, по природе своей сохраняет свое местоположение. Посему движимость есть имущество, так сказать, безымянное перед законом, тогда как недвижимость непременно носит на себе имя своего хозяина. Вследствие того обращение недвижимых имуществ от одного хозяина к другому не свободно, но связано со строгими формами передачи и укрепления.
   

§ 5
Разделение вещей и прав по иностранным законодательствам

   По французской системе, вещи считаются движимыми либо по природе своей, либо по закону. По закону причисляются к движимостям: иски и обязательства на деньги, на действия или на движимые вещи; рента или непрерывный доход наследственный и пожизненный, кредитные бумаги, акции и облигации, должности, которые подлежат оценке и передаче от лица к лицу (offices, officiers ministériels).
   По природе движимые вещи суть те, кои сами движутся (se moventia), или подлежат передвижению с места на место (mobilia, mobiles). Далее, французский закон различает: meubles meublant -- комнатную мебель, biens meubles, mobilier, effets mobiliers -- названия, объемлющие все, что не может считаться недвижимостью.
   Таким образом, французский закон распространяет римское понятие о недвижимом и движимом, относившееся исключительно к предметам внешней природы, и переносит оное на права и иски, признавая и в них отличие между движимым и недвижимым. Французский закон относит и субъективное, личное право к недвижимостям: право пользования (usufruit и usage), когда оно простирается на недвижимость, права на квартиру (habitation), вотчинные сервитуты и иски о вотчинном праве. Даже иски о правах состояния (questions d'état) уравнены с исками о недвижимых.
   В германских законодательствах (прусское, австрийское, баварское, саксонское) тоже принимается подобное начало, т.е. что права сами по себе суть движимые, но в соединении с недвижимостью считаются за недвижимое; только залог, хотя бы и недвижимый, не придает свойства недвижимости праву, на нем обеспеченному.
   Недвижимыми (по франц. зак.) вещи признаются или по природе, или по назначению хозяина, по которому могут и движимые предметы входить в состав недвижимых; далее, вещи, приложенные к строениям или вделанные в стену; акты как принадлежность недвижимого имения и т.п. Но все эти вещи лишь дотоле считаются недвижимым, доколе соединены с недвижимостью общей целью или все вместе совокуплены в хозяйственное целое. Недвижимостью считается все, что лежит в недрах земли или соединено с почвой, доколе не последовало отделение по воле владельца.
   В английском праве существует оригинальное, исторически образовавшееся разделение имуществ на вещественные и личные.
   К первому разряду относятся только права на недвижимое имущество, и прежде всего на землю, ибо в поземельных правах исключительно образовалось и развилось в Англии понятие о собственности и о владении. И ныне понятие о вотчинном владении (estate, Seisin) применяется, по английскому понятию, исключительно к недвижимости; в движимости не предполагается вотчинного, т.е. самостоятельного владения, а предполагается либо собственность в связи с владением, либо владение условное, зависимое.
   В ряду вещественных прав, на первом месте стоит полная или вольная собственность -- Freehold, т.е. (в историческом смысле) поземельное владение, свободное от повинностей, свойственных подвластному, невольному человеку, и подлежащее только повинностям, кои совместны со званием свободного человека (в противоположность так называемому Copyhold -- владение подчиненное, зависимое, обложенное повинностями подвластного человека).
   Далее к тому же разряду относятся:
   право патроната (advowsons),
   право на непрерывный доход или поземельную ренту (tithes),
   вотчинные сервитуты (commons and ways),
   вотчинное право на должности и звания,
   регальные права, предоставленные в частное владение по привилегиям (Franchises and liberties, например, право на сбор пошлин с доходной статьи -- markets and ferries, право охоты -- forest and chase).
   Все эти права имеют свойство наследственных или пожизненных прав и входят в разряд вольной собственности или вольного владения (real estate, freehold). Но те же самые права, если имеют они только временный характер без наследственного и даже без пожизненного владения, причисляются к низшему разряду прав, известных под названием Chatteis (от старинного слова Catall -- домашний скот и движимость, соответственно римскому pecunia в старинном смысле, и нашему слову животы), -- хотя и в этом разряде признаются правами вещественными (Chatteis real); сюда относится всякое срочное и зависимое право владения (estate at will and by sufferance). Но в том же разряде Chatteis заключается всякое право на движимые вещи и всякое личное право по обязательствам, независимое от поземельного владения, под названием личного имущества (Chatteis personal).
   Главнейшее практическое значение этого разделения состоит в том, что иными законами управляется вещественное, и иными -- личное имущество. Например, -- наследственный порядок в том и другом разряде различный. Только вещественному имуществу соответствует в прямом и строгом смысле понятие о наследстве (hereditaments) -- оно переходит прямо на лицо наследника; напротив того, личное имущество и движимость не оставляют предмет наследства и переходят не прямо на лицо наследника, а к душеприказчику или администратору для ликвидации, после коей лишь чистый остаток может быть обращен в пользу того, кто наследовал в вещественном имуществе умершего. Каждому разряду прав соответствует в процессе особенная система исков вотчинных и личных {Критику этих категорий английского права см. у Аустина "Lectures on Jurisprudence". T. 1.}.
   Существует еще в английском праве старинное разделение прав на физические и мыслимые (corporeal, incorporeal rights and hereditaments). К первым относится свободная поземельная собственность и собственность в движимых вещах. К последним относятся все ограниченные и зависимые права по землевладению, как-то: сервитуты, право пользования, регальные права, уступленные частным лицам, поземельная рента. Это различие, впрочем, более историческое, нежели практическое, и главное его значение состояло в различии способов приобретения тех и других прав; ибо для приобретения первых требовалась вотчинная инвеститура, тогда как последние могли быть приобретаемы другими способами.
   

§ 6
Индивидуальное значение вещей. -- Производительность, цельность и делимость

   Весьма важно индивидуальное значение вещей. Здесь особенно замечательно отношение отдельной вещи к целому роду вещей, к коему принадлежит она по своей природе; отношение вида к роду. Бывает, что виды вещей, принадлежащих к одному роду, имеют неодинаковую ценность. Например, в числе домов, в числе животных (заводские лошади) одна единица не может заменить другой, и требование, простираемое на одну из таких вещей, должно быть непременно определенное, относиться к известной единице.
   Но бывают и такие роды вещей, в которых каждая единица совершенно равна другой по значению и ценности, так что одна вполне заменяет другую. Здесь ценность может определяться самим родом, количеством и родовым качеством единиц, мерой и весом; следовательно, тем же определяется и требование (vertretbare, unvertretbare Sachen -- различие, соответствующее вышеуказанной категории г. fungibiles). Движимые вещи в особенности составляют предмет торгового обращения из рук в руки, и в сем качестве приобретают особое экономическое и юридическое значение товара (Waare, marchandise).
   Необходимо заметить, что с развитием промышленности и торгового рынка, понятие о товаре более и более расширяется, простираясь и на такие имущества, которые по естественной природе первоначально считались не подлежащими товарному обращению. Товаром может становиться все, что способно приобретать определительную и подлежащую учету рыночную меновую ценность. В сем смысле, например, и недвижимость в новой промышленности приобретает значение товара. См. статью: Opérations sur les immeubles, в Revue critique de législation. 1869. Octobre.
   

Производительность

   Есть вещи, имеющие значение только по своей наличности, только по настоящему своему существованию, значение, так сказать, механическое.
   Другие имеют значение по органической или искусственной силе, в них скрытой, так что вследствие этой силы они способны производить новые виды, которыми увеличивается состав имущества владельца. Отсюда понятие о плодах. Плодами называются органические произведения вещи. Теория и законодательства устанавливают разные категории в понятии о плодах, различая: плоды чисто натуральные (fructus mère naturales); плоды искусственные, промышленные (fr. industriales); смотря по тому, от одной ли внутренней природной силы произошли плоды, или от возделывания и искусства человеческого; плоды в росте (т.е. на корню, на ветке, fr. pendentes, fr. stantes); плоды снятые (fr. separati), отделенные от производительного материка своего; плоды собранные (fr. percepti), когда они не только сняты, но и составили отдельный предмет владения, получили индивидуальность, как особое имущество.
   Всем известно, наконец, старинное искусственное разделение плодов на плоды натуральные и гражданские (fr. naturales и fr. civiles). Но это деление в последнее время стали подвергать справедливой критике (См., напр., Arch. für die Civil. Praxis. 1866. Schröder. Recht des Niessbrauchers). Утверждают, что это деление способствует к смешению понятий и что гораздо точнее разуметь плоды только в натуральном значении, в физическом смысле. В этом смысле плоды суть новые вещи, органически отделяющиеся от вещи, прежде существовавшей. Категория гражданских плодов подводит под понятие о плодах всякую материальную прибыль, которую прибавляет к имуществу хозяина владение или пользование вещью: так можно, пожалуй, причислить к плодам дома право отдать дом в залог; но это значило бы распространять понятие о плодах далеко за юридические его пределы.
   Плод есть новая вещь, отделяющаяся от вещи, прежде существовавшей. До отделения плод входил в состав той вещи, от которой отделился, или составлял нераздельное с нею качество, составлял органическую часть ее. Неточно было бы по этому причислять к плодам земли клад, к плодам леса пойманных зверей, к плодам от убитого животного снятую с него кожу (отделение здесь не органическое, а механическое).
   Отделение плода предполагается физическое. В этом смысле неточно будет причислять к плодам проценты с капитала (usura pecuniae in fmctu non est quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est ex nova obligatione. Pompon.).
   Это физическое отделение натуральное, органическое, совершается в порядке органической экономии вещи. Бурелом, например, нельзя причислить к плодам дровяного или строевого леса. В этом отношении следует отличать плод от произведения. Деревья в саду будут произведения почвы, а не плоды ее: назначение их не на срубку, а на плодоношение.
   Разделение плодов на обыкновенные и не обыкновенные также не имеет строгого юридического значения и не выдерживает строгой критики.
   Плоды составляют положительную (активную) часть производительности. К отрицательной (пассивной) ее стороне относится понятие об издержках (impensae). Истинная ценность плодов определяется лишь за вычетом издержек, употребленных на произведение и на получение плодов (fructus non intelliguntur nisi deductis impensis), и потому тот, кто, собрав плоды на свой счет, обязывается потом возвратить их настоящему хозяину, имеет основание требовать вычета издержек. Но издержки, употребленные на вещь, могут быть не одинаковыми по своему хозяйственному значению. Когда издержки сделаны только в такую меру, чтобы сохранить вещь в хозяйственной ее целости, поддержать ее производительную силу, или удовлетворить законным условиям и требованиям, они признаются необходимыми (necessariae). Когда они сделаны, сообразно хозяйственному свойству вещи, для ее улучшения, для возбуждения и умножения производительной силы, они признаются полезными (utiles). В обоих случаях издержки будут производительными. Но когда издержки сделаны только для украшения, для внешнего удобства в употреблении вещи, они непроизводительны и считаются произвольными, прихотливыми издержками (imp. voluptuariae). Это различие имеет важность, когда идет дело о возвращении вещи и плодов ее и о расчете бывшего владельца с настоящим хозяином. Необходимые издержки по всей справедливости должно вычесть и возвратить, если прежний владелец владел добросовестно; что прибыло к вещи от прихотливых издержек, прежний владелец может взять себе, если отделение может последовать без ущерба для вещи (jus tollendi) и если хозяин не хочет, оставив прибыль, вознаградить за издержки; относительно полезных издержек владелец недобросовестный имеет только jus tollendi.
   

Делимость, самостоятельность и принадлежность

   Есть вещи неделимые, не подлежащие механическому раздроблению. Неделимость эта может быть или физическая, так что нельзя разделить вещь, не уничтожив ее значения и цены, например, статуя, картина. Неделимость может быть юридическая или искусственная, когда закон объявил вещь неделимой. Свойство это становится важно в том случае, когда несколько лиц присваивают себе одну и ту же вещь в собственность на одинаковом праве.
   Но если вещь по природе своей подлежит разделению, то может представиться:
   1) Что вещь состоит из однородных частей, которые при разделе не теряют ни значения, ни ценности.
   2) Соединение частей вещи, подлежащей разделению, может быть существенное, необходимое, так что с отделением одной части от другой изменяется вся природа целой вещи или вещь лишается существенной своей принадлежности. Отсюда выводится понятие о принадлежностях по отношению к целой вещи. Понятие это очень важно в гражданском праве, особенно по отношению к принадлежностям недвижимых имений. В каждом недвижимом имении находится много вещей движимых, принадлежащих к нему или присоединенных к нему, помещенных в нем волей владельца. Какие из этих движимых вещей должны следовать судьбе недвижимого имения как существенная его принадлежность, какие могут быть отделены от него и получить особое назначение в виде движимости, это вопрос важный в гражданской жизни. Различные законодательства решают этот вопрос неодинаково и на основании неодинаковых начал. Вещи принадлежит самостоятельность, когда она не только физически, но и юридически имеет отдельное существование, т.е. может служить предметом отдельного самостоятельного права. Если не имеет она этого качества, то почитается только членом или частью главной вещи или ее принадлежностью.
   Что должно почитать главною вещью и что принадлежностью, это определяется в иных случаях законом, а в большей части случаев по соображению обстоятельств, по роду соединения вещей, по цели и назначению: связь между вещами может быть хозяйственная, механическая, физическая, органическая, умственная, юридическая. Механическая связь (например, колесо с машиной, обои с комнатой, корма с кораблем, ось с повозкой). Экономическая, хозяйственная (например, конюшня или погреб с домом, овин, рига с хозяйственной усадьбой, рабочий скот с хозяйственным заведением). Органическая (например, лес с землей, хлеб на корню с землей, торф с болотом). Умственная (например, связь чужой машины с фабрикой, на которой она поставлена). Юридическая (акт с имением, на которое он писан, пустоши с главной дачей, к которой она примежевана).
   По природе принадлежат к вещи все ее приращения, т.е. все, что извне (extrinsecus) присоединяется к ней силой природы или труда человеческого. В особенности принадлежностью вещи почитается все, что на ней утверждено или к ней приложено или вделано в нее по природе или по воле и назначению человека (Pertinentia. Pertinenzen. Quae vincta fixaque sunt. Was erd- wand- band- mauer- niet- und nagelfest ist).
   Вещь, имеющая хозяйственную и юридическую цельность, может состоять из соединения многих составных частей, одна к другой приложенных (res connexa): таков, например, дом, корабль. Но, кроме того, вещи, из коих каждая имеет самостоятельное значение и кои все существенно однородны, могут быть соединены вместе для известной цели и получают значение одной вещи, которая служит предметом юридических действий. Такие собирательные вещи составляются обыкновенно из движимых. Таковы, например: склад товаров, стадо, аптека, библиотека. Значение каждой отдельной вещи, входящей в состав такого собрания, становится уже второстепенным; напротив, нередко отдельные вещи приобретают значение предметов потребляемых и допускающих замену однородным предметом. Главное значение принадлежит не частям, но целому, так что внутренняя смена отдельных частей не изменяет существенно значения целого; одна вещь может выбыть из собрания, другая вступить на ее место, лишь бы только эта смена частей совершалась соответственно экономическому значению целого.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
О СВОЙСТВАХ ИМУЩЕСТВ ИЛИ ВЕЩЕЙ ПО РУССКОМУ ЗАКОНУ

§ 7
Вещи, не подлежащие частному обладанию по русским законам

   Великое множество вещей по русским законам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, не может быть предметом частного имущества.
   Сюда относятся:
   1) Межи и межники. Между границами дач городских, уездных, становых и владельческих оставляется межник, полоса земли от 3 сажень до одной сажени; он отделяется пополам от смежных дач и должен оставаться неприкосновенным для частного владения. Ни межи ни права, с ними соединенные, не зависят от действия давности. Это предмет государственного права, а не частного (т. X, ч. 2, Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 443. Гражд., 563. Улож., 1605).
   2) Дороги. Они разделяются на пять классов: главных сообщений, государственные (шир. 60 саж.), больших сообщений (30 саж.), обыкновенные, почтовых сообщений между губерниями (30 саж.), уездные, почтовых и торговых сообщений (30 саж.), сельские и полевые (3 саж.) (Уст. Пут. Сооб., ст. 10; 524. Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 404, прим.). Пространство их при межевании дач исключается и в счет не полагается (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 405, 406). Они неприкосновенны, не должны быть ничем занимаемы, запахиваемы и пр. (Уст. Пут. Сооб., 882, 889, 890). Только владельцу дачи, в коей лежит проселочная дорога, дозволяется пролагать вместо нее другую невдалеке, между теми же пунктами (Пут. С, 891).
   Ст. 891 Уст. Пут. Сообщ. ч. I т. XII предоставляет владельцу имения право употребить для хозяйственных целей землю, находящуюся под проселочной дорогой, но с обязанностью провести новую дорогу не в дальнем расстоянии от прежней, причем по 892 ст. того же Уст. владелец может быть принужден к очистке прежней дороги, если новая будет длиннее или хуже (Касс. реш. 1873 г., No 311).
   Подобно дорогам и лежащие на них постоянные мосты и гати, хотя бы устроены были владельцами дачи и обывателями, не составляют частной собственности: никакое частное лицо не может устанавливать ни с них ни с дорог сбора в свою пользу от проезжающих (Уст. Пут. Сооб., 802 по Прод. 1893 г., 840, 841, 842 по Прод. 1893 г., 843 по Прод. 1893 г.). Некоторые шоссейные дороги, устроенные частными лицами и обществами, тоже не составляют частной собственности, хотя облагаются в пользу устроивших сбором по таксе, определенной законом (Пут. Сооб., 876-878, по Прод. 1893 г., ср. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49717, о шоссейной дороге от Кяхты до Байкала, устроенной купечеством). Сбор может быть установлен с плавучих мостов и перевозов, если они содержатся обывателями, и то с разными ограничениями, по таксе, утверждаемой Министерством Внутренних Дел, на Кавказе Главноначальствующим гражданской частью, а в Сибири восточной и Приамурском крае -- генерал-губернаторами (843 по Прод. 1893 г., 844).
   Право пользования проходом и проездом по дорогам принадлежит всем без изъятия (Пут. Сооб., 523, Гр., 434; касс. 1877 г., No 25); точно так же предмет общего пользования составляет и трава, растущая по этим дорогам на мерном пространстве (Гр., 435. Пут. Сооб., 572).
   Подлежат ли дороги действию давности -- закон не упоминает об этом. Надо думать, что не подлежат, за исключением проселочных.
   К путям сообщения, кои должны оставаться для всех свободными, принадлежат и улицы. Взимать плату за сообщение по улицам не дозволено. В сем смысле решено Государственным Советом дело о проходе по т. наз. певческим улицам в Москве (см. Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 40954 а).
   Железные дороги могут быть предметом частной собственности, но под полным контролем правительства, не только по устройству, содержанию и управлению, но и по количеству сборов, определяемых тарифами (Уст. Железн. дор., изд. 1886 г., ст. 18, 68, 69). Сверх того законом признано, и по изданным доселе уставам видно, что собственность эта причисляется к разряду вечной и потомственной, ибо во всех случаях правительство предоставляет себе право, по истечении определенного срока, обратить дорогу в собственность государственную, или даже выкупить ее у частного лица до срока (ср. Уст. Железн. дор., изд. 1886 г., ст. 143, 144). Подъездные пути к железным дорогам, устраиваемые, с особого разрешения правительств, отдельными лицами и обществами, составляя частную собственность устроителей, так же, как и железные дороги могут подлежать выкупу, когда устраиваются при пособиях или льготах от правительства (Полож. о Подъездн. путях, изд. 1893 г., в т. XII, ч. I, ст. 1, 37). Пути эти могут быть общего пользования и пользования частного; за сообщение по первым может быть взимаема плата, установленная правительством, передвижение же по подъездным путям частного пользования, если оно допущено владельцем для посторонних лиц и грузов, должно быть бесплатное (там же, ст. 4-6).
   3) Воды и водяные пути сообщений. Воды морские, даже при местах заселенных, равно все озера, никому в особенности не принадлежащие, частному владению не подлежат, но должны оставаться в общем и свободном для всех пользовании (Т. XII, ч. 2, Уст. сельск. хоз., изд. 1893 г., ст. 267). Из этого общего правила допускаются исключения местные, там где рыбный промысел составляет оброчную статью (там же, ст. 328 и след., 356, 492) или собственность особых ведомств и сословий, например, Тунгусов (там же, ст. 280) и пр.
   Общее правило относительно морских вод состоит в том, что они не подлежат частному владению, но остаются в общем пользовании: исключение допускается не иначе как по особым привилегиям от Высоч. власти. Посему признано, что город Феодосия не имел права отдавать в аренду ловли рыбы в водах, прилегающих к берегу (Касс. реш. 1880 г., No 36).
   Судоходные реки и их берега (на пространстве бечевника) причисляются к имуществам государственным в том смысле, что всякому свободен проезд по ним (П. С, 82, 359. Гр., 434) и пользование бечевником. Но в то же время закон присваивает владельцу дачи право на воды, в пределах ее заключающиеся, в смысле пользования всеми плодами и приращениями и рыбными ловлями, по всяким и по судоходным рекам (Гр., 424, 425. Уст. сельск. хоз., изд. 1893 г., 271).
   4) Крепости, порты, гавани, церковные строения (кроме домашних церквей), монастыри, публичные памятники, общественные кладбища и тому подобное.
   Могут ли кладбища состоять в частном обладании? На этот вопрос следует, кажется, отвечать отрицательно. Кладбище составляет предмет общественного, но не гражданского права. Кладбища при монастырях составляют принадлежность монастырей и доходную статью монастыря как учреждения. Для городских кладбищ отводятся места от города, на выгонной земле, и устраиваются они общим иждивением обывателей (Уст. Врач., изд. 1892 г., ст. 693, 695, 700). Кладбища сельские, хотя принадлежат к составу дачи, но не могут быть обращаемы ни на какое иное употребление. Нельзя возводить на них никакого строения. Оставленное кладбище остается неприкосновенным; гробы и мертвые тела из него не переносятся, и запахивать его запрещено (там же, ст. 701, 717). И о месте, откупленном на кладбище, нельзя признать, что оно принадлежит в собственность откупившему лицу. Откупивший место не приобретает на оное вотчинного права, а получает по условию право исключительно пользоваться этим местом для погребения; и при том еще сомнительно, следует ли право это причислить к правам гражданским.
   Домашние церкви с относящейся к ним движимостью принадлежат к числу имуществ, не состоящих в полной собственности владельца. Существование домовой церкви допускается только до кончины того, кому устройство ее разрешено; по наследству церковь не переходит, без нового разрешения; не составляет принадлежности того здания, в котором устроена; по кончине лица, кому дано дозволение, вся принадлежность домовой церкви обращается в собственность церкви приходской. Уст. Дух. Консист., изд. 1883 г. (П. С. Зак., No 1495) ст. 49.
   Улицы в селениях могут ли составлять предмет частной собственности? На этот вопрос наши законы не дают прямого ответа, но улицы в селениях можно подвести под правило о дорогах, коих часть или продолжение составляют они в проезде через селение. Тем не менее улицы в селениях, поскольку служат для внутреннего сообщения местным жителям, составляют в черте селения территориальную его принадлежность по силе 387 ст. Зак. Гражд. -- 27-й статьей Мест, крест, полож. постановлено, что улицы в селениях не полагаются в счет крестьянского надела и не облагаются повинностью в пользу помещика. В решении (Касс, реш., No 1275) 1870 года Сенат опроверг рассуждение палаты, коим признано, что в селении крестьян, выкупивших свои наделы, улицы, вместе с базарной площадью, должны быть, относительно торговли на улицах, признаны на осн. 27 и 43 ст. Мест, крест, пол. принадлежностью помещика.
   Из Касс. реш. 1871 г., No 51 следует такой вывод, что право крестьян на пользование дорогами на земле, остающейся в непосредственном распоряжении помещика, предполагается само собой в силу 434 и 449 ст. I ч. X т., если дороги эти составляют предмет права участия общего или частного. Нет надобности искать установления сего права в уставной грамоте.
   Сенат (Касс. реш. 1873 г., No 704) по соображении 434, 437, 439, 440, 674 и 685 ст. X т. I ч., ст. 82, 85, 87 п. 3 и 359 Уст. Пут. Сообщ. т. XII, ч. I Св. Зак. нашел, что судоходными реками, предоставляемыми в общее пользование, признаются лишь такие реки, по которым открыто судоходство, с устройством бечевников, и которые, по надлежащем исследовании их годности и удобства к плаванию, объявлены судоходными; все же прочие реки, в силу ст. 424 т. X, ч. I, состоят в пользовании тех владельцев, по дачам которых они протекают. Нельзя согласиться с этим рассуждением. В приведенных статьях и нигде в законе не сказано, что реки должны быть объявлены правительством судоходными или сплавными. Не установлен порядок объявления рек судоходными и сплавными, а постановлено, что реки исключаются из числа судоходных и сплавных не иначе как по особому распоряжению правительственной власти. Из этого следует, что судоходными и сплавными, по смыслу действующих узаконений, следует признавать все вообще реки, на которых на самом деле, фактически, открыто судоходство и по которым производится сплав, и что в силу одного только этого обстоятельства судоходцы и сплавщики имеют право на бечевник. В этом смысле в 1890 году состоялось разъяснение и в порядке законодательном (Уст. Пут. Сообщ., ст. 359, прим. 3 по Прод. 1893 г.).
   По вопросу о том, что следует ли признавать землю, отведенную городом из выгона под городское кладбище, землей церковной, Гражд. Кассац. Департамент нашел, что закон вовсе не устанавливает отчуждения части выгонной земли, отведенной под городское кладбище, в пользу церкви или монастыря, находящихся близь городского кладбища, но определяет лишь известные правила благоустройства на кладбищах (Уст. Врачебн., изд. 1892 г., ст. 695 и след.), и возлагает на владельцев той земли, на которой они были устроены, обязанность огораживать их или обводить рвом, не устраняя и должностных лиц общественного управления от наблюдения за сохранностью общественных кладбищ и могил. Вследствие сего, приравняв городскую кладбищенскую землю к церковным землям, Судебная палата (Саратовская) нарушила ст. 400, 402 и 403 т. IX и 439 ст. т. X, ч. 3 (соответств. ст. 336 Зак. Меж., изд. 1893 г.), так как городское кладбище, устраиваемое на принадлежащей городу выгонной земле, не перестает быть землей, принадлежащей городу, хотя оно имеет особое назначение -- только для погребения умерших -- и посему изъято от пользования и распоряжения для иных, как, например, хозяйственных целей (1883 г., No 23).
   

§ 8
Ограничение частного обладания некоторыми имуществами по свойству их

   Очень многие предметы, по тесной связи своей с требованиями государственного и общественного благоустройства и благочиния, подлежат частному владению не безусловно, а только при соблюдении особых условий и правил, установленных законом и ограничивающих свободную волю владельца и свободу гражданских прав его.
   Для построек городских и сельских законами постановлены ограничения относительно материала, внутреннего расположения, внешнего вида зданий, местности, в коей они могут быть возводимы, расстояния от других зданий. В иных случаях поправки, переделки, починки строения требуют разрешения правительства; в иных случаях запрещается вовсе поправлять или перестраивать здание. Ограничения эти особенно умножились в русском законодательстве 2-й четверти текущего столетия, под влиянием заботы не только о безопасности и благосостоянии, но часто исключительно о внешнем виде и красоте зданий. Многие из них впоследствии отменены или ослаблены. Разумеется, для сельских строений ограничения эти существуют несравненно в меньшей степени.
   Тем более подобного рода ограничения применяются к постройкам и заведениям промышленным или имеющим какое-нибудь общественное значение. Таковы, например, бойни, гостиные дворы, лавки, бани, театры, колодцы, постройки вблизи линии железных дорог (Уст. железн. дор., изд. 1886 г., ст. 153, прилож.) и тому подобное. Фабрики и заводы подлежат особенным правилам. В местах многолюдных, например, в столицах, они могут быть устраиваемы только в определенных местностях, в иных местах некоторого рода заведения вовсе запрещено устраивать, в других число их ограничено; например, в столицах запрещено устраивать заведения, требующие много рук и дров (Уст. о Промышл., изд. 1893 г., ст. 73); во всяком случае требуется для устройства всех заведений и фабрик дозволение правительства и городских управ, когда заводы, фабрики и иные промышленные заведения по своей безвредности могут быть допущены повсеместно (там же, ст. 69-72, 74). Некоторые промышленные заведения не могут быть устраиваемы повсеместно; так, например, частные пороховые заводы запрещено устраивать в губерниях Бессарабской, Западных, Привислянских, Таврической, в Кавказском крае, Туркестанском генерал-губернаторстве и в Петербургском и Московском уездах (там же, ст. 267); табачные фабрики дозволено учреждать только в столицах, портовых, губернских и уездных городах: открытие табачных фабрик в заштатных и безуездных городах, местечках, посадах, селениях, станицах и других негородских поселениях дозволяется лишь с особого разрешения Министра Финансов (т. V, Уст. об Акцизн. сборах, изд. 1893 г., ст. 700).
   Есть производства, которые составляют у нас монополию казенного управления или некоторых ведомств и вовсе недоступны частной промышленности (ст. 66 Уст. о промышленн.).
   Есть заведения, подлежащие особому и непосредственному надзору правительства, например: заводы горные, солеварные, винокурные, нефтяные, спичечные фабрики, табачные, лесопильные (т. V, изд. 1893 г., Прав, об акцизе с нефтян. масел, ст. 890 и ел.; прав, об акц. с зажигат. спичек, 916; т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 493; Уст. о промышлен., изд. 1893 г., ст. 259) и тому подобные. Особому ограничению и особому надзору подлежат трактирные и питейные заведения, типографии, литографии, аптеки (Уст. Врач., изд. 1892 г., ст. 556), склады горючих, зажигательных и взрывчатых веществ. Напр., Полн. Собр. Зак. 1879 г., No 59848; 1882 г., No 864. Об аптеках Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52611; 1881 г., No 511; Уст. Врачебн., изд. 1892 г., ст. 364-373.
   Есть недвижимые имущества, которые могут принадлежать только членам одного сословия, и потому обращаются и передаются исключительно в кругу этого сословия.
   В бывшем Щукинском дворе лавки могут быть передаваемы только таким лицам, которые вступят в общество мариинских торговцев (Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 40984, ст. 7).
   Все так называемые поместные недвижимые имения в области войска Донского принадлежат владельцам в собственность, но закон, имея в виду целость и неприкосновенность всех имений, составляющих служебный фонд войска Донского, до последнего времени не допускал в черте этой области других владельцев, ь и торжественность и в то же время связывая его с понятием о приданом (Nulluni conjugium sine dote), тем самым противодействует смешению брака с беспорядочным сожитием. Под влиянием церкви утверждается строгое понятие о законности рождения в законном браке и развивается учреждение общности супружеского имущества.
   В средние века церковь присвоила себе авторитет исключительный, поставив себя выше народа и государства. И уставы брака и разрешение всех вопросов о брачных отношениях присвоила церковь исключительно своему ведомству, кроме немногих вопросов, касавшихся до сословных прав и прав на имущества. Утвердилось понятие о браке, как об учреждении церковного, а не гражданского права. Но в ту же эпоху идея брака на Западе, под влиянием церкви одухотворенная, потемнела в церковном сознании под влиянием клерикальных понятий о коренном различии между народом и клиром, между миром и церковью, и на брак, сделавшийся исключительной принадлежностью мирян, церковная иерархия стала смотреть как на учреждение, хотя и божеское, но созданное для низшего, для мирского чина. В XI столетии папа Григорий VII возвел безбрачие духовенства на степень догмата, и это безбрачное духовенство присвоило себе исключительное право судить о брачных делах. Это право присвоила себе церковь с IX столетия и на Востоке. Но в греческой церкви, всегда стоявшей в некоторой зависимости от светской власти, мирское законодательство никогда вполне не отказывалось от прав своих по делам брачным; с другой стороны, в православии неизменно сохранялось понятие о церкви, как обществе всех верующих -- и духовного, и мирского чина, а потому и церковное сознание никогда не ставило себя выше брака, в котором церковь признает Богоучрежденное таинство; и духовенство православное, не уклоняясь от брака, содержало идею брачного союза в неизменной чести духовной.
   Реакция против церковного авторитета, обнаружившаяся с особливой силой в XVI столетии, повела за собой реакцию и в догматическом понятии о браке. Протестантские богословы, вслед за Лютером, объявили брак учреждением хотя и святым, но созданным для человека и потому подлежащим праву человеческому. Освящая брак религиозным идеалом, даже требуя для него религиозного освящения, они в то же время стремились освободить его от искусственных ограничений, созданных для брака церковно-католической властью, и перенесли с церкви на государство право брачного законодательства и право брачного суда. Однако же новое юридическое понятие о браке возникло не под влиянием борьбы католичества с протестантством в Германии, а под влиянием борьбы государственной власти с церковной во Франции. Здесь с давнего времени, особливо же с XVIII столетия, юристы выяснили гражданскую, юридическую природу брака в противоположность с религиозной, внутренней стороной этого учреждения, и стремились отделить в браке таинство, подлежащее церковному ведению, от брачного договора, подлежащего ведению светской власти. Несмотря на строгое постановление Тридентского собора (1545-1563), строго осудившего это воззрение на брак, государственная власть во Франции удержала за собой право законодательства и суда о браке. Это понятие о браке во всей своей последовательности выразилось в революционном законодательстве, и наконец в кодексе Наполеона положено было в основание всей брачной системы. Брак признан, прежде всего, договором и по кодексу Наполеона поставлен в число договоров (contrat de mariage). В этом качестве он совершенно отрешен от церковного законодательства и связан с чисто гражданскими, юридическими формами. Религиозная обрядность брака предоставлена вполне совести супругов и нравственному влиянию церковного авторитета.
   Гражданское законодательство стало признавать действительным только тот брак, который соответствовал гражданским формам, не заботясь о церковном благосостоянии. В этом смысле состоялся конкордат между папой Пием VII и Наполеоном: церковная власть должна была уступить. В подобном же смысле, со времени Иосифа II (1783), выразилось австрийское законодательство под влиянием философских учений.
   Несмотря на такое разграничение области церковного и гражданского права по отношению к браку, даже в тех странах, где господствует система гражданского брака, возможны еще столкновения той или другой идеи, смешение понятий с точки зрения церковной и государственной. Совершенного согласия по этому предмету нет и быть не может; где вопрос о благословении брака церковью составляет свободный вопрос совести каждого, там возникают соблазнительные столкновения в общественных понятиях о браке, ибо может случиться, что один и тот же брак будет действителен с церковной точки зрения и недействителен с гражданской, и наоборот. Где брак представляется учреждением каноническим, там возникают общественные затруднения иного рода. В том или другом положении вопрос о смешанных браках принадлежит к числу самых трудных.
   В нашей истории вопрос о юридическом значении брака никогда не представлял подобных затруднений. Со введением христианства и к нам перенесен был священный идеал брака и введены канонические правила о браке Кормчей книги. Все дела, возникавшие о браке и брачных отношениях, подлежали ведомству церкви без исключения. Они подобно делам иной подсудности, составляли доходную статью духовенства, и статью бесспорную. Мирская власть не вмешивалась в эти дела. Но, когда вопрос о подсудности получил государственное значение, тогда стали возникать серьезные столкновения и по этому предмету между церковной и светской властями. Государство в начале XVIII столетия берет решительный перевес в политическом отношении над церковью и принимает ее в свое ведомство, в свою опеку, как подчиненное учреждение. С этого времени начинается решительное разграничение ведомства духовной и светской власти по делам о браках. Государство начинает постановлять свои законы об условиях для вступления в брак и о брачных отношениях, и законы эти становятся обязательными и для церкви. Последующим законодательством это разграничение сделано еще решительнее и подробнее (указы 1841 и 1850 годов). Теперь брак подлежит ведомству церковному, поколику он есть таинство: сюда принадлежит прежде всего совершение брака; далее -- удостоверение в событии брака, признание его законности и расторжение.
   Напротив, все дела, касающиеся до договорной стороны брака, до нарушения свободной воли и доверия, и все вопросы о преследовании преступлений против брачного союза подлежат ведомству светской власти, причем иногда требуется заключение от церковного ведомства. Т. XVI, Уст. Гр. Суд. 1337 ст. и след.; Зак. Суд. Гражд., ст. 440 и след.; Уст. Угол. Суд. 1011; Зак. Суд. Угол., ст. 692 и след.
   

§ 4
Законные условия для вступления в брак. -- Первое условие -- свободное сознание сторон. -- Понятие о принуждении. -- Обычай женить и выдавать замуж в семье и в отношениях вотчинной власти. -- Право государства принуждать к браку. -- Историческое значение авторизации к браку. -- Требование родительского согласия по иностранным законодательствам. -- Ограничение свободы в браке со стороны государства и общины. -- Постановления русского закона. -- Хозяйственное значение брака в крестьянском быту и его последствия. -- Ограничения свободы в браке по условиям военной службы. -- Частные ограничения.

   Для вступления в брак, долженствующий получить законную силу, требуются некоторые условия, т.е. требуется или существование некоторых свойств и событий, необходимых для законности брака (условия положительные), или отсутствие свойств и событий, несообразных с законностью брака (отрицательные условия, empêchements). Эти разнообразные требования, исторически образовавшиеся, произошли от разных соображений: естественной нравственности, божественного и церковного права и, наконец, от соображений государственных; были и есть ограничения, в которых выражается особое политическое стремление законодателя, напр., к предупреждению чрезмерного размножения народонаселения, к удержанию исключительности в некоторых сословиях и т.п.
   Первое условие для вступления в брак -- свободное согласие обеих сторон (consensus facit nuptias). Условие, само по себе простое, но, глядя по состоянию общественного и семейного быта, оно усложняется. Понятие о принуждении, как всякое человеческое понятие, относительно. Теперь, когда почти всюду гражданская личность признается свободной, сознание наше не допускает между двумя правоспособными лицами такого отношения, в коем одно могло бы положительно определять волю другого в столь важном акте, каков выбор жениха или невесты. В юридическом смысле это было бы принуждение, насильственное определение чужой воли. Но нет сомнения, что в действительности, как возможны были в старину, так и ныне возможны такие отношения, в коих выбор жениху невесты или невесте жениха производится без участия сторон, другим лицом, не будучи принуждением и насилием, не нарушая права, коего нет в сознании подчиненного лица, не разрушая нормального отношения, не возбуждая противодействия и протеста. В старом Риме отец выдавал замуж дочерей по своей воле; воля его была решительная, что согласуется со строгим юридическим характером семейной власти, по праву принадлежавшей римскому домовладыке. В патриархальном быту, где обычай сильнее закона, встречаем тоже явление. У иудеев браки заключались по воле родителей, без согласия детей (примеры: Быт. XXI, 21; XXIV, 4; Суд. XIV, 2), или, лучше сказать, дети подчинялись безусловно выбору родителей. Тот же обычай остался в силе и у нынешних евреев (см. ст. г. Берлина о евреях, в Этнограф. Сборн. 1862 г.). На Востоке тот же обычай и ныне в той же силе. И в отдельных семействах какого бы то ни было сословия можно себе представить такие отношения, в коих подвластный, без всякого противодействия или воздействия, равнодушно принимает выбор, указание или приказание властного лица. Где воля подвластного безмолствует и не протестует даже внутренне, там невозможно видеть и насилие, ибо насилие и принуждение предполагаются там, где есть противодействующая или способная к противодействию среда. Так, напр., у нас в прежних отношениях крепостного права бывало, и в отношениях семейных бывало и бывает, что помещик выбирал своему крепостному, отец выбирает сыну своему невесту. В общем смысле здесь предполагается принуждение воли; в частном смысле, при данных обстоятельствах отдельного случая, могло и не быть насилия чужой воле, могло быть естественное, согласное с условиями быта явление. С другой стороны, если не предполагалось непременно приказание родителей детям в браке, то повсюду требовалось, и безусловно, согласие родителей на брак детей. Это решительное значение семейной власти в браке согласовалось вполне в тем состоянием быта, в коем свойство гражданской личности принадлежит не столько отдельному человеку, сколько семье. Каждая семья имеет своего главу и представителя; каждый мужчина в семье рано или поздно должен стать главой и представителем семьи своей. Отсюда возникает представление, с одной стороны, о праве начальника семьи женить и выдавать замуж детей своих, ему подвластных; с другой стороны, об обязанности каждого взрослого и здорового человека вступить в брак и основать свою семью. Последнее представление выразилось, как известно, в законных ограничениях, которые существовали для холостых не только в древних греческих республиках и в Риме, но и в законах германских государств до XVIII столетия: государство некогда почитало себя вправе принуждать законом ко вступлению в брак (Hagestolzenrecht). Мало-помалу, однако, это представление должно было уступить началу личной свободы; изменилось и государственное значение семьи, но родительское согласие на брак детей осталось еще надолго решительным условием для вступления в брак; было время, когда оно считалось столь решительным, что государственная власть отказывалась признавать браки детей, заключенные без согласия родителей. Церковь никогда не признавала этого правила в безусловной силе: строго охраняя чистое понятие о браке, как о самостоятельном союзе двух лиц, она держалась всегда того правила, что существенно в браке взаимное согласие брачующихся: брак может существовать без авторизации; во всяком случае с совершеннолетием супругов прекращается для них необходимость авторизации, и брак самовольный остается в силе, если скреплен последующим сожитием супругов. Отсюда непрерывные, в течение веков продолжавшиеся на Западе, пререкания между церковью и государством по вопросу о браках, заключенных против воли или без согласия родителей. Эти пререкания между церковью и государством были всего сильнее во Франции, чем объясняется отчасти и особенная строгость французского закона относительно браков, заключенных наперекор семейной власти. Ныне правило о родительской авторизации остается в законах, но лишь в том смысле, что родителям принадлежит опекунское право над несовершеннолетними детьми, относительно вступления в брак (только французский закон идет дальше этой меры, как увидим ниже). Зато, с другой стороны, в новых законодательствах усиливаются начала административных и полицейских ограничений для вступающих в брак и связанные с ними условия административной авторизации.
   По новейшему праву европейских государств в браке несовершеннолетних требуется согласие родителей; при вступлении в брак несовершеннолетних, не имеющих родителей, требуется согласие опекунов, а если есть в живых мать или бабка, то нужно и их согласие. Однако, если бы брак заключен был без согласия семейной власти, он не признается безусловно ничтожным по этой только причине. В Австрии согласие отца требуется только в браке несовершеннолетних детей, и право оспаривать брак за несогласием существует лишь дотоле, пока продолжается действие родительской или опекунской власти; в Пруссии право это ограничивается 6-месячным сроком для отца, равно как и для самого супруга, по пришествии в совершеннолетие. Всего строже по этому предмету постановление французского закона. Брак подлежит опровержению: когда заключен сыном моложе 25 лет или дочерью моложе 21 года, без согласия отца, а в отсутствие его, -- матери или деда и бабки; равно когда несовершеннолетние вступили в брак без согласия опекуна или семейного совета. Совершеннолетние дети должны испрашивать согласие своих родителей, либо деда и бабки, посредством так называемого почтительного акта, acte respectueux et formel, через двух нотариусов, и притом до 3 раз; через месяц, если не старше мужчина 30, а женщина 25 лет; кто старше, и тот не освобождается от этой обязанности, но довольствуется однократным предъявлением почтительного акта; лишь через месяц после окончательного предъявления дозволяется вступление в брак без авторизации. Чиновникам закон угрожает строгими взысканиями за совершение браков без этих формальностей, и право оспаривать брак за нарушение оных продолжается целый год (для самих супругов год этот исчисляется по совершеннолетии). Code Napol., ст. 148, 160, 182, 183.
   В иных случаях свободная воля ко вступлению в брак ограничивается со стороны государства и общины. Всякие служебные и административные ограничения брака уже исчезли из законов во Франции и в Англии, но во множестве остаются в германских законодательствах, представляя до сих пор пример нередко неуместного и насильственного вмешательства государственной власти в частные отношения. Почти все германские законодательства требуют при вступлении в брак лиц, состоящих в государственной службе, согласия и дозволения начальства. Всего либеральнее закон по сему предмету в Австрии, где с 1815 года браки чиновников объявлены свободными, и только по одному ведомству удержана обязанность подчиненных заявлять о своем браке начальству; но во всех прочих германских государствах остаются строгие ограничения, ставящие подчиненного, при вступлении в брак, в действительную зависимость от воли начальства.
   Но германские законы, в особенности до последнего времени, отличались от всех иных законодательств многочисленными и суровыми ограничениями брака в интересах общины. Ограничения эти возникли в Германии исторически из городового права и из строгого цехового устройства городских промыслов; впоследствии по образцу старых городских и цеховых статутов образовались подобные же ограничения в пользу всяких общин -- городских и сельских. Они состоят, как было упомянуто выше, в связи с правом приписки или принадлежности к общине (Heimathsrecht) и соответствующим оному правом на призрение в случае бедности. Ограничения эти имеют в виду не допускать браков между бедными, не имеющими постоянного дохода и средств к содержанию, но, при всей тягости своей для граждан, не достигают цели, ибо не препятствуют людям, лишенным права на брак, родить вне брака незаконных детей, которых община во всяком случае должна принять на призрение. Ограничения эти были бы понятны, когда бы относились к лицам, уже состоящим на попечении общины, но они относятся ко всем тем, о ком еще нельзя сказать с уверенностью, будут ли они при средствах во всю жизнь или, обеднев, поступят когда-либо сами или дети их на общественное призрение. До последнего времени во всех государствах Германии существовали подобные ограничения, но в 1868 году они отменены, и свобода брака восстановлена во всех государствах Северогерманского союза.
   Самыми суровыми представляются постановления по сему предмету в Баварии и в Баденском В. Герцогстве. От вступающих в брак требуется удостоверение в том, что у них есть имущество, приносящее не менее положенной меры дохода; что они не расточители и не моты, но вели до тех пор бережливую жизнь; что у них готово помещение для жительства и т.п. В Баварии закон так ревнив к интересам общины, что возлагает, напр. на священника, повенчавшего брак без разрешения общины, ответственность за все издержки и убытки, какие могут произойти для общины от этого брака. Тем тяжелее эти ограничения, что они соединяют вступление в брак с пространным письменным производством, обложенным сборами, и ставят его в зависимость от усмотрения городских чиновников и присутственных мест. Надобно подавать просьбы, составлять доклады, протоколы, решения всякий раз, когда требуется дозволение к браку. В Баварии нередко случается, что бедный человек в течение 10 и более лет напрасно возобновляет ежегодно просьбу о дозволении, покуда наконец получит его, издержав значительную сумму на одно производство, а между тем по необходимости живет вне брака и приживает незаконных детей с той женщиной, с кем хотел в самом начале повенчаться законно.
   По русскому закону для вступления в брак требуется прежде всего взаимное согласие (Зак. Гр. 12). Запрещается принуждение со стороны родителей и опекунов. Родителям закон угрожает и наказанием за принуждение к браку (Улож. изд. 1885 г., ст. 1586).
   По магометанским правилам браки между малолетними детьми, совершенные по воле родителей, должны оставаться в силе и по совершеннолетии супругов. Сб. Сен. реш. I. No 208.
   При вступлении в брак предполагается здоровое состояние умственных способностей, не исключающее возможности изъявлять свободную волю. Поэтому запрещено вступать в брак с безумными и сумасшедшими: такой брак недействителен (5, 37, п. 1). Брак, совершенный по насилию или принуждению, не признается законным (12, 37, п. 1). Иск о принуждении в сем случае может быть начат (там, где не введены в действие Судебные Уставы) не позже 6 месяцев с того времени, как была возможность подать жалобу; дела этого рода начинаются только по просьбе самого заинтересованного супруга или родственников и опекунов (Зак. Суд. Гражд., ст. 447). Насилие подлежит гражданскому суду, а суждение о действительности брака -- церковному (Уст. Угол. Суд., ст. 1012; Зак. Суд. Угол., ст. 695). Очевидно, разумеется, что в подобных случаях весьма трудно доказать принуждение, потому что оно большей частью бывает нравственное и редко сопровождается материальными признаками. Притом между убеждением и принуждением нравственным не всегда легко провести границу, ибо относительно слабых характеров убеждение со стороны лица, имеющего авторитет, сливается с принуждением; а свободная воля вступающего в брак выражается известной формулой при венчании и произнесением торжественных слов удостоверяется акт воли, так что потом уже невозможно восстановить предшествовавший этому моменту процесс нравственной борьбы между инстинктом свободы и уступкой нравственному влиянию авторитета. Только материальное насилие может быть доказано в этих случаях.
   Известно, что у нас во многих случаях у крестьян вступление в брак есть преимущественно дело хозяйственной необходимости, и эта необходимость стоит на первом плане. Свободный выбор супруга по сочувствию, для нравственной и психической цели, занимает уже второстепенное место, и далеко не во всех случаях бывает. С этой точки зрения объясняется издавна существовавшее обыкновение у помещиков, напр., выбирать женихам невест и невестам женихов. Это без сомнения печальное явление, указывающее на низкую степень понятия о браке и на скудное развитие нравственных потребностей; но несправедливо было бы думать, что подобный выбор всегда сопровождается нравственным принуждением там, где по условиям общественного быта жених и невеста не столько заботятся о взаимном сочувствии, сколько о заключении брака при условиях, возможно выгоднейших в материальном и хозяйственном отношениях. Еще Петр ратовал против этого обьиая с патриархальными воззрениями как семейной, так и вотчинной власти, а он и до сих пор не вывелся в семействах.
   Вообще, в массе народной, при настоящем состоянии ее быта, связанного отовсюду материальными нуждами, с крайним трудом удовлетворяемыми, и брак представляется главнейшим образом с материальной стороны. Брак есть сожительство, общение жизни: естественно, что чем полнее развивается и чем более углубляется внутрь каждая отдельная жизнь, тем полнее и совершеннее проявляется общение жизни в браке, тем более разъясняется в сознании идеал брачного общения и тем сильнее потребность осуществить идеал в действительности. В крестьянском быту только избранные натуры подходят к сознанию в браке духовного общения, но и они связаны обычаем, составляющим бессознательную принадлежность быта целой массы. Итак, нет ничего удивительного, что в крестьянском быту понятие о браке представляется всего явственнее с материальной стороны. Жена должна быть помощницей, и главным образом помощницей в материальном труде по дому и хозяйству. Этой потребностью определяется прежде всего выбор жены: требуется выбрать не столько жену, соответствующую духовной потребности мужа по его натуре, сколько соответствующую потребностям хозяйства. На жене должен лежать тяжелый труд по дому и хозяйству, которое исключительно принадлежит ей; стало быть, она должна быть сильна и привычна, и мужика требуется женить поранее. Оттого в крестьянском быту не стесняются отношением женина возраста к мужнему, а в иных местностях вошло даже в обычай выбирать жениху невесту старше его несколькими годами, ибо в такой жене целая семья, т.е. вся рабочая семейная община, к составу которой принадлежит, до раздела, и муж приобретает себе важное приумножение рабочего капитала {Есть местности, где прежде заключения брака возможно жениху брать к себе невесту на пробу на несколько недель, и после такой пробы брак может еще не состояться.}.
   По общему понятию жена идет в дом к мужу; но и это понятие изменяется от экономических потребностей семьи. В нашем крестьянстве нередкий случай, что зять (так называемый влазенг) идет в дом к бездетному тестю и в таком случае становится, по смерти его, главой дома. Такое отношение определяется брачной, или завещательной, записью, в силу коей тесть отказывает зятю свое имение, с тем чтобы зять кормил и одевал его до смерти, так что зять и при жизни тестя, вступая в дом к нему, становится полным распорядителем в доме. Случается, что сама невеста, по договору с женихом, принимает его в дом к себе и на свой земляной участок. Вообще в крестьянском быту главной нормой брачных принадлежностей служит брачная сделка, а содержание этой сделки почти исключительно хозяйственное, т.е. условие о взаимных вкладах, снарядах и уплатах по случаю брака и хозяйства, причем употребительна и неустойка или штраф за несоблюдение условия, так что главное место в договоре принадлежит тому, что в цельном нравственно-юридическом представлении о браке составляет лишь придаточную принадлежность. Понятие высших классов о приданом иногда вовсе извращается в крестьянском быту: кажется естественнее, чтобы жених платил, или семья его платила за невесту, как за приобретение рабочей силы, выходящей из другой семьи, и эта плата, по обычаю, обращается или в пользу чужой семьи, или в пользу самой невесты, на брачные расходы. Плата эта известна в некоторых местностях под разными названиями: запрос, вклад, вывод, клажа, кладка, выход, выговор. Во многих местностях между крестьянами приданое состоит только в снаряде платьем, утварью, иконами, а денежная передача всегда предполагается от жениха отцу невесты. Эти деньги не подлежат уже возвращению после брака, когда он состоялся и продолжается, тогда как приданое после смерти бездетной жены обыкновенно обращается к родным ее.
   Закон, требуя для вступления в брак действия свободной воли, с другой стороны, в иных случаях ограничивает эту волю по соображениям семейственного или государственного права и требует, чтобы воля вступающего в брак была дополняема в этом решительном своем действии другой волей господствующей. На этом основании требуется согласие родителей, попечителей и пр. У нас (Зак. Гр., изд. 1887 г., ст. 6) запрещается вступать в брак без согласия родителей, опекунов и попечителей {Русский закон запрещает вообще детям (не одним только несовершеннолетним) вступать в брак без согласия родителей. Отсюда следует, что и совершеннолетние должны испрашивать таковое согласие. Повенчанный брак без согласия родителей не уничтожается, но возможно ли само венчание без сего согласия, о сем закон умалчивает. Между тем, по греко-римским (градским) законам кормчей, сын и дочь эмансипированные (совершеннолетние) могли вступать в брак по своему усмотрению, если имели более 25 лет от роду. Моложе 25 лет дочь должна была испрашивать согласие отца, а в отсутствие его -- родственников и начальства (Кормч. Зак. Град. Гр. 4, гл. 3, 7-9. Гл. 10, 24. Гл. 12, 15, 19). За вступление в брак без согласия родителей уголовный закон (Улож. изд. 1885 года, ст. 1549, 1566) угрожает тюремным заключением на срок от 4 до 8 месяцев. Не подлежит сомнению, что наказание не может иметь места, равно как и опровержение правильности совершения брака неуместно, когда есть удостоверение о том, что родители, зная о совершившемся браке, не заявили своевременно о своем несогласии или запрещении. Любопытны в этом отношении указания нашей старой церковно-судебной практики (нынешняя нам неизвестна). В прошлом столетии епархиальное начальство, вступаясь в дела о несогласии родителей на брак, разбирало: каких лет дети, отделены ли, имеют ли свое достояние и общественное положение и уважительны ли причины запрещения, и затем, смотря по обстоятельствам, постановляло определение или о разрешении, или о запрещении вступать в брак без согласия родителей. См. Розонова -- Историю Моск. Епарх. Управления. Дела митр. Платона. См. также: Отзывы и мнения митр. Филарета, т. V, стр. 477-479.} (запрещение вступать в брак без согласия опекунов и попечителей считается с 1 января 1835 года; см. ук. 4 июня 1836 г. в Полн. Собр. Зак. No 9252). Похищение и увоз невесты есть уголовное преступление (Улож. изд. 1885 г., ст. 1549). Если же родители препятствуют браку, то закон не указывает прямого средства обойтись без их согласия. Личная власть родителей над неслужащими детьми простирается и за пределы совершеннолетия сих последних (178), а относительно служащих разделяется с начальством (179, п. 2, см. еще. ст. 7). Власть опекунов и попечителей продолжается до совершеннолетия. Впрочем, закон не упоминает о необходимости письменного свидетельства на дозволение (ст. 9).
   Православному приходскому духовенству разрешено венчать раскольничьих детей, по присоединении к православию, и без согласия родителей (см. Моск. епарх. ведом. 1870, No 14).
   В Черниговской и Полтавской губ. (по Литов. статуту) для вступления в брак состоящих под опекой девиц требуется согласие опекунов, хотя бы они состояли при матери: согласие одной матери недостаточно. Но если опекун не дает согласия, потому что желает удержать имение в своем управлении, то девице дается право просить разрешения у суда; тоже право в подобном случае принадлежит дочери и против отца, управляющего ее имением (Зак. Гр., ст. 7,264).
   По уставам евангелическо-лютеранской церкви в России (Уст. Ин. Исп. 199 и сл.) требуется согласие родителей на брак несовершеннолетним детям; но и совершеннолетним родители могут отказать в согласии по указанным в законе причинам.
   Лица, состоящие в службе гражданской и военной, должны испрашивать дозволения начальства (ст. 9). Правило это первоначально установлено для военнослужащих при Петре I (Нев. I, 155) и не ранее первого издания Свода Законов распространено на всех служащих в гражданской службе; но за нарушение сего правила полагается лишь дисциплинарное взыскание (Улож. изд. 1885 г., ст. 1565). Особливого свойства разрешение требуется для русских дипломатических чиновников, вступающих в брак с иностранками (Зак. Гр. 66).
   О порядке разрешения брака военнослужащим установлены особые правила в Уставе о Воинской Повинности и в Своде Военных постановлений.
   Крайне затруднительное положение, в которое бывают поставлены служащие в войсках женатые офицеры относительно обеспечения насущного содержания и будущности своих семейств, было поводом к запрещению офицерам вовсе вступать в брак ранее 23-летнего возраста. С 23-летнего до 28-летнего возраста в сухопутных войсках и 25-летнего во флоте брак разрешается им начальством не иначе, как по представлении имущественного обеспечения (Уст. Воин. Пов., ст. 25, п. 2).
   Неограниченное вступление нижних чинов в брак во время состояния их на действительной службе составляло постоянный источник затруднений для войск, которые, в большей части случаев, не располагают ни свободными помещениями для женатых, ни средствами для устройства и обеспечения быта их семейств. Поэтому Уставом о Воинской Повинности (ст. 25, п. 1) состоящим на обязательной службе нижним чинам запрещено вступать в брак.
   В последнее время правила о вступлении в брак военнослужащих, офицеров и нижних чинов сухопутного ведомства распространены на нижних чинов казачьих войск, состоящих на действительной обязательной службе, и на офицеров, кроме тех, которые числятся по войску или в комплекте строевых частей без содержания.
   Но когда лицо, по своему положению, не подлежит ведению начальства по службе, то оно не обязано требовать особого дозволения от правительства на вступление в брак, ни увольнения от сословия или общества, к которому принадлежит (ст. 1). Не так было прежде. Прежде, когда всякий неслужилый человек состоял в тягле государевом, городском или сельском, лицо, принадлежавшее к городу или селению, не должно было вступать в брак безъявочно, т.е. не объявив о том городскому или сельскому начальству; а с явкой сопряжены были поборы, имевшие вид выкупа или дани (убрусное, свадебное, свадебная куница, новоженный убрус, выводная куница). Сбор этот шел то в казну, то в пользу властей и наместников. Он состоял в связи с системой кормлений и с идеей о целости и совокупности тягла, лежащего на общине. Подобные сборы существовали до Екатерины II и ею только уничтожены в 1775 году (см. у Нев. I. 238).
   Указанные условия дозволения не имеют решительного значения. Если брак совершен без соблюдения их, то по этому одному не признается недействительным (Улож. о наказ., ст. 1565-1567).
   Питомцам Воспитательного Дома, до увольнения из его ведомства (которое для большей части наступает с полным совершеннолетием), запрещается жениться. Некоторых разрядов питомцы (одержимые болезнями и увечьем) остаются до конца жизни в ведении и на попечении Воспит. Дома: к ним, кажется, исключительно и относится это запрещение. Но в законе указана и им возможность получить от Воспит. Дома дозволение на брак; вместе с сим они и увольняются. Другие, именно сельские учители, обязаны прослужить в сем звании положенное число лет: они могут, достигнув совершеннолетия, жениться с разрешения своего начальства (Ук. 7 июня 1869 г., Полн. Собр. Зак. No 47, 202).
   Существовавшие при крепостном праве ограничения крепостных людей во вступлении в брак волей помещика уничтожены с отменой крепостного права.
   Частные ограничения некоторых лиц по вступлению в брак. Монашествующим и посвященным в иерейский или диаконский сан, доколе они в сем сане пребывают, брак вовсе запрещается на основании церковных постановлений (Гр. 2), но церковнослужителям, в сем звании не возбраняется ни 1-й, ни 2-й брак. Сыновья священнослужителей и причетников, которые не обучаются в дух. учеб. заведениях и не занимают церковных должностей, могут вступать в брак без разрешения епархиального начальства. Занимающие должность в церкви или по духовному ведомству обязаны испрашивать разрешение. Происхождение невесты от родителей недуховного звания не составляет препятствия к дозволению брака, при соблюдении, однако же, церковных правил о женах лиц, допускаемых к восприятию священства. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49, 382.
   Сложившие с себя сан и звание священнослужители и монахи вступают у нас в брак беспрепятственно. Р.-католическая церковь не благословляет такие браки.
   Арестантам, содержащимся в исправительных арестантских отделениях, запрещается вступать в брак. Уст. сод. под стр. изд. 1890 г., ст. 297, Зак. Гр. 19. Ссыльным, до распределения в Тюмени, запрещается вступать между собой в брак, однако дозволяется жениться в пути на непреступницах. Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 86, 87. По распределении ссыльным вольно вступать в брак между собой, с отметкой в экспедиции о ссыльных и в Тобольском (ныне Тюменском) приказе. Женщины, сосланные в Сибирь с лишением всех прав, могут выходить только за подобных же ссыльных. Ссыльные женщины, перечисленные после срока в госуд. крестьянки, могут вступать в брак свободно со всеми лицами, только муж должен дать подписку, что сам не переселится и жену не вывезет из Сибири. Ссыльным мужчинам дозволяется брак свободно и с лицами высшего состояния. Там же, ст. 330, 410, 412, 414, 415, 512; Зак. Гр. 104. Ссыльнокаторжным первого разряда через 3 года, третьего разряда через 1 год по поступлении в отряд исправляющихся разрешается вступать в брак как между собой, так и ссыльными. Уст. ссыльн. Ст. 305, 412. О расторжении браков и о вступлении в новые ссыльно-каторжных поселенцев, лишенных всех прав состояния и присужденных к ссылке на житье в Сибирь, с лишением всех особенных прав и преимуществ, см. Уст. о ссыльн., прод. 1893 г., ст. 409, доп. и прим. 501, доп. и прим., 2, 512, прим. и прил. к ст. 37, прим. 2.
   

§ 5
Другое условие для вступления в брак -- свобода от брачных уз. -- Траурный срок. -- Брак разведенных. -- Брак разведенных за прелюбодеяние. -- Четвертый брак. -- Третье условие -- отсутствие родства и свойства. -- Постановления иностранных законодательств и русского церковного права.

   2. Другое существенное условие для вступления в брак состоит в связи с существенным условием брака -- исключительностью. Брак -- союз одного мужа и одной жены, следовательно, кто вступает в брак, должен быть свободен от брачных уз. Вступление в двойной брак решительно противозаконно; но и вступление в другой брак, по прекращении предшествовавшего, не повсюду вполне свободно; оно подлежит некоторым ограничениям и формальностям. Необходимо, прежде вступления в следующий брак, удостоверить прекращение прежнего (что может требовать особых формальностей, напр. в случае безвестного отсутствия прежнего супруга). Кроме того, некоторые законодательства требуют относительно женщины, вступающей в новый брак, чтобы между прекращением прежнего ее брака и вступлением в новый прошло положенное срочное время (от 6 до 12 месяцев), если не доказано с достоверностью, что от прежнего брака она не была и не могла быть беременна. Это срочное время называется траурным годом (Trauerjahr). Таково требование, напр., прусского закона, который и вдовцу назначает в подобном случае срок, только краткий, шестинедельный. Если прежний брак расторгнут разводом, могут ли прежние супруги во всяком случае почитать себя свободными и вступать в новый брак? Этот вопрос разрешается сообразно церковным правилам каждого вероисповедания там, где существует церковная форма брака, и гражданскими законами там, где брак признается гражданским договором. Французский закон запрещал на три года вступать в новый брак только тем супругам, кои расторгли прежний брак свой по взаимному согласию.
   По русскому закону, вступающий в брак должен быть свободен от брачных уз с другим лицом (Зак. Гр. 20, 22. Уст. Ин. Исп. 212). В противном случае вторичный брак признается недействительным (Ср. Ист. Гр. Зак. Невол. I, 241). В случае признания брака недействительным, разлученные лица могут вступать в новый брак (Зак. Гр. 39). Но в некоторых случаях при расторжении брака закон, в виде наказания супругу за вину или преступление, вовсе запрещает ему вступать вновь в брак. Таков двоеженец (40); но оставленному супругу дозволяется, если не пожелает восстановить союз свой с оставившим, вступать в новый брак. Если вина была с обеих сторон, -- обе осуждаются на безбрачие. Тому же наказанию подвергается супруг, оставивший супруга и более 5 лет по своей воле скрывавшийся в неизвестности (Гр. Зак. 4, 42).
   По нашему церковному праву (Кормчая Св. Васил. Пр. 9), если брак расторгнут по причине прелюбодеяния одного из супругов, то и жена виновная и муж виноватый не могут вступать в новый брак. Но греко-римские гражданские законы допускали различие между мужем и женой в приведенном случае: неверная жена осуждалась, но неверный муж не осуждался на безбрачие (см. у Невол. 1,173). Строгое церковное правило повторено было и у нас в действовавшем до 1850 года уставе (Св. изд. 1842 г. Зак. Гр., ст. 52): виновный в прелюбодеянии супруг осуждался на безбрачие безусловно. В новом уставе по сему предмету, 1850 года, и в новом издании Свода, правило это не повторено. Поэтому -- сказано было в первом издании сей книги -- надо почитать его недействующим. Этот вывод сделан был слишком решительно, на что справедливо указано было автору в книге: предполагаемая реформа церковного суда (Вып. 1. 2-е изд. 1873 г. С.-Петербург, стр. 75). Действительно, в новой редакции Свода правило 52 ст. Св. изд. 1842 года только обобщено, и нет прямого доказательства, что законодатель имел в виду устранить вовсе правило церковного закона, содержащееся в приведенной 52 ст.; на отмену церковного закона светское законодательство и не уполномочено. Правило же, содержавшееся в 52 ст. Св. изд. 1842 года, было повторением закона, в то время бывшего и ныне остающегося в 253 ст. Уст. о духов, консисториях, изд. 1883 г. (Полн. Собр. Зак., No 1495). Это закон церковный. Прежде он повторялся в светском гражданском законе. Впоследствии гражданский кодекс перестал повторять его. Из этого не следует, чтобы, как закон церковный, он перестал существовать.
   По римскому правилу, когда брак расторгался за прелюбодеяние, виновному запрещалось вступать в брак с лицом, участвовавшим в прелюбодеянии. Это правило повторяется буквально в австрийском законе; но каноническое право не столь безусловно: оно запрещает вышеупомянутый брак лишь в том случае, когда прелюбодеяние учинено было по предварительному соглашению виновных, с тем чтобы, расторгнув прежний брак одного из них, соединиться между собой новым, или когда со стороны виновного супруга было с той же целью учинено покушение на жизнь невинного. Того же взгляда держится французский закон (Code, 398) и прусское земское право.
   Для лютеран в Русской империи постановлено в Уст. Ин. Исп. (ст. 214), что стороне, нарушившей супружескую верность и за то разведенной, не позволяется вступать в брак с той особой, с коей то нарушение последовало. Вообще, при разводе за нарушение супружеской верности или злонамеренное оставление, виновной стороне запрещается вступать в новый брак без разрешения консистории, которое дается в случае согласия невиновной стороны, или ее смерти или нового ее брака (ст. 213, 257). У лютеран некоторые последствия прежнего, расторгнутого брака считаются препятствием, отдаляющим возможность вступить в новый брак. Так вдовец может вступить в новый брак не ранее 6 недель по смерти первой жены, а вдова не ранее 3 месяцев по смерти мужа, если же беременна, то через 6 недель по разрешении. Вдова обязана доказать, что она не беременна, и если свидетельство окажется сомнительно, то должна ждать еще 6 месяцев. Новый брак разведенных возможен по истечении тех же сроков со дня расторжения прежнего брака (Уст. Ин. Исп. 215, 216).
   По закону Германской империи 1875 года об актах состояния и заключения браков, брак воспрещается:
   1. Между кровными в нисходящей и восходящей линии. 2. Между братьями и сестрами. 3. Между отчимом и падчерицей, мачехой и пасынком, свекром и невесткой, тещей и зятем, безразлично, на брачном или внебрачном рождении основано родство и свойство, а также и к тому, продолжает ли существовать тот брак, на коем основано родство и свойство. 4. Между усыновителем и усыновленным, доколе это юридическое отношение существует. 5. Между лицом, разведенным за нарушение брака, и его совиновником. Запрещается брак между состоящим под опекой и опекуном или его детьми, доколе это отношение продолжается.
   По смерти одного из супругов, другой свободно может вступать в брак (44), но лишь до третьего брака. Четвертый брак всегда считался запрещенным по законам греческой церкви. Уложение царя Алексея Михайловича называет четвертый брак воровством (буде сворует) и хотя прямо не объявляет (Улож. XVI, 15; 1651 года, июня 27) его недействительным, но четвертую жену и детей ее лишает прав наследства, следовательно, считает незаконными. В Своде Законов сказано: запрещается вступать в четвертый брак (Гр. 21). Такой брак признается недействительным по правилу 5 п. 37 ст. Гр. Зак. (см. Ук. 1767 г., марта 29. У Невод. I, стр. 242 и прим. 567).
   В исчислении трех браков, после коих четвертый почитается запрещенным и незаконным, встречаются сомнительные вопросы, требовавшие решение Синода. Так признано было в 1848 году, что из трех последовательных браков, в коих состояло лицо, принявшее христианскую веру в православной церкви, полагаются в счет лишь браки, заключенные по принятии христианства. Но брак, прекращенный расторжением, полагается в счет трех браков (реш. 1824 г.).
   Для предупреждения двойных и четвертых браков велено отмечать на паспортах у купцов, мещан и крестьян: кто женат или холост или вдов и после которого брака. У всех на паспортах и видах совершение брака отмечается священником. Солдатских вдов не венчать без удостоверения о смерти их мужей. Зак. Гр. 22. О вторичных браках жен отбывающих обязательную военную службу магометан см. Зак. Гр. 93-95. О разрешении браков супругам, безвестно отсутствующих, см. ниже и ст. 54, 56 и сл. Зак. Гр. и 882 Уст. Ин. Исп.
   Для жены вступление во второй брак сопровождается невыгодными последствиями только в праве на пенсию после прежнего мужа или на некоторые пособия и наделы по его службе. См. т. III, Уст. о пенс, ст. 250, п. 2; Уст. Эме-рит. кас. изд. 1886 года: Мин. Юст., ст. 40; Горн. Инженер., ст. 65, п. 3; Инженер. Пут. Сообщ., ст. 65, п. 4; ведом. Импер. Марии, ст. 25, прим. 1; Петерб. пожарн. команды, ст. 28, п. 1; см. также Уст. Казач. Сел. прил. к 53 ст. по прод. 1862 г. § 35,66.
   3. Третье существенное условие для вступления в брак, чтобы вступающие не состояли в близком родстве между собой. От таких браков имеет отвращение совесть у всех цивилизованных народов. Отвращение это (horror naturalis) не подлежит сомнению, но что называть близким родством, в этом не все условились одинаково, и границы за-прещенья определяются различно. В средние века католическая церковь, под влиянием аскетических стремлений, простирала запрещение до седьмой степени не только кровного родства, но и свойства. Иннокентий III в 1219 г. умерил эту строгость до четвертой степени канонического счисления. По Тридентскому собору запрещение это еще умерено.
   Повсюду остается несомнительным запрещение браков между кровными родственниками в прямой линии и между родными братьями и сестрами. Но брак в так называемом respectas parentelae, т.е. с потомством сестры или брата, повсюду возможен, с разрешения подлежащей власти. Браки между двоюродными свободны, но по некоторым законодательствам, согласно каноническому праву, требуют особого разрешения (австрийское, саксонское -- в последнем этой формальности подлежат даже браки с двоюродными племянниками). Родство незаконное, если оно доказано или несомненно по убеждению, признается препятствием к браку в тех же степенях, как и родство законное. Между усыновителем и усыновленным брак не допускается безусловно; между двумя усыновленными, -- лишь дотоле, пока жив усыновитель. По духовному родству в силе только признанное Тридентским собором запрещение брака между восприемником и крестником. С восприятием от купели уравнивается отношение по конфирмации.
   Свойство, по каноническому праву (и по австрийскому закону), препятствует браку в степенях, параллельных со степенями родства; но это правило почти утратило практическое значение вследствие того удобства, с коим даются разрешения. По уставам лютеранской церкви во всех почти законодательствах безусловно запрещаются браки с мачехой или отчимом, а брак с теткой вдовой дяди (запрещенный Моисеевым законом Лев. XVIII, XX) считается позволенным. Но большое колебание заметно в законах о браке в первой степени свойства. Закон Моисеев обязывает брата вступить в брак с бездетной только вдовой умершего брата его, и запрещает вдовцу вступать в брак с сестрой жены своей (германские богословы толкуют это запрещение в ограниченном смысле, т.е., что запрещается этот брак со свояченицей при жизни сестры ее, как незаконный вид многоженства). Брак со свояченицей дозволен в Пруссии и в некоторых германских государствах; в других же требует особого разрешения или безусловно, или при некоторых условиях (напр., когда прежний брак прекращен не смертью жены, а разводом). Во Франции он был запрещен до 1832 года, а с этого времени стал возможен, с разрешения; в Бельгии принято то же правило, согласное, впрочем, с каноническим правом католической церкви. В Англии до сих пор законодательство не решается разрешить этот брак, несмотря на то, что вопрос о нем с давнего времени беспрерывно возбуждается в парламенте, и в литературе не прекращается жаркая полемика по сему вопросу. С одной стороны, называют дозволение этого брака безнравственным, ибо он подает повод к нечистым отношениям мужа со свояченицей, возбуждая надежду на брак в будущем; с другой стороны, утверждают, что по смерти жены никто лучше родной сестры не может заменить ее в доме -- для детей и для мужа.
   Свойство по незаконной кровной связи тоже не лишено, хотя и в слабой степени, запретительного значения (если не лишено его родство незаконное). Прусский закон (земское право) разрешал первоначально брак с незаконным пасынком или падчерицей, но в 1844 году последовало запрещение, и в то же время объявлен запрещенным брак с незаконным тестем и тещей, свекром и свекровью. О свойстве по усыновлению упоминает французский закон: оно признается препятствием к браку в прямой линии. Свойство по духовному родству и свойство двухродное не считаются уже ныне препятствием к браку; но в некоторых германских законодательствах лютеранского закона упоминается о случаях свойства, которое препятствует браку, независимо от церковных определений, по соображениям нравственного приличия (impedimentum publicae honesta-tis). На этом основании не запрещается, напр., брак отца с матерью той особы, на ком женат сын отцов; но запрещается брак отца с дочерью той особы, на ком женат сын отцов, и обратно, или -- брак двух сестер родных, одной -- с отцом, другой -- с сыном отцовым.
   Запрещение брака между некоторыми родственниками возникло и получило определительный вид, по всей вероятности, на Востоке, и служило к охранению чистоты и целомудрия посреди семейного быта. Между самыми близкими членами семьи, в отношениях, в коих женщина могла являться перед родственниками без покрывала, предполагалось, по всей вероятности, решительным запрещением устранить возможность всякой мысли о брачном совокуплении. По замечанию Михаэлиса (Mosaisches Recht), случаи, в коих дозволяется у арабов снимать покрывало, в точности согласуются с брачными запретительными постановлениями Моисеева закона.
   Наш гражданский закон не берет на себя определения запрещенных степеней родства и свойства, предоставляя это законам церковным (23). Соответственно сему и все дела о незаконности брака, совершенного в запрещенных степенях, подлежат суду духовному (Зак. Суд. Гражд., ст. 440). Такие браки светский закон объявляет недействительными (Гр. 37, п. 2). Дела начинаются официально по доносам и извещениям.
   Церковные законы наши суть законы греческой церкви, изложенные в Кормчей вместе с постановлениями патриархов и императоров. Законы церкви имеют главное основание свое в Моисеевом законе (18 и 20 гл. кн. Левит), разъяснены и истолкованы в правилах апостольских (19), соборных (IV Всел. 53, 54; Неокесар. 2), отеческих (Вас. Вел. 23, 78, 87; Тимоф. Алекс. 11) и позднейших церковных определениях. По Моисееву закону, брак запрещался: 1) сыну с матерью, даже с мачехой; 2) брату с родной сестрой; 3) деду с внучкой; 4) племяннику с теткой; 5) свекру с невесткой; 6) деверю с невесткой; 7) отчиму с падчерицей; 8) зятю с тещей. Христианская церковь, приняв безусловно эти запрещения, простерла их еще дальше, для соблюдения большей чистоты брака. По церковным законам восточной церкви, образовалось мало-помалу запрещение в родстве вступать в брак до 7-й степени; в свойстве двухрод-ном между одним супругом и родственниками другого -- до 7-й степени; между родственниками одного и другого -- до 5-й безусловно, в 6-й условно; в свойстве трехродном между одним из супругов и свойственниками другого. По римскому праву, оставленному и 6 Вселенским собором без изменения, запрещалась одна первая степень, т.е. между отчимом и женой пасынка и между мачехой и мужем падчерицы, но впоследствии у греческих святителей возник обычай простирать запрещение до 4-й степени. Родство духовное считается препятствием до 7-й степени (Невол. I, 196. Записки по церковн. законоведению. Киев, 1871 г., стр. 160).
   В России, по неопределенности понятий, правила эти применялись не одинаково до напечатания Кормчей в XVII столетии Правила Кормчей остаются в силе и доныне. Но строгость их смягчена под влиянием светской власти. Постановления строго канонические отличены от тех, кои не имеют значения канонов. Указы Синода 1787 и 1810 гг. (Нев. I, 202) и неопубликованные указы Синода 1837 г. дек. 31 и 1841 г. апр. 14 служат главным руководством по этому предмету. В силу сих указов запрещение безусловное простирается до 4-й степени родства и двух-родного свойства по канону; в трехродном же свойстве Синод оставляет безусловно запрещенной одну первую степень; в духовном родстве брак воспрещается восприемнику с матерью восприятой и самой восприятой, а восприемнице с отцом восприятого или самим восприятым. Однако же из этого не следует, чтобы все дальнейшие воспрещения, поименованные в Кормчей, почитались безусловно снятыми. Они не должны только считаться безусловным препятствием, и в запрещенных Кормчей степенях всегда требуется особенное разрешение епархиальной власти.
   По уставам евангелическо-лютеранской церкви в России к запрещенному родству и свойству причисляется отношение отчима с падчерицей, мачехи с пасынком, зятя с тещей, невестки со свекром, племянника с родной теткой, по отцу или матери; но брак для дяди с племянницей и племянника со вдовой родного дяди дозволяется с разрешения главной консистории. Брак усыновленных с усыновившими не дозволяется, и на брак опекуна и детей его с состоящим под опекой требуется согласие опеки (Уст. Ин. Исп. 206 и след.).
   Синодская практика по исчислению степеней двухродного свойства подвергалась значительным колебаниям. Началом их служит определение Синода 1779 года: "муж и жена степени не составляют, но сие относится до них самих и нисходящих от них; что касается до побочных лиц, то с ними муж и жена в разных степенях положены". На сем основании запрещенная 4-я степень свойства могла быть обращаема в 5-ю, дозволенную, и в сем смысле состоялось немало частных решений Синода; но циркулярным его указом 1885 года практика возвращена к строго канонической догме.
   Вторая, третья и четвертая степень трехродного свойства не служат препятствием к браку, но требуют архиерейской диспенсации (Ук. Сил. 1859 года).
   Что касается до родства духовного, то в практике на сей предмет служит указанием Ук. Сил. 1810 года, о количестве восприемников и о круге родства: восприемник должен быть один, одного пола с крещаемым, следовательно, круг духовного родства относится лишь к одному лицу.
   Подробности о сем предмете см. в Православном собеседнике 1894 г. Июнь, ст. Меньшикова.
   

§ 6
Четвертое условие -- возраст. -- Последствия нарушения правила о возрасте. -- Пятое -- физическая способность к браку. -- Шестое -- нормальное отношение вероисповеданий. -- Разноверные и смешанные браки на Западе и у нас. -- Браки иноверцев в России между собой.

   4. По этому предмету обнаруживается раздвоение между церковным и гражданским правом. По греко-римским законам, наименьший возраст для вступления в брак требовался: для мужчины -- полные 14 лет, для женщины -- полные 12. Это правило Синод в 1774 году (Нев. I, 168) истолковал так: для мужчины 15, для женщины 13 лет. С 1730 года у нас гражданским законом установлен наименьший возраст для мужчины 18 лет, для женщины -- 16 лет. Епархиальным архиереям предоставлено разрешать браки, по личному усмотрению, когда той или другой стороне недостает не более полугода до установленного возраста (Зак. Гр., ст. 3 и прим.). Закон не упоминает о том, каково должно быть взаимное отношение лет у жениха и у невесты; однако же в Полн. Собр. Зак. есть указы, в коих несоразмерность лет признается причиной недействительности брака (Ук. Син. 5 авг. 1779; 31 июля 1779. Инстр. бла-гоч. 1806 г., ст. 23). Синодским указом 1774 года запрещены бывшие у крестьян в обычае браки малолетних женихов с возрастными девками. Наибольший возраст для брака -- по церковным законам 60 лет, по гражданским 80 лет (Зак. Гр., ст. 4). Поэтому, когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея.
   В Закавказье природным жителям уменьшен законный возраст до 15-13 лет (Зак. Гр., ст. 3). У колонистов лютеран Закавказского края законный возраст для мужчины 17, а для женщин 15 лет (Уст. Ин. Исп. 881, прим.; Уст. Кол. 145).
   В крестьянском быту браки заключаются в раннем возрасте, так как важно иметь скорее работницу в доме. Посему просьбы крестьян к архиереям о разрешении ранних браков весьма многочисленны, и разрешение их сопряжено с большими затруднениями для просителей по дальности расстояния от центра епархиального управления и по медленности бумажного производства. Немало затруднений представляет и определение возраста вступающих в брак, при разборе метрических записей, малопонятных для самих просителей, нередко неграмотных.
   Последствия нарушения. Если обнаруживается, что брак заключен ранее определенного церковного совершеннолетия, то обвенчанные разлучаются. Затем, когда они достигнут полного гражданского совершеннолетия, то могут, если пожелают, продолжать супружество, и союз их подтверждается в церкви по чиноположению (Гр. Зак. 37, п. 5, 39). Стало быть, если обнаружится, что вступили в брак достигшие церковного, но еще недостигшие гражданского совершеннолетия, то они не разлучаются, а последствием нарушения может быть только взыскание с лиц повенчавших. Если же нарушение церковного возраста обнаружится уже тогда, когда вступившие в брак достигли полного гражданского совершеннолетия, -- разлучать ли супругов и в этом случае? По смыслу 446 ст. Зак. Гр. Суд., следует, что нет. Дело о таком браке может быть начато тем из супругов, кто вступил в брак, быв несовершеннолетним, притом лишь до наступления определенного в 3 ст. Зак. Гр. для совершения браков совершеннолетия и если нет беременности. Брак, совершенный по достижении 80 лет, объявляется недействительным (Зак. Гр. 37, п. 5).
   Дела о нарушениях сего рода подлежат ведомству духовных властей (Зак. Суд. Гр. 440, 446). На Западе каноническое правило о наименьшем возрасте то же самое и так же, как прежде было в восточной церкви, допускает диспенсацию. Но протестантская церковь необходимо требует достижения 13 лет не только для мужчины, но и для женщины, так как не ранее этого возраста допускается конфирмация. Гражданскими законами разных государств определяются различные возрасты для вступления в брак. Самый меньший для мужчины и женщины в австрийском законе (14 лет); самый больший в Виртембер. и некоторых кантонах Швейцарии: для обоих 25 лет.
   5. При вступлении в брак предполагается способность к физическому совокуплению. Наш гражданский закон не упоминает об этом в числе законных условий брака; но по инструкции благочинным 1806 года возбраняются от брака изувеченные и неспособные к сожитию. Физическая неспособность к брачному сожитию одного из супругов дает другому право просить о расторжении брака (Гр. 45). Только неспособность в сем случае должна быть природная, или начавшаяся до вступления в брак, и такой иск может быть начат не раньше 3 лет по совершении брака (48, 49). Из 440 ст. Зак. Суд. Гр. следует заключить, что дела этого рода подлежат ведомству духовных властей.
   6. Препятствия к браку могут еще зависеть от вероисповедания вступающих в брак. Препятствия эти касаются или безусловного различия в вере, или относительного различия в вероисповеданиях. Если в существующем браке между нехристианами одна из сторон примет христианство, брак по этой только причине не теряет своей силы: таково было еще апостольское правило. Но когда при самом вступлении в брак одна сторона христианского, а другая нехристианского закона -- в этих случаях греко-римский закон отказывался признавать брак правильным и соответствующим христианскому идеалу полного общения. Греко-римское право не только не признавало законным брак христианина с лицом еврейского закона, но угрожало наказанием за такой брак. В новейших законодательствах полное разноверие не очень давно исключено из числа препятствий к браку. Французский гражданский закон не ставит этого препятствия, но оно значилось и в прусском, и в австрийском, и во многих иных германских законодательствах -- до 1848 года.
   Смешанные браки, т.е. между лицами разных христианских исповеданий, всегда служили поводом к горячим пререканиям духовной власти со светской на Западе, ибо католическая церковь всегда запрещала католикам брак с лицами иных исповеданий: пререкания эти послужили одним из главных поводов ко введению гражданского брака в католических странах, ибо церковь упорно отказывалась благословлять такие браки и не хотела признавать их. При утверждении политической веротерпимости в Германии, на Вестфальском мире было постановлено, что при браках ни та, ни другая церковь не должна предъявлять требований, стесняющих свободу совести; но и затем католическая церковь долго не решалась отступить от принятого ею правила разрешать подобные браки католикам лишь на том условии, чтобы другая сторона обязалась принять католическую веру. Лишь в 1741 году Папа Венедикт XIV отказался от этого правила католической церкви, но только относительно протестантов, и предписал духовенству, при смешанных браках с протестантами, ограничиваться безмолвным присутствием (assistentia passiva) без благословения. Ныне гражданский закон повсюду свободно допускает смешанные браки, значительно облегченные введением гражданской формы брака; но в католических государствах возникает еще из таковых браков величайшее затруднение по вопросу о религиозном воспитании рождаемых от сих браков детей. По действующему русскому закону, безусловно запрещаются браки русских подданных православного и римско-католического исповедания с нехристианами, а протестантов с язычниками (Гр. 85). Лютеране могут вступать в брак с магометанами и евреями, с разрешения консистории и по лютеранскому церковному обряду, причем нехристианская сторона обязывается не стеснять другого супруга в вере и в религиозном воспитании будущих детей. Многоженство в этих браках не допускается (Зак. Гр. 85, 87; Уст. Ин. Исп. 210, 211). Браки православных с раскольниками допускаются лишь с присоединением последних к церкви (Зак. Гр. 33).
   По церковным правилам православной церкви, брак православного с еретиком допускался лишь под условием, если последний примет православие. Без этого условия брак считается недействительным: так постановлено 6 Вселенским собором.
   Первое разрешение таких браков последовало в 1721 г., в указе Св. Синода, по вопросу о браках иностранцев шведских пленных с русскими в Сибири: такие браки разрешены, с тем, чтобы муж обязывался не склонять православную жену к перемене веры и чтобы дети воспитаны были в православии. Впоследствии сомнения, возникавшие о смешанных браках разрешались, мимо закона, Высочайшей властью, и последующие, позже 1721 г., указы о сем предмете издавались всегда по частным случаям: в 1768 г. о браках польских диссидентов, в 1812 г. для Финляндии, в 1819 г. для Остзейских губерний и в 1832 г. общий указ о браках русских с иностранными подданными.
   Браки православных с лицами других христианских исповеданий допускаются с особыми условиями относительно венчания и воспитания детей (61-77). Браки всех иноверных христиан между собой свободно совершаются. Впрочем, при сем остаются в силе общие законные требования от вступающих в брак; но препятствия, проистекающие от родства, определяются по особым правилам церкви каждого исповедания (61-64). Свободными признаются взаимные браки у нехристиан и язычников; гражданское начальство и христианское духовное правительство не должны в них вмешиваться (90).
   Вообще брак нехристиан не уничтожается ни по обращении обоих супругов (хотя бы между ними было запрещенное родство), ни по принятии мужем св. крещения, хотя бы жена оставалась некрещеной. Брак остается в силе и без подтверждения его венчанием, лишь бы сожительство было единобрачное. Только многоженства не признает в браке гражданский закон, как скоро один из супругов стал христианином. Если одна из жен магометанина примет крещение, то брак ее остается в силе, буде муж, прежде того не отлучивший жены, согласится одну признать женой, а остальных отринуть и обяжется не стеснять в новой вере ни жену, ни будущих детей, которые в ней должны быть воспитаны. В противном случае брак расторгается. Новокрещеный многоженец должен выбрать себе одну из жен (или жена одного из мужей), и в таком случае брак подтверждается по церковному чиноположению. Если некрещеная жена не пожелает креститься, а муж новокрещенный не пожелает жить с ней, то брак расторгается. Буде из двух супругов евреев один обратится, а другой пожелает жить с ним, брак остается в силе, а в противном случае расторгается. Но при оставлении брака в силе, супруг еврей должен обязаться не стеснять в вере обратившуюся сторону и будущих детей (ст. 79-84 Зак. Гр.).
   

§ 7
Совершение брака. -- Необходимость определительной формы брака. -- Римская форма. -- Христианское венчание. -- Германские народные формы брака. -- Неопределительность формы брака и брачного суда на Западе. -- Новый взгляд на брак в лютеранской церкви. -- Постановление Тридентского собора о форме брака. -- Церковный обряд брака у лютеран. -- Начало гражданской формы брака в Англии. -- Шотландские браки. -- Гражданский брак во Франции. -- Принятие этой формы в других государствах. -- Гражданская форма брачного договора и договора об обручении. -- Обещание жениться. -- Совершение брака. -- Церковная и гражданская форма брака. -- Историческое происхождение и значение гражданского брака.

   Из всех союзов человеческих, основанных на действии личной воли, брак есть первый и главнейший союз. И потому ыходя из книжного магазина для открытия торговли, от своего имени, обязывается не заводить магазина в том же городе или в той же части города. Это обязательство отрицательное. Или лицо обязывается терпеть, допускать в сфере своего имущества такие действия другого лица, которых вправе было бы не допускать. Это обязательство отрицательное (non facere, pati).
   При положительном обязательстве (facere) лицо обязывается или дать, или исполнить. И то и другое совершается посредством действия, но в первом случае действие имеет целью произвести немедленное превращение вещного права, перевести вещь из имущества одного лица в имущество другого или доставить другому лицу вещь в непосредственное употребление (наем лошади), или вообще обогатить имущество другого лица своим действием непосредственно. Сюда относится уступка обязательства, освобождение от долга и т.п. В последнем случае цель обязательного действия та же, т.е. обогатить интересованное лицо в его имуществе, в массе материальных, производительных сил, которой оно обладает; но действие это такого рода, что цель достигается не непосредственно, и самое действие не имеет полной определительности либо относится к предмету неизвестному. Таковы, напр. все действия, имеющие характер работы. Работа должна повести к тому, чтобы создать интересованному лицу вещь (построить дом) или вещи существующей придать новую ценность, или внести вообще новую ценность в его имущество; но достижение этой цели предполагается еще в будущем, а не в наличности (таковы, напр. личная услуга, предполагаемая передача владения, поставка, мастерская работа, наем учителя, обязательство поручиться или дать имение в залог).
   Одно из главнейших свойств этого различия состоит в следующем. Всякое обязательство или требование, входя отрицательно или положительно в массу имущества кредитора или должника, подлежит оценке, разрешается в определенную денежную ценность. Без сомнения, такой оценке подлежит и вещь, и действие. Но обязательство дать может быть почти всегда определено, оценено с точностью, тогда как точная оценка действия, имеющего более или менее личный характер, может быть только приблизительная, несовершенная. Посему в некоторых случаях и закон судопроизводства допускает предъявления исков по обязательствам без точного определения цены иска, которая может быть выяснена лишь в течение процесса.
   Действие обыкновенно относится к известному моменту. В договорах возмездных возможны три случая: 1) Действие и соответствующее ему воздействие соединяются в одном моменте или следуют одно за другим непосредственно. Это -- размен наличной вещи на другую наличную вещь (Baarverkehr, Baargeschäft, affaire au comptant, Baarkauf, Baartausch). Мена, купля-продажа. 2) Действие совершается в настоящем, а воздействие отнесено к будущему. Это будет кредитная сделка (affaire, marché a terme). 3) И действие, и воздействие отнесены к будущему. Например, договор о поставке.
   Когда право или обязательство становится принадлежностью нескольких лиц, возникает вопрос о том, может ли оно и как может быть разделено между этими лицами. Есть некоторые права и обязательства, по свойству своему нераздельные. Те обязательства делимы, в коих обязательное действие и соответственное право может быть разделено на однородные части, так чтобы каждая часть, будучи меньше целого, сохраняла все существенные свойства целого. Словом сказать -- разделение должно быть по количеству, а не по качеству. Есть иные действия, которые сохраняют свое значение и качество только в целом и не могут быть разбиты на равные части только по количеству.
   То или другое свойство зависит или от природы вещи либо действия, или от содержания договора и особого отношения лиц, участвующих в договоре и обязанных исполнением. Есть действия, имеющие нераздельную цельность, которые нельзя разложить на несколько отдельных операций: напр. обязательства доктора съездить с больным в Карлсбад на лечение. Есть действия, которые хотя имеют хозяйственную цельность в намерении сторон, но могут быть разложены на отдельные операции: напр. обязательство выстроить дом вполне, обязательство исполнить при постройке всю каменную работу. Есть действия, совершаемые по свойству своему зараз; есть иные, составляемые из количества или из ряда последовательных, периодически повторяемых приемов. Есть действия вовсе не ограниченные временем и не подлежащие математическому учету количеством, напр. в праве прохода и проезда через дачу, в обязательстве не проезжать через дачу, не спускать воды, не строить плотины и т.п. В праве прохода и проезда через отдельную дачу нельзя себе представить разделение права или обязательства по количеству между наследниками лица, имеющего права, или обязанного.
   Обязательство дать или передать делимо, когда предмет передачи допускает деление. В обязательстве исполнить предполагается неделимость, поколику неделимо действие; но когда действие состоит из определенных мерой и временем работ, то оно может подлежать делению. С обязательством исполнить одно из двух -- либо то, либо другое -- несовместна делимость, покуда не совершится выбор того или другого действия. Вообще заметить должно, что неделимость какого бы то ни было обязательства устраняется, когда есть возможность оценить его на деньги.
   В обязательстве мыслимо только возможное действие, к которому обязываются. Невозможное само по себе не может иметь интереса ни для которой стороны. Во всяком обязательстве предполагается свободное действие в будущем, т.е. событие несовершившееся, неверное, которое когда-нибудь должно получить бытие, совершиться, принять известный вид, сделаться верным. А совершение невозможного немыслимо. Невозможность может быть или естественная, или юридическая. Первая относится к предметам, которые никогда не существовали или уничтожились, или не могли никак существовать; вторая -- к вещам, которые не могут быть предметом собственности гражданской или состоять уже в собственности кредитора. Наконец, может быть еще невозможность нравственная, -- действие, противное общественной нравственности или положительному закону, ограждающему важный общественный интерес. Невозможное условие противоречит самой сущности договора, и потому делает договор недействительным (ср. Касс. реш. 1879 г., No 223). Но в таком случае невозможность предполагается объективная, заключается в свойстве самого предмета, а не в личной силе обязавшегося лица. Итак, если действие само по себе не принадлежит к числу невозможных, но невозможно только для обязавшегося лица, то это лицо не избавляется от обязанности исполнить. Невозможность последующая, возникшая по заключении договора, не служит поводом к признанию его недействительным. Она служит только затруднением или препятствием к исполнению договора в том виде, как было условлено.
   Действие может быть или определенное, известное, или неизвестное, неопределенное. Предмет действия определен, известен вполне, когда из самого договора можно ясно видеть, какой индивидуальный предмет имеется в виду или какого рода предметы, какого вида, какого качества, в каком количестве. Но если предмет действия обозначен так неясно, что невозможно различить его ни по какому признаку, в таком случае договор выходит из сферы юридических действий, в которой все должно быть определено, или заключает в себе возможность определения, и обязательное исполнение становится невозможным, следовательно и договор становится юридически недействителен.
   Но между действием вполне определенным и вполне неопределенным пространная средина. В ней находят место действия, не вполне определенные, т.е. такие, предмет коих с намерением оставлен с которой-либо стороны неопределенным, так что в этой неизвестной части определение предоставлено свободной воле той или другой стороны. Здесь есть возможность определения при исполнении, есть место интересу, следовательно есть место и обязательству, юридически действительному.
   Вот главные виды такой неопределенности:
   1) Определение предмета исполнения или принадлежностей может быть предоставлено усмотрению и решению третьего лица или учреждения (arbitrium certae personae, boni viri).
   2) Предметом обязательства может быть несколько отделных действий, из которых одно только должно быть исполнено. Которое именно -- договор не определяет, а предоставляет той или другой стороне выбор в минуту исполнения (oblig. alternativa). Здесь обязательство простирается на несколько действий, а исполнение состоит в одном только действии. Напр. доставить 1000 дес. земли или 1000 руб., поставить к такому-то числу 500 четвертей пшеницы или 300 четвертей крупы гречневой. Такое обязательство непременно неделимое: я не могу, напр. сообразно с обязательством передать в первом случае часть землей, часть деньгами (без нового соглашения с кредитором), во втором часть пшеницей, часть крупой. Мое дело дать, исполнить то или другое в целости. Важный вопрос здесь в том: кому принадлежит выбор? Предполагается в нормальном порядке, что обязательство исходит от должника: я обязуюсь сделать то или то. Итак, обыкновенно выбор предоставляется обязанному лицу, если противное в самом договоре не постановлено. Эта свобода выбора простирается, конечно, для обязавшегося до минуты исполнения; для требующего -- до заявления требования.
   При исполнении такого обязательства выбор может оказаться невозможным; напр. из числа предметов, между коими предположен выбор, нет в наличности ничего кроме одного предмета. В таком случае всего естественнее предположить, что исполнение без выбора должно относиться к тому, что есть в наличности и что возможно к исполнению. Однако, если выбор, по воле и намерению, выраженным в договоре, относится к сущности условия между сторонами, то с уничтожением возможности выбора исполнение договора вообще становится невозможным.
   3) Предмет может быть определен только родом, а не видом (генетически). Может быть обозначен только род особей, из которых должен быть сделан выбор, но самая особь не обозначена, и выбор ее предоставляется той или другой стороне. И в этом смысле неизвестности все-таки должна быть граница, должна существовать возможность интереса и обязанности. Ни того, ни другого не было бы, когда бы, например, был обозначен род слишком обширный, со свободою выбора почти беспредельной. В таком случае ни требование, ни обязательство не имело бы серьезного значения (напр. продаю тебе животное). Род есть понятие, которое само по себе не имеет определенных границ. Оно относительно. Род может быть сам видом по отношению к другому обширнейшему роду. В этом смысле некоторые законодательства (франц.) признают недействительным обязательство, в котором означен только род (1129). Можно сказать: я продаю лошадь. Здесь есть возможность взвесить значение обязательства, сделать определение и оценку предмета, к которому относится исполнение. Надобно только, чтобы количество особей было определено. Такое определение предмета не особью, а родовым названием имеет еще следующее свойство. Особь погибает, уничтожается и уничтожается безвозвратно, незаменимо. Напротив -- род не погибает, следовательно, если я продал, напр. белую свою лошадь -- Лебедя, то в случае смерти Лебедя исполнение договора, по крайней мере натурой, невозможно; а если продал просто лошадь, то в случае смерти той лошади, которую я имел в виду при заключении договора, я имею точно такую же возможность и точно так же повинен исполнить свое обязательство.
   4) Есть предметы, в которых, по свойству их природы, естественное обособление не имеет важного значения и которые требуют искусственного обособления -- числом, весом, мерой. Для определения ценности их особь не значит ничего сама по себе, а важно только количество и качество. Если то и другое означено, действие будет вполне определенное. Если означено одно качество без количества, -- то недостает в обязательстве никаких данных для определения интереса и обязанности. Но может быть означено одно количество, и такое означение допускает возможность выбора, ближайшего определения и средней оценки. Так, можно сказать: продаю столько-то четвертей пшеницы, бочек хереса, возов песку и пр. Выбор сортов и качества будет принадлежать той или другой стороне, а в недостатке определения договорного, -- лицу обязанному. Количеством могут быть означаемы не одни только материальные вещи; количественному определению подлежат и некоторые исполнительные действия, напр. работы, именно механические и единообразные, не требующие художественного творчества. Где речь идет о заказе художественного произведения, напр. картины Айвазовскому, там количественное определение очень мало значит. Не всегда необходимо определять количество известным числом: нужно только, чтобы были твердые данные, по которым была бы возможность определить это количество. Так, напр. можно продать пшеницы на посеве стольких-то десятин в моей деревне, может быть поставка фуража на 1000 полковых лошадей.
   В числе количественных признаков, коими определяется действие, особенно важное значение имеют деньги -- как всеобщее орудие, общая единица измерения ценностей: в этом смысле деньги имеют одинаковое значение со всякой единицей измерения. Но кроме того, деньги могут быть сами ценностью, сами заключать в себе ценность. Таким образом, посредством денег всякое имущество разрешается в определенную ценность, и это тем более удобно, что единица оценки уравнительная, не зависит от личных отношений и потребностей и имеет одинаковое значение для всех и каждого при всяких обстоятельствах. Это значение свое деньги сохраняют до тех пор, пока известная нормальная цена денежной единицы утверждается и поддерживается в общем сознании.
   

§ 4
Виды обязательств. -- Обоюдные и односторонние. -- Безмездные и возмездные. -- Договоры, на риске основанные. -- Ясные и неясные требования.

   Во всяком договоре есть непременно две стороны, но эти стороны не всегда в одинаковом отношении одна к другой {В обширном смысле кредитором называется лицо, имеющее требование по какому бы то ни было обязательству; но кредитором в тесном смысле именуется заимодавец, по акту о займе. В обширном смысле и у нас кредиторами называются все лица, заявляющие какие бы то ни было денежные требования и иски по имуществу. В сем смысле разумеется и общее собрание кредиторов несостоятельного должника (Уст. Суд. Торг., ст. 509, 526).}.
   Может быть сделка такого рода, что каждая сторона принимает на себя положительное обязательство и каждая, стало быть, имеет положительное требование. Здесь в сделке одна сторона спрашивает: согласен ли ты дать или сделать то-то? -- и получает положительный ответ; но вместе с тем и другая спрашивает: а ты согласен ли сделать или дать то и то? -- и также получает положительный ответ. Таким образом из договора возникает обязательство обоюдное. Каждая сторона имеет и обязательство и требование -- и должник и кредитор. Напр. договор о продаже. Продавец должен передать вещь и имеет право требовать деньги. Покупщик должен заплатить деньги и иметь право требовать вещь.
   Но может быть и так, что в договоре только одна сторона принимает на себя положительное обязательство; только одна спрашивает: согласен ли ты сделать или дать то и то? -- и получает положительный ответ. Таким образом возникает обязательство одностороннее. Таков, напр. договор о простом займе. Здесь только одна сторона положительно обязывается -- должник заплатить деньги; а другая сторона -- кредитор имеет только положительное требование.
   Следует заметить:
   а) При этом разделении имеется в виду положительная обязанность. Отрицательная обязанность и в одностороннем обязательстве может быть на стороне, имеющей право и требование, потому что всякое право, всякое требование имеет свой юридический предел, за который не должно заходить. Когда я имею право требовать, то имею его не иначе как в известное время, при известных условиях, не позже или не ранее известного термина. Так, напр. и на кредиторе лежит отрицательная обязанность не выходить из пределов своего права. Или, вернее сказать, это не обязанность, а принадлежность, свойство того юридического положения, в котором находится лицо. Так, кредитор не имеет права требовать уплаты ранее положенного срока. Это не значит, что на нем лежит обязанность не требовать.
   б) При этом разделении имеется в виду то положение, в котором стороны находятся в минуту совершения договора. Положение это может впоследствии измениться по поводу случайных событий или свободных действий со стороны, имеющей право. Возьмем, напр. договор о поклаже в минуту совершения. Здесь одна сторона отдает вещь на хранение, а другая принимает -- и только. Обязывается только одна сторона-- возвратить вещь в целости по первому требованию. По существу договора одна только сторона получает право иска -- сторона, отдающая на сохранение. Но по времени отношение это может измениться. Отдано, напр. на сохранение большое количество зернового хлеба. Если отдавший долго не требует его, то принявший может быть поставлен в необходимость употребить издержки на сохранение хлеба, и впоследствии получает право требовать от другой стороны вознаграждения.
   Какое же практическое значение этого разделения?
   В обоюдных обязательствах всегда есть взаимность действия, взаимность исполнения. Если эти взаимные действия тесно связаны одно с другим, то одно состоит в зависимости от другого, и если одна сторона, напр. не устоит в своем обязательстве, то и другая может отказать в исполнении своего. Напр. запродан дом. Если продавец не получил еще денег, то может отказать в совершении купчей, и покупщик не имеет права принудить его к выдаче акта, к передаче имущества или поставить ему в вину отказ в передаче. Вообще, когда возникает вопрос о вине сторон в заключении договора, о незаконной цели договора, тогда в обоюдном обязательстве труднее отличить одну сторону от другой, нежели в одностороннем. В одностороннем обязательстве нет такой тесной связи, по существу отношения, между положительными действиями той и другой стороны. В приведенном примере (поклажа) взявший вещь на сохранение обязан возвратить ее, хотя бы издержал деньги на ее сохранение и хотя бы ожидал себе вознаграждения от другой стороны. Не может удержать, потому что не может указать на неисполнение с другой стороны обязательства, принятого по договору. Пожалуй, может случиться, что он удержит вещь в своих руках, но уже не по силе договора, а в виде обеспечения за иск о вознаграждении, который обязан предъявить особо.
   Это разделение принято во многих законодательствах (франц.); однако ему не придает закон определенного практического значения. В нашем законе оно не составляет особой категории. Наш закон не обязательства, а способы приобретения разделяет на безмездные или дарственные и обоюдные (см. кн. III Зак. Гражд., разд. I, разд. III).
   Одностороннее обязательное отношение возникает еще из некоторых действий, с которыми необходимо соединяется ответственная обязательность (см. ниже § 72): таково, напр. принятие опекунского звания, вступление в чужие дела по имуществу или заведывание чужим имуществом без поручения (negotiorum gestio). Вступление в права гражданские вотчинные или семейственные и в состояния, соединенные с этими правами, совершаясь по воле и независимо от воли, вследствие непроизвольных событий, влечет за собой разного рода обязательства, в происхождении коих воля -- или участвует лишь косвенно и посредственно, или вовсе не участвует: в этих случаях, по римскому выражению, ех re venit obligatio. Для примера можно указать на отношение наследников по поводу совокупного наследства, отношение тяжущихся в процессе (litis contestatio), отношение соседства, общей собственности и т.п. Изъяснение этих обязательств относится уже к другим частям гражданского права.
   Наконец, также без прямого участия воли в установлении обязательства, оно возникает из действия преступного или нарушающего право. Всякий ответствует за свое действие, -- т.е. в гражданском смысле ответствует за последствия его для другого лица, по имуществу. Для определения меры этой ответственности приходится, не только с целью уголовного возмездия, но и в гражданском смысле, принимать в соображение меру вины, ибо неодинаковы бывают и в гражданском смысле последствия злого умысла и вины или неосторожности в совершении преступного или недозволенного действия.
   2) Другое разделение основано на видимой цели договора, какая предполагается сторонами. Если в договоре видно, что при заключении каждая сторона имела свою выгоду, материальную или денежную, договор будет обоюдноинтересный; если видимая выгода на одной стороне, а с другой стороны не видно выгоды или вознаграждения, или видно только намерение доставить выгоду одной противоположной стороне, то договор будет безмездный или дарственный. Так, напр. договор о продаже, о мене, о займе из процентов, о личном найме и пр., соединен в выгодой, с интересом той и другой стороны; напротив того, в дарении, в безмездной доверенности, в поклаже, в займе без %, видимая выгода вся на одной стороне: это договоры безмездные.
   Это разделение употребительно в законодательстве французском (onéreux и à titre gratuit). В нашем законодательстве ему соответствует, хотя и не вполне, вышеупомянутое разделение способов приобретения прав на имущества, -- на безмездные и обоюдные. К первым относятся: пожалование, дарение, выдел, приданое, завещание, к последним: мена и купля-продажа. Все эти акты не помещены в числе договоров; а для договоров закон наш не создает подобной категории.
   Практическое значение этого различия оказывается при неисполнении и исполнении договора. Когда приходится судить о неустойке обязанного лица или о неисправности его в исполнении обязательства, тогда очевидно, что лицо, даром обязавшееся, имеет право на большее снисхождение, чем лицо, которого действие вознаграждается по договору, и неисправность первого представляется не совсем в том виде, как неисправность последнего. Это важно для разрешения вопроса о вознаграждении. Представим себе, напр. положение дарителя, когда после совершения дарственной записи имение, оставаясь еще непереданным, понесло по вине его некоторый вред или уменьшение дохода, и положение управляющего имением, когда по вине его имение расстроено (ср. нашу 1539 ст. Зак. Гражд. и выраженные в ней начала).
   3) В иных договорах ясная цель -- выгода, обогащение одной стороны исключительно. В других предполагается сделка ко взаимному обогащению, взаимной выгоде. Та и другая сторона, предоставляя себе выгоду, предоставляет ее и другой стороне. Эта выгода одной стороны может быть значительнее выгоды, которую получает другая, или равна ей, или меньше ее; но во всяком случае каждая сторона может при самом заключении договора с большею или меньшею вероятностью рассчитать, что она приобретает. Так, напр. при продаже дома каждая сторона может сравнить ценность отчуждаемого с ценностью приобретаемого и судить о том, выгодна для нее сделка или нет. Всякий договор, без сомнения, сопряжен с риском, но здесь риск зависит от случайных или личных сторонних обстоятельств, не предвиденных в договоре и не относящихся к его сущности. Этот риск не входит в состав договора. В расчет договаривающихся сторон входят, по существу договора, только известные, определенные действия и события. Здесь договор с риском, но риск не входит в юридическое содержание договора.
   Но может случиться, что все соглашение основано исключительно на риске, что по цели и намерению сторон конечный результат договора, материальная ценность его, поставлены в зависимость от события, совершенно не известного или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно не известно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит большую выгоду.
   Примеры: передача имения при жизни с обязательством производить пожизненный доход; продажа будущей жатвы; страхование; пари.
   Практическое значение этого различия важно в тех законодательствах, которые допускают разрушение договора вследствие ошибки в побудительной причине к нему, ошибки в предмете действия, влекущей за собой значительную невыгоду для одной из сторон (laesio). Юридическое действие этого обстоятельства допускается только в договорах первого рода.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 5
Действительное и недействительное обязательство. -- Натуральные обязательства. -- Ничтожные и опровержимые обязательства. -- От чего зависит действительность обязательства?

   Обязательство тогда только может быть названо вполне действительным, когда с ним соединено право иска. Только при этом условии обязательство имеет значение, ибо допускает требование юридическое, соединено с правом требовать исполнения посредством общественной власти. В противном случае, как бы то ни было достоверно соглашение сторон с целью установить обязательство, -- соглашение это не имеет обязательной силы, не производит действительного обязательства.
   Есть такие обязательства, которые закон по соображениям государственного или нравственного интереса объявляет недействительными, т.е. неподлежащими исполнению посредством общественной власти. Таково, напр. обязательство малолетнего без согласия попечителя; такова закладная, писанная дома на недвижимое имущество; таким становится всякое обязательство по истечении давности.
   С другой стороны, некоторым видам обязательств закон присвои-вает особенно строгую силу.
   Здесь возникает вопрос: могут ли и в какой степени иметь значение между частными лицами такие обязательства, которые не имеют силы пред общественной властью, т.е. с коими не сопряжено право иска? Очевидно, что в этом вопросе не будет нужды, если нет нужды определять юридическое значение действий, совершаемых частными лицами. Так, напр. по заемному письму, по коему прошла давность, должник может по совести уплатить заимодавцу, зная, что пред законом не обязан к этому. Что за дело до этого закона, если к содействию общественной власти не обращаются? Но если бы уплатившее лицо не захотело впоследствии потребовать обратно уплаченные деньги на том основании, что не было обязано платить их, и стало бы доказывать, что уплатило их, не ведая о пропуске срока, считая акт действительным? Спрашивается: в каком смысле будет закон разуметь уплату? Если он велит возвратить уплаченные деньги, стало быть, не признает действия уплатой по обязательству и не признает никакого обязательства. Если же закон оставляет деньги у кредитора, стало быть, присваивает какую-либо силу обязательству, которое по закону недействительно.
   К этому вопросу относится римское разделение обязательств на гражданские и натуральные -- obl. civilis et naturalis. Первое, вытекавшее ex jure civil, имело полную силу, т.е. пользовалось правом иска. Последнее, хотя и не пользовалось этим правом, но не вовсе было лишено всякой силы. Не давая своему владельцу права иска, оно давало ему основание возражать против требования противной стороны, когда эта сторона желала уничтожить собственное, добровольное действие, имевшее целью исполнение такого обязательства.
   Такое различие в римском праве основывалось на отличии между строгим jus civile и jus gentium и на соответствовавшем ему старинном отличии строгой гражданской формы обязательства с правом иска. В новейшем праве это различие исчезло, потому что и неформальный договор может быть сопряжен с правом иска вообще. Но и в новейших законодательствах для некоторых видов договора установлена положительная форма, напр. письменная, так что возникает иногда необходимость определить в точности, какие последствия влечет за собой упущение в соблюдении этой формы. Между тем исчезнувшее различие obl. naturalis et civil лишает возможности на практике определить эти последствия с той точностью, какую видим в римском праве, а признать обязательства неформальные вполне недействительными препятствует естественное чувство справедливости {По действовавшему прежде закону обязательство колониста, данное без разрешения начальства, было недействительно. Однако Сенат (Касс. реш. 1874 г., No 522) не признает его ничтожным безусловно, когда по делу представляются данные, ведущие к несомненному убеждению в том, что заем действительно последовал и занятая сумма состоит еще в долгу.}.
   При всем том, для тех случаев, когда обязательство, бывшее вначале вполне действительным, теряет впоследствии право иска, некоторые законодательства удерживают название и качество обязательства естественного (Code civ. 1235), -- obi. naturelle, или морального, нравственного (Allg. Landrecht), и в случае добровольного удовлетворения по такому обязательству не допускают обратного требования. Прусский закон в том же смысле говорит о нравственном обязательстве и о несовершенном долге (Savigny. Obligat. R. I. С. 129 и сл.).
   Наш закон вовсе не знает подобного различия (вообще у нас не известно особливое юридическое понятие о повороте уплаченного, repetitio soluti и condictio indebiti). Итак, если бы у нас возник серьезно вопрос о том, можно ли требовать обратно уплаченное добровольно по такому обязательству, которое лишено права на иск, напр. по обязательству несовершеннолетнего или по обязательству, погашенному давностью, то этот вопрос следовало бы разрешить отрицательно. По нашему естественно было бы предположить, что уплативший тем самым сознал свое обязательство, и этим сознанием по общему правилу заградил себе путь к повороту.
   То же следует сказать, напр. о неформальных актах, представляемых у нас ко взысканию. Полиция (или суд) обязана предъявить такой акт должнику. Если он не воспользовался правом эксцепции и заплатил, то не может уже впоследствии требовать обратно уплаченного.
   Материальное содержание обязательства, т.е. то, что одна сторона обязывается дать или исполнить, имеет весьма важное значение. И наш закон (1528 ст.) говорит, что предметом договора могут быть действия или имущества. Этим указывается общее, всюду принятое разделение (obi. de faire ou de donner): то же указывается в выражении 1539 ст.: отдать или исполнить. Первое, без сомнения, определительнее последнего. Когда цель договора -- передать известное, прямо означенное имущество, предмет его более или менее определителей, и всего более определителей, когда означается количеством или денежной единицей, но когда целью договора -- исполнение действий, зависящих от множества местных и временных обстоятельств, предполагающих ряд операций, приготовлений или соответственное содействие другой стороны, тогда исполнение договора лишено количественной определительности и недоступно точному учету при самом заключении договора, следовательно само по себе не представляет определительной ценности. Впрочем и передача имущества может быть обставлена такими условиями, которые лишают ее определительности, и действия могут иметь по свойству своему такую определительность, которая сразу позволяет установить ценность договора. От того и требования, соединенные с договором, могут быть ясные и точные, а с другой стороны -- неясные (liquides et non liquides), т.е. те, которые предоставляют уже в самом начале точную ценность, и те, которые могут быть приведены в цену только по исследовании и по соображении с обстоятельствами дела и с противоречивыми объяснениями сторон. Наибольшую в сем смысле определительность имеют обязательства, писанные на деньги, или долговые обязательства: к этому разряду относятся различаемые нашим законом "ясные и разбору неподлежащие требования". Зак. Суд. Гражд. 432.
   Понятие о долге в обширном смысле, т.е. обязанности исполнить, соединено со всяким обязательством; но в особливом, тесном смысле долг означает обязанность уплатить известное заранее количество, сумму известному лицу, в известное время или срок: для сего нужно иметь уверенность в том, что известная сумма, означенная в обязательстве, значится действительно в долгу, т.е. образовалась из кредитной валюты переданной или зачисленной в долг между сторонами. Когда этой уверенности нет, то нет и прямого долга в особливом его значении, а есть известное обязательное отношение, которое само по себе не составляет определительной ценности, но может быть разрешено в определительную ценность лишь после взаимного расчета отношений или после процесса и судебного приговора. Итак, в одном случае обязательство разрешается платежом долговой суммы, в другом случае -- удовлетворением за неисправность, за ущерб или убыток от неисполения обязательства.
   Для примера можно указать на дело Молво и Задлера (2 Общ. Собр. Сен., 15 сентября 1878 г.). Купец Задлер, приняв по контракту оптовую постройку железной дороги, принял к себе в товарищи купца Молво на особых условиях, по коим Молво согласился принять на общий счет весь баланс предприятия, а могущие возникнуть разногласия предоставлены разбору посредника Марка: прибыть и убыток делятся между товарищами в положенной соразмерности. На сем условии надпись: "Мы, Молво и Марк, отвечаем всем своим состоянием за полный расчет по всем векселям, условиям и обязательствам строителя железной дороги Задлера и обязуемся очистить его пред всеми его кредиторами в 6-месячный срок. Весь недочет будет нами уплачен сполна, причем однако Задлер останется нам в долгу 60% всей потери". Количество долгов Задлера при сем не означено. На основании сей надписи Задлер, оказавшийся несостоятельным, стал требовать с Молво и Марка всю сумму своих долгов, показывая ее в 4 миллиона. Очевидно, что это требование не может быть причислено к долговым и может быть заявлено не иначе как в виде требования вознаграждения за убыток от неисполнения договора.
   Действительность договора зависит от действительности, наличности тех юридических событий, которые служат непременным ему основанием, непременно в нем предполагаются. Когда их нет в действительности, то и договор не может быть действительным. Некоторые из этих событий столь существенны и имеют такое решительное значение (напр. свободная воля, сознание сторон), что где их нет, там решительно нет никакого договора. Другие события могут иметь существенное значение, смотря по обстоятельствам и отношениям.
   На этом соображении основано признанное в римском праве и принятое во всех западных законодательствах различие между актами и договорами ничтожными и опровержимыми (negot. nulluni, rescissibile; acte nul, a. annullable, nichtig, anfechtbar).
   Это различие имеет и практическое значение. Что само по себе ничтожно, то ничтожно с самого начала, в какую бы минуту ни было признано ничтожным. Акт ничтожный сам в себе может быть прямо отвергнут как ничтожный всяким, к кому обращено требование по такому акту, и вопрос о ничтожности его возникает по поводу прямого опровержения. Но когда акт только опровержим, недействительность его может быть признана судом только по иску, и недействительность эта не всегда бывает безусловная, не всегда получает обратную силу, и акт может быть уничтожен не со всеми своими последствиями, как относительно сторон, так и относительно третьих лиц.
   Теория различает в самой ничтожности ничтожность безусловную и относительную, смотря по тому, всякому ли интересованному лицу или только некоторым лицам предоставляется указывать на эту ничтожность, смотря по тому еще, на целый ли акт или на некоторые части его и принадлежности простирается действие ничтожности.
   Для действительности договора существенно:
   чтобы он основан был на непринужденном соглашении сторон;
   чтобы каждая из сторон была свободна и способна сама по себе входить в соглашение с другой стороной;
   чтобы предмет соглашения имел известную определенность;
   чтобы предмет и цель договора не были запрещенные, так как запрещенные цели не могут пользоваться в осуществлении своем покровительством закона.
   

§ 6
Способность лиц к заключению договора. -- Обязательства несовершеннолетних и состоящих под опекой.

   Для действительности договора необходимо, чтобы лица, вступающие в него, не были вообще неспособны к заключению договора.
   Способными предполагаются все, но некоторые лица закон признает неспособными, в том или другом отношении, к заключению договоров вообще или ко вступлению в некоторые обязательства. Но участие неспособных лиц в договоре не уничтожает безусловно его действительности, а представляется лишь пороком, который служит поводом к опровержению его со стороны потерпевшей, вследствие вреда (laesio), от того понесенного, и в случаях, определенных законом. Так, французский закон говорит, что несовершеннолетние, состоящие под прещением (interdits), и замужние женщины не могут вообще, кроме случаев, в законе указанных, опровергать договоры своей неспособностью; а лица способные, войдя в договор с неспособными, ни в каком случае не вправе ссылаться на эту неспособность в опровержение договора. Недействительность такого договора относительная, и состоит в зависимости от интереса неспособного лица: несовершеннолетний может или, по пришествии в совершеннолетие, признать свое обязательство, или отвергнуть его, и другая сторона вправе настаивать, ибо предполагается, что, вступая в договор с несовершеннолетним, всякий может и обязан удостовериться в его возрасте и знать закон, требующий в потребных случаях участия опекуна или авторизации попечителя. Но с другой стороны, несправедливо было бы, при уничтожении подобного договора, не ставить на счет несовершеннолетнего все то, что в силу договора было ему передано и послужило ему в прибыль: в противном случае он воспользовался бы чужим имуществом даром. Таково правило французского закона. Прусский (и австр.) закон признает договоры несовершеннолетних недействительными, поколику они служат к приобретению для них права; но во всем том, что клонится к возложению на них повинности или к отчуждению имущества, договоры эти недействительны без согласия опекуна и попечителя. Несовершеннолетний может вступить в такой договор лишь условно, с тем, чтобы связать другую сторону впредь до изъявления опекунского согласия. В австрийском законе есть полезное правило: несовершеннолетний отвечает (за убыток), если при вступлении в договор выдавал себя за совершеннолетнего.
   Вообще нельзя себе представить безусловной юридической невозможности вступать в обязательства, как нельзя себе представить безусловного бесправия, т.е. полного уничтожения человеческой личности в юридическом смысле. Удовлетворение самых первых потребностей природы человеческой соединяется по необходимости со вступлением в то или другое обязательное отношение, и всякое человеческое действие может получить значение обязательного, т.е. возбудить с той или с другой стороны права или обязанности. Лица, лишенные всех прав состояния по нашим законам, утрачивая права собственности в бывшем до того имении, не лишены, в новом своем состоянии, общей законной возможности вступать в отношения, соединенные с правами и обязанностями по имуществу. Правда, сомнительно, чтобы в случае спора и пререкания имели они право иска по поводу этих отношений.
   Тем не менее закон наш содержит в себе немало частных ограничений для лиц того или другого сословного разряда по вступлению в те или другие виды договоров и обязательств. Эти ограничения происходят от разных причин, политических, нравственных или фискальных. В подробности о них будет упомянуто по местам.
   Так, ограничивается право монашествующих и лиц белого духовенства на вступление в долговые обязательства и промышленные сделки; право евреев вступать в некоторые обязательства; право чиновников на обязательства, несовместные с долгом их звания; право отставных чиновников и лиц, подвергшихся наказаниям по суду, -- на ходатайство по чужим делам; право лиц, не принадлежащих к купечеству, на обязательства, свойственные торговле (для обязательств по ремеслу подобное ограничение следует из ст. 472 Уст. Промышл.); право иностранцев на участие в некоторых договорах; право производить на биржах операции с фондами без посредства маклеров и т.д.
   Право вступать в договоры принадлежит не только физическим лицам, но и сословиям лиц, имеющим юридическую личность в пределах, указываемых для каждой корпорации особым ее уставом. Относительно обществ, сословных и других учреждений, имеющих государственное значение и состоящих в связи с той или другой частью государственного управления, требуется в некоторых случаях известная авторизация договора со стороны подлежащих властей. Правило это имеет особую важность для учреждений казенного и государственного управления, когда им приходится от имени казны вступать в договоры с частными лицами для удовлетворения хозяйственных потребностей страны и государства.
   Наш закон не дает общего правила о том, кто лишен права вступать в обязательства, хотя по местам упоминает о лицах, вообще не имеющих права обязываться договорами (ст. 2101, 2102). Здесь разумеются, без сомнения, случаи неправоспособности, зависящей от несовершеннолетия, душевных болезней и состояния под опекой вследствие разных причин. Лица, пребывающие в этих состояниях, ограничены в праве вступать в обязательства, но это ограничение не одинаково. Лишь в отношении к умалишенным оно может считаться безусловным, так как всякий договор умалишенного лишен самой существенной принадлежности -- ясного сознания и воли. Полная свобода вступать в обязательства приобретается для каждого лишь со вступлением в совершеннолетие (Зак. Гражд. 221). Достигший 17-летнего возраста вступает в управление своим имением, но делать долги, давать письменные обязательства и совершать акты и сделки какого-либо рода и распоряжаться капиталами, где-либо в обращении или на счете находящимися, может не иначе как с согласия и за подписью попечителя (220). Однако управление имением по необходимости соединяется со вступлением в обязательства и договоры, из чего надлежит заключить, что право это, поколику оно соединено с распоряжением по имению, невозбранно в этом состоянии, хотя в отдельных случаях попечитель имеет право возражать против сделок, имеющих свойство запрещения, означенного во второй половине статьи. Что касается до малолетних до 14 лет, то гражданская их личность не пользуется вовсе самостоятельностью и представляется вполне родителями и опекунами. Ответственность несовершеннолетних за действия как преступные, так и непреступные также ограничивается, как изъяснено будет ниже.
   Наш закон вовсе не различает договоры несовершеннолетнего по внутреннему их содержанию, что клонится к выгоде и что к тяготе и невыгоде, и вовсе не обращает внимания на интересы другой стороны, вступившей в договор. Наш закон относится к предмету лишь с формальной стороны и постановляет решительное правило, что без подписи попечителя никакие, выданные несовершеннолетним обязательства не могут почитаться действительными (218, 220). Неудобство столь решительного правила очевидно, вследствие чего практика дает иногда сколь возможно широкое толкование закону, утверждая обязательства несовершеннолетних, признанные ими в совершеннолетии.
   О запрещениях и предосторожностях при составлении актов от имени сумасшедших, немых и глухонемых см. Зак. Гражд., прил. I к ст. 708, ст. 55, 76; Нотар. Пол., ст. 106-111. Об ограничении права лиц, состоящих под опекой за расточительность, Уст. Пред. Прест. изд. 1890 г., ст. 152. -- Об ограничении права несостоятельных должников под конкурсом, Зак. Суд. Гражд. 502 и след., Уст. Суд. Торг. 501 и след.
   Акты несовершеннолетних. Подпись попечителя на заемном письме несовершеннолетнего, хотя в качестве свидетеля, удовлетворяет согласие его на выдачу заемного письма (2 Сб. Сен. реш. V, No 1180).
   Решением по д. Стахурской (Ж. М. Ю. 1862 г., No 8) Сенат признал, что доверенностью несовершеннолетнего, выданной хотя бы и с согласия попечителя, невозможно было предоставить поверенному право выдавать заемные письма от имени несовершеннолетнего: каждый из таких актов сам по себе требует согласия попечителя. -- Решением по д. Соколовой (там же. 1863 г., No 6) признано, что, когда у несовершеннолетнего несколько попечителей, достаточно и подписи одного из них под актом.
   Купец отыскивал с приказчика по случаю расчета с ним недочетов в товаре и в деньгах; но в сем иске отказано, так как приказчик нанят, быв несовершеннолетним, без согласия отца своего (Сб. Сен. реш. I, No 143).
   Недействительна мировая сделка несовершеннолетней, без согласия попечителя, об отказе от указной супружеской части (Моск. Общ. С. Сен. д. Гамалея 1856 г.).
   Расписка в получении обещанного не составляет обязательства, а потому может быть выдана и несовершеннолетним, без согласия попечителя (2 Сб. Сен. реш. V, No 1270).
   Цель закона, запрещающего выдачу обязательств от несовершеннолетних, есть ограждение их самих, т.е. их интереса, от последствий неведения и обмана; посему они только сами вправе ссылаться на недействительность обязательства по сей причине, а никак не другая сторона, бывшая совершеннолетней (2 Сб. Сен. реш. III, No 633; Касс. реш. 1879 г., No 118; 1883 г., No 118).
   Действие этого запретительного закона не простирается на обязательства, выданные, с участием несовершеннолетних, в их пользу, напр. на заемное письмо, данное на имя несовершеннолетнего (2 Сб. Сен. реш. III, No 637).
   Закон о недействительности обязательств несовершеннолетних никак не означает того, чтобы они имели право присваивать себе чужое имущество и удерживать у себя потому только, что оно было ими принято в несовершеннолетии (Касс. реш. 1874 г., No 820).
   Цель законов, на основании коих признаются недействительными акты, даваемые несовершеннолетними, состоит в ограждении их интересов, следовательно законы сии никак не дают права лицам полноправным домогаться уничтожения актов, совершенных ими на имя несовершеннолетних (Касс. реш. 1876 г., No 378; 1880 г., No 472).
   Заемное письмо несовершеннолетнего, само по себе недействительное, может получить силу по признанию его должником, когда придет в совершенные лета: не есть, однако, признание, когда должник не спорит о подлинности акта, опровергая вместе с тем действительность его безденежностью (Касс. реш. 1874 г., No 220).
   Бывший несовершеннолетний, который, придя в совершеннолетие, по предъявлении ему заемных писем, данных им в несовершеннолетии, сознал их действительными, имеет ли право впоследствии отрицаться от платежа своим несовершеннолетием? По делу Лихачева и Вильде-Вильдберг Гос. Совет (1858 г.) признал, что не имеет. Сознание Лихачева, в совершенном возрасте учиненное, делает для него платеж по сознанным им долгам вполне обязательным и составляет доказательство, отдельное от выдачи заемных писем (тоже в реш. Моск. Общ. С. Сен. 1860 г. по д. Мыльниковой; ср. также Касс. реш. 1869 г., No 848; 1871 г., No 795).
   Когда несовершеннолетний выдает долговое обязательство недобросовестно, обманом скрыв свои годы и выставляя себя совершеннолетним, взыскание с него по обязательству может быть произведено по уголовному суду, как возмещение ущерба, причиненного преступлением (Сб. Сен. реш. I, No 104).
   В деле Гололобовой (Касс. реш. 1876 г., No 488) попечитель несовершеннолетней дочери, которая, совокупно с матерью своей, владела нераздельным имением умершего отца, подал в опеку рапорт, что он с согласия несовершеннолетней, не имеет препятствия к выдаче матери ее из доходов с имения по 100 руб. в месяц. По такому акту присуждено было взыскание, как по обязательству дочери; но Сенат не признал такого обязательства, рассудив, что рапорт подан попечителем за лицо, достигшее уже 17-летнего возраста и могущее распоряжаться имуществом с согласия попечителя. Это рассуждение едва ли не грешит излишним формализмом.
   Со званием опекуна или попечителя представляется несовместным принятие обязательства, налагающего платеж или повинность от лица, состоящего у него под опекой или попечительством, вследствие чего такие обязательства признаваемы были недействительными (Сб. Сен. реш. I, No 91. Касс. реш. 1874 г., No 314).
   Расточители и неспособные. Расточитель не имеет права совершать сделки, до его имения относящиеся: право это принадлежит исключительно его опекунам, которые не обязаны спрашивать его согласия; употребленное же в 152 ст. Уст. Пред. Преет, (изд. 1890 г.) название куратора не ограничивает опекунского права. В виде исключения 20 ст. Уст. Гр. Суд. предоставляет расточителю самому искать и отвечать на суде с уведомлением только опеки. Впрочем, если бы расточитель рассудил кончить судебное дело мировой сделкой, то эта сделка недействительна без согласия опекуна (Касс. реш. 1878 г., No 42).
   Закон (152 ст. Уст. Пред. Прест.) запрещает лицам, состоящим под опекой за расточительность, совершение только обязательных актов (Касс. реш. 1878 г., No 71).
   В решении 1869 г. (2 Сб. Сен. реш. III, No 650) признано, что акты, выданные расточителем, хотя бы в промежуток между учреждением опеки и наложением запрещения на имение и оглашением, недействительны, если во время выдачи опека существовала уже на деле и лицо, выдавшее обязательство, было ограничено в правах своих. Одного этого соображения, впрочем, едва ли было бы достаточно для уничтожения ценности, переданной расточителю сторонними лицами; но при сем между прочим было принято в соображение, что беспутная жизнь Чаплина и без публикации была общеизвестна. Но Касс. Деп. (1874 г., No 862) признает действительными обязательства, выданные расточителем в промежуток от наложения запрещения до наложения опеки.
   Решением по д. Матковского (Сб. Сен. реш. II, 422) признано недействительным назначенное Баташовым, в бытность его под опекой за расточительность, вознаграждение за труды по делам управляющему. Там же, No 442.
   Право состоящих под опекой лиц (за расточительность) получать следующие в пользу их платежи по договорам прямо опровергается статьями 149-152 (237-240 по изд. 1876 г.) Уст. Пред. Прест. Касс. реш. 1877 г., No 345.
   Глухонемые не считаются, по состоянию своему, неправоспособными к выдаче обязательств, и закон не требует непременного освидетельствования для признания их правоспособными. Составление акта от имени глухонемых у нотариуса (Нот. Пол. 89, 106) обставлено только формальностями для удостверения в том, что акт выдается сознательно и по доброй воле. Следовательно и домашние акты могут быть выдаваемы глухонемыми неосвидетельствованными (Касс. реш. 1876 г., No 593).
   В позднейших решениях Сенат уклонился, однако, от этого толкования. Так, в реш. 1883 г. No 51, Кассац. Департамент признал, что глухонемые и по достижении совершеннолетия, т.е. 21 года от роду, не приобретают права на полное распоряжение своим имуществом и свободы вступать в договоры и обязательства; для сего по толкованию Сената требуется освидетельствование глухонемого, а до освидетельствования он продолжает считаться неправоспособным.
   При заключении договора необходимо предполагаются равноправность сторон и законная свобода отношений. Этих свойств не имеет и потому не имеет обязательной силы заемное письмо, выданное крепостным человеком на имя помощника при существовании крепостных отношений (Касс. реш. 1871 г., No 1120).
   Хотя бы участвовавшее в договоре лицо не было официально признано в состоянии безумия или сумасшествия, это не препятствует доказывать, что при совершении акта оно лишено было сознания и воли (Касс. реш. 1873, No 433 и 1139; 1879 г., No 90, 387).
   Об акте, данном в опьянении (Касс. реш. 1873 г., No 682).
   

§ 7
Цель и побудительная причина договора. -- Обязательства без цели. -- Простое сознание долга. -- Мнимая цель. -- Цель запрещенная. -- О значении запрещенной цели по русскому закону. -- Уничтожение договора с запрещенной целью и последствия уничтожения.

   В частности, говоря о действительности обязательства, следует упомянуть, во-первых, о побудительной причине, во-вторых -- о форме обязательства.
   Во всяком обязательстве должно различать предмет его и побудительную причину, ближайшую или отдаленную.
   Предмет обязательства есть то, к чему сторона обязывается. Побудительную причину составляет непосредственная, ближайшая цель, для которой предпринимается соглашение. Для того, чтобы вышло обязательное отношение, нужно, чтобы возникла известная обязательная связь между лицами. Ее-то составляет causa, ближайшая побудительная причина, определяемая намерением и волей договаривающихся сторон и законной сущностью договорного отношения, по его роду.
   Может быть, сверх того, и цель отдаленная, которая известна самому лицу и не высказывается в договоре. Например, у меня есть дом, но нет денег, а мне нужны деньги на поездку за границу. У тебя есть деньги и нет дома, а дом тебе нужен (отдаленная причина). Я продаю тебе дом -- для чего? Чтобы получить обязательство на деньги. Ты даешь мне деньги -- для чего? Чтобы иметь дом (ближайшая причина). Я передаю дом, ты -- деньги (предмет).
   Так, в обязательствах дарственных ближайшая цель -- подарить, сделать благодеяние.
   В договоре, налагающем обязанность на обе стороны, возмездном, обязанная сторона имеет в виду приобрести обязательство, приобрести вещь, погасить обязательство. В договоре двустороннем обязательство одной стороны имеет в виду приобрести обязательство другой стороны. Невозможно себе представить обязательство без подобной побудительной причины. Какая-нибудь причина должна быть. Но не везде она обозначена, и в этом смысле все обязательства можно отнести к двум разрядам: конкретные, с означением побудительной причины, и отвлеченные, без этого означения (франц. obi. causée и non causée).
   На этом понятии о причине -- causa -- доныне сбивается еще в понятии теория права, и в положительных законодательствах заметно колебание. Одни полагают, что во всяком обязательстве должна быть выражена причина, цель его, и что где не выражена индивидуальная, конкретная воля сторон в связи с ее причиной, там нет действительного перед законом обязательства: исключение допускают для некоторых специальных видов -- напр. для векселя и для требований, подтвержденных прямым сознанием долга. Другие держатся того мнения, что в нынешнем состоянии общественных отношений нет повода держаться строгости римского воззрения, и что воля, выраженная даже в отвлечении от индивидуальной причины, может произвести вполне действительное обязательство, лишь бы она положительно направлена была к установлению обязательства. Эта последняя теория получает преобладающее значение, -- что вполне соответствует практической потребности в действительной жизни, при усиливающемся движении промышленности и при нынешней быстроте обращения всяких ценностей. Большинство склоняется к тому мнению, что где стоит на письме слово: обязываюсь, и ясно, к чему обязывается, там нет надобности разыскивать, откуда происходит обязательство. Это во всяком случае сознание долга (франц. 1132. La convention n'est pas moins valable quoique la causa n'en soit pas exprimée).
   Обязательство вовсе без цели немыслимо: если бы можно было доказать, что оно без цели юридической, тогда, конечно, оно не было бы доказательством, и потому во многих законодательствах существует правило, что недействительно обязательство без всякой цели.
   Есть еще и другое правило: обязательство недействительно, когда побудительная причина его была мнимая, когда обязавшееся лицо, вступая в обязательство, основывало его на выдуманном, предполагаемом юридическом отношении, которого не было в действительности. Примеры. Я выдаю Ивану заемное письмо, но в сущности никакого займа не было, и я не получал никаких денег от Ивана, а выдал акт для других целей, напр. в виде дара, или для того, чтобы обеспечить Ивана до положенного срока в другом, между ним и мной, обязательном отношении.
   Отец мой завещал N -- 200 голов скота. В качестве наследника я вместо того выдаю N обязательство уплатить ему 2000 руб., объясняя причину. Вслед за тем открывается другое завещание отца моего, которым он уничтожил прежнее.
   Наконец, закон объявляет обязательство недействительным, когда оно клонится, по намерению сторон, к цели, безусловно запрещенной общим законом. Такие, напр. цели -- лишение личной свободы, безусловное запрещение вступать в брак, стеснение в свободе совести, азартная игра, распоряжение наследством после живого человека и т.п.
   В нашем законе не выражено, что всякое обязательство непременно должно содержать в себе изъяснение побудительной причины, из коей оно возникло, и цели, которую имеет по намерению сторон. На сем основании может быть присуждено взыскание и по простому письму, заключающему в себе обязательство уплаты по предшествовавшим отношениям между сторонами (Касс. реш. 1871 г., No 15).
   Вообще не требуется, чтобы в акте означено было именование его, по роду обязательства, которое в нем содержится, и если акт не назван своим именем, он от этого не теряет силы (Касс. реш. 1868 г., No 2); лишь относительно некоторых актов (вексели) закон именно требует, чтобы означено было название.
   Наш закон упоминает о цели договора: она не должна быть противна законам, благочинию и общественному порядку (1528). 1529 статья говорит: договор недействителен и обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, законом запрещенной, как-то, когда договор клонится: 1) к расторжению законного супружества; 2) к подложному переукреплению имения во избежание платежа долгов; 3) к лихоимственным изворотам; 4) к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может; 5) ко вреду государственной казны.
   Вообще, и независимо от этой статьи, обязательство к действию, законом запрещенному, не может иметь силы перед законом. Когда дойдет до понудительного исполнения, ни суд, ни иная власть общественная не вправе служить органом такого понуждения; стало быть обязательство незаконное, лишенное законной санкции, в этом смысле недействительно. Но приведенная статья имеет в виду нечто иное: не самое действие, но цель соглашения и побудительную его причину, поко-лику она явствует из целой экономии договора. Закон уничтожает соглашение воли, направленное к противозаконной цели (ср. Касс. реш. 1880 г., No 286). В этом именно и следует искать руководящего начала в применении статьи: иначе правило ее окажется шатким, неопределенным в применении. Всякое соглашение, как бы ни было свободно от противозаконных целей и намерений, может быть в результате своем при исполнении сопряжено с последствиями, не согласными с законом и его прещением. Может случиться, например, что удобство и выгоды, предоставляемые по договору жене, не согласной с мужем, дают ей возможность вести отдельную жизнь в связи с лицом посторонним; может случиться, что пространство и ценность операции, принимаемой на себя торговцем, превышают законный размер торговых прав его; может случиться, и часто случается, что договор по форме своей или по содержанию косвенно соединяется с ущербом для казенного интереса. Следует ли, что такие договоры должны быть признаны недействительными? Очевидно нет, ибо в противном случае немного и оставалось бы действительных договоров, и недобросовестному должнику или исполнителю давалась бы готовая возможность уклониться от договорной повинности, сославшись только на последствия того или другого действия, хотя бы косвенные, отдаленные и чуждые цели и содержанию договора.
   Правило 1529 статьи имеет в виду не эти косвенные и случайные последствия, но преднамеренную и сознательную цель соглашения. Лишь в этом смысле оно получает надлежащую определительность и твердость. Приведенные в статье случаи, очевидно, не исчерпывают содержания статьи и помещены в ней в виде примера, на что указывает слово: как-то. Кроме этой общей статьи, можно указать еще несколько специальных, относящихся к частным случаям этого рода, напр. 2151 ст., о неучреждении компаний, коих предмет противен нравственности, доброй вере в торговле, общественному порядку или соединен с казенным ущербом, либо со вредом для промышленности; 2014, 2019 ст. о займе для игры или по игре, о займе подложном.
   Может возникнуть вопрос: в чем состоит недействительность договора; уничтожается ли договор весь и всеми последствиями или только в одном том обязательном условии, которое противно закону? Следует отвечать, кажется, что "договор недействителен" весь, когда он имеет цельную и неразрывную связь во всех своих условиях, соединяемых одной противозаконной целью; но когда порок кроется в одном из отдельных условий договора и с исключением этого условия договор не теряет своей цели и самостоятельного значения (таково, напр., может быть зависящее условие об обеспечении), тогда одно отдельное "обязательство ничтожно", а в прочих частях договор сохраняет силу. Так, напр. когда договором утверждается обязанность возвратить взятые деньги или вещи, доставить вещи и за просрочку показан штраф, оказывающийся лихоимственным изворотом, тогда с уничтожением противозаконного условия не отменяется обязанность исполнить основную часть договора.
   Договор, запрещенный законами, не может служить ни для одной из сторон источником каких-либо прав, на сем договоре основанных (Касс. реш. 1870 г., No 982; 1878 г., No 85).
   Условие незаконное, помещенное в договоре, недействительно, но из сего не следует, чтобы недействителен был и весь договор, в коем оно помещено, и потому остается в силе запродажная запись при уничтожении условия о том, чтобы имение перешло по ней во владение покупщика. Так судил Сенат по д. Вишневской, но Гос. Совет (1863 г.) рассуждал, что по разуму наших законов акты, в коих помещены противозаконные распоряжения, должны считаться недействительными, ибо подобные акты запрещено (769 и 883 ст. соответств. ст. 54 и 120 прил. I к ст. 708, Зак. Гражд, изд. 1887 г.) совершать и свидетельствовать. Исключение сделано, по мнению Государственного Совета, лишь для духовных завещаний, которые не суть договоры. Вследствие того целую запродажную запись положено признать недействительной. Ж. М. Ю. 1864 г., No 4. -- Решение весьма строгое; не столь строги решения новейшего времени (ср., напр. Касс. реш. 1876 г., No 117; 1878 г., No 73).
   В деле Бистром заемные письма должника опровергались на том основании, что они выданы были с безнравственной целью -- сделать ущерб законным наследникам в пользу стороннего лица. Но Сенат устранил и самое суждение о таком признаке безнравственной цели, так как всякая уплата, по какому бы то ни было обязательству, влечет за собой неизбежное уменьшение имущества обязавшегося лица, а следовательно неминуемо наносит ущерб как ему самому, так и его наследникам (2 Общ. Собр. Сен., реш. 1878 г.).
   Суд признал весь договор недействительным, найдя в нем одно условие противозаконное, о том, что за неисполнение стороны подвергают себя аресту. Сенат объяснил, что из недействительности одного условия нельзя еще выводить недействительность целого договора, буде цель его не противна закону (Касс. реш. 1873 г., No 717).
   Когда действие, составляющее предмет и цель договора, принадлежит к числу безусловно запрещенных, соглашение о сем действии будет недействительно и не может служить поводом ко взаимным искам о неисполнении, буде не было при заключении договора умысла или обмана с одной стороны в ущерб другой.
   Но когда действие, не безусловно запрещенное, требует только по закону предварительного согласия или утверждения подлежащей власти и договор заключен без сего утверждения, то, хотя бы действие и не могло быть совершено, соглашение о нем все-таки остается действительным, т.е. возбуждает юридические отношения между сторонами. В сем смысле решен вопрос по договору о передаче типографии, заключенном вопреки законному порядку, без разрешения губернской власти (Касс. реш. 1876 г., No 176).
   По делу Сушкина с Афанасьевым Сенат признал, что кредиторы могут обратить взыскание на всякое имущество должника, а потому переукрепление имения во избежание платежа долгов может иметь место лишь в том случае, когда прочее, принадлежащее должнику имущество, недостаточно на удовлетворение его долгов, т.е. когда должник при заключении договора был уже несостоятельным или же когда он сделался несостоятельным вследствие заключения договора. Затем для достижения цели подложного переукрепления имения во избежание платежа долгов необходимо, чтобы договор клонился к уменьшению имущества д кроме тех, кои принадлежат к этому войску, и потому донские чиновники могли продавать и передавать свои имения на Дону только таким же чиновникам (Каз., 210, 214 по Прод. 1863 г.). Но в 1868 году (Полн. Собр. Зак., No 45448) запрещение это отменено. Чиновники в. Донского, как беспоместные, так и поместные, подведены под действие общих законов во владении и распоряжении своими имениями. Во всех без изъятия казачьих войсках русские подданные не войскового сословия имеют право приобретать в собственность дома и всякого рода строения (Зак. Гражд., ст. 1403). Земля под строениями, оставаясь принадлежностью войска или местного общества, находится в постоянном пользовании приобретателя за положенную плату; на сем же основании иногородние могут строиться на войсковой земле, с согласия начальства.
   Запрещение продавать поместные имения на Дону иногородним не существовало до 1858 года. Прежде того, ранее 1835 года, земли у помещиков считались не своими, а войсковыми. В 1835 году они утверждены за помещиками в собственность по 15 десятин на ревизскую крестьянскую душу, с полным правом отчуждения, и лишь в 1858 году, по положению Военного Совета, право это было ограничено, в видах поддержания замкнутости войскового сословия, и продажа донских поместных земель иногородним воспрещена.
   Считаю не излишним указать и на существующие для других казачьих войск ограничения, так как они отчасти остаются еще в силе.
   Иногородним предоставляется право владеть недвижимой собственностью в следующих местах: в войсках Оренбургском и Уральском; в Кубанском -- в г. Екатеринодаре, в станицах, где Окружные Управления, и кои замечательны по торговле и промышленности, и в местах, оставшихся свободными, за переселением казаков на передовые линии, и в Терском войске.
   Право это в станицах Уральского и Оренбургского войск, за исключением Уральска, Гурьева городка и Илецкой Защиты и Орской станицы, ограничивается постройкой и приобретением помещений только для торговли питьями; а в этих последних местах и в станицах Кубанского войска, где находятся Окружные Управления и кои замечательны по торговле и промышленности, распространяется на покупку и приобретение домов и торговых заведений для всякого рода промышленности, в Екатеринодаре же, в местах, оставшихся свободными в Кубанском войске, за переселением казаков на передовые лини, и в Терском войске -- простирается на приобретение усадеб.
   Земля под строениями составляет всегдашнюю собственность: в Новочеркасске -- города; а в Уральске, Гурьеве городке и Илецкой станице и Калаче -- войска, в прочих местах -- станиц.
   Иногородние обязаны платить за земли под строениями в доход тех мест, чью собственность они составляют, посаженную ежегодную плату, а за земли, в собственность ими приобретенные, плату тоже ежегодную.
   В числе иногородних, коим дозволяется приобретать недвижимую собственность в означенных местах, за исключением лишь Уральска, Гурьева городка и Илецкой станицы, поименованы лица всех сословий, т.е. купеческого, промышленного и ремесленного званий, духовные и чиновные, имеющие постоянное там пребывание по обязанностям службы или по родственным связям с казаками; в постановлении же, коим разрешено прочное водворение в трех вышеупомянутых местах, о лицах духовного звания не упомянуто.
   Приобретение зданий не дает иногородним прав ни на поземельное довольствие, ни гражданских, казачьему сословию принадлежащих.
   Высшее наблюдение за устройством зданий принадлежит Войсковому правлению.
   См. 2 прим. по Ирод. 1863 г. к 409 ст. II т. Св. Учр. Казач. 1134 ст. II т. Учр. Каз. по Ирод. 1863 г. Св. Воен. Пост, ч. 1, кн. 2, 4933. Полож. Воен. Сов. 20 дек. 1862 г. и 28 янв. 1863 г. О кубанск. войске Высоч. утв. полож. 10 мая 1862 г. о заселении предгорий Зап. ч. Кавк (П. С. Зак., No 38256). О Терек, в. Высоч. рескрипт 3 янв. 1865; см. Полл. Собр. Зак. 1867 г., No 44504.
   Земли малороссийских казаков почитаются собственностью не общества, а своих владельцев, но вместе с тем почитаются навсегда казачьими, т.е. подвергающими владельца исполнению возложенных на все сословие обязанностей, и потому могут быть продаваемы только малороссийским же казакам (IX. 763, 764).
   Общим полож. о крест. (ст. 37) постановлено, что приобретенными в собственность землями крестьянского надела и выкупленными усадьбами крестьяне распоряжаются с ограничением -- именно не могут в течение 9 лет отчуждать их или закладывать посторонним лицам, не принадлежащим к обществу. Подобное же правило постановлено и относительно некоторых других разрядов сельских обывателей, по случаю освобождения их с землей. С увольнением из общества крестьянин должен отказаться от участия в мирском наделе (ст. 130 Общ. Пол.; см. еще Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 46133, ст. 41 и т.п.).
   По сему же предм. см. о правах лиц невойскового сословия в Кубанском войске (Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 48640).
   См. ст. 763 и след. т. IX о случаях, в коих дозволяется малорос. казакам продавать казачьи земли лицам не казачьего происхождения.
   Об ограничении права распоряжения усадьбами в селениях близ Новогеоргиевской крепости (Полн. Собр. Закон. 1875 г., No 55370).
   Ограничения в праве пользования и распоряжения лесами, обремененными крестьянскими сервитутами в Царстве Польском (Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 55435).
   Ограничения влад. в расп. лесами в некоторых уездах Таврической губернии (Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 56323).
   Вслед за изданием правил 10 февраля 1869 года о продаже общественных башкирских земель и угодий стали появляться такие случаи отчуждения, в которых громадные пространства этих земель, преимущественно лесных, переходили за бесценок в руки отдельных частных лиц. Ближайшее исследование этого явления обнаружило, что некоторые продажи совершались в явное нарушение вышеуказанного закона еще до размежевания дачи с припущениками и до выдачи установленного свидетельства, гарантирующего неприкосновенность душевых наделов вотчинников, по приговорам, постановляемым при помощи обмана, угроз и насилия и указало вместе с тем, что такие приобретатели земель, не расположенные вести правильное хозяйство, озабоченные лишь скорейшим извлечением денежных выгод, вырубали леса и продажею их составляли себе крупные капиталы. В устранение такого порядка вещей, причинявшего ущерб имущественным интересам башкир и вредно отзывавшегося на экономических условиях края, правительством были приняты меры, получившие окончательное выражение в издании закона 15 июня 1882 г., в силу которого свободные общественные башкирские земли могут быть продаваемы только в казну или крестьянским обществам, а для восстановления нарушенной выше означенными сделками справедливости законом 9 мая 1878 г. предоставлено было высшей в крае административной власти, в лице бывшего генерал-губернатора, право возбуждать, в указанном порядке, с наложением на имение запрещений, иски об отмене заключенных уже неправильных крепостных актов на проданную башкирами землю.
   Мореходным и речным судам, предназначенным для судоходства и перевозки тяжестей по водяным путям, не может быть дана произвольная форма, а именно та, которая назначена правительством по разным местностям и размерам фарватера. Они свидетельствуются при постройке и при проходе (У. Лесн., изд. 1893 г., 405, 712, 714. Уст. Пут. Сообщ., 95). Купеческие суда подлежат обязательному измерению вместимости по особым правилам (Уст. Торг., изд. 1893 г., ст. 124 и след.).
   Некоторые предметы промысла и торговли, хотя относятся к числу естественных произведений земли, принадлежащих владельцу по праву полной собственности, подлежат в обращении своем разным ограничениям и стеснительным формальностям. Таковы, например, ограничения владельца лесной дачи и промышленников в сплаве вырубленного из дачи леса и в рыночной продаже оного (699, 708 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г.).
   Сюда относятся постановления о клеймении мер и весов, о пробе и клеймении золотых и серебряных изделий (Ср. Уст. Торг., изд. 1893 г., ст. 651 и след.; 668).
   В числе военных вещей и снарядов, служащих к обороне государства, различаются снаряды, пользование коими доступно одному правительству (напр., орудия, броня для судов, подводные мины и пр.), от предметов, пользование коими доступно и частным лицам (например, ручное орудие, патроны, пули и пр.). На первые не могут быть выдаваемы привилегии, а на последние могут (Уст. о Промышленн., изд. 1893 г., ст. 176).
   Розничная продажа восковых свечей (счетом или весом менее 20 фунтов) присвоена исключительно церквам и от церкви устраиваемым лавкам; на фабриках и в общих восковых лавках дозволена только гуртовая продажа (П. С. Зак. Ук. 1808 г., No 23254; Вые. утв. мн. Гос. Сов. 1837 г., No 10606).
   Правила о продаже пороха (Уст. о Промышленн., изд. 1893 г., ст. 273, прим., прил.).
   О выделке и продаже игральных карт (Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 54868). Новый пробирный устав (Полн. Собр. Зак. 1882 г., No 663; Уст. о Промышленн., изд. 1893 г., ст. 489 и след.).
   Есть еще вид вещей, по природе своей подлежащий особым юридическим ограничениям, -- иконы. Это произведение искусства и вещь, но вещь, с которой связано религиозное представление и религиозное почитание. Вследствие того, как произведение, так и обращение этой вещи не вполне свободно, но подлежит разным ограничениям. Самое изготовление иконы подчинено особым формам; они должны быть писаны в определенном виде (Уст. пред. преет., изд. 1890 г., ст. 91 и след.).
   Иконы не безусловно и не вполне, не в одинаковой мере с другими вещами, почитаются имуществом того, кому принадлежат; закон, почитая их предметами священными, выказывает, с одной стороны, стремление изъять их из обращения; но, с другой стороны, и икона как предмет художества и рукоделия, как вещь непременно должна по условиям гражданской жизни иметь определенную ценность, которая признается в обращении, следовательно, не может быть безусловно отвергаема и законом. Но, по крайней мере, закон не признает за иконами рыночной торговой ценности, и когда упоминает об обращении икон, исключает формальное понятие о продаже. И на обыкновенном языке говорят: выменивать иконы. И закон, когда нужно выразить понятие о продаже их, говорит о получении взамен их по взаимному соглашению наличной денежной суммы (З. Гр., ст. 279). При продаже имущества должников иконы исключаются из оного и не поступают в публичную продажу, а, не отделяя окладов, отдаются одному из истцов по добровольному соглашению с должником, и цена их вносится в общую массу капитала, следующего на удовлетворение кредиторов. Если же соглашения не будет, иконы отдаются в ближайшую приходскую церковь. Иноверцам и нехристианам они никак не могут быть уступаемы. Если окажутся оклады, уже отделенные от икон, то велено, оставляя грех на совести того, кто снял, обращать их в продажу, превратив предварительно в слитки и разобрав камни и жемчуг (Т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 352, 353). Подобные же правила постановлены в новых судебных уставах (Уст. Гражд. Суд., ст. 1043 и 1044; Касс. реш. 1873 г., No 351); по новым уставам, если иконы не имеют риз и ценных украшений, то они вовсе не подвергаются аресту у должника (973). Иноверцы нехристиане, когда им достаются по наследству иконы, части мощей и т.п., обязаны в 6-ти месячный срок передать их в руки православных или в церковь; иначе они отбираются в консисторию (З. Гр., 1188, 1189). См. еще правило 1186 ст. Зак. Гр. Лицам нехристианского вероисповедования запрещается производить публичную торговлю иконами и т.п. предметами чествования христиан (Уст. Пред. Преет., изд. 1890 г., ст. 100).
   Изложенные ограничения, кои, впрочем, все перечислить трудно, проистекают главным образом из права общественного. Но есть свойства вещей, относящиеся в особенности к гражданской природе их и проистекающие из права гражданского.
   О разделении имуществ на физические и мыслимые (r. corporates и incorporates) наш закон не упоминает. Упоминается у нас о разделении имущества на наличное и долговое (З. Гр., 416, 419); но это разделение проведено не со всей последовательностью и не вполне совпадает со строгой системой разделения прав на вещные и личные. Наличным имуществом лица считаются вещи и все, что им самим произведено и за ним состоит, а долговым почитается все то, что принадлежит нам по обязательствам и что в долгу на других лицах, следовательно, иски и требования.
   Примечание 1. Владение недвижимыми имуществами, и в особенности землями, повсюду в течение веков подвергалось разным ограничениям и запрещениям, так как состояло в связи с различием сословных прав. Ныне почти всюду ограничения этого рода сняты. Те, которые остаются еще в силе, объясняются, независимо от сословных различий, иными государственными соображениями. Пространнее об этом предмете будет сказано в учении о лицах; здесь упомянем только о некоторых важнейших ограничениях. Таково, например, ограничение в правах на владение недвижимой собственностью разного рода обществ, корпораций, особенно же церковных установлений, церквей и монастырей -- приобретать недвижимые имущества. Это ограничение объясняется, во-первых, попечением государственной власти о том, чтобы как можно менее было имуществ, изъятых из свободного обращения и недоступных или нелегко доступных для частной промышленности, и закрепленных за юридическими лицами, которые содержат их в неотчуждаемости (manus mortua). Очевидно, что большая или меньшая настоятельность этого соображения зависит от хозяйственного развития в обществе. Где рынок поземельных ценностей развит до того, что трудно встретить на нем пространства, впусте лежащие без обращения и разработки, там, без сомнения, чувствительно и вредно отзывается на народном хозяйстве владение корпораций и церковных установлений обширными пространствами, и понятно со стороны государства стремление ограничить дальнейшее умножение и расширение таких владений. Но где рыночная ценность земель скудна, неровна и мало производительна по неразвитости хозяйственных отношений, где целая территория наполнена впусте лежащими землями, ожидающими какой бы то ни было разработки, там безусловное ограничение в показанном смысле не оправдалось бы на деле или привело бы к последствиям противоположным намерению законодателя, т.е. повело бы к уничтожению существующих, хотя может быть и скудных центров производительности, там, где нельзя рассчитывать на образование новых, более сильных и деятельных центров. Во-вторых, помянутое ограничение объясняется в некоторых законодательствах исторической борьбой церкви с государством.
   Ныне во всех европейских государствах, хотя нет решительного запрещения церковным установлениям приобретать недвижимые имущества, это приобретение поставлено в зависимость от разрешения государственной власти, -- в котором редко встречаются препятствия. Решительнее всех прочих выразилось новое итальянское законодательство (что объясняется достигшею крайней степени борьбой церкви с государством); в Италии государственная власть, устранив всякое непосредственное владение церковных учреждений землями, посредством всеобщей и решительной секуляризации имуществ, заменила это владение государственной рентой в пользу церквей, соразмерной с количеством владения. Североамериканские законодательства, в которых проведено резкими чертами отделение государства от церкви, имеющей юридическое значение духовной корпорации, -- определяют меру ценности, до которой дозволяется церквам приобретать недвижимые имущества, или допускают приобретение в меру действительной потребности, определение коей предоставлено суду. Впрочем, те же законодательства, равно как и английское, устраняя или ограничивая прямые способы приобретения и владения, оставляют и для церквей непрямой, свойственный особливо этим законодательствам, способ владения и пользования через посредство третьих лиц (trastees), которые владеют имуществом, по поручению дарителя или отчуждающего передатчика, в пользу церковного учреждения. В Сев. Америке дозволяется даже иногда самой корпорации приобретать имущество на свое имя, лишь бы управляла она им не непосредственно, а через сторонние, не принадлежащие к корпорации лица (Collegium of Trastees).
   У нас в России, как известно, монастыри и церкви могут приобретать ненаселенные недвижимые имущества не иначе как с Высочайшего разрешения (IX, 386, 398).
   Права частных обществ на приобретение недвижимых имуществ определяются их уставами. Относительно банков в 1872 году постановлено, что они могут приобретать только имущества, необходимые для помещения своего и своих учреждений; но приобретение недвижимых имуществ за долг не дозволяется банкам: имущества, поступившие в собственность банка по безуспешности или неудовлетворительности торгов, банк обязан продать (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. Х,ст. 7; 53).
   Лицам польского происхождения запрещено приобретать в собственность помещичьи имения в девяти западных губерниях всяким иным путем, кроме наследства по закону (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2), а также земли, вне городов и местечек расположенные, в пожизненное владение (там же, прим. 5 по Прод. 1891 г.). Акты и сделки о переходе помянутых имений к лицам польского происхождения велено считать недействительными. Посему едва ли возможно признать согласным с точным смыслом закона решение Гражд. Касс. Департ. по делу Липского, в коем Департамент, руководствуясь Высочайше утвержденным мнением Госуд. Совета 17 мая 1877 г. (П. С. 3., No 57377) по делу Войниловича, т.е. указом сепаратным, признал, что переход имения в губерниях, подлежащих действию закона 10 декабря 1865 года, к лицу польского происхождения не путем наследования по закону, а по актам, совершенным владельцем на имя своих законных наследников, может быть признан не противным духу и цели упомянутого закона, но лишь при условии, чтобы передаваемое имение переходило в том самом размере, в каком оно должно поступить во владение приобретателя и по открытии в его пользу наследования по закону, ибо в подобном случае все, что досталось бы приобретателю сверх его наследственной доли, перешло бы к нему в противность закону 1865 года. (1886 г., No 55. Ср. Касс. реш. 1883 г., No 98; 1886, No 50).
   В применении Высочайшего повеления, запрещающего переход помещичьих имений к лицам польского происхождения, встречено было затруднение, так как в оном не выражено положительно, распространяется ли это запрещение на ненаселенные пространства земли с неподвижными центрами, как-то: дворы, дачи с жилыми строениями (по местному выражению фольварки), а также на лесные и сенокосные дачи и отдельные пустопорожние земельные участки, не принадлежащие к населенным помещичьим имениям. Сенат (по 1 Департаменту), в 1868 году, нашел, что в 9 западных губерниях, за обязательным выкупом крестьянского надела, нет уже населенных крестьянами помещичьих имений, а затем название помещичьих имений может быть относимо только к оставшимся за наделом крестьян господским землям и усадьбам, называемым в западных губерниях фольварками. Исключением же фольварков из воспрещения продажи помещичьих имений лицам польского происхождения устранилось бы всякое практическое применение Высочайшего повеления 10 декабря 1865 года ибо из прежнего состава населенных имений, после выкупа крестьянского надела, за помещиками только и остались фольварки с принадлежащими к ним угодьями, да леса и оброчные статьи. В помянутом Высочайшем повелении не сделано изъятий и для имений или населенных земель, состоящих в черте города, следовательно, они подлежат тому же воспрещению, коль скоро земли, по хозяйственному составу своему, представляют фольварок, т.е. помещичье имение.
   Ограничения, существовавшие у нас для иностранцев, отменены в 1860 году (IX, ст. 1003), но в последнее время в некоторых местностях ограничения в приобретении недвижимой собственности иностранцами вновь установлены; так, иностранцам воспрещено приобретать недвижимую собственность в Туркестанском крае, в областях Акмолинской, Семипалатинской, Семиреченской, Уральской, Тургайской, Амурской и Приморской (1003, прим. 3, по Прод. 1890 г.; Зак. Гражд., ст. 698 прим. 7 и 8, по Прод. 1893 г.) и вне портовых и других городских поселений в губерниях Царства Польского, Западных, Бессарабской, Курляндской и Лифляндской (т. IX, ст. 1003, прим. 2, прил., по Прод. 1890 г.).
   Евреи имеют право приобретать в местах их оседлости покупкой и другими способами всякого рода земли, кроме населенных имений (IX т., ст. 959), с тем, однако же, ограничением, что в девяти западных губерниях они не могут приобретать земель от помещиков и крестьян (там же, 959, прим. 3 по Прод. 1890 г.).
   Впрочем, в последнее время, положением Комитета Министров 3 мая 1882 года, приостановлено, временно, совершение купчих крепостей на имя евреев на недвижимые имущества вне городов и местечек (ст. 959, прим. 4 по Прод. 1890 г.), так что правило 959 ст. IX тома на самом деле ньше уже не имеет силы. О воспрещении евреям приобретать в собственность недвижимые имущества в области войска Донского см. Уст. Паспорт., изд. 1890 г., ст. 13; Полож. о вид. на жительство, 3 июня 1894 г., мнение Гос. Сов., п. V, VII.
   Примечание 2. Не без значения для частного гражд. права существующее у нас и по местам упоминаемое в законе различие между дачами многоземельными и малоземельными. Оно имеет юридический смысл, особенно при определении размеров земельного надела; см., напр., Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55687, ст. 6.
   

§ 9
Разделение вещей на движимые и недвижимые по русским законам

   У нас самое главное и самое практическое разделение вещей на движимые и недвижимые. Юридическое различие этих понятий древнее, но самые термины употребляются на юридическом языке не ранее Петра. Мы не встречаем в законодательстве общего начала, по коему следовало бы судить о принадлежности имущества к тому или другому разряду: их относит к тому или другому разряду непосредственно буква закона, исчисляя самые виды. Недвижимыми признаются земли и всякие угодья, деревни, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, все это с законными принадлежностями, а также железные дороги со всеми их принадлежностями (З. Гр., 383, 384. Уст. железн. дор., изд. 1886 г., т. XII, ч. I, ст. 138).
   Дом, построенный на чужой земле, следует ли признавать недвижимым или движимым имуществом? К решению этого вопроса представляются затруднения; хотя дома вообще (ст. 384) закон признает за недвижимое, но и дом теряет значение недвижимого, когда отделяется от нераздельной связи с землей. Однако это отделение, в доме, построенном на чужой земле, не есть необходимое, юридическое: оно получает юридическое значение только с той минуты, когда совершается фактически, самим делом, необходимостью или волей и назначением владельца. Так, например, если дом продается или передается от одного владельца другому, во всей хозяйственной целости своей, как было у передатчика, то он представляется недвижимым имуществом; если же продается или передается на своз, то является движимостью, совокупностью, хотя и цельной, строительного материала. В переходе по наследству справедливо разуметь такой дом за недвижимое, если в минуту перехода он сохраняет хозяйственное значение и ценность неподвижного дома, если же переход по необходимости соединяется со сносом строения, то дом является движимостью.
   О домах, построенных на казенной общественной земле, есть положительное правило в законе (ст. 319 ч. 2 т. XII Уст. Сел. благ.): такие дома велено признавать за недвижимое (Ср. Касс. реш. 1869 г., No 475 по вопросу о том, каким имуществом следует признавать крестьянский дом при разделе. Еще реш. 1870 г., No 669; 1871 г., No 272, 468; 1872 г., No 1035. В реш. 1871 г., No 558 Сенат рассуждает: в 384 ст. I ч. X т. к недвижимым имуществам причислены дома, а 401 ст., перечисляя виды движимости, не упоминает о домах, построенных на чужой земле; следовательно и такие дома составляют недвижимость). Но это правило по необходимости подвергается в применении вышеуказанному ограничению.
   Очевидно, однако же, что домом может быть признано только строение, назначенное для постоянного жительства и имеющее прочную связь с землей (прочный фундамент), с совокупностью служебных к нему построек, а не отдельное здание, имеющее нежилое и временное назначение (например, балаган, сарай и т.п.).
   На продажу или переход дома, построенного на чужой земле, требуется обыкновенно совершение крепостного акта. Для владельческих городов и местечек в западных губерниях есть особое правило, что дома, построенные на владельческой земле, переходят по условиям, с утверждения помещика, без совершения крепостных актов и взыскания креп. пошлин (т. V, изд. 1893 г., Уст. о Пошлин., ст. 193, прим.); но это правило, очевидно, имеет только местное значение, будучи вызвано местной потребностью облегчить способы к утверждению прав местным жителям домохозяевам, из рода в род живущим на владельческой земле.
   Касс. реш. 1872 года, No 251 признано, что дом, построенный на городской земле, по силе 384 ст. Зак. Гр., принадлежит к недвижимости, и что посему вопрос о праве собственности на сей дом, возбужденный частным лицом по случаю описи его за долги другого лица, не подлежал решению мирового суда.
   1874 г., No 515. Дом, хотя и построенный на чужой земле и проданный на снос, не может считаться движимостью, во-первых, потому, что нигде в законах не установлено, что к недвижимым имуществам причисляются дома и строения, возведенные на своей земле, выстроенные же на чужой земле считаются движимым имуществом, и, во-вторых, потому что различие между движимыми и недвижимыми имуществами вытекает из самого свойства их, условливающего возможность или невозможность перемещения без утраты своей целости и вида. Поэтому дом, построенный на чужой земле и проданный на своз, продолжает быть недвижимостью, доколе остается во владении прежнего собственника, крепким земле и в том виде, который соответствует понятию целого дома, а не приведен в состояние груды материалов.
   1873 г., No 737. По 384 ст. X т. I ч. дома отнесены к недвижимым имуществам без оговорки, что это относится только к строениям, возмещенным на своей земле; так это разъяснено было и в решениях Прав. Сен. 1869 г., No 537; 1870 г., No 609; 1871 г., No 272 и 558 и др. В решении же 1869 г., No 583 пояснено было, что строения, возведенные на чужой земле под условием поступления оных после окончания срока аренды в собственность хозяина по земле, не принадлежат арендаторам на праве собственности, а лишь на праве пользования и временного владения, почему и передача сих прав совершается не по купчим крепостям, а другими законом установленными способами; но из смысла этого решения вовсе не вытекает, чтобы подобные строения относились к движимым имуществам.
   1876 г., No 127. Дома и другие постройки, хотя возведенные и на чужой земле, составляют недвижимое имение за исключением лишь строений, возведенных на чужой земле с назначением оных на снос (ср. Касс. реш. 1875 г., No 321).
   1874 г., No 159. Дом, не подлежащий сносу, на основании ст. 383 и 384 т. X, ч. I, составляет недвижимость, несмотря на то, построен ли он на земле, принадлежащей в собственность владельцу дома, или на чужой земле.
   1873 г., No 444. Приобретение строения на снос, без земли, может совершаться и без письменного акта порядком, установленным ст. 710 т. X, ч. I (соответств. ст. 711, изд. 1887 г.) для имуществ движимых, поэтому и иск о праве на снос строения, без присвоения права на обладание им нераздельно с землей, как спор, касающийся лишь права на материал, из которого строение построено, не может быть причисляем к искам о недвижимости, изъятым по ст. 31 Уст. Гр. Суд. из ведомства мировых судей.
   Одна только недвижимость может почитаться родовым имуществом. Недвижимость в тех или других отношениях необходимо состоит под контролем правительства, ибо подлежит повинностям и не может укрыться от них; она служит преимущественно обеспечением кредита частных лиц и взысканий частных, кои на нее падают, так что и находясь во владении своего владельца, может быть свободной и несвободной, чистой и обремененной долгами; передача ее связана со многими формальностями, вовсе не известными при передаче движимости, и с переходом ее соединен необходимо переход обязательств и повинностей как перед правительством, так иногда и относительно частных лиц. Право собственности на недвижимые имения требует удостоверения, укрепления, акта. Хозяином движимости предполагается владелец, доколе противное не будет доказано. Движимые от недвижимых отличаются в наследственных правах супруга и дочери: мера указной части из того и другого имущества не одинакова.
   Движимые имущества также только перечисляются законом. Общего начала, по коему следовало бы отличать движимость, у нас не выражено. От этого недостатка рождаются часто вопросы, не разрешимые без помощи законодателя. Так, например, нет начала для разрешения вопроса: к чему отнести совокупность вещей движимых, имеющих большую или меньшую неудободвижимую массу, например, аптека, магазин.
   Наличные деньги, капиталы, заемные письма, векселя, обязательства всякого рода принадлежат к движимым имуществам (402). Все это суть признаки прав, права и требования, входящие в состав имущества, а не вещи в собственном смысле, но наш закон разумеет их в материальном значении, и потому касается вопроса о том: к движимым или к недвижимым имуществам принадлежат эти права. На этом основании к движимым имуществам принадлежит, например, право жить в доме по договору найма, хотя право это простирается и на недвижимое имущество; право на пользование землей, снятой в аренду; закон в особенности упоминает о праве на разработку золотосодержащих приисков, отводимых частным лицам в казенных землях (З. Гр., 403), положительно причисляя оное к движимым имуществам.
   1873 г., No 853. Хотя, по ст. 402 т. X, ч. I, векселя признаются имуществом движимым, а по ст. 534 движимые вещи считаются собственностью того, кто ими владеет, но право взыскания по обязательствам имеет силу лишь между договаривающимися лицами и их преемниками (569), следовательно принадлежит не всякому стороннему лицу, а лишь тому, на чье имя обязательство писано, или кому от первого приобретателя законно передано.
   Движимое имущество по нашему закону разделяется еще на тленное и нетленное, т.е. подверженное и не подверженное скорой порче и ущербу, или уничтожению от употребления (405 Гр. З.); к нетленному принадлежат: золото, серебро, каменья, посуда, галантерейные вещи; к тленному: жемчуг, меха, платье, припасы и т.п. Практическая важность этого деления незначительна в юридическом смысле. От этого свойства зависит большая или меньшая затруднительность в хранении вещей, большая или меньшая настоятельность превращения их в деньги, когда нет налицо того, кто мог бы распоряжаться ими свободно на праве полной собственности, например: при опеке, при конкурсе. Нетленные вещи, преимущественно перед тленными, принимаются залогом в некоторых банках и кредитн. установлениях. См., напр., Полн. Собр. Зак. 1865 г., No 46685. Ср. Уст. Пред. Пр., изд. 1890 г., ст. 298.
   Независимо от свойства, которое имеет вещь сама по себе и по отношению к другим вещам, наш закон в иных случаях различает значение, которое принадлежит вещи, по ее употреблению, для удовлетворения необходимых жизненных потребностей владельца, или для поддержания его хозяйства. В сем смысле постановлено некоторые вещи, принадлежащие к домашней движимости или к хозяйственному инвентарю, не подвергать аресту при взыскании с владельца (т. XVI, ч. 1, Уст. Гражд. Суд., 973, 974).
   

§ 10
Принадлежности недвижимых и движимых имуществ

   В связи с этим разделением состоит такое отношение одних вещей к другим, по коему одни служат принадлежностью других; это не всегда значит: принадлежность необходимая, не всегда значит, что одна вещь без другой не может быть мыслима. Можно приобрести вещь и владеть ей и без принадлежностей. Вещи могут быть или по природе своей, или по свойству употребления, или по назначению и воле владельца соединены между собой так, что одна служит дополнением другой, принадлежит к другой не как однородная часть к целому, а как органическая часть к органическому телу. Когда изменяется лицо владельца, и при переходе вещи в другие руки разъединяется это отношение, тогда может возникнуть вопрос: не следует ли одна из разъединенных вещей к другой, как принадлежность ее. Так, например: село есть совокупность различных индивидуальных вещей, принадлежащих к его составу, так что все вместе составляют одно недвижимое имение. В особенности, по свойству недвижимой собственности, она служит вместилищем многих движимых предметов и вместе хозяйственным центром, около которого группируются отдельные участки недвижимые. Например, к селу принадлежат дом, усадьба, разные угодья, леса, луга, пустоши и прочее. К нему же принадлежат хозяйственное заведение, землевладельческие орудия, скот, хлеб, строения и прочее. При продаже, залоге, закладе нет возможности и не в обычае поименно обозначать все без исключения, что соединено с имуществом механической или хозяйственной связью, и потому часто может возникнуть вопрос: что именно должно считаться собственностью покупщика как принадлежность имения, и что прежний владелец вправе оставить у себя как вещь, отдельную от имения. Отдается внаймы дом: дом состоит тоже из совокупности как недвижимых частей, так и движимых вещей, к нему принадлежащих. Может родиться вопрос -- какие именно части дома и вещи должны поступить по силе найма в пользование наемщика, и какими владелец дома, не нарушая договора, может располагать как отдельной от дома собственностью? Например, может ли он отказать наемщику в зимних рамах, в ключах от дверей, в пользовании колодцем, в зеркалах, в картинах, которые висели на стенах, и пр. Принадлежность иногда так очевидна, что не возбуждает сомнения; но иногда сомнение возможно, и для таких случаев требуется определение закона.
   В нашем законодательстве подробно исчисляются принадлежности земель, населенных имений, фабрик, заводов, домов и прочее. Принадлежности населенных земель суть: церковные и другие строения, дворы, мельницы, мосты, перевозы, плотины, гати (З. Гр., 386). Принадлежности земель вообще: реки, озера, пруды, болота, дороги, источники и тому подобное, все произведения, на поверхности земли обретающиеся и все в недрах ее скрытые ископаемые (387) {Естественные воды -- реки и озера -- не почитаются самостоятельным предметом права собственности, и право на эти воды есть лишь последствие права на береговую землю и существует лишь в связи с ним; предметом же особого права право на воды делается по особым постановлениям и актам или по соглашению с береговыми владельцами. Касс. реш. 1879 г., No 281.}. Принадлежности фабрик и заводов: заведения, строения, посуда и инструменты, земли, леса, покосы, руда, соляные рассолы, трубы, ископаемые (388) {Реш. касс. 1869 г., No 325: берега, примыкающие к мельничной плотине, нет основания считать по силе 388 и 389 ст. принадлежностью мельницы.}. О принадлежности инструментов и машин ср. касс. 1877 г., No 167, 175. В реш. 1880 г., No 151 см.: в каком смысле лес признается частью или принадлежностью имения или доходной статьей.
   В положении о Туркестанском крае 1886 года дикорастущие леса на землях, находящихся во владении туземного населения, признаются государственной собственностью; следовательно на леса эти, по смыслу закона, следует смотреть как на отдельное, самостоятельное имущество, а не как на принадлежность земли. Равным образом, по тому же положению, постройки и насаждения на чужой земле, состоящей в пользовании домохозяев, признаются их полной собственностью (т. II, изд. 1892 г., Пол. Турк. края, ст. 257, 260, 275, 278).
   Принадлежности отдельного хозяйства, составляя массу вещей для него потребных, получают иногда название инвентаря (см. Уст. каз. имений, изд. 1892 г., ст. 5, 6; Уст. сел. благоустр., ст. 115).
   1872 г., No 1254. Действительный смысл 386-392 ст. X т. I ч. о принадлежностях и главных имуществах заключается в том, что первые законно предполагаются собственностью владельца последних и противное должно быть доказано, но они отнюдь не дают собственнику главного имущества права безвозмездно присваивать его принадлежности, составляющие чужую собственность.
   1873 г., No 1180. В силу 386 ст. X т. I ч. постройки признаются принадлежностью той земли, на которой они возведены, а потому должны быть почитаемы собственностью того, кому принадлежит сама земля, если не будет доказано, что частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению на землю, отделил от этого права владение и передал таковое другому.
   1890 г., No 52. В деле Сергеевой возник вопрос: вправе ли собственник фабрики или завода, отданного в арендное содержание по описи, по окончании срока аренды требовать обратной сдачи завода со всеми теми машинами, инструментами и посудой, которые были приобретены арендатором на свой счет, если в арендном договоре о дальнейшей судьбе этих машин, инструментов и посуды ничего не сказано, -- и если вправе, то поступают ли эти предметы к собственнику фабрики или завода безвозмездно, или с вознаграждением арендатора за все то, что окажется сверх описи. В разрешение этого вопроса, Сенат рассуждал 1) что 388 ст. I ч. X т., определяющая, что принадлежность фабрик и заводов составляют все заводские строения, посуда и инструменты, не может быть толкуема в том смысле, что все машины, посуда и инструменты, на таких заводах находящиеся, должны быть признаваемы принадлежащими собственнику завода или фабрики в силу его на это имущество права собственности и подлежат оставлению за ним по окончании срока аренды безвозмездно, ибо незаконным и даже недобросовестным владельцам со стороны закона предоставлено взять из чужого имения все то, что ими внесено или заведено, если это только может последовать без расстройства имущества; 2) что, с другой стороны, арендатор, если им поставлены на заводе такие машины, которые приведены в столь неразрывную связь с зданиями завода, что не могут быть удалены без вреда самих зданий, не вправе самовольно выламывать эти машины, если собственник завода, не требуя приведения завода в прежнее состояние, предпочтет оставить машины за собой, прочие же предметы, перенесенные или перевезенные в оным арендатором, если только они могут быть отделены с удобностью и без ущерба для зданий завода, арендатор вправе взять с собой, и 3) что на обязанности собственника лежит вознаградить арендатора за те машины, которые оставляются им в свою пользу не по той цене, в какую эти машины обошлись арендатору, а лишь в пределах суммы, на которую в данное время увеличивается стоимость завода вследствие нахождения на нем означенных машин. Вследствие этого собственник освобождается от такого вознаграждения в тех случаях а) когда будет обнаружено, что улучшение сделано из материалов собственника, и б) когда улучшение это составляет предмет роскоши и не только не необходимо, но не доставляет заводу и владельцу его никакой выгоды.
   Принадлежностью домов почитаются части оных, составляющие внутреннюю и наружную отделку, и те украшения, кои невозможно отделить от здания без повреждения, как-то: мрамор и штучные полы, камины, обои, зеркала в стенах (Гр., 389; т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 63). Принадлежности лавки -- части, составляющие внутреннюю и наружную отделку оной (Касс. 1876, No 150). К принадлежностям недвижимых имуществ принадлежат акты укрепления на владение ими (Гр. Зак., 390, т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 87, 88, 91).
   Принадлежности эти перечисляются законом поименно, но общих начал в нем не выражено, можно только различить некоторые признаваемые законом основания принадлежности: механическую и органическую связь, хозяйственное значение и хозяйственную необходимость; невозможность отделить один предмет от другого, не расстроив, не нарушив внешней гармонии и внешнего вида.
   Есть случаи, в коих закон признает невозможность отделить один предмет от другого, без экономического или хозяйственного ущерба. Так, например, владелец недобросовестный, владевший имением не по праву, обязан возвратить его законному владельцу в том виде, в каком получил, и если сам перевез или перенес туда разные предметы, то может взять из имения в таком только случае, если они могут быть отделены с удобностью и без ущерба имению (Тр., 611).
   При обращении в публичную продажу всего или некоторой доли недвижимого имения, принадлежащего одному владельцу, возникает вопрос: в каком составе назначить оное в продажу, для того чтобы привлечь наибольшее количество покупщиков? Иногда бывает выгодно пустить в продажу все имение в целом его составе, иногда -- отдельными частями. Закон указывает, в каких случаях имения продаются в совокупности (если по закону они нераздельны или состоят в общей меже) и в каких разделяются на участки. Владелец имения, в котором раздел по закону возможен, во всяком случае имеет право требовать разделения (см. т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 237. В 241 ст. того же Положения см. правило, как движимое имущество не может быть без расстройства отделено от недвижимого и подлежит продаже с ним вместе).
   Особенный вопрос о принадлежностях недвижимого населенного имения возникает при описи назначаемых в продажу имений, заложенных по частным закладным или в кредитных установлениях, когда надо определить, что должно поступить в продажу с имением как его принадлежность, и что может быть вывезено из оного владельцем. К неотделяемым принадлежностям недвижимого имения закон относит в этом случае все то, что составляет сельское хозяйство, служащее для содержания господской экономии, т.е. а) употребляемый для сельских работ скот с необходимыми для того земледельческими орудиями; б) из заготовленных запасов провианта и фуража потребное количество для первого посева и для продовольствия дома и скота до следующего урожая; в) фабричные машины и инструменты, посуду, принадлежащую к заводу, также все вещи, укрепленные в стенах; г) домашний скот, пчелы и птицы. Напротив, заготовленный в запас или для продажи провиант и фураж, составляющий доход с имения, стада и табуны, заводской скот, заведенный сверх обыкновенного домашнего скота, и все вообще движимые вещи, не имеющие отношения к свойству самого имения, должны почитаться отдельными от него вещами (Уст. Кред., изд. 1887 г., разд. VIII, ст. 30, 38. Гр. 392. Мн. Гос. Сов. 25 января 1837 г. по д. Писемского и Щербатовой. Пол. Взыск. Гражд., ст. 83).
   Принадлежностью недвижимого имущества справедливо почитать не только устроенные в нем хозяйственные заведения, составляющие общую экономию имения, но и разного рода оброчные и доходные статьи, предполагающие устройство фонда, с коего получается доход отдельной статьей, как-то: питейные дома, корчмы, трактиры, базары, лавки и т.п., но уже несправедливо было бы считать необходимой принадлежностью имения фабрики и заводы, требующие фундаментального устройства, имеющие особливую хозяйственную целость и требующие совсем отдельного хозяйственного управления, например, винокуренный завод. Вопросы о принадлежности подобных заведений к имению получают особенную важность при удовлетворении по закладным, в коих они не поименованы, вопреки указанию, помещенному в формах закладной и купчей (прил. к 1420 и 1643 ст. Гр. Зак.). Для примера можно указать на дело Чухуряна и Софоновой в 1 Общ. Сен., 1870 г.
   В законе упоминаются еще: принадлежности казенного оброчного участка (Уст. сел. хоз., изд. 1893 г., ст. 23, прил., ст. 28); состав и принадлежности усадебной оседлости врем, обязанных крестьян (т. IX, особ, прил., Места, велик, полож., ст. 37 и след. Малор. 25. Горнозав. 18).
   Кроме закона принадлежности недвижимого имения могут быть определяемы правительственным актом или крепостью; например, в плане генерального межевания могут быть означены все пустоши, принадлежащие к известной даче и состоящие в одной окружной меже; в акте, коим учреждено заповедное имение, означаются его принадлежности, как-то: фамильные бумаги, коллекции и пр. (Гр., 391). Или принадлежности могут быть определены договором. Так, в купчей обозначается все, что поступает в продажу вместе с имением. Но когда границы имущества или все его принадлежности не определены в купчей или определены неясно, тогда может возникнуть вопрос о принадлежностях проданного имения, имеющих реальное к нему отношение. Подобные вопросы весьма часто возникали в прежнее время, вследствие большой неопределенности вотчинных прав, передававшихся нередко и без правильного укрепления; но они возникают довольно часто и теперь. Здесь вопрос обыкновенно становится так: тянула ли такая-то земля к такому-то имению, и с какого времени? Например, такой случай: проданы владельцем в разные руки два имения в одной местности, так что сам владелец ничего уже за собой не оставил. Оказывается какая-нибудь пустошь, не поименованная ни в одной из купчих, и возникает спор, к которому из двух проданных имений следует ее причислить по праву продажи; надо узнать, к которому из двух имений эта пустошь тянула, ибо имение обыкновенно продается со всем, что к нему принадлежит.
   В числе принадлежностей недвижимого имения полагается также и реальное право на угодья, в других имениях состоящие, но к этому имению принадлежащие (ср. в другом месте, что сказано о вотчинном праве въезда, бортных ухожьев, рыбной ловли и проч. в чужих дачах. Гр., 453, 363). Особую вотчинную принадлежность недвижимых имений в некоторых местностях, именно в Прибалтийских губерниях, составляет так назыв. право патронатства, когда оно соединено с имением, т.е. право выбирать или рекомендовать пастора и проповедника к сему имению (XI т. Уст. ин. исп., ст. 657-667).
   Принадлежностью недвижимого населенного имения надлежит почитать и право на получение выкупной ссуды за крестьянские наделы по сему имению.
   Когда имение, в совокупности с крестьянскими наделами, переходит к другому владельцу (например, по случаю продажи с публичного торга за долги), может возникнуть вопрос: считать ли принадлежностью нового владельца, перешедшему к нему с имением, -- право на выкупную ссуду? Вопрос сей не возбуждает сомнения, если до продажи не был еще составлен прежним владельцем выкупной договор с крестьянами (или не состоялся в подлежащих случаях выкупной приговор или выкупной акт); ибо в сих случаях неоспоримо, что прежний владелец имел, до перехода имения, только вотчинное право на недвижимость, нераздельное со всеми принадлежностями оного; напротив того, по составлении акта (разумеется, в том предположении, что акт признан впоследствии правильным и получил утверждение) -- может возникнуть вопрос: выкупная ссуда, назначенная к выдаче после продажи имения и не включенная в продажный акт или в опись по коей куплено имение, -- считается ли принадлежностью имения и достоянием покупщика, или отдельным имуществом прежнего владельца? Едва ли возможно признать, что простым составлением выкупного акта совершилась уже окончательно мобилизация вотчинного права на выкупную ссуду, ибо право на нее владельца, в числе и мере, образовалось еще условное, в безусловном же своем значении оно связано еще нераздельно с вотчинным правом его на имение, дотоле, пока не совершился весь круг выкупной операции, т.е. пока не состоялось подлежащее определение выкупного учреждения, в силу коего выкупная ссуда назначенная выделяется особо и становится, по смыслу 402 ст. Зак. Гр., движимым имуществом. И так в сем случае спор между покупщиком и прежним владельцем (или его кредиторами) о принадлежности выкупной ссуды решится в пользу покупщика, если только можно считать достоверным, что в продажу по описи -- или по купчей -- поступили не только земли, оставшиеся за крестьянским наделом, но и земли сего надела с соответствующим правом на повинность по уставной грамоте. Если же земли крестьянского надела остались вне продажи, то вне оной осталось и право на выкупную ссуду. (По сему предмету производилось дело Голубова в 1872 году по 1-му Общему Собранию Сената.)
   Было еще такое дело. Помещик Гамалей все свое благопр. имение и движимость завещал сестре, а особливое имение в селе Займище -- Покорскому-Журавко. Но по сему последнему имению еще при жизни завещателя в 1864 году назначена к выдаче выкупная ссуда. По смерти его, в 1865 году, сестра завещателя предъявила претензию на эту сумму как на движимое имущество, -- а Покорской-Журавко стал требовать ее как принадлежность имения, которое ему завещано. Сенат (по 2 отд. 3 Д-та, в 1868 году) рассудил, что приобретенная завещателем при жизни выкупная ссуда составила отдельный от прочего имущества наличный капитал в госуд. кредитных бумагах, и должна быть причислена к движимому его имуществу.
   Но мнением Госуд. Сов. 9 марта 1871 года по сему делу разрешено, что отдельной движимостью помещика может считаться лишь та сумма, которая действительно выдана ему наличными деньгами и % бумагами, по совершении всех расчетов и уплат, но пока расчеты не кончены и выдача не последовала, владелец имеет лишь право на ссуду. Право сие окончательно устанавливается утверждением выкупной сделки, но расчет им еще не определяется, и капитал лишь с того времени, как поступил в действительное обладание лица, составляет отдельную движимость. На этом основании решено в 1875 году (Полн. Собр. Зак., No 54378) д. Вороновского и Лорер. Ссуда, оставшаяся не выданной владельцу до смерти его, признана по смерти принадлежностью недв. имения. См. еще Касс. реш. 1879 г., No 364.
   Иногда движимые имуществ состоят в органической связи с недвижимым и вместе с ним тоже получают свойство недвижимого, например, плоды, постройки на земле, хлеб на корню. От воли владельца зависит превратить их в движимое, отделив их от земли, сняв плоды, разобрав строение и пр. Здесь возникает важный вопрос о том, с какой минуты все эти вещи получают свойство движимости -- с той ли минуты, когда совершилось действие отделения, или же с той минуты, когда выразилась воля владельца об отделении. Например: прежде чем лес срублен, при самой продаже на сруб, почитать ли его движимостью? Прежде чем строение разобрано при продаже его на слом, почитать ли его движимым? Наше законодательство не дает прямого ответа, но по существу права следует, что такие вещи становятся движимостью только с той минуты, как отделены или разобраны.
   Вопросы о мобилизации плодов получают особенную важность при перемене владения, при определении права наемщиков, покупщиков, кредиторов на принадлежности имущества. Наш закон не устанавливает по сему предмету общего правила.
   В наших законах гражданских (431 ст.) есть особое правило о приплоде и приращении животных (приращением от животных следует, кажется, признавать мертвый материал, органически или механически отделяющийся от животных и получающий самостоятельную ценность, например, молоко, шерсть, кожа, навоз и т.п.). По закону приплоды и приращения принадлежат хозяину животных, и, в особенности, хозяину самки, от которой приплод происходит непосредственно; но особый иск о приплоде не допускается, если хозяин самки не искал ее в течение года из чужого владения.
   Когда вещь, хотя и нераздельно связанная с недвижимым, по природе своей и по хозяйственному назначению с тем и возникает, чтобы отделиться от недвижимости (таков, например, посев, хотя на корню), то нет основания разуметь ее за недвижимое имущество, когда она, и не быв еще отделена от недвижимости, является предметом отдельной сделки, предполагающей и имеющей целью именно ее отделение. Странно было бы, например, требовать для продажи хлеба на корню составления крепостного акта, или акт об обеспечении долга хлебом на корню разуметь в смысле закладной (ср. Касс. реш. 1871 г., No 1255).
   О принадлежностях движимых вещей у нас не говорится в законе; однако и у движимых вещей могут быть свои принадлежности, например, ключ к замку, шомпол к ружью, узда к лошади и пр. Здесь имеет большое значение обычай; так, случается, что при заказах и покупках ремесленных вещей, в одном месте принадлежностью вещи почитается то, что в другом месте или у другого мастера не почитается, и кладется в особую цену.
   Особую важность имеют принадлежности корабля.
   Общим правилом принято, что принадлежности вещи суть:
   1) Акты на владение, если вещь по свойству своему такова, что должна быть передаваема не иначе как по акту, хотя бы была и движимая, например, корабль, мореходное судно. О принадлежности акта не к имению только, но и к лицу собственника см. Касс. реш. 1879 г., No 248. -- Об аттестате на лошадь см. Касс. реш. 1879 г., No 315.
   2) Тяжбы и иски (417, 418, Гр. 3.).
   Право на вотчинный иск неразрывно связано с правом собственности на имение, к которому иск относится. Кто не может вывести свое право собственности на имение, тот не имеет и собственного права на иск.
   Принадлежностью иска следует признать неразрывно соединенные с предметом оного и проистекающие из него требования, о которых упоминают 332, 333, 747 ст. Уст. Гр. Суд, как-то: требование процентов, судебных издержек, приращений и пр.; так как эти требования основаны на обязанности сохранять в течение тяжбы основной предмет иска, имущество, в неприкосновенной целости, в пользу той стороны, которая признана будет правой.
   1876 г., No 512. По закону (ст. 420, 574, 684, 693 т. X, ч. I) собственнику имущества принадлежит право охранять его целость и неприкосновенность, а в случае ущерба или убытка, причиняемого имуществу, искать соответственного вознаграждения. Это право, составляя одну из существенных принадлежностей права собственности, при отчуждении имущества переходит несомненно и к его приобретателю, и в силу этого права приобретателю имущества не может быть отказано в вознаграждении за вред, этому имуществу причиняемый и еще продолжающийся, хотя бы деяние или упущение, от которого происходит этот вред, совершилось и до приобретения им имущества.
   3) Произведения вещи, плоды, доходы, проценты, приплод.
   Домашние животные почитаются принадлежностью стада или двора, и если отделяются от него, должны быть возвращаемы на место (З. Гр., прим. 1 к 539 ст.). Если животное находилось в чужом незаконном владении, то приплод принадлежит законному хозяину (642 ст.).
   Что должно почитаться доходом, о сем нет прямого определения в законе (425, 486, 620 ст. Зак. Гр.). Рассуждение о сем, по вопросу, считать ли доходом выигрыш по билету, см. в Касс. реш. 1879 г., No 177.
   1873 г., No 1263. По ст. 431 т. X, ч. 1 приплоды и приращения животных принадлежат хозяину и только в случае спора о животных, находящихся в чужом владении, такое право законного владельца на приплод ограничено подачей жалобы в течение года со дня завладения животными; за исключением же сего случая в законах гражданских нигде не содержится указания на другие какие-либо причины, по которым бы законный владелец животных мог быть лишен права на приплод от них.
   1873 г., No 365. Будущие доходы с недвижимого имения не могут быть отнесены к числу движимых имуществ, которыми владелец может свободно распоряжаться. Закон (401 и 402 ст. X т. 1ч.) при перечислении имуществ движимых не упоминает о доходах с недвижимого имения, еще не собранных, ибо такие доходы, пока они не собраны владельцем и не получили значения наличного движимого имущества, составляют лишь такое право на имущество, которое еще не существует в действительности и сопряжено с правом собственности на недвижимость или с владением оною (424 и 425 ст. X, т. I ч.).
   4) Издержки, употребленные на имение или на вещь (Гр., 622, 623, 628-633).
   По уставу гражд. суд. движимость, признаваемая принадлежностью недвижимых имуществ, не подвергается аресту в качестве отдельной движимости; только за неимением другого имущества могут быть арестованы из недвижимого имения некоторые хозяйственные принадлежности (как-то: землед. орудия, скот рабочий и домашний, запасы хлеба и пр.), но и эта движимость подлежит продаже отдельно от недвижимого имения только тогда, когда может быть отделена от него без расстройства для имения, или когда самое имение не может быть продано (ст. 973-975, 1110, 1125).
   Принадлежностями рудника считаются минералы, в нем добытые. Посему в правилах о частном горном промысле в губерниях Царства Польского постановлено, что если один рудопромышленник при проводе водоотливной штольни через чужой рудник встретит ископаемые, на добычу коих владелец сего последнего рудника имеет право, то добытое поступает в собственность сего владельца. По силе тех же правил вспомогательные подземные устройства, сделанные владельцем одного рудника, для его потребностей, в чужом руднике, составляют принадлежность того рудника, для коего они возведены (т. VII, Уст., Горн., изд. 1893 г., ст. 401, 403, 404).
   1874 г., No 185. По разъяснению Пр. Сената ни в 43, ни в 27 ст. Местного крестьянского Положения Велик, губ. не выражено, чтобы и по окончательном разграничении крестьянских земель и угодий от помещичьих и по выкупе надела -- проезжие улицы в селениях оставались исключительной принадлежностью помещика.
   

§ 11
Имущества, делимые и не делимые по русскому закону

   Законодательству нашему известно еще понятие о различии вещей делимых и неделимых; 393 статья Зак. Гр. не совсем точно относит свойство это к одним недвижимым, хотя в числе нераздельных имуществ поименовывает и движимое (394, п. 4).
   В этом случае закон разумеет исключительно реальное свойство, т.е. стремится определить, какие вещи не подлежат механическому делению на участки между соучастниками во владении. Здесь возможно владение общее, но только с идеальным, умственным, а не с материальным делением частей.
   Неделимость юридическую должно отличать от неделимости экономической и физической: эти свойства не всегда совпадают.
   Есть вещи по природе своей удободелимые и неудободелимые. Последние, по разделении на части, теряют вовсе индивидуальное свое значение и либо получают инородную ценность, либо вовсе лишаются ценности; например, живое существо, картина, монета, книга. Первые, состоя из совокупности однородных единиц, свободно подлежат делению, нисколько не изменяясь, а только раздробляясь в ценности (количества, quantitates). Различие это имеет и экономическое, и юридическое значение, но наше законодательство не приняло его в свои категории вещей.
   Точно так же не выражено в нашем законе категорически разделение вещей на потребляемые и непотребляемые. Но следует упомянуть об одном свойстве, которое принимается в расчет нашим законом относительно некоторых предметов, исчисляемых и оцениваемых весом и мерой. Таково свойство жидкостей и ископаемых уменьшаться в объеме и терять свои составные части от действия времени и атмосферы. Сюда относится понятие об усушке, утечке и угаре, имеющих важное законное значение особенно по договорам частных людей с казной и по хозяйственным казенным операциям (см., напр., Устав Горный, изд. 1893 г., ст. 943, 945, 951).
   Наше законодательство обращает внимание на некоторые вещи, преимущественно недвижимые, которые имеют свойство юридической неделимости. Недвижимые вещи всего удобнее могут быть разделяемы на участки по физической своей природе, и закон имеет в виду те случаи, в коих подобное разделение на материальные участки юридически не допускается.
   К имуществам неделимым по закону принадлежат:
   А. В недвижимых:
   1) Фабрики, заводы вообще (З. Гр., 394; Уст. промышл., изд. 1893 г., ст. 82) и в особенности посессионные, т.е. те, к коим приписаны были деревни и крестьяне. Они отдаются в аренду, продаются, отчуждаются, передаются по наследству и отдаются на выкуп, не иначе как в целости, а никак не по участкам (Гражд., 394, п. 1, 549, 1324, 1325). Если есть к такому имуществу несколько наследников, то один только может получить оное в натуре, удовлетворив других по соразмерности деньгами; причем право выбора устанавливается особым правилом.
   2) Лавка (394, п. 1, 1324) следует тому же порядку.
   Все дворы, хотя и объявлены в 1762 году нераздельными имуществами, но в 1827 году это запрещение снято, и дозволено разделять места и дворы в городах для продажи по участкам. Мера таких участков определена для Царского Села, Петергофа и Гатчины (Гр. Зак., прим. к 394, Строит., 307, 308).
   Дома {В положении о С.-Петербургском городском общественном управлении 6 марта 1864 года сказано, что под именем дома надлежит разуметь владения, кои составляют один двор и числятся под одним номером, хотя бы дома эти состояли из разного жилого строения или флигелей и часть их отдавалась внаем.} нигде прямо не объявлены нераздельными имуществами, но в действительности деление их на участки возможно ли? В законе упоминается об участках лишь в раздробительно владеемых по эксдивизиям домах, но при этом постановлено, что участки эти могут быть продаваемы только владельцам других частей домов и в полном оных составе, без дальнейшего дробления (Гр., 1389, прим. и приведен, в цитатах узаконения). Отсюда следует, что по общему правилу, вне указанного случая, фактическое деление домов на участки признаются нашим законодательством невозможным. В этом смысле имеются и судебные решения; так, в 1862 году Сольвьиегодская ратуша не приняла ко вводу во владение раздельный акт братьев Рогожиных, в коем из одного дома одному из сонаследников предполагалось назначить 2 торговых лавки в нижнем этаже и несколько комнат в верхнем, а остальное удержать за другим наследником. Общ. Собр., 4, 5 и Меж. Д-тов утвердило это мнение ратуши, признав, что дом не может быть разделен на особые части, так чтобы каждая часть состояла в отдельном владении. Это не согласно и с 393 ст. З. Гр. Если допустить распределение дома между несколькими владельцами по комнатам, то право собственности каждого будет неполное, так как без согласия других не вправе будет предпринимать постройки и починки в стенах, физически уже не подлежащих разделу. Кроме того, распределение дома между несколькими владельцами имело бы последствием затруднения и споры при самом платеже податей, отправлении повинностей (реш. о. с. 5 февраля 1865 г.).
   Следует ли признавать двор в городе с построенным на нем домом и отдельными строениями за нераздельное имущество? Сенат, соглашаясь, что прямого ответа на этот вопрос в законах не содержится, заключил, однако, что двор, пока он не разделен, д. б. признан имуществом юридически неделимым, так как сам раздел зависит от воли владельцев не безусловно, а лишь с разрешения полиции и мест, наблюдающих за исполнением строительного устава (Касс. реш. 1869 г., No 1330). В данном случае надлежало определить: правильно ли при публичной продаже дома, составлявшего в то время нераздельное целое, применено правило (1324 ст. I ч. X т. и 2056 ст. Зак. Суд. Гражд., изд. 1857 г.; соответств. ст. 214 Пол. о Взыск. Гражд., т. XVI, ч. 2), постановленное в законе для нераздельных или нераздробляемых имуществ? Справедлив данный на это положительный ответ, ибо фактически в ту пору дом был нераздельным имуществом. Тем не менее сам Сенат признает, что раздел двора на участки по закону возможен; следовательно едва ли верно будет присвоить двору свойство имения, юридически не делимого. Вообще неделимость двора и лавки нельзя разуметь в безусловном значении, вопреки существующему бесспорно факту отдельного исключительного владения. На практике допускается отдельное владение, напр., частями лавки -- полулавкой, четвертью лавки и т.п. Нет основания отрицать такое владение, когда оно действительно отграничено не идеально только долей участия, но и материально. Полулавка, например, хотя бы составляла, по названию своему, половину лавки в первоначальном ее объеме, быв отграничена во владении, получает действительное значение лавки (ср. Касс. реш. 1870 г., No 719). Точно так же нередки случаи такого рода, что одному лицу принадлежит лавка, а другому -- подвал под лавкой (срав. Касс. реш. 1869 г., No 10).
   В 1870 г. Сенат рассуждал, что признание полулавки отдельным торговым помещением не заключает в себе толкования о делимости лавки и не нарушает закона (Касс. реш. 1870 г., No 935; 1871 г., No 820).
   3) Принадлежащие в собственность, на основании правил 20 февр. 1803 года (П. С. Зак., No 20620), бывшим государственным крестьянам земельные участки, содержащие не более 8-ми десятин. Это значит, что владельцы этих участков, бывшие го для брака гораздо важнее и гораздо настоятельнее, чем для всякого другого союза или другой сделки, потребность утвердить, удостоверить происхождение и событие его, отличить его отдельное бытие (индивидуальность) от всех подобных известным признаком. Отсюда происходит необходимость определительной формы для брака. В диком состоянии достаточным признаком брака служит сожительство мужчины и женщины, фактическое состояние обладания и общего хозяйства. Но как в сфере иных отношений состояние владения, при некотором развитии общественного быта, оказывается недостаточным и теряет свою определительность, как скоро появляется потребность в юридическом сознании каждого состояния, -- так точно и в сфере семейственных отношений состояние наличного сожительства оказывается недостаточным признаком брачного союза, когда с браком начинают соединять права, приходящие в сознание и стремящиеся утвердиться в постоянстве и в непрерывности. Когда для личности является побуждение обособить себя в обществе с известными своими принадлежностями и правами, и передать их своим детям, тогда различается в сознании брак действительный, законный и явный от глухого фактического совокупления и сожительства, и вместе с тем устанавливается известная форма брака. По мере того как растет и развивается понятие о законности брака и усложняются гражданские отношения и права, с браком связанные, и форма брака развивается и усложняется. Существенное ее значение: несомнительно выразить личную свободную волю сторон на вступление в брак; торжественно огласить вступление в брак пред обществом, определить начальную минуту законного брачного сожительства.
   Римское право, первое, утвердив понятие о едином законном браке, представило и торжественную форму его confarreatio. В этой форме соединялось религиозное освящение брачного союза (присутствием жрецов, совершением жертв и ауспиций) с юридическим действием -- передачей мужу семейной власти над женой (manus). Впоследствии религиозное освящение брака уступило место гражданской форме, в которой отличительные действия были: обручение при свидетелях, назначение брачного дара и торжественное отведение невесты в дом к жениху, deductio in domum (действие, которое и у древних евреев имело и у нынешних сохраняет еще отличительное значение). Все эти внешние действия служили только формальными признаками и выражением совершившегося и сознанного соглашения сторон: этому соглашению принадлежала начальная творческая сила в браке (solus consensus facit nuptias).
   То же понятие о взаимном соглашении, как основании брака между сторонами, осталось неизменным и в церкви христианской, но церковь внесла в брак понятие о таинстве. Достоинство требует достойных, таинство требует приготовления к таинству: церковь внесла в брак особые нравственные начала, которых не выставляло язычество в своем идеале; признавая неразрывность брачного союза, церковь обставила его условиями чистоты и достоинства и, благословляя брак своим обрядом, соединила обряд с удостоверением в наличности требуемых условий. Из этих потребностей возникли мало-помалу новые формы: оглашения перед браком, церковного обручения и венчания; а в светском законодательстве (в VI веке) утвердилась письменная форма договора о приданом и о дарении на случай брака.
   Между тем у новых германских народов самостоятельно возникли из той же потребности своеобразные формы брака. В германской семье женщина считалась (хотя в ином смысле, чем в римской) достоянием семьи, и состояла под покровительственной властью (mundium). Эту власть во всем ее материальном и нравственном значении надлежало, при выдаче в замужество, передать мужу, и по обычаю передавалась она не даром.
   Отсюда выкуп невесты, действие, считавшееся столь существенным, что у некоторых племен за неустойку в выкупе жену можно было поворотить назад в семью. Выкуп этот, вначале имевший действительное значение, впоследствии, при смягчении нравов и под влиянием церкви, остался лишь в качестве символического действия (Scheinkauf), которое церковь приобщила к своему обряду (передача монеты при браке), а еще позже выродился из него обьиай брачного дара (dotalitium, Morgengabe) от мужа жене для будущего ее обеспечения. Торжественная передача невесты при свидетелях или в народном собрании, отведение в дом и в постель, удостоверение брачного совокупления -- вот еще признаки, коими удостоверялось заключение брака. Но основанием брачного союза признавалось во всяком случае обоюдное согласие, для удостоверения коего употреблялись нарочно выбранные свидетели (Fürsprecher, oratores). В этом понятии народное сознание сходилось с церковным, и хотя, по водворении христианства, церковь повсюду в Западной Европе ввела свой обряд брачного благословения, на необходимости коего церковь настаивала, -- но священник при заключении брака являлся свидетелем союза, а не необходимым орудием брачного действия, и действительность брака нигде безусловно не зависела от исполнения церковного обряда. Брак считался действительным, лишь бы было согласие, удостоверенное несомненным признаком (signis, nutibus, scriptis) и последующим сожительством. Однако же церковное благословение повсюду более и более стало входить в обычай, и в XV веке считалось общим правилом у образованных классов, для коих удостоверение брака и соединенных с оным прав имело преимущественное значение. Это и естественно, ибо в течение средних веков церковь была единственным учреждением, в котором частные лица могли найти возможную гласность и надежное содействие к удостоверению и к утверждению на будущее время столь важного акта гражданской жизни. Государственная власть, в ту пору сама рассеянная и беспорядочная, еще не создала для этой потребности прочных и постоянно действующих учреждений.
   Однако же, в XVI столетии, брачные формы не выяснялись с совершенной определительностью, но запутывались более и более; поднимались недоумения и споры всякий раз, как только возникал вопрос о действительности браков. С одной стороны, в сфере церковной и богословской возникли нескончаемые и неразрешимые пререкания о сущности брачного союза и о значении форм, с ним связанных, о совершении таинства брака, о силе обручения (sponsalia de praesenti et de futuro), о выражениях воли и т.п. Сама церковь еще не выработала себе окончательно твердой доктрины о заключении брака, не было еще строгих, твердых, определительных и для всякого обязательных форм брачного союза, и потому всякий раз, когда надобно было решать вопрос о том: совершился ли брак, заключенный при тех или других условиях, надлежало входить в исследование о том, определилась ли воля в данном случае безвозвратно и решительно, какой смысл надлежит придать тому или другому действию, сохраняет ли оно свое значение при последующих действиях и т.п. Возникали общие вопросы о воле, о материи и форме таинства, и разрешались в том или ином смысле. Тогдашние схоластические приемы богословской диалектики, конечно, не могли способствовать к решительному разъяснению всех недоумений и пререканий. С другой стороны, по мере того как собирала свои силы власть государственная, явственнее обнаруживалось государственное значение вопросов о браке и его формах. Брачные дела подлежали церковному суду, и государственная власть нередко вступала с ним в столкновение по вопросам и о браке, в числе коих всего важнее были для государства и всего раздражительнее действовали на отношения церкви и государства -- вопрос о действительности и о последствиях тайных браков, заключенных без согласия родителей, и другой вопрос о смешанных браках, получивший особенную важность с появлением и признанием новых вероисповеданий. Притом церковные суды наполнены были невежественными и притязательными судьями, превышали нередко власть свою, касаясь предметов, которые государство привлекало к своей юрисдикции; процессы затягивались надолго, и окончательное их решение зависело от власти папской, вмешательство которой казалось уже государственным властям несовместным с властью государства. Церковная реформа, провозгласив отделение государства от церкви и полную автономию государственной власти, стремилась распространить ее и на дела брачные. Сам брак по идее протестантской представлялся хотя и бого-учрежденным святым союзом, но стоящим вне церковной юрисдикции. "Брачное дело, по слову Лютера, -- внешнее светское дело, как платье, как пища, как дом и двор, подчиненное светской власти".
   В таких обстоятельствах одной из важнейших задач собравшегося в 1542 году Тридентского собора стало -- утвердить церковное право и церковные формы брака. После продолжительных и жарких прений состоялся наконец соборный декрет, доныне служащий основанием брачного права в католической церкви. Собор подтвердил торжественно прежнее церковное правило, что одно взаимное соглашение сторон составляет основание брака, но во избежание недоразумений, происходящих от тайных, неоглашенных браков, постановил следующие правила: "прежде заключения должно быть совершаемо (согласно постановлениям прежних соборов) оглашение (bannus nuptialis, proclamatio, professio matrimonialis in ecclesia) в течение трех непрерывно следующих воскресных или праздничных дней. По учинении оглашения, если не окажется препятствий законных, да приступлено будет к совершению (ab celebrandum) брака, причем приходский священник (parochus), вопросив жениха и невесту и уразумев взаимное их согласие, должен произнести: соединяю вас в брак во Имя Отца и Сына и Святого Духа, или может употребить другие слова, по принятому в каждой стране обьгааю. А кто покусится вступить в брак не в присутствии приходского или иного священника, уполномоченного тем приходским (vel alio de ipsius parochi seu ordinarii licentia), и двух или трех свидетелей, а иначе, -- тех священное собрание объявляет решительно неспособными к таковому вступлению (ad sic contrahendum) и такого рода совокупления (contractas) объявляет недействительными и ничтожными" {В сущности, правило Тридентского собора относится не столько до церковной, сколько до гражданской стороны брака, и даже помещено не в догматической, а в дисциплинарной части соборных постановлений. Там, где Тридентские правила не опубликованы, сама католическая церковь признает действительными браки, заключенные даже не в присутствии священника. См. Repertoire Dalloz. Culte. No 6.}.
   Это правило Тридентского собора было необходимо и благодетельно, ибо до тех пор вовсе не имелось твердого правила в законе; но нельзя не заметить, что в нем есть очевидное внутреннее противоречие, которое не замедлило обнаружиться. В этом постановлении церковь, с одной стороны, подтверждает, что сущность брака и материя таинства состоят исключительно в обоюдном соглашении воли, а с другой стороны, настаивает в браке на присутствии священника и ставит действительность брака в зависимость от этого священника, однако в то же время не обязывает священника к священнодействию, имеющему какую-либо совершительную силу, не требует даже, чтобы благословение его, как священника, соединялось в одном акте с соглашением и обетами врачующихся, а назначает ему место только содействующего или даже бездействующего свидетеля. Постановления Тридентского собора приняты и опубликованы во многих не только романских, но и германских государствах; однако же в то время началось уже, независимо от авторитета католической церкви, движение в законодательстве светском, имевшее целью утвердить самостоятельные правила и формы брачного союза. Движение это совершалось в иных местах под влиянием нового протестантского начала церковной, государственной и личной самоуставности, в других местах под влиянием борьбы между церковью и государством. В XVIII столетии появился еще третий деятель -- дух новых начал просвещения, пущенный в оборот философами, и из совокупного действия всех этих деятелей возникли новые законы и новая форма брака.
   В протестантских государствах образовалось, под влиянием государственной власти, свое законодательство о браке, сообразно уставам евангелического учения, и правила о браках содержались большей частью в церковных уставах евангелической церкви, и форма брака удержана была прежняя, церковная, и для совершения брака почиталось необходимым церковное благословение. Суд по брачным делам сосредоточивался до XVIII столетия в церковных консисториях, от чего, не-смотря на признание брака дело светской власти, в народном сознании брак удерживал значение таинства. Таким образом, германские государства континентальной Европы отрешившись от католического церковного авторитета, все-таки удержали церковную форму брака и сами не создали новой формы, гражданской. Первые начатки гражданской формы брака появились в Англии при Кромвеле {Еще прежде того, в 1580 году, издан был голландскими штатами закон о гражданском браке, но исключительно для диссидентов.}. В 1653 году издан был закон, в силу коего надлежало записывать браки, с формальным оглашением в течение трех недель, у гражданского регистратора, и потом, со свидетельством от него взятым, совершать окончательно, при свидетелях, у местного мирового судьи. Но этот закон вскоре же был отменен, с отменой республиканского правительства, и восстановлено было прежнее совершение брака церковным обрядом, который признавался в Англии обязательным, с предварительным оглашением и с запиской в церковные реестры, заведенные в XVI столетии. К совершению обряда и записки признавались способными одни уполномоченные священники, по приходам; но за нарушение правил полагались только штрафы, а действительность брака не была связана с определительным обрядом, ибо полагалось исключительно во взаимном соглашении сторон. Отсутствие определительной формы повело в Англии, так же, если еще не более, чем на материке, к крайним беспорядкам в браках. Беглые и бесприходные священники в лондонских тюрьмах и гостиницах в течение целого почти столетия промышляли совершением безгласных браков (Flee marriages etc.) без соблюдения потребных условий, без оглашения и формальностей, с беспорядочной запиской в содержимые у каждого реестры, составлявшие их доходную статью. Сотни и тысячи тайных браков совершались в Англии безъявочно, и закон не имел средства признать их недействительными до 1753 года, в котором состоялся новый закон о брачной форме, соединенной по-прежнему с церковным обрядом и церковной запиской. Но этот закон устанавливал так много отяготительных формальностей, что против него восстало общественное мнение, и в 1824 году он заменен был новым, который, в свою очередь, оказался недостаточным. Церковная форма брака, сама по себе недовольно определительная, оказывалась стеснительной для диссидентов, не признававших господствующей церкви; но возобновлявшиеся неоднократно прения о необходимости установить новую, удобную для диссидентов и для всех свободную гражданскую форму брака привели законодательную власть к окончательному решению не прежде 1837 года, в котором состоялся наконец закон о браках, доньше действующий в Англии. Принятие этого закона подготовлено было изданным в 1836 году уставом о единообразном порядке внесения всех родящихся, умирающих и вступающих в брак в публичные реестры у гражданских регистраторов. Затем уже, в следующем году, состоялся и новый закон о браках. По исполнении предварительных формальностей оглашения, к удостоверению способности и известной резиденции вступающих в брак, брак может быть совершен -- или в одной из приходских церквей господствующего вероисповедания, либо в часовне, имеющей патент на совершение браков, или в молитвенном доме всякого вероисповедания, в присутствии регистратора и свидетелей, или -- что в особенности важно -- может быть совершен, по желанию сторон, без церковного обряда, в конторе гражданского регистратора при свидетелях и при открытых дверях, в положенное время, с запиской публично изъявленного взаимного согласия. Таким образом, утвердилась в Англии определительная форма гражданского брака, произвольная для желающих, но не обязательная для сторон {Шотландская форма брака отличалась и доныне отличается своими особенностями от английской. По шотландскому праву, основанием брачного союза служит исключительно соглашение сторон, но форма, в которой выражается это соглашение, неодинакова. Кроме правильной формы, в которой требуется церковный обряд, по троекратном оглашении в приходе того места, где обе стороны имели жительство в течение 6 недель, закон допускает еще неправильную форму брака без всякого оглашения, с простым объявлением о совершившемся союзе у мирового судьи и, кроме того, допускает вовсе без-форменные браки. По шотландскому праву, соглашение о браке может быть выражено всячески -- письменно или словесно или просто наклонением головы: брачный союз укреплялся и таким соглашением, если за ним последовало материальное сожитие; доказательством же соглашения принимаются и свидетели, и признание, и присяга. Посему для утверждения брака в Шотландии достаточно иметь свидетеля, при коем совершено соглашение. Отсюда -- известный в Англии обычай уезжать в Шотландию для совершения тайных браков: для сего служила первая шотландская деревня за английской границей (Гретнагрин); свидетелем употреблялся обыкновенно кузнец, коего дом стоял к краю, первым от границы. Злоупотребления от сего удобства заключать тайные браки и от неопределительности законной формы дошли до того, что в Шотландии, по выражению лорда Кембля, немногие женщины могли дать себе отчет в том, состоят ли они в законном браке или нет. К ограничению сих злоупотреблений законодательство приступило в Англии не прежде 1856 года, когда было постановлено, что шотландский брак получает силу в таком только случае, если жених и невеста имели жительство в Шотландии не менее 21 дня до заключения брака, вследствие чего стало уже невозможно заключать тайные браки в Шотландии, только что переехавши границу.}.
   Во Франции постановления Тридентского собора о браке не были официально приняты и распубликованы правительством. Церковная форма брака оставалась в силе, но государственная власть, озабочиваясь в особенности о предупреждении тайных браков, упорно удерживала за собой право постановлять, независимо от церкви, правила и формы брачного союза, и установляла их несогласно с соборным постановлением. Так, в 1579 году королевским приказом (Ordonnance de Blois) поставлено в обязанность священникам деятельное участие в совершении брака, с поверкой личной способности сторон, и брак велено совершать при четырех свидетелях. Начиная с XVI столетия правительство учреждает гражданских чиновников для ведения книг о рождении, смерти и браках и подчиняет контролю этих чиновников церковные записные книги о браках. Этим постановлением было уже подготовлено последующее учреждение гражданской формы брака, в первый раз принятой при Людовике XVI (1787), для протестантских браков. Протестантам дозволено, если не желают совершать оглашение и брак у католического священника, совершать то и другое у гражданского чиновника с запиской в книгу. Между тем во французской литературе и в судебной и парламентской практике не прекращались рассуждения о двояком свойстве брака. Церковь не соглашалась отделить в браке взаимное соглашение сторон от таинства; новая теория отделяла одно от другого, утверждая, что церкви неоспоримо принадлежит власть в совершении таинства церковным действием, но государству принадлежит столь же неоспоримо наблюдение над контрактом. Дело церкви -- устанавливать обряды и правила таинства; полное право государства -- устанавливать формы и принадлежности договора и условия его действительности. В революционную эпоху эта теория выразилась положительно в конституции 1791 г.; здесь было постановлено: "перед законом брак представляется не иначе, как гражданским договором", и предоставлено законодательной власти установить для всех без различия граждан общую форму удостоверения браков посредством определенных на то чиновников. На основании сего в следующем 1792 году утвержден национальным собранием и вошел в силу закон об удостоверении прав состояния, заключавший в себе новую форму брака гражданского. Главные начала нового закона удержаны во всей силе государством и при заключении с папой конкордата в 1801 году, а затем при издании гражданского кодекса в 1803 году, приняты окончательно правила о браке, доныне действующие во Франции. Правила эти довольно сложны и затруднительны. Браку должно предшествовать двукратное оглашение об именах, звании, месте жительства, возрасте и родителях жениха и невесты. Оглашение это совершается в течение 8 дней в 2 праздника у дверей конторы мэра (mairie), и записывается в книгу с точным означением дня и часа и с выставкой публичного объявления. Оно совершается по месту жительства жениха и невесты, или их родителей, если сами они несовершенных лет. Брак совершается не ранее трех дней после второго оглашения (которое может быть опущено в крайности, по важным причинам, с особого разрешения правительства); но если в течение года после оглашения брак не совершится, оглашение должно быть повторено. Между оглашением и браком могут быть предъявлены от лиц, имеющих право, возражения против брака (oppositions), и в таком случае совершение брака отлагается дотоле, пока не устранится возражение по приговору суда, который должен быть постановлен не позже 10 дней (mainlevée). Сам брак совершается через посредство гражданского чиновника (officier de l'état civil -- каковым обыкновенно бывает мэр или его помощник), в присутственной камере мэре при открытых дверях, публично и в присутствии четверых, особо избранных свидетелей. Совершение состоит в том, что мэр прочитывает содержание актов, удостоверяющих законность брака, и статьи закона гражданского об обязанностях мужа и жены, затем спрашивает жениха и невесту о взаимном их согласии на брак, объявляет им торжественно, что брак совершился, и составляет о том формальный акт. Таковы принадлежности и обряды законной формы брака во Франции. Не все они одинаково почитаются существенными, и по мнению большей части французских юристов, несоблюдение той или другой формальности составляет только неправильность и нарушение закона, но не уничтожает действительность брака. Во всем обряде одно только существенно в безусловном смысле -- участие в браке гражданского чиновника, который удостоверяет согласие сторон и объявляет брак совершившимся. Одна только эта гражданская форма брака считается во Франции обязательной для законосоединяющихся брачными узами; религиозное освящение брака церковным обрядом предоставляется на волю каждого. Но и церковный обряд брака запрещено, под строгими взысканиями, совершать иначе, как по удостоверении в том, что гражданский брак законно совершился (в этом только отношении отличается от французского правило итальянского гражданского кодекса, ст. 94 и сл.). Таким образом, церковный брак представляется во Франции произвольным дополнением к браку гражданскому; однако же уважение к церковному обряду и сознание таинства в браке столь велико, что лишь незначительная доля браков совершается в одной гражданской форме без обряда церковного {Каким значением пользуется доныне церковный обряд во Франции, не только у простых людей, но и между образованными сословиями, -- это доказывает яснее всего спор, несколько лет тому назад возникший у французских юристов, по вопросу: отказ одного из супругов другому в условленном между ними совершении брачного обряда по чину церковному -- может ли служить достаточным поводом к признанию брака ничтожным. Утвердительного мнения был профессор Брессоль. Маркаде и Тьерсе возражали ему, однако, не безусловно, и наконец камерой парижских адвокатов принято было мнение известного юриста Демоломба, состоявшее в том, что отказ одного из супругов от церковного обряда может служить поводом к законному разлучению супругов (sepavation de corps), ибо такой отказ бесспорно принадлежит к числу тяжких оскорблений (injuria gravis). См. Revue de législation. 1846 г. Т. III и Demolombe, Cours de Droit civil.}.
   Форма гражданского брака принята ныне во многих европейских государствах, обязательная, по примеру Франции, или произвольная, на случай невозможности совершить брак церковным обрядом. Так, в Бельгии, после долговременных споров и пререканий, принят в 1831 году обязательный гражданский брак; в большей части Рейнских провинций, в Женеве, удержана система французского кодекса. В Итальянском королевстве, несмотря на сильное противодействие католического духовенства, установлен обязательный гражданский брак, со вступлением в силу нового гражданского кодекса, т.е. с 1 января 1866 года. В Испании с 1869 года введена также форма гражданского брака. В Германии -- обязательная форма гражданского брака принята была в принципе франкфуртским парламентом в 1848 году, но введение ее в местных законодательствах встретило препятствия; однако же во многих германских государствах была принята произвольная, необязательная форма гражданского брака. В Пруссии законом земского уложения определены все условия для вступления в брак, но вместе с тем признано, что брак совершается не иначе, как посредством церковного благословения; таким образом, государственный закон, устанавливая условия брака, не во всем согласные с требованиями евангелической церкви, обязывал служителей церкви благословлять браки и в условиях, не согласных с церковной дисциплиной и совестью совершителя. Отсюда возникали и продолжают еще возникать в Пруссии многочисленные столкновения между светским правительством и духовенством. Церковная же реформа брака столь строго сохранялась прусским законодательством, что оно долго не решалось сделать из нее исключение даже для диссидентов. Лишь в 1847 году королевским приказом разрешено им было совершать брачные формальности у гражданских чиновников, с тем однако же, чтобы исполнялся в браке и церковный обряд по чину каждого вероисповедания. С 1848 года начинается и в Пруссии ряд законодательных попыток к установлению общей гражданской формы брака на случай невозможности совершать его в церковной форме; но ни одна из сих попыток не имела успеха до 1874 года, когда разгоревшаяся в Пруссии борьба между католической церковью и государством принудила правительство поспешить внесением в Палаты законодательного проекта о гражданском браке и настоять на его принятии. Новый закон вступил в силу с 1 октября 1874 года. Гражданская форма брака (т.е. записка его у подлежащего чиновника, по совершении оглашения и с соблюдением установленного порядка) признается для всех обязательной, и притом так, что исполнение ее должно во всяком случае предшествовать церковному обряду (оставленному на волю каждого). Засим на этих же, в существе, началах 6 февраля 1875 года (Reichsgesetzblatt No 4) издан закон и для всех государств Северо-германского союза.
   В Австрии, при Иосифе II (1783), брак объявлен делом закона гражданского, и брачные дела изъяты из церковного ведомства, хотя и удержана церковная форма брака. Этих начал держалась в Австрии государственная власть до 1855 года, когда, вследствие конкордата с Римом, восстановлена была сила уставов Тридентского собора, и брачные дела переданы снова в церковное ведомство. Такое состояние продолжалось в Австрии, как известно, до 1868 года, в котором последовало решительное преобразование. Конкордат с Римом нарушен, и принята для Австрии гражданская форма брака, впрочем, не обязательная для всех, но произвольная для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям, кои признаны государством. Для лиц, не принадлежащих ни к какому из признанных вероисповеданий, введена законом 1870 года обязательная форма гражданского брака. Это правило правительство предполагает сделать общим и распространить на все браки безразлично.
   В Германии установлен обязательный гражданский брак, который должен предшествовать церковному венчанию; духовные лица всех исповеданий, за совершение церковного брака прежде гражданского, подвергаются значительному штрафу. Здесь уже начало столкновений, ибо гражданские постановления германского закона об условиях брака не сходятся с брачными правилами церковных законов, и так может случиться, что брак иностранных подданных в Германии, действительный по гражданскому закону, окажется недействительным по церковному закону того государства, в подданстве коего состоят супруги, иногда (как Россия) не признающего иной формы брака кроме церковной.
   В Испании тоже введен обязательный брак, но нет строгого правила о том, что он должен предшествовать церковному венчанию. И так случается нередко, что супруги довольствуются одним церковным венчанием: в таком случае брак их со всеми его последствиями недействителен в гражданском смысле. Эта неопределенность дает во многих случаях повод к самовольному расторжению церковных браков и к безнаказанному оставлению одним из супругов другого супруга и целой семьи.
   Из числа государств, принадлежащих к православному вероисповеданию, гражданский брак существует только в Румынском королевстве (Молдавии и Валахии), где в 1864 году, по настоянию Молдавского господаря князя Кузы, стремившегося вводить повсюду французские обычаи вопреки желанию и нравам народа, приняты в закон постановления французского кодекса о браке.
   Брачный договор, по всей важности, связан со строгой формой и вмещен в тесные пределы, так что нельзя соединять его со сроком, с условиями, с означением какой-либо особливой цели. Однако же по поводу брака, с брачным договором соединяются условия об имуществе, рядные записи (Ehepacten, Ehestiftungen), или ему предшествует предварительный договор о вступлении в брак или заручная (Verlobniss, Ehegelobhiss, sponsalia de ftituro). В средние века договор этого рода мог иметь значение неформального брачного договора (sponsalia de praesenti), так что последующее сожительство придавало ему действительную силу брака. В такой силе заручная запись давно уже не употребляется, и западная церковь с XVI столетия не признает за обручением столь решительного значения. Однако договор этого рода употребителен еще в Германии, особливо в Пруссии и в Саксонии: в гражданском законе того и другого государства есть подробные правила этого учреждения (Allg. Ldr. II, 1, § 93. 94. Brg. Gesetzt). 1568. См. ст. о сем в Arch. Civ. Pr. 1851 г.). Договор этот имеет полную силу только формальный, с явкой в суде и при свидетелях. Для него требуются некоторые условия, необходимые для брака (возраст, согласие родителей); но в случае неисполнения договор не имеет принудительной силы к браку, давая только право на иск об убытках, о возвращении подарков и т.п. с виновной стороны; но отказ от исполнения оправдывается теми же причинами, какие служат законным препятствием к браку или могли бы служить поводом к разводу. Однако, если у обрученных таким образом родились дети, то они считаются законными. Обручившись с одним лицом, нельзя обручиться с другим, доколе договор остается в силе.
   Впрочем, по прусскому закону, и при неформальном договоре, если обольститель, обещав жениться на девушке, сделал ее беременной и потом отказывается на ней жениться, то девушка эта имеет право пользоваться именем и званием обольстителя, как бы разведена была с ним в браке по его вине, а не по своей. Французский закон вовсе не признает обручных договоров так же, как итальянский; но если обещание жениться дано было письменно, то, по итальянскому закону, нарушитель обязан вознаградить за убытки, буде иск об них предъявлен в годовой срок.
   Примечание. Первые христианские воззрения на брак выражаются в сочинениях отцов церкви первых веков, по поводу полемики с еретическими писателями о натуре брака. В ту пору зарождались и распространялись те же самые крайние учения о браке, которые возобновляются с новой силой и в новой форме в наше время. Из числа гностических сект -- одни проповедовали безграничную свободу брака, другие -- решительное его отрицание. Поборники свободы утверждали, что освободиться от рабства природе и ее побуждениям можно только достигнув полного к ним равнодушия (indifterentia), a равнодушия можно достигнуть и убить физические побуждения можно только посредством безграничной свободы в удовлетворении их; на практике же -- приверженцы этой свободы заглушали в себе не физические побуждения, но совесть. Другие -- последователи коммуниста Гарпократа с сыном его Епифаном, учили, что правда Бо-жия состоит в безразличном общении и равенстве, так как Бог все положил вообще, не различая мужчины от женщины. Итак, общение полов должно быть в полной свободе; в этом правда, а неправда и зло в законе, который, стесняя эту свободу, бессилен против нее, но производит только ложь в отношениях, производя понятие о грехе и побуждая к нарушению закона. С другой стороны, мар-киониты учили, что мир материи есть зло, сотворенное злым духом, и что грех работать на эту злую материю и населять ее новыми людьми; отсюда выводилось, что брак есть зло и что каждого долг -- от него воздерживаться.
   В полемике против подобных учений, христианские писатели (Тертуллиан, Климент Алекс, Юстин, Игнатий) выяснили натуральную и христианскую идею брака, цель его, чистоту и неразрьшность. Они учили, что брак соответствует коренной потребности не только тела, но и духа -- привести себя в единство соединением мужской и женской природы, что брак единожды навсегда освящен начальным благословением Божьим первой чете (Tert.: "Ad initium revocatur matrimonii individuitas"); что святость эта -- после грехопадения -- восстановлена Христом в значении таинства, с присвоением браку особливой благодати (charisma). Признавая, что основанием общения в браке служит взаимное согласие, отцы церкви оговаривались, однако, что брак зиждется не на этом частном соглашении, и что любовь не может быть предметом контракта. Сила контракта, сказано у Климента Александр., имеет место там, где слово: раститеся и множи-теся -- относится до имущества и благ земных, но недостаточна в таком предмете, где счастье брачное полагается не в меру закона и не в меру красоты, а в меру добродетели.
   Те же писания первых отцов церкви свидетельствуют несомнительно, что с самого начала совершение брака требовало церковного благословения, в установленном обряде. Хотя первоначальная форма этого обряда не дошла до нас, но видно, что супруги соединились (буквально, передавались друг другу, наподобие хлеба жертвенного, у Тертул. sic dabunt viros et uxores quomodo bucellas) епископами и пресвитерами; что совершение брака обыкновенно соединялось с совершением евхаристии (на это указывают слова Тертуллиана: felicitas matrimonii, quod ecclesia conciliat et confirmat oblatio et obsiqnat benedictio, angeli remmciant, pater rato habet. См. о сем: Probst. Sakramente und Sakramentalien in den drei ersten Jahrhunderten. Tübingen. 1872).
   Наряду с этим укоренившимся в церкви понятием о совершении брака действовало, в юридическом смысле, положение римского права, что брак совершается соглашением сторон (consensus facit nuptias); а для доказательства о совершившемся законно брачном союзе, при Юстиане, в 538 году установлена форма письменного акта о браке, с объявлением перед чиновником Defensor ecclesiae, и тремя или четырьмя клириками; но уже через 4 года после того указ этот был отменен, и объявлено по-прежнему, что брак удостоверяется просто, sola affectione (Cod. V, 4, 22; No v. CXVII, 4). Наконец, в IX столетии, для православного Востока, издана была императором Львом конституция (Const. LXXXIX) о том, что исключительным доказательством брака служит совершение церковного венчания. Этот закон составляет и до сих пор непрерывно действующее правило нашего брачного права, в смысле еще более тесном: т.е. церковное венчание служит не только доказательством, но и единственной формой законного брака. На Западе, напротив того, не было законного правила в таком строгом и определительном смысле. Сама католическая церковь еще не выработала его для себя; не было его и в светском законодательстве. И в Грациановом декрете, и в декретариях папы Григория IX повторяется старое определение римского закона: matrimonium solo consensu contrahitur. Итак, в самой католической церкви совершение церковного обряда не имело, по-видимому, решительного значения до тех пор, пока не была установлена на Тридентском соборе известная форма церковного брака.
   

§ 8
Церковная форма брака в России. -- Значение договора об обручении. -- Венчание и предварительные формальности. -- Оглашение и обыск. -- Метрические записи. -- Доказательства брака и брачного состояния. -- Спор о незаконности брака.

   По нашим законам, брак есть таинство и совершается не иначе, как посредством церковного обручения и венчания, в коем участие духовного лица, не безмолвное, но деятельное, существенно необходимо и для поверки гражданского действия, и для совершения таинства. Гражданское действие в браке у нас слитно и нераздельно с таинством, и священник в совершении брака действует в одно и то же время и как служитель церкви, и как исполнитель закона гражданского. Независимо от этой формы церковной, наш закон не знает иной. Церковное обручение, по греко-римскому праву, совершалось независимо от венчания; прежде его, и кроме обручения церковного, допускалось гражданское обручение или брачный договор, с которым соединялось обязательство вступить некогда в брак. Договор этот заключался и от имени малолетних родителями, и обеспечивался неустойкой или задатком. Эта форма договора перешла и к нам от греков, и в нашем общественном быту была весьма употребительна. Писались записи с зарядами, или с неустойкой за нарушение договора и за отказ от брака. Дела о нарушении подобных договоров были многочисленны и подсудны церковной власти (Коших. XIII, 3.4). Петр I, для ограждения свободы вступления в брак, запретил подобные записи в 1702 году; вместо того указано было писать рядные и росписи приданому без неустойки. Таким образом, сговор, предшествующий браку, получил у нас характер действия, хотя торжественного, но не формального и не имеющего формальной обязательной силы {В решении по делу Ефимовой Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 292) признал, что вступление в брак не может быть обусловливаемо никаким обязательством, следовательно, не может быть причислено к договорам, на кои простирается действие 220 и 221 ст. об обязательствах, совершаемых несовершеннолетними.
   В 1867 году Сенат рассматривал вопрос: может ли содействие к устройству брака, за условленную плату, быть предметом гражданского договора? И разрешил этот вопрос отрицательно, признав, что это содействие, как противное чистоте учения о брачном союзе, оскорбительное для его достоинства и могущее поколебать нравственность и благочиние в семействах, не может быть предметом договора, по смыслу 1528 и 1529 ст. Зак. Гр. (Касс. реш. 1867, No 70).
   Допускается ли иск об убытках от неисполнения договора о вступлении в брак или о выдаче в замужество? По делу Гречищева, в коем жених требовал от отца невесты удовлетворения за расходы на приготовление к браку, растроившемуся вследствие отказа родителей невесты, Сенат (Касс. реш. 1870, No 408) рассудил, что закон дает право на иск об убытках от действия, совершенного истцом, не имевшим на то права, а в браке право как обеих сторон, так и родителей давать свое согласие ничем не ограничено, и отказ от слова, данного стороной или ее родителями, не может возбуждать ответственности, указанной в 664 ст. Зак. Гр.}. По указу Петра, после сговора, за 6 недель до брака, велено совершать церковное обручение. Таким образом, сговор освящался церковным благословением; но этим все-таки не присваивалась сговору безусловно обязательная сила, и после обручения жених и невеста вольны расходиться. Но это гражданское постановление противоречило церковному правилу 6 Вселенского собора, по коему церковное обручение должно быть столь же ненарушимо, как и брак, и потому во избежание соблазна, Синод в 1775 году предписал совершать церковное обручение в одно время с браком (Нев. I, 225). Так оно у нас и ныне совершается.
   А) В нынешней судебной практике обещание вступить в брак не имеет юридического значения, т.е. связующей и препятствующей силы. Но мы видим из старой практики XVII столетия, что прежде ему придавалось такое значение: когда пред браком или при совершении брака делалось заявление, что жених обещал жениться на другой невесте, или со стороны ее приносима была подобная жалоба епархиальному начальству, оно вступалось в дело. Консистория делала допрос жениху, производила дознание, разбирала доказательства, и в случае улик, епархиальная власть запрещала венчание нового брака, оповещая о том все церкви епархии. См. Розанова. История Московского Епархиального Управления.
   По нашему закону, договорное соглашение о браке свободно до самой минуты вступления в брак и не может быть соединяемо ни с какими условиями или обязательствами, прямо или косвенно связывающими волю сторон: все такие условия и обязательства недействительны. Такой вывод из нашего закона правилен; но следует ли из сего, что та или другая сторона, отказавшаяся от брака после предварительного о нем соглашения, не может ни в каком случае подвергаться никакой ответственности пред другой стороной за последствия своего отказа? Едва ли следует. Обязательства происходят или из предварительного договорного соглашения (обязательства по договорам), или из действия, за последствия коего всякий отвечает, поколику сим действием нарушены права по имуществу или причинен убыток. Если ищут удовлетворения за неисполнение положительного условия о браке, напр. неустойки за отказ от брака, таковой бесспорно отвергается. Если ищут вознаграждения за отказ от брака, или за причиненное сим отказом бесчестие, или удовлетворения за выгоды, на которые рассчитывала сторона от брака, -- и такого иска нельзя признать, ибо отказ от брака сам по себе не составляет нарушения договора. Но когда одна из сторон, в уверенности о предстоящем браке, совершила единственно по случаю брака издержки, затраты и платежи, -- а впоследствии брак не состоялся за отказом другой стороны то и в таком случае едва ли можно признать основание к иску, и ущерб в имуществе одной стороны относить к вине другой стороны. Вина была бы когда бы было незаконное действие, а поелику в отказе от брака не признается законного действия, то нет и вины, влекущей за собой ответственность. Напр., если родители невесты потратились на приданое невесте, тут нет ущерба, подлежащего возмещению, ибо от них зависело делать или не делать приданое в том или другом размере: ожидание брака было только вероятное; и вещи остаются при невесте. Если они затратились на пиры и праздники, -- опять прямо ущерба нет, ибо в их воле состояло тратиться на угощенье. Но могут быть случаи совсем иного рода. Со стороны тестя или невесты -- могли быть сделаны в пользу жениха, или обратно, дарственные затраты единственно ввиду брака, т.е. с целью одарить лицо, имеющее вступить в брак или свойство с дарителем. Несправедливо было бы отрицать и в сем случае законную возможность дарителю требовать возвращения подаренного, когда доказано, что дарение было в предположении брака. К сему случаю надлежало бы применить и правило 976 ст. Зак. Гр. Напр., если тесть передал жениху денежную сумму, сделал ему подарок или заплатил за него долг, и доказано, что сей дар сделан был именно ради ожидаемого брака, то нет сомнения, что издержанное и затраченное может быть поворочено обратно. Основанием к сему будет служить не вина отказавшейся стороны, но просто неосуществление того условия, под коим дарение было сделано, хотя бы вследствие случайной причины, не зависящей от воли сторон, напр. когда брак расстроился за болезнью или смертью.
   В решении 1870 No 403 Сенат (Касс.) признал, что отказ от слова, данного сочетающимися или их родителями, не может быть признаваем деянием, подвергающим какой-либо ответственности, определенной в 684 ст. 1 ч. X т., и что лицо, учинившее отказ, может быть привлечено к ответственности лишь тогда, когда бы в деянии его был обнаружен предумышленный обман, и в таком случае преследованию подвергаются противозаконный поступок, а не отказ от вступления в брак. Ср. реш. 1872 г., 1015.
   Полюбин, пред вступлением в брак, дал своей невесте такую расписку: я получил от такой-то 2400 р., потому что я с ней вступаю в брак, но если брак между нами не совершится, то должен возвратить ей деньги. Брак не состоялся, и бывшая невеста взыскивала эти деньги с бывшего жениха своего. Ответчик отрекался от платежа, придавая условию вид неустойки на случай брака. Но это возражение отвергнуто было Сенатом (8 Д. реш. 1868 г.).
   Обещание жениться, хотя бы и на письме изложенное, не имеет, по нашим законам, обязательной силы в отношении к браку, хотя и может, при некоторых обстоятельствах, служить поводом к гражданскому иску о вознаграждении. Не может оно служить и препятствием к браку с другой женщиной. Но если оно соединялось на деле с обольщением, то наказывается уголовным судом по 1531 ст. Угол. Улож.
   б) У нас на Руси начало законной формы брака соединяется с принятием христианства и с началом церковной организации. До тех пор не видно, чтобы существовала определенная форма брака; видны только неформальные признаки совершившегося брака в обычных действиях, происходивших при браке. Таков был, по всей вероятности, привод невесты к жениху; в памятниках встречаются следы выкупа или платы за невесту и т.п. Нет сомнения, что правило церковной формы брака, принесенное к нам восточной православной церковью, надолго еще оставалось мертвой буквой для массы населения, продолжавшего заключать браки в диком, бесформенном виде. Лишь мало-помалу, в течение веков, церковь привила и усвоила народу религиозное сознание о браке и обряд церковный, однако же в малонаселенных местностях и в отдалении от приходов не только бывали в прежнее время, но и ныне еще, судя по достоверным свидетельствам, бывают случаи заключения браков безъявочных простым соглашением и сожительством, которое при удобном только случае скрепляется церковным обрядом или вовсе остается без венчания. Простота жизни и отношений в сельском быту и отсутствие юридической потребности утвердить брачные права, не всегда имеющие ощутительное значение для крестьянина, покуда он не выходит из тесного круга сельских отношений, -- вот причины, почему у нас и доныне в иных глухих местностях можно еще обойтись сожительством вместо законного брака. Сверх того, с появлением раскола, оказалось и оказывается немало таких людей, для коих вовсе недоступна законная форма брака, принадлежащая к отрицаемой ими церкви, и у раскольников действительно вошли в обьиай безъявочные, бесформенные или так называемые свободные браки.
   В крестьянском быту весьма употребителен брачный договор (на письме, или всего чаще на словах, с рукобитьем). Предметом его служат интересы договаривающихся сторон, по имуществу. Главные его условия: о свадебных расходах, о кладе или о плате со стороны жениха (см. § 4), о приданом, о подарках (которые имеют иногда значение залога), наконец о задатках и о неустойке за нарушение договора. Нередко из этих условий возникают, в случае нарушения их, взаимные иски об убытках и о возвращении взятого, принимаемые и решаемые волостным судом, имеющим право решать крестьянские дела по обычаю.
   Итак, венчанием, и одним только венчанием, совершается и вступает в полную церковную и гражданскую силу союз брачный. Но пред венчанием и гражданский закон повелевает совершать, чрез посредство церкви, некоторые необходимые действия, имеющие целью как огласить предстоящее совершение брака, так и удостовериться в несуществовании препятствий к его совершению.
   В прежние времена (по крайней мере с XVI столетия) для венчания требовался особый указ от архиерея на имя того священника, который будет венчать брак (обыкновенно священник женихова прихода). Он назывался венечной памятью, и с выдачей его соединялся платеж пошлин. Цель была, -- с одной стороны, финансовая, с другой стороны, наблюдение за исполнением всех условий брака по церковным законам. Священник обязан был, прежде совершения брака, разыскать, нет ли законных препятствий к браку. Сбор с венечных памятей и сама выдача их прекратились в 1765 году. С того времени установились следующие правила. Желающий вступить в брак должен (за три недели, и во всяком случае не позже как за неделю до венчания) уведомить священника своего прихода об имени и звании своем и своей невесты (Зак. Гр. 25). При сем представляются обыкновенно документы, которые священник, по предписаниям духовного начальства, обязан требовать, как-то: удостоверение звания (паспорт и т.п.), метрическое свидетельство, дозволение начальства, удостоверение о бытии на исповеди и у святого причастия. Затем следует оглашение в приходской церкви жениха и невесты в три праздничных дня или объявление в приходской церкви, как жениха, так и невесты, о предполагаемом браке, с тем чтобы всякий, знающий о каком-либо препятствии к браку, объявил о том священнику не позже последнего оглашения. Наш закон не ограничивает, подобно французскому, лиц, имеющих право объявлять препятствия к браку; следовательно, надобно думать, что право сие предоставляется и всякому постороннему. Обсуждение заявлений и устранение оных зависят от епархиального начальства, или, в важных случаях, от Синода (29 ст.). Приуготовительная сила оглашения продолжается, по церковному правилу, 2 месяца; если в этот срок брак не совершился, оглашение надобно возобновить.
   Вместе с оглашением священник производит обыск. Так называлось первоначальное местное исследование чрез достоверных свидетелей о несуществовании препятствий к браку. Ныне в обыске священник удостоверяется рассмотрением подлежащих документов (напр., метрического свидетельства, указа об отставке и т.п.), что препятствий к браку нет. Формальным же выражением обыска служит так называемая обыскная книга (церковная), в которой свидетели (не менее двух) со стороны жениха и невесты (поезжане) удостоверяют своими подписями, что законных препятствий нет; кроме того, означаются представленные к браку документы.
   Последнее совершительное действие в браке есть венчание. Оно состоит в исполнении обряда по чиноположению, коим совершается таинство брака. Венчает приходской священник, и притом не монах. Венчание совершается в личном присутствии сторон. Закон наш не допускает представителей при браке. Да и вообще европейские законодательства требуют личного присутствия. Только австрийское законодательство допускает в необходимых случаях представительство, с особого разрешения правительства, с ясным уполномочием (Allg. b. Ges. 76).
   Венчание совершается в церкви, а не в часовне и не на дому, притом преимущественно в приходе у жениха (Дух. регл. инстр. Благ. 23); а если в чужом приходе, то требуется соглашение священника надлежащего прихода. Венчание совершается днем или вечером, а не ночью, в дни, положенные церковью для венчания {По церковным правилам запрещается венчать браки: в Рождественский пост -- от 14 ноября до 6 января, от недели мясопустной до Фоминой, от недели Всех Святых до Петрова дня, в Успенский пост с 1 по 15 августа, и вообще в навечерии среды и пятницы (т.е. во вторник и в четверг после вечерни).}, в присутствии свидетелей, а не тайно. Вне церкви православные браки допускаются лишь там, где, по обстоятельствам, венчание в церкви невозможно, и то с благословения архиерея (см. Гр. Зак., ст. 25-31 и прил. к ст. 26).
   Правило о венчании в своем приходе имеет существенную важность в связи с оглашением и обыском: предполагается, что в приходе и причту и прихожанам близко известны обстоятельства, касающиеся личности вступающих в брак. Но все значение этого правила исчезает при венчании лиц, временно прибывающих из разных мест в чужой город, особливо в столицу, где сосредоточено множество иногородних и где, как, напр., в Петербурге, приходское обособление и приходская связь почти неощутительны. В таком случае соблюдение правил, весьма существенных для предупреждения незаконных браков, становится простой формальностью, и открывает место множеству злоупотреблений. Отсюда -- прискорбная возможность совершать, под прикрытием формальностей, незаконные браки в чужих местах или у полковых священников.
   После венчания брак записывается в метрическую книгу. Эта запись составляет главное доказательство брачного союза. Подкреплением и заменой сего доказательства служат обыскные книги, исповедные росписи, гражданские документы и следствие (Гр. Зак., 31, 34-36. IX. 1033-1046, 1088, 1094).
   Относительно гражданских документов о браке следует заметить, что некоторые из них имеют прямую цель -- означить совершение брака в предупреждение заключения двойных браков, и потому при венчании священники обыкновенно требуют предъявления таковых документов для удостоверения в свободе от прежнего брака и для отметки о новом. Главные документы сего рода -- пас-порты, послужные списки, аттестаты, указы об отставке. В послужных списках гражданских чиновников должно быть отмечено: женат ли кто, на ком женат и сколько именья и какого числится за женой. III. т. Уст. сл. прав., 779.
   Требование документов существенно необходимо для предупреждения незаконных браков. Метрическое свидетельство нужно для определения возраста и происхождения по родству. Может оказаться нужным письменное согласие отсутствующих родителей, опекунов, служебного начальства. По Уставу о воинской повинности (100, 163), требуется в некоторых случаях свидетельство о прописке к участку. Требуются паспорта, ибо в них должно быть прописано, холост ли человек или женат, и в котором браке, и на предъявляемых паспортах должно быть отмечено причтом, где, когда и кем брак повенчан. На паспорте же должно быть означено, что бывший брак разведен и притом с разрешением или с запрещением вступать в новый. По одному увольнительному свидетельству, отпускному билету и т.п. документу, не имеющему формального значения паспорта, венчать не следует, дабы не впасть в ошибку или в обман. В нужных случаях приходится требовать удостоверения о смерти прежнего супруга. -- Церковная форма требует при браке православных свидетельства о том, что они были у исповеди и святого причастия.
   В отошедшей к нам от Румынии, по Берлинскому трактату 1878 года, части Бессарабии -- браки, совершенные по действовавшим там законам гражданским порядком, признаются законными лишь за время до обнародования мнения Гос. Сов. 12 марта 1888 г. (Собр. узак. No 271), которым предоставлено желающим узаконить такие браки -- вступить в брак по чину православной церкви и с соблюдением всех постановленных для Империи условий.
   Браки других христианских исповеданий должны быть совершаемы духовенством, по обряду каждого исповедания. Следовательно, и иностранцы, подданные такого государства, в коем узаконен гражданский брак, должны подчиняться у нас нашему закону, если вступают в брак в России, и такому браку должно во всяком случае предшествовать оглашение (ср. Уст. Ин. Испов. 228). Где нет священника той веры, к коей принадлежит вступающий в брак, там венчание может быть произведено и по православному обряду, но в этом случае брак подчиняется всем правилам и обрядам православной церкви, как по совершению, так и по расторжению (Гр. 65).
   Если одна из сторон неправославная, то при вступлении в брак исполняются все формальности православного обряда венчания, оглашения и пр.; такие браки непременно венчаются в православной церкви с отобранием подписки о воспитании детей в православии и пр. (67). Нет исключения и для католиков (72). Подписка эта требуется даже в таком случае, когда жених неправославный -- иностранный подданный, постоянно живущий в России, венчается в России с православной; но если он пребывает за границей, и временно находясь в России для брака, увозит с собой жену под чужой закон, то в этих случаях бывает, с ВЫСОЧАЙШЕГО разрешения, освобождение его от подписки. Венчание же православных невест с иностранными подданными, там живущими, в Русских посольских церквах, допускается и без отобрания подписки. В Финляндии смешанные браки венчаются в обеих церквах (68). Смешанные браки в губерниях северо-западного и юго-западного края совершаются священником той веры, к коей принадлежит невеста; а если он католический и откажется от совершения брака, то брак может быть совершен и священником иного вероисповедания (ст. 75).
   Вопрос о венчании смешанных браков православных с римскими католиками получил особенное значение по присоединении к России возвращенных от Полыни губерний, так как латинские священники нередко венчали такие браки без сношения с православным духовенством и без отобрания подписки о крещении детей в православии. Вследствие того в 832 году (П. С. З. No 5767) Высочайше повелено: такие браки не почитать действительными, доколе они не будут обвенчаны православным священником. Правило это, в виде общего закона, внесено в Свод Законов Гражд. (ст. 74, впоследствии 72). В 1846 году возникал вопрос об изменении редакции этой статьи, но отклонен вследствие мнения, заявленного Митр. Филаретом (Собр. мн. и отзывов, т. III, стр. 197). В числе доводов его значится и то соображение, что брак, повенчанный одним римско-католическим священником, может оказаться неподходящим под условия Греко-российского церковного закона. Казалось бы, что для исполнения этого закона следовало постановить правилом, что римско-католический священник, под страхом наказания, не должен благословлять такой брак, прежде чем он совершен в православной церкви. Но такого правила нет в законе, а санкция признания брака недействительным оказывается во многих случаях не вполне состоятельной. Католические ксендзы стали позволять себе во многих случаях совершение таких браков без сношения с православной церковью; но когда после многолетнего супружества возникает вопрос о действительности таких браков, они должны по букве закона быть признаваемы ничтожными и рожденные в них дети незаконными, подобно детям прелюбодеяния. Нельзя не признать суровым таковое решение, -- хотя оно и вполне соответствует закону, -- если принять на вид, что брак и в римско-католической церкви почитается таинством и совершается не тайно, но с оглашением.
   При совершении таковых браков православному священнику, для совершения оглашения, нужно получить от ксендза, к приходу коего принадлежит сторона римско-католическая, предбрачное ее свидетельство о внебрачном ее состоянии и правоспособности. Ксендзы нередко уклонялись от выдачи таких свидетельств и тем затрудняли совершение брака. Посему в 1891 году постановлено, что оглашение таковых браков может быть совершено в одной православной церкви, а вместо предбрачного свидетельства допускается удостоверение полиции, на основании документов и свидетельских показаний (Прод. 93 г. к 67 ст. Гражд. Зак.).
   У католиков метрические записи ведутся настоятелями церквей, у лютеран -- проповедниками; но у лютеран ведутся еще приходские списки, в коих отмечаются, между прочим, и обстоятельства, до брака относящиеся, притом перемена прихода допускается не иначе как со свидетельством из прежнего прихода, в коем прописывается и брачное состояние (IX т., 1055, 1056, 1063, 1075. Уст. Ин. Исп., 344). О записях у колонистов см. Уст. Кол. 129. У нехристиан совершение браков производится по их закону и обычаю без участия гражданского начальства или христианского духовного правительства. У магометан метрические записи ведутся муллами, у евреев раввинами и газзанами, которые и совершают браки (IX. 1077, 1080, Зак. Гр. 92. Уст. Ин. Исп. ст. 1142, прим., прил. по Прод. 1890 г, I, ст. 11; II, ст. 11; 1086; прил. по Прод. 1890 г. к ст. 1097, ст. 25, 31. Уст. Воин. Пов. изд. 1886 г., ст. 106). О записи браков у инородцев нет особых постановлений в Своде Законов. Особые правила о заключении брака между лютеранами в России см. в Уст. Ин. Исп. ст. 182-187, 199-245, 727-745. О браке у евреев см. там же ст. 1086, 1088, прил. по Прод. 1890 г. к ст. 1097; у ламайцев 1264, 1283, 1284; у магометан 1144, 1211, 1230.
   Доказательства брака. Главным доказательством служат метрические приходские книги и выписки из них. Когда брак вовсе не был записан в метрическую книгу, или метрическая запись подвергается сомнению, то в дополнение или в замену сего главного доказательства (ср. Касс. реш. 1872 г. No 666) принимаются: 1) обыскные книги, 2) исповедные росписи, 3) гражданские документы и 4) следствие. О гражданских документах закон не определяет, какие именно могут быть приняты за доказательство, но требует, чтобы из них было видно, что именующийся или именуемые супругами признавались таковыми в присутственных местах и бесспорно пользовались гражданскими правами и преимуществами, зависящими от законного супружества; посему к таким документам относятся, напр., удостоверения сословных управ, паспорты, судебные решения, в коих данные лица именуются супругами, и др. (ср. Касс. реш. 1870 г. No 965, 1877 г. No 56). Следствие должно заключать в себе показания: причта, который венчал брак, бывших при браке свидетелей, и вообще знающих о достоверности события брака. При следствии, кроме священнослужителей, самих супругов и их родителей, все прочие лица показывают под присягой (34-36 ст. Зак. Гр. 1033-1053 ст. IX т.).
   С 1874 года доказательством раскольничьих браков служит записка их в полицейскую метрическую книгу на основании правил, ниже помещенных в § 9. Кроме того, тогда же постановлено, для браков прежнего времени, что раскольники, записанные в сказках десятой ревизии мужем и женой, признаются состоявшими в законном браке супругами, а показанные по ревизии дети их почитаются их законными детьми, доколе правильность означенных показаний не будет опровергнута по суду.
   Впрочем, и до издания этого закона бывали судебные решения, коими признавалась законность брачного союза между раскольниками, на основании тех дополнительных доказательств, о коих упоминает 35 ст. Зак. Гр. По делу Диковой состоялось в 1865 году такое решение Сената (4 Д-та). По закону, для признания перед судом законности рождения следует доказать: во-1-х, действительность и законность брака; во-2-х, само рождение от сего брака. В настоящем деле Грузи-новы и Колюбакин, по смыслу т. X ч. 1 ст. 127, 129 и 130 (все три по изд. 1857 г.) не имеют права оспаривать действительность рождения Диковой от брака Олимпия Грузинова с Ксенией Афанасьевой, а опровергают законность рождения Диковой, доказывая недействительность самого брака ее родителя. Действительность совершения брака доказывается порядком, означенным в ст. 34-36. По ст. 35, если брак не записан в метрических книгах, событие брака может быть доказываемо исповедными росписями и гражданскими документами. Доказательства этого рода со стороны Диковой представлены, но оспариваются ее противниками, как не подкрепленные свидетельством о венчании родителей Диковой по обрядам православной церкви. Но такое возражение решительно устраняется законом, изданным 15 мая 1852 года. По смыслу этого закона неисполнение обряда венчания в святой церкви родителей-раскольников не должно служить препятствием к признанию законности детей их, если только эти последние после смерти родителей обратились к святой вере. Имея в виду: 1) что Мария Дикова после смерти родителей присоединилась из раскола к единоверию; 2) что существование брачного союза между ее родителями и происхождение ее от оного подтверждается указанными в ст. 35 доказательствами, Сенат определил: оставить спор против законности рождения Диковой без последствий.
   Все эти доказательства имеют целью удостоверить -- или событие брака, законное начало брачного сожития, или существовавшее и признаваемое в общественных и семейных отношениях брачное состояние, брачное сожитие (possession d'état). Последнее доказательство приобретает важность особенно в тех случаях, когда, по смерти супругов и в отсутствии достоверного документа о событии брака, подвергается сомнению и спору законное существование брачного союза, и вследствие того опровергаются гражданские права лиц, от сего союза происходящих. Случаи эти все всего чаще встречаются в делах о наследстве родового имущества, когда являются к нему претенденты из разных родов.
   Так, напр., в деле о наследстве после Петра Венгерского, предъявила права свои Марья Шевелева, доказывая, что отец умершего вотчинника Алексей Григорьев Венгерский имел сестру Марью, бывшую в замужестве за Иваном Шевелевым и имевшую законного сына Петра, от брака коего с Обрезковой родилась она, Марья Шевелева. Сомнению подвергался брак вышеозначенной Марьи с Шевелевым, но из представленных документов оказалось: 1) что Алексей Венгерский признавал сестру свою Марью и в 1873 году сам показал ее в замужестве за Шевелевым; 2) Марья Шевелева просила присутств. место об укреплении за ней имения, купленного братом ее мужа; 3) что по свидетельству ревизских сказок Марья Шевелева владела недвижимым имением, доставшимся ей от отца Григория Венгерского; 4) что олжника, служащего для удовлетворения его кредиторов, чтобы по такому договору имущество должника было передано в другие руки безденежно или по несоразмерно низкой цене, или же чтобы договор был фиктивен, т.е. чтобы он как будто бы передавал имущество другому лицу, оставляя его в действительности в руках должника. Таким образом, для признания договора недействительным на основании 2 п. 1529 ст. следует установить: 1) что должник во время заключения договора был несостоятельным или сделался несостоятельным вследствие заключения договора, и 2) что договор заключен с целью скрыть имущество должника от взыскания кредиторов и передать его безденежно или фиктивно в другие руки (Касс. реш. 1881 г., No 24).
   Другой вопрос: для обеих ли сторон договор становится недействительным или только для одной, если одна лишь оказывается виновной? Необходимо для обеих сторон, когда отрицательное качество относится к самому прежнему договору. Для одной, когда оно относится к цели и намерению одной стороны и есть возможность обязательство одной стороны отделить от обязательства другой.
   Притом надлежит заметить, что с уничтожением договора стороны с имуществом, составляющим предмет его, возвращаются в то положение, которое предшествовало заключению договора. Иногда этого невозможно достигнуть одним только отрицанием созданных договором отношений, именно когда вследствие договора произошли кредитные передачи имущества, кредитные действия, образовались новые ценности или произошло перемещение ценностей из одних рук в другие. В таких случаях требуется некоторая ликвидация ценностей для уравновешения отношений, что было получено в кредит и, оказывается, получено было даром, должно быть возвращено, и из прерванных отношений могут возникнуть требования о вознаграждении вреда, убытка и издержек, когда одна сторона оказывается виновной, а другая невинной, действовавшей в доброй вере.
   На вопрос о том, следует ли считать недействительным договор, когда при заключении его было преступное побуждение с одной только стороны, Касс. Деп. в реш. 1885 г., No 63 дал отрицательный ответ, признав, что преступное побуждение одной стороны к заключению договора не может служить основанием к признанию договора недействительным; если таковое преступное побуждение не выразилось в самом договоре, не доказывается его содержанием, то другая добросовестно вступившая в договор сторона имеет право требовать исполнения договора.
   Наша судебная практика встречает нередко недоумения, особливо по применению 5 п. 1529 статьи, о договорах, клонящихся "ко вреду государственной казны". Частные лица в споре против договоров склонны ссылаться на этот пункт во всех случаях, когда можно к нему привязаться, а судебные места не всегда различают истинное его значение. Самое слово казна имеет не одинаковое значение: у нас под ним разумеется не только интерес фиска или государственной казны вообще, но и хозяйственный интерес отдельных ведомств и частей управления, ограждаемых казенным правом. Однако это не одно и то же. Казна, в виде отдельного ведомства, становится уже по хозяйству каждой части в разряде субъектов права, имеющих гражданские права и обязанности и входящих в договорные отношения с другими лицами. Странно было бы предполагать, что 5 п. 1529 ст. включает и интересы каждого из сих ведомств в понятие о вреде государственной казны. Там, где казна является субъектом гражданского права, совсем несправедливо было бы применять к интересам ее помянутое правило. Вообще едва ли следует применять его там, где соглашением сторон между собой нарушается обязательное отношение одной из них к казне или казенному ведомству, проистекающее тоже из договора. 1529 ст., конечно, имеет в виду не нарушение договорной к казне обязанности, а намеренную цель лишить к своей выгоде государство принадлежащего ему дохода.
   В этом смысле трудно согласиться с применением 1529 ст. в Касс. реш 1870 г., No 484. Захаров купил у Левашовых лес на сруб, и Левашовы искали с него недоплаченных денег и неустойки за неисправность. Ответчица возражала, что весь договор ничтожен по 5 п. 1529 ст. Оказалось, что земля, с которой продан лес, состоит со всем имением Левашовых, залогом и обеспечением казенной недоимки по откупным условиям прежнего времени. Суд стал на эту же точку зрения и уничтожил договор, как клонящийся ко вреду казны, признал все обязательства его ничтожными и требование, на нем основанное, лишенным основания. Однако в этом случае вовсе нет места применению 1529 ст. и введению в расчет верховного интереса государственной казны. Оказывается просто, что владелец не быв свободен в распоряжении своим имуществом, что он продал такую существенную часть его, которая нераздельно с ним служила обеспечением взыскания третьего лица, без его согласия. Отсюда следует в интересах третьего лица -- уничтожение продажи имущества, -- случай, имеющий общее, а не чрезвычайное значение. В этом случае, за уничтожением продажи следует, конечно, расчет покупщика с продавцом в переданных напрасно суммах и во взаимных убытках. А в приведенном деле закрывается путь и этим расчетам решительным заключением суда, что за уничтожением договора все требования, на нем основанные, признаются ничтожными.
   В Касс. реш. 1886 г. (No 85) признано незаконным договорное соглашение, по которому один контрагент обязался возместить другому могущее пасть на последнего взыскание гербового штрафа за написание договора на простой бумаге, так как такой штраф имеет значение наказания и, как таковое, не может быть по соглашению частных лиц, хотя бы и облеченному в форму письменного договора, переносимо на другое лицо.
   Закон, налагая взыскание на нарушителя казенного интереса, не разрушает и не признает недействительными договоры о взаимных обязательствах между частными лицами -- потому только, что участвующие в сделке не пользуются соответственными торговыми правами или не состоят в соответственных гильдиях. Вообще нет основания уничтожить сделку, не противную закону, по одному нарушению казенного интереса, который и без того может быть огражден законным порядком (Касс. реш. 1869 г., No 454).
   Палата уничтожила условие, ссылаясь на 1529 ст. Зак. Гражд., усмотрев в нем сокрытие цены имению, во избежание платежа пошлин, и заключив из того, что оно клонится ко вреду государственной казны. Сенат отменил это рассуждение, признав, что в этом случае закон угрожает штрафом, но не уничтожает прав, приобретенных по договору (Касс. реш. 1878 г., No 102).
   Неопределение стоимости договора денежной ценностью не лишает договор действительной силы (Касс. реш. 1874 г., No 509).
   Договоры о бессудности и подсудности. Всякий иск о праве гражданском подлежит судебному рассмотрению и не может быть отринут подлежащим судом. Частные лица не могут, и по взаимному соглашению, заранее лишить друг друга права обращаться к судебной власти с исками по могущим возникнуть недоразумениям и спорам в каком-либо предмете права гражданского (разве бы согласились они на разбирательство примирительное или третейское в особливой законом установленной форме). Помещение в договоре между сторонами такого условия, что одна сторона обязана беспрекословно подчиняться распоряжениям или требованиям другой и не может искать управы по какому-либо предмету на суде, ни в каком случае не лишает ни ту, ни другую сторону права, общим законом предоставленного, -- искать в суде о нарушении договора другой стороной или об удовлетворении за незаконное действие другой стороны (ср. Касс. реш. 1879 г., No 22; 1880 г., No 71).
   Право обращаться к судебной защите и отыскивать судом свою принадлежность неотъемлемо и не может подлежать ограничениям по воле лиц в случаях, не предусмотренных в самом законе. Это применяется ко всем тем случаям, когда стороны по договору обязываются, на случай спора, не прибегать к судебному разбирательству.
   Выводя это правило, Сенат (Касс. реш. 1876 г., No 290) исключает из него мировое условие между сторонами -- подчиниться имеющему последовать решению последней апелляционной инстанции. Однако при сем Сенат имеет в виду существо решения. Он объясняет, что, невзирая на подобное условие, апелляционное решение может быть отменено за нарушения закона; а как подобные нарушения не были указаны в просьбе об отмене, но указывались только неправильности по существу, то исполнение мирового условия должно иметь место.
   По силе 227 ст. Уст. Гр. Суд. (распространяющейся на мировые установления, Касс. реш. 1876 г., No 17), стороны, при заключении договора, могут определить тот суд первой степени, которому они подчиняют могущие возникнуть споры о том договоре и об исполнении его (Касс. реш. 1884 г., No 96). Во всех делах, кроме дел о недвижимом имении, дозволяется сторонам, по взаимному соглашению, избрать и не тот Окружной Суд, коему подлежало бы дело в общем порядке (228 ст.).
   Предоставленное 227 ст. Уст. Гр. Суд. право при самом заключении договора определять суд 1-й степени, где стороны, по взаимному согласию, полагают разбирать споры по договору, ограничено подсудностью по роду дел (напр. 228 ст. о недвижимом имуществе) и постепенностью судебных инстанций. Правило это установлено новым уставом суда. На основании его нельзя предоставлять судам, действующим в местности старого порядка, споры, которые по существующей для них подсудности не подлежат их рассмотрению; но оно не препятствует лицам, заключающим договор вне местности, подчиненной новому уставу, предоставлять свои споры, в пределах 227 ст., разрешению новых судов. Касс. реш. 1870 г., No 507; 1875 г., No 781.

-----

   Запрещенными признаются:
   Страховка товаров, запрещенных к отвозу или привозу, или тайно привозимых. У. Т. 547.
   Сделки по производству торга на чужое имя и без платежа повинностей. Т. V, изд. 1893 г., Уст. о прям, налог., ст. 336.
   Передачи и продажи хлеба, получаемого в ссуду из запасных магазинов, от одной семьи другой или лицам другого сословия. Уст. Продов. изд. 1892 г., ст. 67, 132.
   Стачки и сделки торговцев и промышленников для возвышения или понижения цен на предметы продовольствия, с целью стеснить вольный привоз оных. У. Продов. изд. 1892 г., ст. 121, 138.
   Денежные расчеты медицинских чиновников с поставщиками припасов в заведения, где они служат. У. Врач. изд. 1892 г., ст. 90.
   Сделки о передаче зараженных вещей. У. Врач. изд. 1892 г., ст. 736.
   Обязательства со стороны лиц, поступающих на священноцерковно-служительские места, касательно выдачи предместникам или их семействам части доходов или пособия в содержании. Уст. Общ. Призр. изд. 1892 г., ст. 534.
   Вообще сделки о сдаче мест священно- и церковнослужительских. Мн. Гос. Сов. 22 мая 1867. Ср. Касс. реш. 1870 г., No 1701.
   Сделки о передаче помещичьих имений в Западном крае лицам польского происхождения. Зак. Гражд. ст. 698, прим. 2.
   Сделки присяжных поверенных о приобретении прав своих доверителей по тяжбам. Учр. Суд. Уст. 400.
   Сделки попечителей и кураторов о покупке исков других заимодавцев, участвующих в массе. Уст. Суд. Торг. 530.
   Записи об уступке, продаже и обременении долгами ожидаемого наследства. 710 ст. Зак. Гражд. Сб. Сен. реш. I, 598.
   Сделки о приобретении в собственность содержателями ссудной кассы заложенных предметов, хотя бы по соглашению с заемщиком. Зак. Гражд. ст. 1663, прим. 1, прил., ст. 13.
   Можно привести кассационные решения о недействительности сделок:
   Об уступке ожидаемого наследства. -- 1872 г., No 1096.
   Условия найма, в котором подрядчик поместил карательные постановления взамен действующих законов, именно особливый штраф с рабочего за оскорбление хозяина и за кражу. -- 1871 г., No 671.
   О содействии к устройству брака за условленную плату. -- 1867 г., No 70.
   Об отдаче в содержание моста с правом сбора, не разрешенного установленным порядком. -- 1874 г., No 627.
   Условия, в коем одна сторона установляет для другой ограничение права, которое не вправе ограничивать, именно права производить торговлю в целой местности, в селе. -- 1868, No 86.
   Запродажного условия с правом выдачи данной вместо купчей крепости. Сен. реш. в Ж. М. Ю. 1859 г., октябрь, No 5; 1861 г., No 9; 1862 г., No 9.
   Сделка между двумя лицами по поводу торгов на имение третьего лица, в таком смысле, что, когда один будет давать цену за имение, другой не вправе возвышать ее, под опасением неустойки, признана судом в Царстве Польском недействительной на основании 1133 ст. Напол. Код., как противная добрым правам и заключенная ко вреду третьего лица. Касс. реш. 1878 г., No 62.
   Признавая сделку по ст. 1529 Зак. Гражд. заключенною с целью передачи имущества во избежание платежа долгов, суд обязан предварительно установить несостоятельность должника к платежу и отсутствие другого имущества, на которое кредиторы могли бы обратить взыскание. Касс. реш. 1877, No 264. Ср. Касс. реш. 1881 г., No 24.
   Вопрос о направлении договора к противозаконной цели относится к существу дела, и рассуждение суда по сему предмету не подлежит кассационной поверке (Касс. реш. 1877 г., No 38). В данном случае договор был уничтожен потому, что выведен из стачки между сторонами, для укрытия имущества, от претензии третьего лица.
   Обеспечение дочери выдачей будущему ее мужу обязательства в том, что отец обязуется обеспечить будущую семейную жизнь супругов на определенную сумму, вполне законно и не подходит под запрещения 1529 статьи. 2 Сб. Сен. реш. V, No 1186. В решении под No 1157 признана действительной расписка, данная женихом невесте в получении от нее 2400 руб. по случаю вступления в брак, с тем, что если брак не состоится, то деньги должны быть возвращены. Это не есть ни торг, ни неустойка, ни заем, а выдача денег на известное употребление, вне коего они должны быть возвращены.
   Включение подрядчиком в условие найма карательного постановления взамен действующих законов составляет присвоение права, законом запрещенного, и не должно быть действительно (Касс. реш. 1871 г., No 671; 1876 г., No 342; 1878 г., No 73). На сем основании суд уничтожил условие о штрафах на рабочих за прогул и пьянство и ослушание или оскорбление.
   Наш закон вовсе не упоминает об отсутствии цели или побудительной причины, но
   1) он допускает спор о безденежности, и за безденежность уничтожает заем (ст. 2014);
   2) если окажется, что побудительная причина, в договоре выставленная, не существует и что договор не был бы заключен, когда бы обязавшаяся сторона при заключении его знала об отсутствии обязательной причины, то и у нас суд по справедливости должен будет освободить ответчика от ответственности, хотя и не имеется в виду общего на то правила. Это будет зависеть от обстоятельств. Напр. в приведенном выше случае (о завещании) ясно, что обязательство возникает не из договора прямо, а из завещания. Когда бы не было завещания (на 200 голов скота), не было бы и обязательства на 2000 руб.; обязательство же по договору представляется только заменой (поновлением) обязательства по завещанию. Следовательно, когда завещание оказывается недействительным, то и обязательство пропадает. В этом случае возможен и поворот уплаченного по обязательству.
   

§ 8
Значение формы в договоре. -- Римская стипуляция и правила иностранных законодательств. -- Историческое значение формы в русском законодательстве. -- Правила о совершении актов. -- Отсутствие руководящего начала. -- Колебания судебной практики и наклонность ее к формализму. -- Значение явки в актах договора. -- Домашние акты. -- Словесные соглашения. -- Можно ли доказывать их свидетелями? -- Гербовый сбор.

   Основание договора -- в соглашении воли сторон. Казалось бы, что этого достаточно и что для обязательного действия договора стоит только удостоверить соглашение и сущность воли достаточным, по роду предмета, доказательством. В этом смысле всякое внешнее проявление воли, всякий признак состоявшегося соглашения, т.е. всякая внешняя форма договора (в обширном значении слова), назначена для того, чтобы служить ему доказательством, удостверением соглашения. Таковы: торжественное слово обещания, символическое действие, письмо, участие свидетелей, нотариуса, суда. Но с развитием положительного законодательства изменяется это основное, первоначальное значение формы. Некоторые из обычных признаков соглашения оказываются недостаточными, неопределенными; с усложнением сделок и юридических отношений требуется придать большую определительность внешнему их выражению; с употреблением той или другой формы соединяются фискальные интересы государства. Тогда форма или внешний признак является уже не просто орудием доказательства, служит не для одного только удостоверения (ad probationem). Форма становится существенным условием для действительности контракта, так что соглашение, в котором эта форма не соблюдена, лишается обязательной силы, и доказательством его может служить одна только форма законная.
   Римское договорное право было строго формальное. Для действительности договора перед законом требовалось заключение его в положенной форме, так называемой стипуляции (stipulatio), состоявшей в предложении с одной стороны определительного вопроса и в ответе на этот вопрос с другой стороны. Одно соглашение, само по себе, не составляло обязательства (solus consensus non obligat). Только в виде исключения неформальному обещанию присвоилась сила, когда оно сопровождалось получением платежа или исполнением с другой стороны, и для некоторых видов сделки (emtio venditio, locatio conductio, societas, mandatum) допускалась возможность простого соглашения (nudum pactum, nudus consensus). Напротив того, в новом европейском праве утвердилось, по обычаю, такое понятие, что для всякого договора достаточно соглашения и что всякие формы его, даже письменные, служат только удостоверением соглашения. Итак, то, что в римском праве было исключением, -- nudum pactum, -- стало общим правилом, но для некоторых договоров и актов, по особенной их важности, выработалась строгая законная форма. Это понятие и остается, в сущности, основным понятием, к которому вообще применяется новейшее законодательство; но в отдельных законодательствах той или другой стороны применяется оно неодинаково и непоследовательно. Одни склоняются к системе неформального соглашения, оставляя вообще на волю сторон облекать его в ту или иную форму, служащую ему удостверением, другие отличаются строгостью обязательных формальностей, установленных для договоров по роду их. Так, французский закон держится, по-видимому, того правила, что для действительности договора достаточно соглашения, и применяет торжественную строгую форму к некоторым видам договоров (donation, hypothèque, adoption, mariage). Но в то же время французский закон требует непременно письменной формы для всех сделок ценой свыше 150 франков, и не дозволяет доказывать в суде такие сделки через свидетелей (Code civ. 1315, 1341, 1326), разве когда есть некоторые факты на письме -- commencement de preuve par écrit, -- допускающие разъяснение через свидетелей. Не ограничиваясь этой формальностью, французский закон установляет и другие, более или менее обременительные. Так, напр. требует он, чтобы договоры обоюдные составлялись непременно в таком числе экземпляров, сколько участвует сторон (Code civ. 1325); требует, чтобы односторонний долговой домашний акт, не собственноручно написанный, содержал в себе, кроме подписи, еще особливую надпись должника о том, что он подтверждает акт (bon, ou approuvé. Code civ. 1326). Прусский закон требует письменной формы для всех сделок ценой свыше 50 талеров. Напротив того, австрийский закон допускает полную свободу неформальных сделок, за исключением некоторых, требующих по роду своему (напр, о недвижимости) торжественной или письменной и нотариальной формы.
   И в нашем законе существует, хотя и невысказанное категорически, правило о том, что для некоторых договоров и сделок требуется безусловно соблюдение письменной, или особливой, присвоенной им формы. Но в применении к частным случаям правило это возбуждает еще у нас немало недоумений. Наше право по основным своим началам не отличается стремлением к формализму, и нынешние его формальности, недостаточно разъясненные и в законе, и в практике, взяты большей частью со стороны, из иноземных учреждений, и притом взяты отрывочно, в разное время, иногда без соображения с общими началами того законодательства, откуда взяты. От того наши формальности актов представляют до сих пор довольно пеструю и запутанную сеть. Основание нынешнего законодательства об этом предмете относится к эпохе петровских преобразований. Тогда главной целью установления формальностей в написании и совершении актов было, с одной стороны, намерение правительства предупредить составление ябеднических и обманных актов, с другой стороны -- увеличение доходов государственной казны. Первая цель не была достигнута, а последняя -- т.е. фискальный интерес -- получила в XVIII столетии преобладающее значение, так что нарушение формальностей, соединенное с каким бы то ни было ущербом для казенных сборов, могло быть поводом к признанию акта недействительным. Новые правила гражданского процесса, введенные у нас в XVIII столетии по образцам тогдашних иностранных уставов, отражали в себе господствовавшую в то время теорию формальных доказательств. Отсюда распространилась в нашей судебной практике, при производстве исключительно письменном, наклонность к формализму в обсуждении договоров и прав, из них проистекающих. В нынешнем столетии наше законодательство, особливо с издания Свода Законов, развивалось преимущественно под влиянием Наполеонова кодекса и французских воззрений, принимавшихся большей частью также отрывочно, без цельного соображения с общим духом и содержанием всей системы и истории законов. Этим путем вошли к нам в закон некоторые правила, еще более способствовавшие к развитию формализма.
   Наш закон нигде не выражает категорического правила (вроде французского или прусского) о том, что словесные сделки, за пределами положенного размера или особенных случаев, не допускаются или не пользуются правом на судебное разбирательство. Напротив того, в 571 ст. Зак. Гражд. сказано, что порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся сторон, лишь бы они утверждались на непринужденном произволе и взаимном согласии и не содержали в себе ничего законам противного. Отсюда можно заключить, что главным основанием и скреплением договора закон полагает взаимное соглашение сторон (consensus facit obiligationem). Но из других статей можно вывести заключение, что закон наш присваивает полную силу доказательства только письменным договорам, а словесные договоры допускает, как исключение, лишь в некоторых случаях. Так в 1 гл. разд. IV книги, о составлении и совершении договоров вообще, закон установляет следующие категории формы договоров: крепостную, явочную, нотариальную и домашнюю, а в домашних различает письменные и словесные договоры (1531 ст.). Домашним порядком составляются на письме или словесно: договоры о задатках при продаже недвижимости, о продаже движимости, о мене движимых имуществ, о заборе товаров из лавки, о поклаже, о доверенности на подачу прошения (Зак. Гражд. 1380, 1510 и сл., 1685, 2045, 2104, 2321). К этим же случаям принадлежат: словесные доверенности на рукоприкладство за неграмотного в судах прежнего порядка (Зак. Суд. Гражд., ст. 42); договор о найме движимого имущества, напр. скота, подвод и проч. (Зак. Гражд. 1700); о найме городских строений и городских земляных участков (ст. 1702); о найме слуг и рабочих (Зак. Гражд. 2226); о найме в сельские работы (с двумя свидетелями) Крест. Учр. 31, прил. 2, § 3; по положению 1886 г. о найме на сельские работы словесные договоры не подлежат никаким формальностям, а письменные могут быть представляемы для засвидетельствования подписей в полицию или в волостные правления и для внесения в имеющиеся в последних книги сделок и договоров; кроме того, предоставлено желающим заключать договоры по особым договорным и расчетным листам (ст. 12-20; 69); о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры (Уст. Промышл., ст. 86 и сл.); об отдаче работы цеховым и ремесленникам (Уст. Промышл., ст. 424). По следующим сделкам допускается словесный договор с запиской в книгу сословного учреждения: о принятии ученика (Уст. Промышл., ст. 417 и сл.); в книгу волостного правления записываются крестьянские сделки до 300 руб. (Общ. Крест. Пол. 91, Крест. Учр. 31, прил. 2, § 3); об аренде земель крестьянами на известный срок и на известную сумму (Зак. Гражд., ст. 1700).
   Далее, по отношению к совершению и составлению договоров в законах различаются, во-первых, договоры, совершаемые крепостным порядком -- закладные на недвижимое имущество (ст. 1642, 1643); во-вторых, являемые у крепостных дел: о запродаже недвижимости (1683), о займе с залогом недвижимости (1667, 1668), крепостные заемные письма (2033, 2034), верящие письма (2308 и сл.), раздельные записи (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 18); в-третьих, являемые у маклерских дел: о найме недвижимости, о подряде, о личном найме и домовые заемные письма (1701, прим., 1742, прим. 1, 2224, прим., 2036, прим.). Там, где введено нотариальное положение, и порядок соблюдения означенных формальностей, сообразно с оным, изменяется. См. Нотар. Пол. и Врем. Прав. 1867 г. в Полн. Собр. Зак. No 45135.
   По отдельным разрядам статей, относящихся к тому или другому виду договоров, закон определяет, в какой форме договор должен быть составлен. Так, для запродажи указана запродажная запись и домашняя задаточная расписка (1680, 1686); для найма, для подряда -- явочный акт (1701, 1742); для займа -- явочный или домашний (2031) и т.п. Требуется письменный акт, как доказательство, в договоре о найме приказчика -- Уст. Торг. 8, 36, в договоре бодмереи, страхования, векселя -- Уст. Суд. Торг. 284; обязательно заключение письменного договора о найме корабельщика -- 220, 256 Уст. Торг.; Улож. Наказ. 1213; о найме лоцмана на весь путь -- Уст. Торг. 315, 316; о найме ярмарочного помещения -- Уст. Торг. 602, прим.; расчетный лист, расчетная книжка -- форма договора о найме служителей и рабочих -- Уст. Торг. 261, Уст. Промышл., ст. 92; то же тетрадь судорабочих -- Уст. Пут. Сообщ. 317 по Прод. 1893 г.; маклерская записка совершается запиской в книгу маклера -- Уст. Торг. 636, 592, прил. I, ст. 97. Иногда закон требует написания договора в нескольких образцах. Таковы условия о найме корабельщика -- Уст. Торг. 225; корабельного служителя и во доходца -- 260; о найме корабля под груз -- 333; переводный вексель -- Уст. Вексельн., ст. 3. В иных случаях означается, более или менее подробно, что должно быть помещено или о каких предметах должно быть упомянуто в акте (напр. 1686 Зак. Гражд.); но какую силу имеют эти постановления, безусловную или относительную, и нарушение их отнимает ли у договора всякую обязательную силу или только ослабляет его действие, -- это наш закон определяет положительно только в редких случаях. Отсюда при спорах возникают частые недоумения. Недоумения эти разрешались отчасти, в прежнем порядке производства, разделением взысканий на бесспорные и спорные, производимые полицией или судом (Зак. Суд. Гражд., ст. 1, 2, 12, 571). Бесспорным признавалось только обязательство законносовершенное; следовательно, когда при самом представлении акта в полицию он оказывался не вполне согласным с указанным в законе формальностями, полиция имела основание отказывать в принятии его к производству, и затем надлежало искать по тому акту судом. В новом порядке производства это различие уже не существует, и суду предстоит во всех случаях принимать акт к своему рассмотрению.
   Новые судебные уставы дали нам новое усовершенствованное орудие для применения закона к спорным делам гражданским, т.е. суд словесный, существовавший дотоле только по имени, а не в действительности, и расширили значительно власть судьи в обсуждении и оценке доказательств. Но в применении новых уставов судебная практика выказывает не меньше, если еще не больше прежнего, стремление к формализму по вопросам о форме договоров и гражданских сделок, и это направление тем ощутительнее, что в новых судах, после крестьянской реформы, обсуждается значительное количество таких сделок между лицами податного сословия и малограмотными, которые в прежнее время не доходили вовсе до судебного рассмотрения. Эта наклонность к формализму объясняется, во-первых, относительной юностью и неуверенностью нашей судебной практики, равно как и естественным недоверием высшего суда к силам новых судебных деятелей, особливо мировых судей; во-вторых, слабостью или отсутствием руководственных начал в нашем гражданском праве; в-третьих, некоторыми постановлениями самого судебного устава (напр. 409 и 410 ст.), стесняющими свободу судьи в обсуждении доказательств. В этой наклонности придавать решительное значение формальностям явки и совершения договоров суды наши утверждаемы были вначале и практикой Касс. Деп. Сената (по крайней мере вначале, ибо в последнее время воззрения самого Сената на этот предмет значительно расширились). Едва ли следует признать такую наклонность к формализму соответственной с духом нашего законодательства, которое нигде не высказывает общего правила о безусловном значении формы, и в некоторых только случаях, установ-ляя для акта особливую строгую форму, несомненно связывает ее с действительностью целого договора в достижении главной его цели. Притом новый устав гражданского судопроизводства предоставляет судье больше прежнего свободы в обсуждении письменных доказательств, предоставляя обсуждению его всякого рода бумаги (ст. 438, 456). Домашние акты, признанные за подлинные, указано принимать в равной силе с актами, в порядке совершенными или засвидетельствованными; акт, не признанный в силе крепостного или явочного, сохраняет силу домашнего; определение силы и преимущества домашних и других неформальных актов предоставлено суду (ст. 458-460).
   Итак, за отсутствием общего руководственного правила в законе, один верный способ к правильному разрешению недоумений состоит в определении, по каждому случаю, законного значения той или другой формальности и ее отношения к содержанию и цели договора и к сущности возникшего по оному требования. Очевидно, что не все формальности имеют одинаковое в законе значение и что в каждом акте надлежит отличать определенное им, сообразно цели сторон, юридическое отношение от тех событий, которые удостоверяются содержанием акта и могут иметь, независимо от его действительности и осуществимости в главной его цели, бесспорное юридическое значение для сторон. Так, напр. особливое право на залог как обеспечение долга утверждается исключительно в форме закладной, и где эта форма не соблюдена, там и право на залог недействительно; но сим нисколько не уничтожается право на личное взыскание долга по займу, утверждаемому в том же документе.
   Форма крепостного акта, для некоторых договоров установленная, имеет значение безусловное. Нельзя то же сказать о формальности явки акта у крепостных или у нотариальных дел. В иных случаях, когда по цели и намерению или по прямому выражению закона явка эта обязательна, от соблюдения этой формальности зависит действительность того договорного отношения, которому, по цели своей, акт соответствует между теми самыми сторонами, которыми акт составлен. Но вообще явка акта имеет лишь относительное значение. Если несомнительна подлинность воли, выраженной в договоре лицом обязавшимся, нет прямого юридического основания снимать с этого лица ответственность потому только, что договор при самом составлении не был явлен, где положено: нет, по-видимому, надобности в удостоверении того, что само по себе юридически достоверно (т.е. соглашение сторон в известном смысле, consensus). Отсутствие удостоверения может иметь решительную формальную силу только там, где закон требует его решительно, в силу особых государственных соображений.
   Но независимо от этих особых соображений явка договора, как удостверение соглашения в ту самую пору, как оно состоялось, получает юридическое значение тогда, когда при исполнении договора оказывается, что исполнение это связано с правами третьих лиц, в договоре не участвовавших. Относительно этих лиц подлинность соглашения сторон в ту пору, когда оно состоялось, может оказаться недостоверной без официального удостоверения. Так, при несостоятельности должника, когда его имущество в сущности делается достоянием всех кредиторов совокупно, не явленные своевременно обязательства его уступают место явленным, имеющим преимущество такой достоверности (в противном случае всякий должник мог бы, по соглашению с недобросовестными лицами, выдавать им во всякое время новые обязательства и, пустив их в конкуренцию с законными и достоверными кредиторами, уменьшить средства массы во вред сим последним). Ср. 2039 ст. Зак. Гражд. В таком именно смысле и Уст. Гр. Суд. в главе о судебных доказательствах (ст. 459) постановляет, что акты, совершенные или явленные установленным порядком, имеют преимущество пред актами домашними и другими письменными доказательствами; но последние могут быть приняты в уважение в той мере, в какой они положительно не противоречат первым или служат к их дополнению. Правило это, очевидно, относится к столкновению прав по явленным с правами по домашним актам.
   Весьма важный и доныне спорный в нашей судебной практике вопрос о том, в каких случаях допускаются законом словесные договоры и в какой мере возможно доказывать существование таких договоров в суде посредством свидетелей без актов и письменных доказательств. Выше указаны были постановления нашего закона о словесных договорах с общей статьей о том, что порядок заключения их состоит в полной воле договаривающихся сторон. Общее, по-видимому, значение этой 571 ст. несколько изменяется примечанием к ней, в коем сказано, "какие именно договоры не могут быть составляемы иначе как на письме, сие означено в IV книге сего свода, при каждом роде оных в особенности". В то же время в 573 ст. сказано было: при действии прежних судов, что словесные договоры и обязательства, в случае спора, разбираются полицейскими местами и судом словесным; но и там, по-видимому, управы не полагалось по таким договорам, которые закон указывал совершать не иначе как на письме. Так, относительно словесного найма слуг и рабочих людей по одним их паспортам указано, что при споре по такому найму просьбы не принимаются ни в полиции, ни в словесном суде, если словесный наем последовал там, где есть маклер (ст. 2226, прим.). Правило этого рода было в соответствии с существовавшим у нас порядком письменного судопроизводства, в силу коего надлежало при самой подаче в суд первоначального прошения представить по иску доказательства, а без того и прошение не принималось. Но, помимо письменного судопроизводства, иных судов не было, ибо словесные суды существовали только на бумаге. Словесным судом в действительности был только суд по торговым делам (коммерческий); но и в коммерческом суде ограничено было доказательство через свидетелей правилом 284 и 285 Уст. Суд. Торг., в силу коего свидетели не допускаются по таким договорам, которые по закону должны быть заключаемы письменно. Из сего изъемлются два случая: когда документ, по обстоятельствам, не мог быть составлен, напр. в поклаже при пожарах, наводнениях и т.п., и когда письменно обязательство случайно потеряно, но существование его и содержание могут быть с достоверностью доказаны.
   Таким образом, суды общего порядка оставались заперты для великого множества исков, основанных на самой употребительной в народе форме сделки -- на сделке словесной. Это был важный недостаток суда. Стесняя свободу доказательств на суде, закон, без сомнения, имел в виду -- с одной стороны, устранить из суда такие процессы, которые по неясности и запутанности словесных доказательств затрудняли бы отправление правосудия, с другой стороны -- побудить договаривающиеся лица к заключению сделок на письме. Но это последнее побуждение не достигало своей цели в массе людей неграмотных, к которой принадлежало огромное большинство населения. Вышеупомянутый недостаток стал крайне ощутителен по отмене крепостного права, когда все люди, бывшие дотоле вне сферы свободных гражданских отношений, стали полноправными лицами в своем имуществе и в промышленности.
   При издании новых судебных уставов предполагалось исправить этот недостаток. Суд установлен повсюду словесный. С ослаблением прежней теории формальных доказательств, судье предоставлено более свободы в обсуждении доводов и доказательств и в решении дела. Для решения на месте дел менее по сумме значительных, учреждены мировые суды, коим предоставлено определять на словесном разборе по убеждению совести значение и силу доказательств. Казалось бы, что эти именно суды в массе неграмотного населения дадут способ к разрешению ежедневных споров, возникающих по словесным сделкам. Но это ожидание не оправдалось или оправдалось не вполне. В Уст. Гр. Суд. для общих судебных мест помещена была статья (409) следующего содержания: свидетельские показания могут быть признаваемы доказательством тех только событий, для которых по закону не требуется письменного удостоверения. Из этого правила исключены только три случая: необходимая поклажа во время бедствия, утрата акта во время бедствия и доказательство давности владения. Действие этого правила практикой Кассационного Сената распространено было и на мировые суды, и ко всем вообще судебным делам правило это Сенат стал применять с такой строгостью, которая, по мнению многих, едва ли не выходила за пределы закона в истинном его смысле. Закон говорит в первой половине статьи о событиях, требующих письменного удовлетворения. Это толкуется в том смысле, что существование и условия сделки, которую, по роду ее, закон предписывает совершать на письме, нельзя доказывать свидетелями. А какие именно сделки, по роду их, предписано совершать на письме, -- для решения этого вопроса наш гражданский закон не дает твердых оснований. В недостатке же общего о сем правила практика придает нередко обязательное значение для некоторых видов договорного отношения статьям, определяющим для каждого форму совершения сделки, т.е. какова должна быть письменная ее форма. Заключать отсюда во всех подобных случаях, что словесная форма не допускается, едва ли основательно без прямого и положительного указания. В таком смысле наш закон оказался бы еще строже самого формального из законодательств -- французского, ибо в нашем законе нет ни французского снисхождения к делам малоценным, ни французского правила о commencement de preuve pas écrit. Такая строгость вовсе не соответствовала бы внутренней экономии нашего быта, который представляет несравненно более, нежели во Франции, затруднений к составлению везде и повсюду письменных актов. У нас в некоторых местах эти затруднения доходят до положительной невозможности.
   Акт договора должен быть оплачен гербовым сбором; но несоблюдение этого правила не лишает акт обязательной силы и только влечет за собой взыскание штрафа (Уст. Гр. Суд. 461, 462. Т. V, изд. 1893 г., Уст. Герб. Сб.).
   Для действительности договора вообще не требуется, чтобы он непременно подходил под один из видов или категорий, в законе указанных. Законные формы, очевидно, не исчерпывают всего содержания договорных отношений в сфере экономической: она расширяется по мере усложнения экономических отношений -- возникают новые потребности и, для удовлетворения их, новые виды сделок. Всякие условия, законам не противные, допускаются (1530 ст.).
   Бывают договоры, не соответствующие своему названию или той форме, в которой заключены. И это обстоятельство само по себе не нарушает их действительности, лишь бы только действительное содержание их не было противно закону.
   Всякий договор может быть признан действительным, если он не запрещен законом. Посему для действительности договора вовсе не нужно, чтобы он мог быть подведен под одну из категорий актов, прямо установленных законом, а требуется только, чтобы он не представлял ничего противозаконного (Касс. реш. 1875 г., No 810).
   Если в самом условии сделка, подлежавшая обсуждению суда, отнесена к известному законному разряду обязательств, суд вправе установить иную квалификацию договора в таком только случае, если название не соответствует законным признакам, с ним соединенным (Касс. реш. 1874 г., No 20).
   Специальная форма актов. В Касс. реш. 1887 г., No 137 изъяснено, что соглашения сторон относительно уничтожения договора и воли лица, отступающегося от права, выраженного в договоре, могут по силе 1545 и 1547 ст. Зак. Гражд. быть облечены в форму акта нотариального или домашнего; но в сих законах нет точного указания на то, чтобы, кроме приведенного способа выражения, воля сторон не могла выразиться таким действием, из коего несомненно усматривается намерение или согласие лица, совершившего это действие, отказаться от права, принадлежащего ему по договору. В некоторых случаях выражение воли может иметь значение только при употреблении указанного в законе способа под страхом недействительности сделки; но это ограничение относится только до передачи или ограничения права на недвижимую собственность (828 Зак. Гражд., соответств. ст. 87 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.; 66 Нотар. пол.). Кроме таких случаев нет повода к признанию соглашения необязательным потому только, что оно выражено не посредством особого акта или надписи на договоре, а вообще договоры для действительности их не требуют особой формы, разве когда-то предписано законом или стороны постановили в самом договоре, что он, дабы служить доказательством, должен быть писан в известной форме (Пол. о нотар. ч., 66; Врем, нот. пр. 1867 г., ст. 21; Уст. Гр. Суд. 457, 458; Зак. Суд. Гражд. ст. 3, соответств. ст. 571 в изд. 1892 г.) (Касс. реш. 1871 г., No 794).
   Нет основания признать, что такие только документы могут служить доказательством каких-либо обязательных отношений, которые могут быть причислены к одному из родов, перечисленных в 1533-1535 ст. (изд. 1857 г.). И неформальные сделки могут иметь значение, когда закон не установил для сего случая ту или другую форму под страхом ничтожности. На сем основании суд неправильно отринул как доказательство долга частное письмо брата к сестре о принятии на сохранение банковых билетов (Касс. реш. 1877 г., No 281).
   Словесные сделки и отношение их к письменным. Хотя форма тех соглашений, кои закон причисляет к договорам формальным или домашним, установлена письменная, но ни одним законом не воспрещено входить в соглашения словесные, и если в подтверждение существования и содержания словесных соглашений будут представлены письменные доказательства, не оспоренные сторонами, то ответчик, сознающий как действительность принятых на себя обязательств, так и то, что они им не исполнены, не может отказываться от исполнения правильных требований истца (Касс. реш. 1873 г., No 845).
   Где закон не требует непременно письменной формы, там для твердости договора достаточно согласия сторон, выраженного не только письменно, но и словесно, а равно каким-нибудь положительным или отрицательным действием. Так, признано, что участник во владении дома, получая в течение семи лет свою долю платежа за наем помещения в доме, тем самым выразил свое согласие на условие найма (Касс. реш. 1875 г., No 352).
   В реш. 1868 г. No 708 Касс. Сенат рассуждает, что словесный договор действителен, когда обе стороны согласны в существовании его и в содержании условий; но когда возникает спор о действительности словесного договора и о смысле его условий, а закон по роду договора указывает порядок его составления, тогда суд не вправе придавать договору законную силу и значение. Решение темное и неточное, ибо нельзя основывать действительность договора на суде на том только обстоятельстве, есть ли спор или нет спора о той самой действительности.
   Дозволяя заключать всякого рода договоры об имуществе и о действиях, закон установляет письменную форму совершения лишь для некоторых их видов, которые и означены в ст. 1532-1535 (изд. 1857 г.). В числе сих договоров не поименована отдача скота на прокормление (Касс. реш. 1873 г., No 1577).
   Содержание актов, не упомянутых в 410 ст. Уст. Гр. Суд., может быть опровергаемо свидетельскими показаниями. Посему Сенат не опорочивает решения, в коем суд на основании свидетельских показаний признал, что выдача последующих долговых расписок, составляла не новый заем, а лишь замену прежних расписок (Касс. реш. 1876 г., No 53).
   Дело шло о словесном поручении на продажу табака. Сенат рассуждает: в законе нет указания, чтобы такое поручение, не составляющее торгового комиссионного договора в смысле 1301 ст. Уст. Торг. (43 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г.), т.е. продажи товаров по купеческому приказу, облекалось в письменную форму (Касс. реш. 1877 г., No 274).
   Для договоров о доставлении продовольствия, квартиры и одежды не установлено письменной формы; итак, существование их может быть доказываемо свидетелями (Касс. реш. 1877 г., No 23).
   При существовании письменного договора не имеет никакой силы словесная, в то же время заключенная, сделка между теми же лицами, об исполнении сего договора не в том смысле, как написано (2 Сб. Сен. реш. I, No 217).
   Язык. Нет постановления, чтобы векселя в пределах России писались исключительно на русском языке, а 737 Зак. Гражд. (ст. 708, прим. 3, прил. ст. 3, по изд. 1887 г.) и 738 ст. (утратила силу за введением в губерниях Царства Польск. Нотар. Полож.) Зак. Гражд. не лишают доказательной силы акты, писанные по-польски, по-фински и по-шведски. Ст. 97 Нотар. Пол. относится лишь к актам нотариальным (Касс. реш. 1874 г., No 301).
   955 ст. IX т. запрещает употребление еврейского языка в публичных актах и в торговых книгах, но не в домашних сделках между евреями.
   Означение монеты. Нарушение 1540 и 1541 ст. (последняя в изд. 1887 г. исключена), указывающих писать сделки только на серебряную монету, а не на ассигнации, само по себе не влечет за собой признания самой сделки ничтожной (Касс. реш. 1868 г., No 740).
   Внешние принадлежности. Не препятствует действительности актов то обстоятельство, что их два, хотя бы неодинакового свойства, написаны на одном листе между теми же лицами (Касс. реш. 1873 г., No 494). Долговая расписка, писанная карандашом, не может, по сему только, быть исключена из судебных доказательств (Касс. реш. 1874 г., No 391).
   Когда выдавший обязательство не отрицает его выдачи, внешняя форма этого обязательства, буде не составляет предмет спора, не может иметь влияния и на разрешение дела (Касс. реш. 1876 г., No 266).
   Означение имени. Обозначение в акте звания, имени и отчества лица нужно для определения тождества его; упущение по сему предмету несущественно, если суд признает возможным определить тождество лица несомнительно (Касс. реш. 1878 г., No 118).
   Обязательство домашнее не может быть без обозначения лица, которому оно выдано (Касс. реш. 1867 г., No 480). Однако нет повода признать недействительным такое обязательство, которое, хотя без имени, явно относится к лицу, имеющему совершить известное действие или вступить в известное отношение, если нет спора и сомнения о сем лице (Касс. реш. 1875 г., No 565). В данном случае сестра выдала своему брату, на случай поставки, поручительную подписку, что кто вступит с ним в договор и даст ему вперед 300 руб., тому она ручается в исправности поставки. Еще 1875 г., No 307.
   Без означения лица, на имя коего писано обязательство, оно вообще не имеет силы, буде невозможно по другим документам с ясностью определить, кому оно выдано. Свидетели не могут сие удостоверить (Касс. реш. 1871 г., No 66 и 79).
   Подпись. Необязателен акт неподписанный, хотя бы и был весь писан рукой обязывающегося лица (Касс. реш. 1871 г., No 794).
   Приложение печати на акте безграмотного не заменяет подписи на акте (Касс. реш. 1876 г., No 528).
   Обязательность договора зависит (1528 ст.) по закону не исключительно от подписи, а от взаимного согласия сторон, и когда это согласие, независимо от подписи, удостоверяется принятием и самым действием стороны, то договор должен быть признан обязательным. Так, арендный договор, подписанный одним хозяином, может быть признан обязательным для наемщика, вступившего во владение, смотря по обстоятельствам дела (Касс. реш. 1871 г., No 126).
   Подпись еврейская на актах допускается с переводом на русский акт и с засвидетельствованием. IX, 956.
   Засвидетельствование на акте еврейской подписи необязательно для домашних актов (Касс. реш. 1871 г., No 216).
   Вопрос о неформальном заключении договора может иметь двоякое значение. Или: вообще без формального договора не допускается никакое требование, на договоре основанное, -- это было бы решительно несправедливо, как скоро самое существование договора не подлежит сомнению. Или: не допускается доказательство таких принадлежностей договора, которые требуют положительного определения, напр. относительно размера платы, размера процентов и т.п. Едва ли это правило возможно принять в безусловном смысле. Если существование договорного отношения несомненно и есть положительные и точные удостверения о принадлежностях его, напр. письменное определение установленной платы, то несправедливо было бы отрицать возможность обсуждения подобных доказательств. Все зависит от того, в какой мере эти доказательства удостоверяют судью. Разумеется, где закон безусловно и исключительно требует формального договора, там это правило обязательно, но такое правило будет уже специальным.
   В одном деле (Касс. Деп. Сената 1867 г., No 43) приказчик, служащий без формального договора, но по доверенности, требовал с хозяина недоплаченного жалования, по 2500 руб. в год. Хозяин не признавал этого размера платы, а показывал низший. Других доказательств истец не представил: иск его отвергнут за бездоказательностью. Но Сенат рассуждает еще, едва ли основательно, что единственный покровительствуемый законом порядок договора личного найма есть формальный договор, у маклера явленный, и на этом основании отвергает иск, приводя статью 2226 Зак. Гражд., и притом обобщает правило, которое относится исключительно к найму прислуги, противополагая явочный договор словесной сделке, так что статья, по буквальному своему смыслу, не устраняет возможности принятия и обсуждения письменных доказательств. Притом и это правило, поставленное ввиду прежнего порядка судопроизводства, не применяется во всей строгости к порядку словесного состязания в новых судах, а потому в изд. 1887 г. выделено в примечание с оговоркой, что оно действует там, где Суд Уст. не введены.
   Касс. Деп. Сената в последнее время отступил значительно от прежнего формального отношения к этим вопросам. Так, в решении 1874 г., No 713; 1875 г., No 336 признано, что отсутствие письменного акта о найме не устраняет иска и ответственности по договору и где самое заключение договора формально не доказано, может иметь место иск о вознаграждении за услуги или работы. Так, реш. 1868 г., No 696, 809; 1869 г., No 515; 1875 г., No 351, 479 признают, что домашнее письменное условие, не отрицаемое сторонами, не теряет силы от того, что не засвидетельствовано.
   Явка. Отношение ее к домашним актам и к словесным сделкам. В прежнем порядке признаваемо было о явочных актах (1857 г. Сб. Сен. реш. 555), что неисполнение которого-либо из условий, соблюдение коих необходимо при засвидетельствовании акта, лишает оный законной обязательной силы, причем совершенно безразлично, которое именно из условий не исполнено.
   Домашнее условие о продаже, с означением получения денег, представленное к явке, но не засвидетельствованное, следовательно не получившее законной силы, не служит само по себе доказательством действительно состоявшегося платежа и основанием обратного иска о возвращении денег (2 Сб. Сен. реш. II, No 388).
   На основании Лит. Ст. и дополнительных конституций законными признавались только те обязательства, которые были заявлены в судебных актах в течение года и шести недель; а незаявленные почитались ничтожными. Ср. Сб. Сен. реш. I, 563.
   В деле Булгакова (Касс. реш. 1876 г., No 484) по вопросу о формальности актов Сенат рассуждает: 66 статья нотариального положения, заменившая собой прежние законы о совершении актов, содержит общее правило, в силу коего все акты могут быть совершаемы, по усмотрению сторон, порядком домашним или нотариальным, кроме актов о переходе или ограничении права собственности на недвижимость. См. еще 1876 г. No 568.
   Лишь акты о переходе или ограничении права собственности должны быть совершаемы всегда у нотариуса; прочие же акты могут быть совершаемы и домашним порядком (Касс. реш. 1874, No 852; 1869, No 576).
   И по прежнему судебному порядку (2 ч. X т., 749, соответств. ст. 432 Зак. Суд. Гражд. изд. 1892 г.), и по новому уставу судопроизводства домашние обязательства, хотя и на простой бумаге писанные, имеют на суде действительную силу по судебному рассмотрению (Касс. реш. 1868, No 625).
   Значение формальностей явки неодинаково смотря по тому, в каком состоянии должник находится, -- состоятелен он или несостоятелен. В последнем случае неформальные акты подлежат ограничениям по распределению конкурса, и это право конкурса простирается и на такие претензии, по коим состоялись даже судебные решения, не приведенные в исполнение до открытия несостоятельности (Касс. реш. 1875 г., No 42).
   Засвидетельствование и явка передаточной надписи на заемном акте не требуются законом и имеют значение лишь в случае несостоятельности (Касс. реш. 1870 г., No 177).
   Записи сделок и договоров в книге волостного правления по 91 ст. Общ. крест, пол. не имеют значения явочных актов в смысле 728 ст. Зак. Гражд. (со-ответств. ст. 18 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.) (Касс. реш. 1874 г., No 624).
   По силе 91 ст. Пол. о крест, вносятся в волостную книгу сделки словесные; письменные же условия не нуждаются во внесении (Касс. реш. 1876 г., No 338).
   Уничтожено заемное письмо потому, что оно явлено не самим должником, а мужем кредиторши, без доверенности от должника; им же принято и вручено жене своей (Сб. Сен. реш. I, 169).
   Хозяин, отдав имение на срок по нотариальному акту, продолжил аренду сверх срока домашней надписью на контракте, а потом, вопреки сей надписи, отдал имение в аренду нотариальным актом другому лицу. Последний арендатор доказывал, что при столкновении прав нотариальный акт его должен иметь преимущество. Признано, что хотя 459 ст. Уст. Гр. Суд. дает преимущество актам нотариальным, но это применяется к тому только случаю, когда акты относятся к одному и тому же юридическому действию; но когда они относятся к различным, по времени и по лицам, действиям, то предпочтение одного акта другому зависит уже от соображений суда по общему правилу (Касс. реш. 1874 г., No 124).
   Подпись безграмотного на явочном акте. Заемное письмо Медведевой 1849 г. подписано, по безграмотности ее, сторонним лицом и потом явлено у нотариуса. Вопреки 882 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 119 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.) подпись эту, прежде представления к явке, надлежало засвидетельствовать в полиции. 4 Деп. Сената нашел, что хотя по сей причине нельзя признать акт в силе заемного письма, но он должен быть признан долговым обязательством несомнительно, ибо свидетели подтвердили под присягой, что подписали его по просьбе Медведевой, то же подтвердил нотариус, сама она не оспаривала его и сыновья ее подтверждали. Но Общ. Собр. Сената нашло, что отсутствие полицейской заявки составляет существенный недостаток; правда, что при этом Общ. Собр. входило также в разбор свидетельских показаний и других данных, и признало их недостаточными (2 Сб. Сен. реш. V, No 1235).
   Домашние акты от безграмотных. Относительно домашних актов закон вообще не установляет определительных формальностей (строгая форма требуется лишь для некоторых видов, напр. для сохранной расписки, для задаточной расписки). В практике возбуждается недоумение относительно подписи за неграмотных. Закон (919 ст. Зак. Гражд.) говорит, что домашний акт должен быть подписан самим дающим; если он безграмотен, слеп или по тяжкой болезни сам учинить подписи не может, то отцом его духовным или другим лицом, кому он в том верит. Доверенность (на рукоприкладство), как видно из 2322 ст., должна быть дана поверенному лично, причем не указано особого обряда явки ее перед присутственным местом или должностным лицом. 920-923 статьи говорят о различных способах удостоверения в подлинности домашних актов; при сем указано, что для действительности некоторых актов (очевидно, наибольшего числа) достаточно одной подписи дающего, без всякого постороннего засвидетельствования; сюда принадлежат обязательства, даваемые от грамотных, расписки и счета, и т.п. Акты второго рода должны быть еще удостоверены подписью двух свидетелей. Из сопоставления этих статей, 921 и 922 с 2322, следует, что обязательства, даваемые от неграмотных, требуют постороннего засвидетельствования, т.е. подписи двух свидетелей, удостоверяющих подлинность личного доверия на рукоприкладство. Очевидно однако, что подобные акты и без такого засвидетельствования не лишаются силы, когда при предъявлении подтверждены в подлинности выдавшим их лицом. Когда это лицо не признает акта или, за смертью его, наследники не верят акту, акт отвергается, и едва ли возможно допустить истца к доказательству его подлинности. Но когда на акте есть свидетели, представляется полная возможность разбирать его подлинность теми свидетелями и другими доказательствами. Если вместо свидетелей или совокупно с ними употреблено засвидетельствование подписи (в сущности, засвидетельствование личного доверия на подпись), оно также должно быть почитаемо исполнением законного требования. Это засвидетельствование может быть сделано полицией, волостным правлением, маклером и т.п. (Касс. реш. 1874 г., No 642, 855; 1876 г. No 223). По смыслу 882 (ст. 11 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.) и 919 ст. для признания действительной подписи за неграмотного требуется, чтобы сама подпись содержала в себе указание на то, что она сделана -- по просьбе и желанию дающего акт -- тем, кто расписался. От полиции не требуется удостверения доверия: она удостоверяет только подлинность подписи рукоприкладчика (Касс. реш. 1872 г., No 446). Другим решением того же года, No 1224, признано: полиция, удостоверяя подлинность подписи, тем самым удостоверяет, что акт подписан другим действительно по просьбе неграмотного. Впрочем несоблюдение правил в подписи само по себе не опорочивает акта, если он несомнителен (Касс. реш. 1867 г., No 290; 1870 г., No 230; 1872 г., No 80; 1874 г., No 598; 1876 г., No 419 и пр.).
   В деле Гнидиной обязательство выдано было от имени крестьянского общества двумя его поверенными, неграмотными, и подписано за них сторонним лицом без засвидетельствования; явлено в волостном правлении. 4 Деп. Сената признал этот акт не имеющим силы судебного доказательства; но Общ Собр. Сената утвердило акт в силе, как признанный ответчиком (28 февраля 1875 г.). (См. еще Касс. реш. 1876 г., No 553; 1877 г., 63 и 80.)
   Одно решение Касс. Деп. 1875 г., No 808 не признает действительным условие, подписанное за неграмотную ее сыном, при трех свидетелях, тут же подписавшихся. Сенат находит, что несогласно с ст. 409 Уст. Суд. восполнять столь существенную принадлежность домашнего акта свидетельскими показаниями (см. еще 1869 г., No 85). Едва ли основательно. Закон не говорит, что требуется непременно свидетельство представителя публичной власти; 921 ст. Зак. Гражд. упоминает о постороннем засвидетельствовании. Посему нет законного основания отвергать свидетельство посторонних, бывших при подписи лиц, которыми дается возможность разобрать сомнение о подлинности акта.
   В 1876 г. подобный вопрос обсуждался во 2 Общ. Собр. Сен. по делу Бутвиловской, и решено, что по акту заемному, подписанному от безграмотного посторонним лицом без надлежащего засвидетельствования, но при частных свидетелях, следует допустить опрос свидетелей для исследования о подлинности акта.
   В 1875 г. (No 564) Сенат не признал на расписке от безграмотного достаточным удостоверением подпись двух волостных судей, что они находились при даче сей расписки. Подтверждение подписи, сделанной за неграмотного самим рукоприкладчиком, само по себе не придает силы акту (Касс. реш. 1875 г., No 907).
   В Касс. реш. 1875 г., No 977 изъяснено, что засвидетельствование подписи за неграмотного требуется по каждому акту особливо, и его не может заменить даже общая доверенность от неграмотного прикладывать за него руку к актам.
   В 1886 г. (реш. No 80) по вопросу о том: если выдавший домашний акт умел подписывать только свою фамилию, то может ли он считаться неграмотным в смысле 882 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 119 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), т.е. требуется ли засвидетельствование подлинности такого лица под выданным им актом, как это установлено приведенной статьей в отношении подписи неграмотных, Гражд. Касс. Деп. нашел, что вопрос этот должен быть разрешен отрицательно, так как в том случае, когда домашний акт, согласно требованию 919 ст. Зак. Гражд., подписан самим дающим оный, таковая подпись дающего акт, по смыслу 921 ст. тех же Законов, ни в каком постороннем засвидетельствовании не нуждается (в этом же смысле см. реш. 1869 г. No 65; 1879 г., No 141, 151).
   Заграничные акты. Акты частных лиц, составляемые за границей, совершаются или по русскому обряду, или по закону того места, где совершены. В первом случае они утверждаются скрепой и печатью русского начальства или русских консулов, которые, внеся акт в книгу, должны всякий раз доносить в Министерство Иностранных Дел. Засвидетельствование русских посольств и консульств должно быть удостоверено в Министерстве Иностранных Дел (Уст. Консульск. ст. 2 и прим. 1; 12, 16 и прим.; 57 и 58; Уст. Гр. Суд. 465).
   В Министерстве Иностранных Дел свидетельствуются и удостверения русских присутственных мест на актах, подлежащих отправлению за границу. Цель сего -- свидетельство в подлинности удостоверения. Из сего еще не следует, чтобы сделки, совершенные за границей поверенным, считались недействительными потому только, что на доверенности его, несомненно подлинной, нет такого свидетельства (Касс реш. 1872 г., No 657). По д. Бистром возникал подобный же вопрос о том, действительна ли доверенность, совершенная за границей в русском консульстве, без удостоверения сего свидетельства в Министерстве Иностранных Дел. Признано, что несоблюдение сей формальности несущественно, когда в подлинности нет сомнения (реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г.).
   Акт, совершенный за границей, о недвижимом имении, находящемся в России, для получения силы крепостного должен быть явлен в России в установленный срок. Зак. Гражд. 915.
   Если акт составлен и совершен в иностранном государстве по тамошнему обычаю, он тем не менее принимается доказательством в русских судах, если нет сомнения в его подлинности. Уст. Суд. Торг., ст. 242. Уст. Гр. Суд. 464. При сем вовсе не требуется, чтобы при составлении такого рода акта за границей надлежало еще присоединять к нему формальное удостверение о том, что он не противоречит иностранным законам (Касс. реш. 1868 г., No 355).
   

Отдельные виды договоров

   Неустойка. В законе нет запрещения совершать неустоичные записи домашним порядком (Касс. реш. 1869 г., No 416).
   Поручительство. Самая надпись о поручительстве должна служить точным означением рода его и ответственности поручителя (1557, 1562 ст.). Правило это безусловно, и если в надписи нет ясного означения, его нельзя заменить истолкованием обязательства по общему соображению содержания его и обстоятельств дела (Касс. реш. 1869 г., No 990).
   К поручительству может быть причислена, по своему значению, и бесформенная обязательственная подписка, когда из содержания ее явствует, что ответственность по ней наступает при состоятельности главного должника (Касс. реш. 1877 г., No 342). И без прямой поручительной надписи обязательство может быть признано поручительством, когда по содержанию своему соответствует законным признакам поручительства (Касс. реш. 1871 г., No 1139); 635 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. ст. 93 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.) не требует непременно, чтобы поручительство означено было в самом тексте векселя; оно считается сделанным "в самом векселе", когда означено и под текстом (Касс. реш. 1875 г., No 149).
   Зап сударственные крестьяне, хотя имеют право продавать, закладывать и передавать по наследству свои участки, но при этом не должны раздроблять их менее 8-ми десятин. Это установлено в видах обеспечения крестьянского хозяйства, ибо владение таких крестьян землями есть не общественное, а личное по участкам (Гр., 394, п. 2).
   А) Аренды (Тр., 394, п. 3, VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. казен. имений, прилож. к прим. 3 к ст. 2). Некоторые имения казенные в губерниях западных и прибалтийских жалованы были разным лицам в виде награды в арендное содержание или временное пользование. Это пользование ограничивалось сроком или временем жизни одного или нескольких лиц. Для передачи этих имений установлены были в 1824 году особые правила, по силе которых имение сего рода должно состоять во владении одного из наследников, хотя доходы принадлежат всем; равно и по завещанию можно предоставлять их лишь одному из наследников, а не многим. С 1837 года пожалование таких имений натурой прекращено, а вместо того жалуется арендный доход или деньги, обыкновенно на известный срок, на несколько лет. Некоторые получатели такого дома, желая получить его зараз, продавали свое право капиталистам; но в 1881 году последовало запрещение переуступать третьим лицам право на арендный доход. Т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. казен. имен., прил. к ст. 2 (прим. 3), ст. 19.
   5) Имения, жалуемые частным лицам на праве майоратов в западн. губерниях (Гр. 3., 394, п. 5, 495, 1214). Они поступают по наследству всегда к одному лицу без раздробления, в старшем колене.
   6) Участки, отведенные по Высочайшему повелению малоимущим дворянам, коим предоставлено было поселяться на казенных землях в некоторых губерниях (Тр., 394, п. 6, 516, 1191).
   7) Крестьянские поземельные участки, выкупленные в собственность с пособием от правительства, крестьянами, вышедшими из крепостей зависимости. До погашения всей выкупной ссуды правительству, такой участок не может быть раздробляем при наследстве или продаже; впрочем, при особенной обширности участка раздел разрешается по усмотрению губернского присутствия (Полож. о выкупе, ст. 167).
   О мерах к обеспечению выкупных платежей при разделе, выделе и отчуждении из надела бывших Государственных крестьян и колонистов см. Полн. Собр. Зак. No 48946, и Особ. прил. к IX т., XV, ст. 19 и прим. к ст. 18, по Прод. 1890 г.
   Семейные участки царан Бесс. губ. -- не м. б. раздробляемы далее 74 части высшего размера надела (Особ. Прил. к IX т., XVII, ст. 37).
   См. еще Особ. Прил. к IX т., XX, Полож. о крест. Закавк. ст. 84, о нераздельности подымных участков; там же, ст. 2, прим. 2, прил., ст. 43 -- о том же предмете.
   Помещичьи земли, состоящие в пользовании крестьян по уставной грамоте, до разрешения обязательных отношений между помещиком и крестьянами, считаются нераздельным имуществом и не подлежат раздроблению.
   Мн. Гос. Сов. 19 февр. 1861 г. об отчуждении помещичьих земель, гл. 1, ст. 6.
   В западных и малороссийских губерниях семейные и подворные участки крестьян-собственников не подлежат раздроблению свыше положенной меры. Полож. Малорос. 96; Полож. Киев. 88; Полож. Вил. 85.
   8) Наследственные семейные участки у государственных крестьян (Уст. сельск. благоустр., 104, 107, 113, 115). Они переходят в нераздельном составе к старшему из законных наследников.
   9) Участки, отводимые от казны в пользование колонистам. Они переходят в нераздельном составе к младшему сыну (Уст. Колон. 170).
   10) Заповедное наследственное имение, когда объявляется таковым по Высочайшему повелению, при пожаловании или по просьбе владельца, желающего установить майорат в своем имении. Такое имение в полном составе своем переходит нераздельно к одному только лицу старшей линии в порядке, установленном учредителем или специальным законом для подобных имений (З. Гр., 395, 468, 1192).
   По особому законодательному акту и на особом положении объявлено нераздельным общее имение помещиков Комнинов-Варвацы (См. Полн. Собр. Зак. 1866 г., No 43560).
   11) Не могут быть раздробляемы при переходе по наследству и при разделе, свыше положенного размера, имения, заложенные в кредитных установлениях и обществах (см. подлежащие уставы).
   12) При разделе имения, с коим соединено право патронатства в Ев. лютеранской церкви, право это предоставляется с общего согласия одному из участников, следовательно оно нераздельно. Уст. Ин. Исп., 662.
   13) Железные дороги, со всеми их принадлежностями (Гр., 394, п. 7).
   Раздел ленных и поиезуитских имений совершается не иначе как с разрешения Министерства госуд. имуществ и на особых условиях. Невзирая на раздел, право казны обеспечивается целым имением. (Уст. Каз. им., изд. 1893 г., Прил. к 1 ст. (прим. 1), ст. 12, 14).
   Нераздельность срочных поземельных участков, отводимых чиновникам казачьих войск, отменена, за переходом срочного владения в потомственное (Уст. казач. сел. по Прод. 1863 г., прил. к 53 ст., § 4. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49777).
   Б. в движимых:
   Золотые прииски на землях казенных и кабинетских (Гр., 394, п. 4, 403. Уст. Горн., изд. 1893 г., 429, 4306).
   Капиталы, внесенные в госуд. долговую книгу, не м. б. делимы на участки менее 30 руб. Уст. Кред., изд. 1893 г., разд. II, ст. 9.
   

§ 12
Имение родовое и благоприобретенное

   Весьма важно в наших законах деление имуществ на родовые и благоприобретенные. Основанием этому делению служит происхождение имущества у наличного владельца и связь этого имущества не только с личностью владельца, но и с целым родом, к которому он принадлежит.
   Это различие в том значении, в каком признается ныне действующим правом, юридически определилось в новейшее время, именно не ранее последней четверти XVIII столетия. Оно существовало издревле в сознании наших предков, только не имело первоначально определенного юридического характера, а выражалось в различии названий: вотчина, отчина и дедина, купля, животы, товар. Впоследствии слово вотчина является уже не в исключительном значении имущества, полученного от отца и предков, но выражает особый вид владения, соединенного с обширнейшим правом, в противоположность слову поместье, выражает стало быть не чисто гражданский, но государственный характер приобретенного права. Затем слово вотчина само по себе сделалось уже недостаточно для выражения понятия об имении, приобретенном по наследству; для этого надо было прибавлять к слову вотчина название: старинная, родовая. С другой стороны, имение, приобретенное самим владельцем не по наследству, тоже называлось вотчиной купленной, выслуженной, пожалованной. Итак, в древней истории нашей понятие о родовом имуществе не имело того определенного юридического значения, какое имеет теперь, не относилось к цельному юридическому учреждению. Однако же с самых древних времен у нас укоренилось понятие о наследственном имуществе как о принадлежности рода, преемственно переходящей по наследству и в том же роде обращающейся. Хотя сознание этой связи между родом и наследственным имуществом не ограничивало наличного владельца в свободе отчуждения его посредством продажи и заклада, но допускало издревле возможность выкупа вотчины от чужеродца: это право выкупа в XVI и XVII столетии простиралось только на родовые вотчины, и на те, которые были пожалованы на имя лица с его потомками, т.е. всего рода, но не простиралось на вотчины купленные. Впоследствии право это распространено на все без исключения выслуженные вотчины. Начиная с XVII столетия законодательство мало-помалу стесняет право безвозмездного отчуждения родовых вотчин посредством дара и завещания.
   Петр I, отменив различие между поместьем и вотчиной, слил то и другое в одном качестве и названии недвижимого имущества. Указом о единонаследии было уничтожено различие между родовым и купленным имуществом. Все недвижимое имущество, без исключения и без отличия, получило свойство родового; отчуждать его вообще дозволялось только посредством продажи, и на всякую продажу давался выкуп. По отмене этого закона в 1731 году, восстановилось прежнее отличие вотчин родовых от купленных и выслуженных. Но общие черты нынешнего различия между родовыми и благоприобретенными имуществами определились лишь при императрице Екатерине II (1785 г.), в то же время, когда установилось в наших законах существующее определение права полной собственности; окончательно же черты этого отличия определены редакцией Свода Законов.
   По действующим законам, родовым имуществом считается у нас вообще имущество, дошедшее из своего рода. Родовым может быть:
   1) Только недвижимое имущество (Зак. Гр., ст. 398), но никак не движимость. Движимые вещи и права сами по себе не могут иметь свойство родового имущества; они могут получить это свойство только в общем составе недвижимого родового имущества, когда вследствие органической, экономической или юридической связи с ним считаются принадлежностями недвижимого (ст. 387, 388, 389, 390, 391, 611).
   Вообще при доказательствах о праве наследства в движимом не приемлется, по силе 398 ст. Гр. Зак., спор о родовом происхождении денежных капиталов (Касс. реш. 1869, No 16; 1881, No 3).
   2) Только такое недвижимое имущество, которое досталось по праву законного наследства. Законного, т.е. не по завещанию, а по закону, независимо от воли прежнего вотчинника; завещание есть акт частной воли, и законное наследство определяется законом, выражающим сознание общественное. Если же имение дошло по завещанию, то оно считается родовым в таком только случае, когда и без завещания могло бы дойти к тому же лицу по праву законного наследования ("к тому родственному лицу, которое имело бы по закону право наследования"). Ст. 399, п. 1 и 2.
   Итак, имение, доставшееся мне по наследству, без завещания, от деда, отца, дяди, брата, вообще от родственника, делается у меня родовым, хотя бы у прежнего вотчинника было оно благоприобретенным. Имение, доставшееся мне по завещанию, например, от матери, тети, вообще от родственника, в какой бы степени родства он ни состоял со мною, делается у меня родовым, хотя бы у завещателя было благоприобретенным, если только я имел бы право наследовать по закону после завещателя.
   С переходом имения по купчей в общем понятии связана мысль о благоприобретении. Однако ж купля сама по себе не служит еще признаком того, что имение при переходе получило свойство благоприобретенного. При определении качества имения у покупщика, необходимо еще обратить внимание на следующие обстоятельства: нет ли между продавцом и покупщиком родственной связи. Какого свойства и какого происхождения было имение у продавца?
   Купленное имение, каково бы ни было у продавца, вообще лишается родового свойства и делается или остается благоприобретенным, когда оно куплено у чужеродца. Но когда я покупаю у своего родственника такое имение, которое у него было родовым и ему досталось из одного со мною рода по наследству, то это имение, хотя перешло ко мне по купчей, и у меня сохраняет то же свойство родового, которое имело покупщика. Если же оно у продавца, моего родственника, было благоприобретенным, то у меня, по покупке, остается таким же, хотя бы я имел с продавцом не только родственную, но и наследственную связь, т.е. мог бы быть после него наследником (399 ст., п. 3). У меня есть, например, брат от одного со мною отца, но от другой матери. По отцу оба мы принадлежим к одному роду, по матерям -- к двум разным родам. У него есть имение, которое досталось ему по наследству от общего нашего отца, стало быть из одного со мною рода, и есть другое имение, которое досталось ему от матери, стало быть не из одного со мною рода. Если он продаст мне первое имение, оно, несмотря на то, что я приобрел его по купчей, будет у меня родовым. Если продаст мне последнее имение, оно будет у меня не родовым, а благоприобретенным. Благоприобретенное же имение брата, мною у него купленное, во всяком случае остается и у меня благоприобретенным.
   Вообще при покупке имения могут возникнуть следующие отношения покупщика к продавцу и к имению.
   А. Продавец -- родной покупщику, а имение -- чужое, не из своего рода. Имение остается благоприобретенным.
   Б. Продавец -- чужой покупщику, а имение -- родное, бывалое в роде. Имение у покупщика остается или становится благоприобретенным (ст. 397, п. 4).
   В. Продавец -- родной покупщику, и купленное имение -- ему родное. Имение у покупщика остается родовым (ст. 399, п. 3).
   Может еще возникнуть вопрос: постройки и здания, возведенные на родовой земле, следует ли считать родовым имуществом или благоприобретенным? По тесной связи с землей и постройки эти считаются родовым имуществом как принадлежность земли. Стало быть, дом, построенный на родовой земле, я не могут завещать чужеродцу как отдельную благоприобретенную собственность (4 п. 399 ст.).
   Вопрос о том, при каких условиях имение должно считаться родовым, уяснится в связи с подобным же вопросом относительно благоприобретенного имущества, ибо в этой категории только и есть что два отдела: имение не родовое -- непременно благоприобретенное, а то, которое нельзя назвать благоприобретенным, непременно родовое. Ср. Касс. 1877, No 168.
   Благоприобретенным имением почитается вообще дошедшее не по наследству, не имеющее связи с родом приобретателя или вовсе безродное. Благоприобретенным может быть и недвижимое, и движимое.
   В частности, благоприобретенным считается: 1) Имение, дошедшее каким бы то ни было укреплением (покупкой, даром, завещанием) из чужого рода (397 ст., п. 2).
   На этом основании разрешаются следующие случаи:
   а) Супруги, муж и жена, принадлежат к двум разным родам, и каждый из них порознь владеет своим имуществом. Поэтому имущество, полученное сыном в наследство после матери, не принадлежит к роду отца. Следовательно, если сын продаст отцу такое имение, оно, быв у продавца родовым, у покупщика делается благоприобретенным. Сын принадлежит к одному роду с отцом, но имущество сына, проданное отцу, в настоящем случае досталось продавцу не из одного рода с покупщиком. Оно куплено в чужой род, ибо отец после сына вообще не наследник, и если бы это имение осталось после бездетного сына, то за отсутствием у него родных братьев и сестер, обратилось бы по наследству в род его матери, а никак не в род отца (397, п. 3; указ 20 марта 1816 г.). Разумеется, когда такое имение, бывшее у сына родовым материнским и проданное от него отцу, по смерти отца придет по наследству к тому же сыну, то снова сделается у сына из благоприобретенного, каким было у отца, родовым, только будет уже родовое отцовское, а не материнское, следовательно, по смерти сына пойдет уже по наследству в род отца, а никак не в род матери.
   То же самое, и на тех же основаниях, что здесь сказано об имении, которое наследовано сыном от матери и потом продано отцу, следует отнести и к имению, которое сын наследовал от отца и потом продал матери.
   б) Жена и муж принадлежат к разным родам. Поэтому один, в строгом смысле, не наследует после другого, а выделяется одному после другого указная часть на прожиток (1148 ст.). Отсюда следует, что эта указная супружеская часть хотя бы вьщелена была из родового имения умершего, при переходе к другому, пережившему супругу, теряет родовое свойство и делается имущество благоприобретенным (6 п. 397 ст.), следовательно, подлежит завещанию. Разумеется, впрочем, что если это благоприобретенное на указную часть имущества, по смерти того супруга, которому было выделено, достанется по наследству детям, то становится у них родовым или материнским или отцовским, смотря по тому, от отца или от матери ими наследовано. Это родовое свойство приобретается имению уже вновь, и имение прирастает к роду, из которого наследовано, но прежняя связь его с тем родом, из которого оно когда-то выделено было супругу на указанную часть, исчезает уже окончательно.
   Благоприобретенным считается имение, полученное на указную часть от умершего супруга. В каком смысле надлежит разуметь это слово: полученное? Получив эту часть посредством выдела при своей жизни, переживший супруг, без сомнения, получает ее в свободное свое распоряжение, как наличное, благоприобретенное имущество. Но если переживший супруг сам умер, не получив еще своей доли посредством выдела, тогда может оказаться, что он до смерти своей просил уже о выделе ему этой доли из общего состава наследства после супруга -- в таком случае право на выдел этой части не исчезает и переходит к наследникам претендента на указную часть: наследники вправе требовать себе этого выдела. Или может оказаться, что супруг, имевший право на указную часть имения, до кончины своей не просил о выделе, но оставался в нераздельном владении своей частью вместе с детьми или другими наследниками своего умершего супруга. В таком случае, после смерти участника в указной доле, право его на выдел этой указной доли исчезает безвозвратно и не может перейти к его наследникам, и эта доля обращается к наследникам того супруга, из имения коего следовало ее выделить (1152 ст.); стало быть, когда она заключалась в родовом имении умершего вотчинника, то и остается по-прежнему в составе родового. По тому же началу закон (1352 ст.) постановляет, что если овдовевший супруг не требовал себе выдела указной части из родового имения умершего супруга и, оставаясь в нераздельном владении с детьми его или другими наследниками, вместе с ними продал и свою указную часть в совокупности с прочим родовым имением умершего супруга, то в случае выкупа родственниками умершего супруга отчужденного таким образом родового имения, право выкупа распространяется и на указную часть, и имение должно быть выкуплено в целом составе, в коем оно было продано.
   Поэтому, если бы мы возбуждали вопрос: имеет ли право овдовевший супруг завещать следующую ему, но еще не выделенную указную часть, как благоприобретенное свое имущество, или не имеет, доколе оно не выделено из состава родового, -- этот вопрос едва ли правильно был бы поставлен. Овдовевший супруг передает по наследству свое право на выдел указной части, если при жизни просил о выделе, и не передает, если не просил при жизни. Этого достаточно. Стало быть, можно и завещать оглашенное просьбой право на выдел указной части из родового имения. Право на указную часть сохраняется в таком случае; но оно никак не может быть родовым правом у пережившего супруга: имение, которое досталось или должно достаться ему на указную часть, непременно будет благоприобретенным: иначе как в качестве благоприобретенного не может и перейти к нему. Стало быть, одно из двух: или овдовевший супруг при смерти вовсе лишается права на выдел, или, удерживая его, удерживает в качестве благоприобретенного и может передать по завещанию.
   в) Имущество родовое может быть продано в свой род или чужеродцу. Родственники продавца имеют право в течение положенного срока выкупить это имение обратно, и в таком случае оно снова делается у них родовым (1346 ст.), потому что в течение этого срока не совсем уничтожается связь членов рода с этим имением, перешедшим к чужеродцу: она только прерывается условно и восстанавливается в минуту выкупа. Выкуп есть право, не договором установленное, а предоставляемое по силе закона родственникам, и цель этого права именно возвратить имение в род и восстановить в этом роде родовое свойство имения. Совсем иное дело покупка и продажа по свободному договору. Когда по купчей достается имение, состоящее в связи с родом покупщика, это будет случайное обстоятельство, которое в некоторых случаях может придать покупаемому имению свойство родового (3 п. 399 ст.), но когда имение выкупается, это значит непременно, что оно состоит в необходимой связи с родом покупщика и возвращается в свой род. Поэтому, когда имение родовое, проданное владельцем в чужой род и сделавшееся у приобретателя благоприобретенным, будет впоследствии самим продавцом или родственниками его не выкуплено по праву законному, а обратно куплено по свободному договору от чужеродца, то прежнее родовое свойство этого имения уже не восстанавливается обратным поступлением к члену того рода, откуда оно было прежде вы-продано, и это имение, побывав в чужом роде, становится у нового покупщика благоприобретенным на общем основании, как купленное из чужого рода.
   г) Было уже сказано выше, что родовое имущество, купленное у родственника, которому досталось по наследству из одного рода с покупщиком, остается родовым и у покупщика (3 п. 399 ст.). Но если имущество, купленное у родственника, было у него благоприобретенным, то оно остается благоприобретенным и у покупщика (5 п. 396 ст.). Для определения родового свойства имения при переходе по укреплению от одного лица к другому имеет важность не одна связь по крови покупщика с приобретателем, но еще вместе с тем и связь того или другого рода с передаваемым имением. Лица, между коими обращается по передачам имение, могут принадлежать к одному и тому же роду, а имение, переходя между ними, остается благоприобретенным, если переход не наследственный, или если история самого имения не состоит в известной связи с историей рода.
   2) Благоприобретенным имуществом считается выслуженное или Всемилостивейше пожалованное (ст. 397, п. 1). По нынешним понятиям, кажется, незачем было бы упоминать об этом в законе, так как пожалование, служебное происхождение имения, не имеет, по-видимому, никакой связи с родовым его происхождением и с родовыми связями приобретателя. Однако вопрос о свойстве пожалованного имения был у нас спорным до 1805 года, и это обстоятельство объясняется историей нашего права, родовым характером государственной службы прежнего времени. Вотчинное право наше тесно было связано со службой, службой определялось общественное значение лица, от службы зависела честь его, не только личная, но и родовая. Служебная честь лица по законам местничества делалась достоянием всего рода, к которому лицо принадлежало. Отсюда понятно, что и вотчина выслуженная, данная за службу, в общем мнении считалась родовым достоянием, и по законам XVII столетия уравнивалась с родовой вотчиной. Такое понятие о выслуженной вотчине должно было исчезнуть, когда служба потеряла свое родовое значение, но закон долго еще не мог отрешиться от предания о прежнем значении выслуженных вотчин.
   Итак, на основании приведенного 1 пункта 397 ст., Всемилостивейше пожалованное имение должно считаться благоприобретенным имением того лица, кому оно пожаловано, стало быть и в наследстве после этого лица должно следовать тому порядку, который вообще установлен для наследства в благоприобретенных имениях. Нам известен следующий случай новейшего времени. За службу офицера, убитого в сражении, пожаловано было недвижимое имение вдове его и детям в вечное потомственное владение. Вдова эта умерла, похоронив прежде того всех детей своих, и после смерти их владела пожалованным имением более 20 лет на полном праве собственности. Наследниками после нее объявили себя ближайшие члены ее рода; но родственники мужа ее, утверждая преимущество своего наследственного права, доказывали, что как имение пожаловано было за заслуги отечеству убитого на войне офицера, то право на наследство в этом имении должно принадлежать исключительно потомкам его рода. Но эта претензия была отвергнута окончательным решением судебных мест, имение признано благоприобретенным имением вдовы, которой было пожаловано, и предоставлено наследникам из ее рода, так как провладев этим имением бесспорно 20 лет по смерти детей своих, она сделалась единственной вотчинницей целого имения.
   3) Благоприобретенным считается и имущество, собственным трудом и промыслом нажитое (7 п. 397 ст.). На этом основании благоприобретенным должно считаться всякое недвижимое имение, приобретенное на деньги, нажитые своим промыслом, и данное в награду за труды и услуги, т.е. одним из тех способов приобретения, о которых упоминается в примечании к 699 статье гражд. законов -- (за исключением тех способов, которые имеют аналогию с наследством) -- как можно видеть из последующего изложения об имении купленном, подаренном, завещанном, уступленном в награду за услуги и т.п. Можно во многих случаях сказать достоверно, что имение нажито собственным трудом и промыслом; но при всем том и такое имение может оказаться иногда не благоприобретенным, а родовым у приобретателя; таково будет, например, купленное имение, в случае, означенном в 3 п. 399 ст., хотя бы побудительной причиной завещания было желание вознаградить за труды и услуги. Из этих примеров видно, что правило 7 п. 397 ст. не должно быть понимаемо в безусловном значении относительно недвижимых имуществ, но относительно движимых оно имеет безусловную силу. Вообще родовое свойство имения не есть свойство безусловное, постоянное, неизменяемое. Родовое имение может обратиться в благоприобретенное, когда перейдет в чужой род, достанется чужеродцу; и наоборот, недвижимое благоприобретенное имение может сделаться родовым, если от приобретателя перейдет, по законному наследству, к родственнику. Из числа родовых имений только заповедное получает прочное, постоянное свойство родового, потому что характер заповедных имений -- безусловная неотчуждаемость.
   Поэтому вопрос: родовое ли такое-то имение? -- не имеет смысла безусловного, и в безусловном виде разрешен быть не может. Он получает смысл только в таком виде: такое-то имение в такую-то минуту у такого-то лица должно ли считаться родовым или благоприобретенным? Вопрос этот разрешается исследованием истории имения и переходов его от одного лица к другому. Ближайшее по счету переходов лицо, у которого имение это имело свойство благоприобретенного, называется в таком случае первым приобретателем, и от него выводится линия переходов к тому лицу, у кого имение находится в данную минуту и у кого предстоит определить свойство этого имения.
   Не должно думать, что это свойство родового или благоприобретенного непременно принадлежит имению данного лица в целом его составе. Совокупность всех отдельных имений, состоящих во владении одного лица, составляет его имущество; но из числа этих имений одна часть может оказаться родовой, другая -- благоприобретенной, ибо имение могло сложиться из частей, которые владелец приобрел не в одно время и не одинаковым способом. В таком случае каждая из сих частей следует по боковым линиям своему наследственному закону, сообразно свойству и происхождению; в самом родовом имении различаются составные его части, смотря по тому, из какого рода каждая часть, и сообразно тому родовое отцовское идет в род отца, материнское -- в род матери. Мало того: иногда встречается необходимость относительно каждой части исследовать особую ее историю в связи с историей всех тех родов, из которых оно вышло и в которых обращалось, не переставая быть родовым. Таким образом, на родовом имении могло образоваться несколько исторических слоев, так что не прежде, как вскрыв и исследовав один за другим все эти слои, можно получить полную историческую физиономию имения до той эпохи или до того рода, на котором исследование может остановиться, а без этого исследования нельзя во многих случаях разрешить вопрос о праве того или другого рода на то или другое имение. Такое исследование может дойти до значительной сложности, когда при определении наследственного права боковых линий приходится дробить имение на составные его части для возвращения каждой в тот род, откуда она вышла. После меня осталось, например, имение родовое, доставшееся мне по наследству от матери. Матери моей оно дошло из трех разных родов: из рода отца ее и из рода ее деда и т.д. Не будет никакой необходимости следить историю имения во всех этих родах, когда наследником после меня является родной брат мой от той же матери, потому что мать у нас была общая, и никто из родственников второй боковой линии не может ни устранить брата моего из прав наследства, ни войти с ним в раздел или состязание. Но если родных братьев и сестер у меня не было, наследство мое переходит во вторую боковую линию по матери, а эта линия разбивается на две (ст. 206 Зак. Гр.), из которых одна примыкает к деду моему по матери, другая -- к бабке моей по матери. Если в одной только из этих двух линий окажется претендент на мое материнское родовое имение, то опять не будет повода разыскивать дальнейшее его происхождение; но когда и в линии деда моего и в линии бабки моей найдутся родственники, предъявляющие право на наследство, тогда придется исследовать, какая часть моего родового материнского имения досталась моей матери от отца (моего деда), и какая от матери (моей бабки), с тем, чтобы в каждый род возвратить свое. А когда за недостатком родственников во второй боковой линии пришлось бы обратиться в третью, то здесь, сообразно происхождению родового имения и количеству претендентов на наследство, исследование может еще усложниться, потому что здесь у матери моей окажется уже два деда и две бабки (моих два прадеда, две прабабки), а наследственное имение моей матери могло составиться из частей, перешедших к ней через отца и мать ее из всех этих родов. Приведенный пример показывает, до какой дробности может в иных случаях усложниться исследование о происхождении родового имения. Такое исследование на практике почитается необходимым при определении наследственных прав в боковых линиях. Правда что иные оспаривают, и по нашему мнению, неосновательно, необходимость такого исследования, ссылаясь на редакцию 1138 статьи Зак. Гр.; но подробное рассмотрение этого вопроса относится уже к области наследственного права.
   Различие между родовым (или наследственным) и благоприобретенным имением, с ограничением отчуждения, существует в Остзейском крае, кроме Курляндии. Только постановления о сем предмете крайне разнообразны по различию местностей того края, и притом городские имения управляются одним законом, уездные -- другим. Отчуждение иных имуществ воспрещается безусловно, для других дозволяется с согласия ближайших наследников; есть местности, в которых и наследственные капиталы полагаются в числе родового имущества. Возмездное отчуждение родового имущества стесняется вообще правом выкупа, принадлежащим законному наследнику продавца или залогодателя. По лифляндскому земскому праву последний в роде может свободно отчуждать наследственное имение. Замечательно еще постановление того же права на случай промена наследственного имения: в таком случае вымененное имение, в размере ценности промененного, получает родовое свойство (Остз. Св. Зак. Гр., ст. 960-978).
   По особенностям Литовского статута (удержанным в Своде Зак. для Черниговской и Полтавской губерний) значение родовых имений гораздо ограниченнее, чем по общему закону. Литовский статут предоставляет дворянам, как людям вольным, полную свободу располагать на вечные времена своим отцовским, материнским и прочим имением: дать, продать, подарить, променять; запрещено было только завещать по произволу отцовские и материнские имения; но и такие имения дозволено было дарить "на случай смерти". Литовское право дарения на случай смерти отменено общим законом в 1842 году (П. С. 3., No 15552). В то же время (П. С. З., No 15534) утвержден и для наследственных имуществ в Черн. и Полт. губ. тот же термин, какой и в общем законе употребляется: родовые имущества. Но здесь родовыми имениями считаются только дошедшие по праву законного наследования (Гр. Зак., 400), тогда как в общем законе указаны и другие способы происхождения родового имущества (399). По местному же праву имение, доставшееся хотя и прямому наследнику, даже от отца сыну, на основании завещания, считается благоприобретенным. И родовые наследственные имения дозволяется дарить кому угодно (970), только запрещено завещать их мимо ближайших наследников. В наследственных имуществах различаются -- отцовские и материнские, и это отличие практически выражается в наследственном праве Черн. и Полт. губ. В материнском имении дочери наследуют на равных правах с сыновьями, а в отцовском вовсе не наследуют, получая только из четвертой части его приданое (ст. 1113).
   Ограничения в распоряжении родовым имением, равно как и многие другие ограничения вотчинного права (как-то: право выкупа, закон о дворянских имениях, 14-я часть дочери и т.п.), имеют значение историческое, о котором ни в каком случае не следует забывать, ибо историческое состоит большей частью в тесной связи с экономическим. Историческое явление почти никогда не бывает случайным явлением; что бьшо, что возникло во времени (geschehenes) и во времени укоренилось, имеет свою причину, которую надобно искать в современных экономических условиях быта. И потому критика всех исторических явлений, а тем более законов, имеющих важное историческое значение, невозможна без обстоятельного исследования тех бытовых условий, посреди коих возникло законное правило или ограничение. Мы приступаем иногда к этой критике слишком поспешно, на основании односторонних впечатлений или на основании так называемых "общих начал", придавая им безусловное значение. Но если бы всякий закон, вызывающий критику, представлялся нам в связи со всею бытовой обстановкой и общественной организацией, посреди коей возник он, -- тогда, прежде чем постановлять решительный приговор о негодности его и осуждать его на отмену, мы непременно задали бы себе вопрос: действительно ли условия быта нашего, начала нашей общественной организации, и требования государственной идеи нашей изменились настолько, что осуждаемое нами правило представляется уже излишним и вредным. Не поставив перед собой и не разрешив этого вопроса, мы рискуем ввести в жизнь правило, ей не соответствующее, вынуть из механизма общественного снасть, приходящуюся ко всему его строю, и вставить другую, неподходящую: очевидно, что покуда не изменился общий строй, исправлять его в отдельных частях можно только в лад, а не в разлад, иначе весь механизм от неподходящих улучшений может прийти в расстройство и станет не способен удовлетворять насущным целям и потребностям, для коих он существует.
   Посему нельзя не пожелать, чтобы критика старых наших законов, относящихся к недвижимой собственности, критика, особенно усилившаяся в последнее время, приступала осторожнее к оценке исторических явлений нашей жизни. Страшно осуждать и разрушать то, что еще не вполне понято. Укажем для примера на закон о родовых имениях. Родившись первоначально в среде отношений служилого класса, которому принадлежало исключительное право на землевладение, закон этот состоял в связи со множеством разных других ограничений, имевших в виду государственную цель: удержать имения служилых людей в среде сословия, обязанного государственной службой, поддержать значение и средства отдельных родов служилых. Очевидна с первого взгляда разумная идея этих ограничений, вполне соответствовавшая всей организации государственного быта. Чем богаче будут своими средствами роды, призываемые преемственно на службу по самому своему происхождению, тем будут исправнее на службе и тем меньше будут требовать от государства. Представителем рода и наследственным державцем имения представляется мужчина. Женщина уходит в чужой род, садится на чужой корень -- ее надобно только снарядить и отпустить. Вот понятия, на которых зиждется наше вотчинное и поместное право XVII столетия. В начале XVIII они пошатнулись крепко с реформой Петра, когда военной службе дано другое устройство, гражданское управление получило новую организацию, издана табель о рангах, и поместья сравнены с вотчинами в одном разряде недвижимых имуществ. Что дальше, то больше расшатываются эти понятия под влиянием дальнейших преобразований или новых выводов из прежних положений. Недвижимые имущества мало-помалу сделались достоянием других сословий, и многие правила, постановленные исключительно для владений служилого класса, распространились на другие сословия; в среде вновь образовавшегося дворянства обособилось, правда, понятие о дворянском имении, но зато другим сословиям открыт общий путь к дворянству -- ученьем и выслугой. С дворянства снята безусловная служебная повинность, но закон признает еще службу -- военную и гражданскую -- преимущественным правом дворянского сословия, и в правах остается надолго еще понятие о том, что долг дворянства и потребность его -- служить службу, -- понятие, надобно сказать правду, вполне соответствующее состоянию общества, в котором среднего сословия в действительности нет, образование сосредотачивается в среде высшего сословия, отправления государственные крайне многосложны и разнообразны, и мало составляют места деятельности частной для государственных целей. Наконец, в недавнее время, с освобождением крестьян, изменилось в корне значение дворянства и дворянского имения, явилось в законодательстве и в жизни новое лицо землевладельца, покуда еще в смутном очертании, но уже обещающее нам новый характерный тип в будущем, -- и выступило на новую деятельность в новом сословии земства. Все это явления государственные первой важности, и нет сомнения, что ими подготавливаются значительные изменения в наших законах о недвижимой собственности. Но насколько и в чем изменились, наряду с этими государственными переменами, и те условия общественной жизни, быта, нравов, образования, -- которые существовали прежде и которым соответствовали законы прежние, -- это предмет, требующий еще внимательного исследования и соображения.
   

Приложение к § 12
О родовых и благоприобретенных имениях

1

   Родовым имением почитается дошедшее по праву законного наследства. Наследство открывается по смерти вотчинника. Каким же признавать имение, доставшееся при жизни вотчинника сыну его или потомку, посредством выдела (994 ст.), или дочери либо родственнице, посредством назначения приданого (1001 ст.)? Получив имение одним из сих способов, вправе ли я распорядиться им, как благоприобретенным, или стесняюсь в распоряжении им, как родовым? Закон не упоминает в особенности не о выделе, ни о приданом, как о таких способах приобретения, которые придают имению качество родового; однако же эти способы приобретения состоят не только в ближайшей аналогии с наследством, но сами суть не что иное, как предваренное наследство. Из родового имения посредством этих способов может быть передана только такая часть, какая следовала бы приобретателю по наследству, по смерти передающего вотчинника (996 ст.); и приобретатель по выделу или рядной, может, по открытии наследства, получить из него долю только в дополнении к полученному прежде имению, до полного состава своей наследственной доли (997, 1003 ст.). Стало быть, родовое имение, выделяемое или отдаваемое в приданое, достается тоже по праву наследства, только вперед, прежде смерти вотчинника, который пользуется только правом предварять по имуществу последствие своей смерти, но предварять не иначе как в мере законного наследования. Отсюда необходимо следует, что родовое имение, достающееся по выделу или рядной, остается у приобретателя родовым при жизни, так же, как и по смерти передатчика или поступщика. Но благоприобретенное имение, передаваемое теми же способами, делается ли родовым у приобретателя? Этот вопрос несколько затруднительнее в разрешении, ибо в распоряжении благоприобретенным имуществом владельцу предоставляется полная свобода, и здесь аналогия выдела с наследством не столь очевидна. При выделе родового -- имение наследственное назначается лицу, имеющему право наследовать. При выделе благоприобретенного -- имение ненаследственное, имение, с которым не соединяется необходимое понятие о наследственном праве, назначается лицу, имеющему право наследовать. Поэтому можно было бы поставить выдел благоприобретенного имения в ближайшей аналогии с даром; однако же этот способ приобретения выключен законом из круга дарственных, получил особое наименование и, стало быть, особое качество выдела, без сомнения, не случайно и не напрасно. Действительно, здесь воля поступщика относительно благоприобретенного имения определяется в пользу родственника, которого он хочет не одарить только имением, но выделить, и потому совершает не дарственную, но отдельную запись. Самое слово отделить, выделить, указывает на существование предполагаемого, общего права, действительного или только ожидаемого, которое осуществляется посредством определения материальной части и передачей. Это ожидаемое право в настоящем случае есть право наследственное, и потому выдел благоприобретенного имения тоже следует назвать предварением наследства. А если так, то по вышесказанным соображениям, благоприобретенное имение, доставшееся посредством выдела, делается у того, кому досталось, родовым.
   Таково, по нашему мнению, общее положение. Но едва ли следует принимать его в безусловном смысле: это было бы несправедливо. Для того, чтобы сообщить имению свойство родового, выдел должен быть истинным выделом, соответствовать своему названию вполне. Всмотримся в чистое понятие о выделе и приданом. Я могу передать при жизни часть имения сыну или дочери. Это будет бесспорно выдел, потому что названные лица имели бы несомненное и безотносительное право наследовать в моем имении после моей смерти. Я могу передать при жизни часть имения своему потомку, происходящему от меня в нисходящей линии (994 ст.), внуку или внучке, правнуку или правнучке, несмотря на то, что еще живы их родители (мои дети или внуки), т.е. те лица, в степени которых могли бы после меня наследовать получающие выдел (1122 ст.). Относительно благоприобретенного имущества (ср. 994 ст. с 996 ст.) такое назначение не запрещается и называется выделом. Правда, внук мой, например, не наследует после меня, когда отец его жив еще в минуту моей смерти, но между ним и отцом его существует столь же необходимое, прямое предположение и ожидание наследства, какое существует между отцом его и мною, ибо то самое имение, которое достанется от меня отцу его, от отца его имеет достаться ему. Следовательно и здесь, хотя бы при выделе части имения, например, внуку, невозможно было определить, будет ли он иметь по закону право наследовать после выделяющего предка в минуту его смерти и в какой мере, -- все-таки, по силе закона о выделах, назначение имущества в качестве выдела будет иметь аналогию с наследством. Мы заключаем отсюда, что имение благоприобретенное, полученное посредством выдела, получает свойство родового {По вопросу: следует ли благоприобретенные у родителей имущества, доставшиеся детям от родителей по выделу, считать доставшимися им по праву законного наследования и посему родовыми, Гражд. Касс. Департ., приняв во внимание, что по силе ст. 996 и 997 Зак. Гражд., родители властны из родового имения выделить каждому из детей только часть, законом определенную, что по смыслу сего правила выдел имеет значение предваренного наследства, пришел к заключению, что то же самое значение имеет выдел и в имуществе благоприобретенном; посему разъяснил, что такое имущество надлежит признавать у детей родовым, подлежащим, в боковых линиях, обращению в тот род, из которого получено (реш. 1888 г., No 74).}.
   Но положим, что я, владелец благоприобретенного имущества, имея родных детей и внуков, т.е. ближайших наследников, избираю одного из дальних родственников в боковой линии и отдаю ему часть имения при жизни. Имею ли я право назвать акт передачи выделом? При совершении акта в подобном случае нельзя и предвидеть возможности, что лицо, кому отдается имение, может быть наследником поступщика в минуту его смерти, и потому, если вникнуть в сущность понятия о выделе и сравнить его с понятием о даре, то следует прийти к такому заключению, что акт передачи будет в приведенном случае не выделом, а скорее даром. Такое заключение мы вправе будем признать за сообразное с духом нашего законодательства и с буквальным смыслом законов о выделе. Из общего соображения законов о выделе еще не следует, что выделом, относительно благоприобретенного имения, называется у нас назначение в пользу лица, принадлежащего к одному роду с поступщиком. Закон, по поводу выдела, говорит именно о родителях и восходящих родственниках, с одной стороны, и о потомках, с другой стороны (994, 996, 181, 182, 190 ст.), стало быть выдел может быть только между лицами, состоящими между собой в прямой линии родства. Слово: отделенный или выделенный, по смыслу общих гражданских законов, прилагается только к потомкам в нисходящей линии. Брат не может выделить имение брату, дядя -- племяннику или внучатому племяннику и тому подобное; эти лица могут только делить между собой имение, совокупно им доставшееся. Между ними нет необходимого предположения о наследстве одному после другого, какое существует, например, между отцом и сыном, дедом и внуком, а есть предположение столь отдаленное, рассчитываемое на столько непредвиденных случайностей, что закон не ставит и не может ставить его в основание особого юридического учреждения.
   Итак, если имение выделено, оно должно почитаться родовым, как бы доставшееся по наследству, хотя у прежнего владельца было благоприобретенным. Если же благоприобретенное имение назначено одному из боковых родственников, такому, который не иначе как под условием или при совокупном действии разных непредвиденных случайностей мог бы быть наследником после поступщика в минуту смерти, тогда назначение будет в сущности не выделом, а даром, и качество имения при переходе определяется уже не по юридической природе выдела, а по другим соображениям, относящимся к дару.
   О приданом надо сказать особо. Назначение приданого делается не только в пользу дочерей и нисходящих, но и в пользу родственниц вообще, как выражается закон (1001 ст.). В понятии о приданом заключается особая мысль, исключительно ему свойственная и выработанная историей нашей общественной жизни и нашего законодательства.
   Ограничивая право женщины по имуществу в том роде, к которому она принадлежит по своему рождению, закон, вполне согласный с сознанием общества, предполагает необходимость выхода женщины из своего рода в семью мужа. Судьба мужчины -- служить государству с своего имения и лицом своим, и потому мужчине следует имущественный фонд его рода. Судьба женщины -- строить новую семью и новый дом, примыкать к фонду своего мужа. Вот какое воззрение видно в историческом нашем праве. Но для того, чтобы вступить в чужую семью, женщина должна отделиться от своего рода, и потому в этом роде закон предполагает нравственную обязанность -- устроить женщину к отделению, снарядить ее к выходу замуж. Эта нравственная обязанность лежит прежде всего на родителях; полное юридическое выражение ее -- в праве дочери на указанную часть из родительского имения по смерти родителей: до этой минуты дочь, подобно сыну, не имеет права требовать выдела. Но этот выдел предполагается законом по экономическому понятию о браке: предполагается, что невеста отпускается из дома с нарядом, т.е. с брачным фондом, который она вносит в дом своего мужа. Отсюда -- приданое и форма приданого, рядная запись. В этом смысле назначение приданого дочери действительно может быть названо выделом, и дочь, получившая в приданом наперед всю свою указную часть, называется отделенною дочерью (1001, 1002, 1004 ст.). Но когда, по смерти родителей, дочь осталась еще незамужней, попечение о ней переходит на одного из членов рода, причем тоже предполагается нравственная обязанность снарядить ее в замужество, -- но только нравственная, а не юридическая, следовательно, обязанность, не возбуждающая с другой стороны, права требовать. Осиротевшая дочь, если имеет свою часть после родителей, выдается замуж с этой частью; если же нет, ее может выдать с приданым от себя дед, дядя, тетка, брат и т.п. Ясно, стало быть, что в этом последнем случае назначение приданого тогда только может быть названо отделом, когда невесте действительно выделяется из родительского фонда, оставшегося не вполне разделенным, часть по праву ей следующая; но если доля, назначаемая ей в приданое, берется из имения того родственника, который по доброй воле и родственной любви желает снарядить ее из дома в дом, то это будет только приданое, а не выдел. Поэтому нам кажется, что назначение приданого нельзя подводить во всех случаях под правило выдела, и что слова, принятые редакцией 1001 ст. а выдел дочерей и родственниц, по случаю замужества, совершается назначением им приданого)), следует разуметь в ограниченном смысле.
   Отсюда выводим следующее заключение: когда приданое назначается родителями дочери из родового имения, назначение совершается в той мере, в какой предполагается участие дочери в наследстве; следовательно, переходящее имение сохраняет во всяком случае качество родового имения. Когда приданое назначается из родового же имения от деда, бабки, прадеда, прабабки и т.п., то здесь должно быть признано то же правило; ибо назначение приданого и может последовать в этих случаях только тогда, когда невеста при совершении рядной предполагается наследницей поступщика, т.е. когда между ним и ею нет посредствующего лица в прямой линии, и, сверх того, нет лица мужеского пола, которое исключало бы ее вполне из участия в наследстве (1122, 1126, 1127, 1130, 1132 ст. ). То же следует признать, когда по рядной записи родовое имение передается родственником в боковой линии невесте, предполагаемой тоже прямой и ближайшей его наследницей. Равно и благоприобретенное имение, передаваемое по рядной записи внучке, правнучке, родственнице, делается у ней силою рядной записи родовым лишь постольку, поскольку невеста, в минуту рядной, предполагается наследницей поступщика. Имея у себя родных детей или внуков, я могу двоюродной племяннице своей отдать по рядной записи благоприобретенное имение. В минуту рядной не может быть никакого предположения о наследстве этой моей родственницы после меня, и потому мы никак не думаем, чтобы в подобном случае имение получило свое свойство родового от того только, что оно переходит по рядной записи к родственнице. Думаем, что такие случаи следует обсуждать не по природе выдела, а по свойствам дара (см. далее).
   

2

   Родовыми признаются имущества, дошедшие от первого их приобретателя, хотя и по завещанию, но к такому родственнику, который имел бы по закону право наследования (ст. 399, п. 2). Здесь закон, упоминая о первом приобретателе, имеет в виду не завещателя родовых имуществ (ст. 1068), но завещателя благоприобретенных. Может возникнуть сомнение, в каком смысле закон употребляет слова: "которое имело бы по закону право наследования". Благоприобретенное имущество свое я могу завещать кому угодно -- стороннему лицу или родственнику, а когда родственников у меня много -- любому из них, ближнему или дальнему. Я могу завещать его своему единственном сыну, одному из своих сыновей, дочери при сыне; имея родных детей, могу завещать внучатному племяннику и т.д. Нет сомнения, что благоприобретенное имение, завещанное сыну, становится у сына родовым, ибо между отцом и сыном не может быть ближайших наследников. Но остановимся на последнем примере. Внучатный мой племянник имел бы тоже по закону право наследовать после меня, в моем благоприобретенном имении, когда бы в минуту моей смерти не осталось у меня родственников по отцу ближе его. Значит ли это, что мое благоприобретенное имение, завещанное внучатному племяннику, или, все равно, какому бы ни было родственнику, становится у него родовым безусловно? Отвечаем -- нет, и вот почему нет. Если б истолковывать статью в этом безусловном смысле, то правило закона вовсе не имело бы твердого смысла, чего практика не может допустить в законе. Про живого сына можно сказать безусловно: имеет право наследования. Про всякого другого родственника нельзя сказать это безусловно; надо прибавить: когда, в какую минуту, ибо наследственное право всякого другого родственника относительно, и по количеству и по качеству зависит от времени и случайных событий. Сегодня я наследник после брата; завтра у брата родился сын, и я уже не наследник. Через месяц ребенок умер, и я опять наследник. В качестве троюродного брата я не могу быть наследником при ближайших его родственниках. Но они могут умереть, лишиться прав состояния и т. под., и я становлюсь наследником. Сестра при брате не может рассчитывать на наследство общего деда; выбывает брат, и она становится наследницей. Ясно поэтому, что слова: имело бы по закону право наследования, будут не понятны, если не отнесем их к известному моменту. Этот момент определится по соображении с логической конструкцией целой фразы; мы находим его в словах: "дошедшие по духовному завещанию". Закон, очевидно, имеет в виду минуту перехода, минуту, когда преемственное право на вещь окончательно образовалось. Эта минута перехода относительно завещаний есть -- смерть завещателя: в ту же минуту открывается и известное право законного наследства (991, 1030, 1222, 1254 ст.). Из указа 21 июня 1821 года, подведенного в цитатах под 2 пунктом 399 статьи, усматриваем коренную мысль закона. Закон, устанавливая правило, имел в виду именно те случаи, когда благоприобретенное имение передается по завещанию вместо наследства и раздела тем лицам, которые имели бы ближайшее право наследовать после завещателя ("...племянницы Измайлова, означенным имением, по ближайшему родству за ними утвержденным, не могут уже распоряжаться как бы приобретенным от стороннего лица, но должны пользоваться оным на правилах, для наследственных или родовых имений постановленных").
   Мы не колеблемся вывести отсюда следующее заключение: имение благоприобретенное, завещанное родственнику, становится у него родовым, если этот родственник в минуту открытия наследства, со смертью завещателя, имел бы по закону право наследовать после завещателя; если же в эту минуту наследственное право не могло принадлежать ему, то завещанное имение, на общем основании, остается в качестве благоприобретенного. Таким образом, благоприобретенное имение, завещанное, например, сыну, или от бездетного брату -- делается родовым, а завещанное, например, двоюродному брату при родном брате, остается и по переходе благоприобретенным. Если вследствие такого толкования свойство переходящего по завещанию имения зависит от права на наследство по его качеству, то, по строгой последовательности, оно зависит и от количества наследственного права. Стало быть, когда, например, дочь при живом брате получает от отца по завещанию благоприобретенное имение, то родовой делается у нее только та часть этого имения, какую ей следовало бы получить после отца по закону, а все прочее остается у ней благоприобретенным. Пример. Марья Криштафович, имея сына Андрея, оставила благ, имение по завещанию не ему, а внуку, сыну дочери своей Василисы, Константинову. Константинов, приняв имение, умер бездетен. По смерти его, если это имение было у него родовым, оно должно идти в род Криштафовичей, а если было благоприобретенным, то перейдет в род Константиновых. Применение к сему случаю 399 ст. показывает, что Константинов, при дяде Андрее, мог по закону наследовать после бабки, в степени своей матери, только 1/14 часть имения, следовательно, получив его все по завещанию, имел в нем только 1/14 ч. родовую, а 13/14 благоприобретенных. См. реш. 8 Д. Сен. 13 марта 1868 г. Ср. Касс. реш. 1867 г., No 144; 1879 г., No 3.
   Против этого мнения могут быть сделаны возражения, и вот в каком виде представляются эти возражения. "Нет основания разуметь 2 пункт 399 статьи в таком тесном, ограниченном смысле, и есть возможность разъяснить практическое значение этой статьи, не относя понятия о праве наследования к известной минуте, к минуте смерти завещателя". Указывают на несообразность иного толкования, говорят: если бы закон имел в виду право наследования вообще, возможное право наследования, то выразился бы яснее. Тогда было бы сказано: "имущества, дошедшие, хотя и по завещанию, но к родственнику завещателя", ибо по нашим законам все родственники имеют возможность наследовать, и право наследственное не ограничивается никакой, даже самой отдаленной степенью родства -- в таком случае не было бы надобности прибавлять: "которое имело бы по закону право наследования". Но не всякий родственник завещателя имеет право наследовать в благоприобретенном его имении, могут быть родственники и в роде отца и в роде матери; последние, хотя бы состояли в ближайшей степени родства, исключаются от наследства в благоприобретенном имении, которое идет, кроме случая, указанного в 1140 ст., всегда в род отца (1138 ст.) и становится выморочным, если в роде отца никого не осталось. Стало быть редакция 2 п. 399 ст. вовсе не содержит в себе несообразности, если истолковывать ее в самом обширном смысле: закон имеет в виду вообще всякого родственника, принадлежащего к отцовскому роду, кто имел бы по закону право наследования после завещателя, кто не лишен по закону права наследования после него при известных обстоятельствах, а не в особенности того только родственника, кто в минуту смерти завещателя представляется ближайшим его наследником, имеет право наследовать. Указ 1820 года тоже следует разуметь в этом общем смысле. Здесь нет и помину о противоположении одних членов рода другим членам того же рода, о состязании между ними в правах на наследство, о сравнении этих прав в минуту открытия наследства. Здесь выражено одно только просто противоположение: родственники вообще, члены рода в совокупности противополагаются посторонним, а не другим членам того же рода, и подтверждается, что у посторонних, у чужеродцев, у ненаследников -- завещанное имение остается благоприобретенным, а у родственников, у лиц, имеющих вообще качество наследника, делается родовым; о ближайших же наследниках указ упоминает не в общем правиле, но в разрешении частного случая, применительно к обстоятельствам тяжбы, потому что в деле, по которому состоялся указ, лица, получившие имение по завещанию Измайлова, были и ближайшие наследницы бездетного завещателя, родные его племянницы. Общее же правило выражается в указе следующими словами: кто, быв первым приобретателем недвижимого имения, завещает оное кому-либо из родственников своих, законное право к наследству после него имеющих, то имение сие и проч. Если бы и в этом коренном тексте закона мы признали указание на ближайшего наследника в известную минуту, то оказалось бы явное противоречие этого текста с редакцией 399 ст., которая из него извлечена; пришлось бы в указе, по грамматическому смыслу фразы, отнести эту известную минуту уже не к смерти завещателя и открытию наследства, а к составлению завещания.
   "Закон наш, -- говорят далее возражатели, -- вовсе не соединяет понятия об имении благоприобретенном непременно с переходом по завещанию; вообще форма акта, по которому совершился переход, не служит еще признаком того или другого свойства имения; надобно еще знать, какое было имение, откуда пришло к поступщику, в каком личном отношении находится поступщик к новому приобретателю. Когда бы закон объявил в виде правила, что имение, дошедшее по завещанию, признается вообще благоприобретенным, можно было бы доказывать, что исключение из правила делается тогда, когда по завещанию имение переходит к тому же самому лицу, к кому должно перейти и по наследству. Но закон объявляет благоприобретенным всякое имение, дошедшее по всякому укреплению, лишь бы только это имение шло из чужого рода (ст. 397, п. 2): вот существенный признак, по которому можно определить качество имения по переходе, а не одна только форма акта служит здесь признаком. Благоприобретенное имение может достаться по завещанию чужеродцу, и бесспорно остается благоприобретенным. Благоприобретенное имение достается родственнику, но такому, который не способен наследовать после завещателя в этом имении (например, родственнику со стороны матери, за исключением случая, означенного в 1140 ст.): оно тоже не теряет прежнего качества. Благоприобретенное имение завещано родственнику, который способен по закону (имел бы по закону право) наследовать после завещателя: оно становится родовым на основании 2 п. 399 ст. Итак, что нужно для того, чтобы благоприобретенное имение, переходящее по завещанию, удержалось в качестве благоприобретенного? Нужно, чтобы приобретатель имения по завещанию, чужеродец ли, родственник ли, был безусловно не способен по закону наследовать после завещателя вообще, или особенно в этом имени. По силе этого правила, благоприобретенное имение сына, завещанное отцу или матери, не делается у них родовым, потому что родители не наследники после детей своих, а получают только в некоторых случаях благоприобретенное имение после бездетных детей в пожизненное владение, ибо, как выражается указ 14 июня 1823 года, благоприобретенное имение всегда отдается (т.е. отдается в собственность) в род, а не родителям умершего".
   Все эти возражения представляются нам неубедительными. Наше толкование 2 п. 399 ст. кажется нам наиболее сообразным и с буквальным смыслом закона и с тем началом, которым определяется у нас вообще родовое свойство имения при переходе его от одного лица к другому. Оно определяется у нас не иначе как событием, действительно совершившимся, самым переходом по наследству, а не способностью перейти по наследству. Когда имение сделалось уже однажды родовым, оно приобретает безусловную способность переходить по наследству не иначе как в порядке законном, и к известным лицам, имеющим наследственное право. Но когда дело идет о превращении в родовое имения, бывшего благоприобретенного, здесь странно было бы судить о свойстве имения у нового приобретателя по какой-то возможности перехода, не обращая внимания на то, как сам переход совершился. Закон не мог бы основываться на столь шатком начале -- возможности. Всякое имение, и родовое и благоприобретенное, способно перейти по наследству; но это понятие отвлеченное, не имеющее никакого значения в применении к конкретному случаю. Когда дело идет об известных лицах, об известном времени, необходимо знать, от кого, к кому и в какое время должно было перейти имение по наследству, и если окажется, что оно должно было перейти по законному наследству к тому же лицу и в то же время, к кому и когда перешло по завещанию, тогда мы вправе заключить, что воля завещателя вполне совпала с правилом законного наследства, и уже по этому правилу определить свойство имения у приобретателя.
   В подтверждение нашего мнения мы можем еще сослаться на 1100 ст. Зак. Гражд. Когда предъявляется спор на завещание в том, что имение, названное благоприобретенным, есть родовое, закон, для разрешения вопроса о положении имущества в продолжении спора, предоставляет судебному месту входить в предварительное рассмотрение доказательств о родовом свойстве завещанного имения, и предписывает брать спорное имение в опеку, когда представляемые документы ясно показывают, что завещанное имение досталось завещателю по наследству, или хотя по завещанию же, но от такого лица, по смерти которого тот последний завещатель был прямым и непосредственным наследником.
   

3

   На каком основании следует определять качество имущества, переходящего по дарственной записи?
   Когда даримое имущество у дарителя было родовым, вопрос этот не может возбудить сомнение. Родовое имение запрещается дарить родственникам или чужеродцам мимо ближайших наследников; родовое имение подлежит дарению лишь на имя того лица, которое должно наследовать дарителю, и в той мере, до какой простирается наследственное право (ст. 967); стало быть даром в этом случае только предваряется наследство, и имение, переходя к другому лицу, нисколько не теряет родового свойства, точно так же, как не теряет его и при выделе. В этом смысле дар получает значение выдела, и обратно выдел представляется в виде дара. В этом же смысле следует, кажется, понимать и 1142 ст., в которой постановлено, что имение, уступленное родителями сыну или дочери при жизни в виде дара, после бездетной смерти сына или дочери возвращается назад к родителям яко дар, каждому то, что от него получено было. Из редакции этой статьи, в сравнении с предыдущей статьей и из подведенного под нею указа 14 июня 1823 года видно, что здесь закон имеет в виду родовое имение родителей: такое имение, сохранив качество родового при переходе от родителей к детям, с тем же качеством должно и возвратиться к родителям, как их собственность, как имущество наследственное (ср. примеч. к 399 ст.). Не сомневаемся, что признаки, означаемые в 1142 ст. словами: "уступлено сыну или дочери родителями при жизни сих последних в виде дара", -- в той же силе относятся и к родовому имению, которое передано от родителей детям посредством выдела. Закон указывает зде имение это, по смерти ее, находилось во владении сына ее, Петра Шевелева, а за смертью его разделено между детьми его, и законности этого владения, начавшегося ранее 1745 года, никто не опровергает; 5) что по исповедным росписям Петр Шевелев показан был в законном браке с дочерью Марией. На сем основании Сенатом признано, что Марья Венгерская, по мужу Шевелева, пользовалась гражданскими правами, от брака зависевшими, и передала эти права своим детям (см. Сб. Сен. реш., т. 2. 1086).
   По ст. 1340 Уст. Гражд. Суд., по истечении двух лет со дня смерти одного из супругов прекращается право на открытие спора (основанного на незаконности брака) о личных, соединенных с браком гражданских правах как оставшейся в живых супруги, так и рожденных от того брака детей. Правило это основано на изданном в 1850 году законе (Мн. Гос. Сов. 6 февр. 1850 г.), а до того времени, по смыслу 49 и 50 ст. X т. (изд. 1842 г.), право на открытие упомянутого спора прекращалось непосредственно по смерти одного из незаконнобрачившихся, и потому новое постановление простирается на браки, совершенные ранее 6 февраля 1850 года, и на детей, от этих браков рожденных. Кроме того, до введения в действие Уложения о наказ, (т.е. до 1 мая 1846 г.), по которому давность не распространяется на дела брачные (ст. 162), имел силу следующий закон: если о законности брака ни от кого в течение 10 лет не будет опровержения, то по прошествии сего срока спор не приемлется (2237 ст. X т. изд. 1842 г.).
   

§ 9
Критика гражданской формы брака. -- Вопрос о введении ее в русское законодательство. -- Браки у раскольников и вопрос о законности сих браков.

   Гражданская форма брака появилась на Западе вследствие издавна существующего там раздвоения между церковью и государством. Церковная форма казалась достаточной, покуда это раздвоение не достигло еще до явного разногласия и не потребовалось отделение одной области от другой. Когда единство католического вероисповедания было нарушено появлением новых вероучений, брачная форма господствующей церкви оказалась недостаточной, и необходимость привела к установлению гражданской формы брака для тех лиц, которые по своему вероучению не могли исполнить церковного обряда. Но и в пределах церкви, считавшейся господствующей в каждом государстве, между государством и церковью умножались столкновения. В протестантстве эти столкновения разрешались удобнее, так как здесь в основной идее церковное дело и устройство церковное признано было делом государственным. Но церковь католическая, постоянно противополагая духовное мирскому и церковное государственному, никогда не отлагая стремления возвыситься над государством и народом, не переставала включать в свое призвание отдельные от государства политические цели. Для государства стало потребностью искать выхода из непрерывной борьбы с церковью и политические меры свои оправдать теорией борьбы отделения церкви от государства. Эта теория необходимо должна была коснуться и брака, по поводу беспрерывных пререканий о браке между церковью и государством. Так, мало-помалу и брак, как учреждение, органически связанное с государством, взят государственной властью в исключительное свое ведение, и гражданская форма брака явилась в смысле общей обязательной, или дозволенной и произвольной формы.
   Католическая церковь не может примириться с обязательным гражданским браком и признает его не чем иным, как плодом неверия и произведением революции. Это объяснение не оправдывается историей, которая обнаруживает первые попытки к установлению этой формы в эпоху владычества церковного, и гораздо ранее революционного периода. История обнаруживает, что гражданский брак на Западе был необходимым последствием издавна продолжавшихся враждебных отношений между государством и церковью. Но только такой необходимостью и оправдывается это учреждение. Там церковь едва ли вправе возражать против него, потому что сама в нем повинна; но нельзя не сознаться, что учреждение это глубоко противоречит коренным основам здравого религиозного чувства в народе и само в себе заключает внутреннее противоречие, подобно тому историческому отношению церкви и государства, из которого оно возникло. И потому невозможно согласиться с мнением тех, кои почитают учреждение гражданского брака желательным и полезным и для такого народа, коего история, к счастью, не представляет печального раздвоения между церковью и государством. Было бы неблагоразумно, без всякой необходимости, прививать к простому быту столь искусственное учреждение, может быть и безнравственно было бы прививать к сознанию народному чуждую ему мысль о раздвоении, которого он не понимает. Где масса народная принадлежит к единому вероисповеданию, глубоко слившемуся с национальностью, где народ и не слыхивал о политической борьбе между церковью и государством, где нет никакой причины желать и никакого повода возбуждать разделение той и другого, там нельзя и придумать ничего лучше и соответственнее святости брака и практическим потребностям быта народного, как существующая церковная форма. В последнее время в обществе нередко слышатся вопросы: отчего бы не ввести у нас гражданского брака? Подобный вопрос, сколько можно заметить, возбуждается по большей части от недоразумения, недоразумение же происходит от неясности в понятии о гражданской форме брака. Многие не различают в своей мысли гражданского брака от свободы брака и требуют для России гражданской формы брака потому только, что, по мнению их, где есть гражданский брак, там непременно должны быть устранены многие, ныне признанные препятствия и ко вступлению в брак и к расторжению его, там брак становится в общий разряд договоров, связывающих волю сторон условно и временно. Такое мнение неосновательно вообще, и в особенности неосновательно в применении к нашему отечеству. Опыт показывает, что и гражданскую форму брака закон гражданский может обставить условиями совершения и расторжения крайне стеснительными и сложными, когда понятие о браке не сведено вовсе с догматической и церковной основы. Правда, что брак не считается таинством с протестантской точки зрения: он признан святым, но мирским и гражданским делом. Возможно ли предъявить такое требование и провозгласить такое начало у нас, не отрекаясь от церкви, к которой мы себя причисляем, не соблазняя и не нарушая всенародного верования в авторитет вселенского соборного учения? (Притом еще, по нашему церковному учению, таинство брака совершается не так, как у католиков, -- соглашением сторон и пассивным присутствием священника, а священнодействием по чину церкви). Возможно ли у нас перенести в гражданский закон условия совершения и расторжения брака по одному произволу законодателя, не справляясь с уставами церкви и не повторяя того, что постановлено в соборных определениях? Если же немыслим у нас такой переворот без отречения от церкви, то к чему послужило бы нам установление обязательной гражданской формы брака? Разве к соблазну и к отягощению народному. К соблазну, потому что совесть народная не поймет и не примет раздвоения между государством и церковью в деле, которое церковь признала таинством. К отягощению, потому что сложные и строгие формальности, неразлучные с гражданской формой брака, непременно превратятся в канцелярские формальности, и в руках чиновников, не всегда способным разуметь смысл порученной им буквы, непременно станут источником и предлогом всякого рода затруднений, проволочек и притязаний; наконец непременно соединятся с пошлинами и поборами, о которых не имеют и приблизительного понятия те, кому теперь иногда приходится, в исключительных случаях, роптать на притязательность в делах брачных сельского духовенства. Представим себе брачное дело, отрешенное от естественной среды своей, от прихода, и перенесенное в другую официальную среду, напр., в квартал, в волость, в округ мирового судьи и т.п. {Любопытен в этом отношении циркуляр итальянского министра юстиции Вилиани к гражд. властям, в сент. 1874 г. Правительство сознается, что по введении нового закона об обязательном гражданском браке, вступающие в брак во множестве избегают этой формы, довольствуясь церковным обрядом, несмотря на то, что одна только гражданская форма дает браку значение законного. Таким образом, оказывается в Италии огромное число браков, совершенных в последние годы -- до 120.000, заключенных с брачным намерением, но незаконных в юридическом смысле, со всеми последствиями. Это явление не могло не произвести опасения в правительстве, и само оно, разыскивая причины уклонения от гражданской формы, сознается, что главные причины были следующие: "расходы на гербовую бумагу, неудобство отправляться в дальние конторы для записки гражд. актов, иногда в другой конец города, и в присутственные часы, затруднительные для рабочего класса; необходимость многих предварительных хождений, справок и формальностей и бумажной переписки". Министр подтверждает префектам озаботиться о возможном устранении всех подобных неудобств.} Очевидно, что в этом кругу все действия и формальности, предшествующие браку, соединятся с канцелярским хождением по делу, которое для народа станет несравненно отяготительнее нынешних объяснений и переговоров с церковным причтом, поставят между просителем и главным совершителем обряда бумагу и канцелярию, в которой каждый из мелких чиновников захочет питаться от своего дела.
   Всякий, кому известна наша история и знакомы условия нашего народного быта, конечно, согласится в том, что существующая церковная форма брака одна только у нас и возможна, и права, и соответствует верованиям и потребностям народным; следовательно, нет нужды и основания оставлять или изменять ее. Практическая необходимость отступить от нее может представиться только в тех случаях, когда вступающие в брак принадлежат к вероисповеданию, не признаваемому государством. Такие случаи у нас именно могут представиться, и о них остается сказать несколько слов.
   Известно, что у нас есть целый ряд людей, которые, не принадлежа к числу иноверцев, не принадлежат и к православной церкви. Таковы наши раскольники. Государство не признавало у них правильного церковного союза и церковного устройства, подобно тому как признает то и другое у иноверцев разных исповеданий; следовательно, в раскольнике качество гражданина, относительно государства, совершенно и вполне разобщалось с качеством члена известной церкви: перед лицом государства раскольник представляется гражданином только в тех чертах, которые не касаются церкви. Отсюда происходила странная аномалия: всякое состояние и действие, коего юридическое значение состоит в связи с церковным установлением, было лишено сего значения для раскольника, ибо закон не признает его связи с церковью. Таким образом, брак у раскольников лишен был значения законного брака, если он не освящен венчанием в православной или единоверческой церкви; к детям, рожденным от таковых неосвященных браков, не прилагались гражданские законы о правах наследства. Раскольничьим наставникам запрещается выдавать свидетельства о браках, и хотя раскольничьи жены вносятся полицией в обывательские книги, но при сем не дозволялось упоминать о браках. Итак, хотя, по свидетельствам полиции, жены и дети раскольников поповщинской секты причисляемы были к семействам, но на сем только основании запрещено было присутственным местам признавать жен и детей законными, без метрических свидетельств; между тем раскольникам вовсе запрещено было вести метрические книги, следовательно, нельзя было иметь и метрических свидетельств. При таких условиях семейные отношения раскольников представлялись не более как фактическим состоянием, не имевшим юридической твердости и определенности. Не говоря уже о невыгоде, происходившей от сего для самих раскольников в гражданском быту, -- такое состояние оказывалось крайне неудобным и для государства, ибо с государственной точки зрения невозможно допустить, чтобы столь значительное число граждан оставалось вне закона во всех своих семейственных отношениях. В этом состоянии бесправия было внутреннее противоречие, которое рано или поздно должно было разрешиться в законе. Как скоро брак совершен по взаимному согласию сторон, с сознанием святости, постоянства и неразрывности союза, между лицами, которые, не принадлежа к признанной церкви по своему верованию, не подчиняются церковному обряду венчания, возникает вопрос: при каких условиях брак сей может быть признан законным? Вопрос этот во всяком случае требовал разрешения, и тем настоятельнее, чем далее расширялся круг лиц, для коих по общественному их положению имеют особенную важность гражданские права, соединенные с законностью брака и рождения. Вопрос этот разрешен с изданием, в 1874 году, новых правил о раскольничьих браках.
   История раскольничьих браков. Раскольники-беспоповцы, отвергнув всякую возможность правильного священства в церкви, должны бьпш логически прийти и пришли к мнению о невозможности совершения правильных таинств и, следовательно, правильных браков. Отсюда возникло, посреди Федосеевского толка, учение о том, что сам брак есть скверна и что строгое девство составляет всеобщую обязанность в тесноте жизни пред кончиной мира. Это учение, противореча потребностям природы, конечно, не могло выдержать себя в действительной жизни, и противодействием ему явилось в поморском толке другое учение о необходимости законности брака -- даже помимо правильного священства. Таково было (1728 г.) учение Алексеева, что благодать брака зависит не от венчания, но от благословения Божия, начально данного первой чете, и потому для законности брака достаточно взаимного согласия с соизволения родителей и с согласия общенародного; следовательно, законны и браки, заключаемые в государственной церкви. Под покровом этого учения стал распространяться обычай венчаться в церкви православной (венчавшиеся назывались новоженами). В церкви православной с 1722 года указами постановлено было венчать раскольников не иначе как с присоединением к православию, но это правило в действительности большей частью не соблюдалось, что и давало возможность беспоповцам без насилования совести добывать себе венчание. Но как не всегда возможно было достигнуть этой цели, и, с другой стороны, не все решались венчаться в церкви, признаваемой расколом за еретическую, то учение Алексеева оказалось недостаточным, и во второй половине XVIII века образовалось наряду с прежним новое, более свободное учение о браке, проповеданное настоятелем московской Покровской часовни поморского толка Емельяновым. По мнению его, участие церкви и ее пастырей в заключении брака вовсе несущественно, а для законности брака потребны только: согласие сторон, благословение родителей, обручение, свидетели и законные лета. Учение Емельянова, распространяясь между поморцами, выразилось еще явственнее и полнее, когда его начал развивать в своих сочинениях позднейший (в начале нынешнего столетия) учитель поморского толка, Павел Любопытный. В силу этого учения, которое в сущности сходится с началом так называемого гражданского брака, в Покровской часовне устроилось учреждение для совершения браков посредством записки в "брачную" книгу, и этой записке поморцы всячески старались придать полуофициальное значение у гражданских властей. В Москве, в Петербурге и по городам завелись при часовнях и в частных молельнях книги для записки браков; образовалась и форма брачных контрактов (в виде клятвенного письма, адресованного к общественному собранию), которыми стороны удостоверяли торжественно свой союз в присутствии свидетелей, а по местам заключались браки и вовсе безявочно, лишь по благословению родителей, при пособии домашнего обряда, соединяемого с символическими действиями (самокруты). Итак, наряду с Федосеевским обьиаем беспорядочного совокупления, отвергавшего брак, и кроме браков по венчанию в православной или единоверческой церкви (облегченных в царствование Императрицы Екатерины II временной снисходительностью церковной и гражданской власти) образовались во множестве так называемые бессвященнословные браки. Однако законность сих последних браков государственная власть постоянно отрицала, признавая их сопряжениями любо денными, а детей, рожденных от такого брака, -- незаконными. При Екатерине II гражданское правительство удерживалось от преследования подобных браков, но в нынешнем столетии стало действовать против них строже, и уголовным преследованием, и решительными постановлениями, что рожденные от сих браков дети лишаются наследства и фамилии. Большая или меньшая строгость правительства относительно сих браков ослаблялась по временам по различию обстоятельств и личных воззрений; но после 8-й ревизии приняты были решительные меры к предупреждению самого совершения бессвященнословных браков. В 1839 году предписано свидетелей браков подвергать суду и поступать с ними как с совратителями; сведенных не признавать мужем и женой, а приглашать их к узаконению своих браков венчанием в единоверческих церквах, или в православных церквах общего чина; церковная же власть расторгала подобные браки, если одна из сторон присоединялась к православию. В 1850 году, по поводу 9-й народной переписи, велено у беспоповцев, вовсе отвергавших брак, показывать детей по ревизии незаконнорожденными, а матерей не записывать женами раскольников, но вносить в списки семейств, к коим они принадлежат по рождению, и это распоряжение применялось к раскольникам, состоявшим в свободных браках. Что касается до совершения, равно как и до узаконения раскольничьих браков венчанием в православной церкви, то и этот способ открыт был для желающих им воспользоваться не безусловно, ибо в некоторых епархиях церковная власть допускала подобное венчание без присоединения к православной церкви и без обязательства воспитывать детей в православии, а в других то и другое строго требовалось; в гражданском же законе было выражено и доныне остается (Зак. Гр. 30 ст. изд. 1842 г., 33 ст. изд. 1887 г.) положительное правило: если раскольники, вступая между собой в брак, пожелают венчаться в православной церкви, то пред венчанием надлежит обязывать брачующихся присягой быть в правоверии твердыми и с раскольниками согласия не иметь. К сожалению, безусловная строгость этого правила многих должна была отвратить от венчания и лишала единственного средства к узаконению брака. На браки раскольников поповцев, приемлющих священство (хотя и не признаваемое православной церковью), гражданская власть смотрела снисходительнее, давая возможность супругам и детям их считаться законными по ревизской записи и полицейским свидетельствам; но эта снисходительность продолжалась лишь до 1853 года, когда состоялось Высочайшее повеление: требовать от поповцев в доказательство законности брака и рождения метрических свидетельств, которых они, не имея законной метрической записи, представить не могли (см. о сем книгу г. Нильского: Семейная жизнь в русском расколе; статью Фукса: О сводных браках в "Этнографическом Сборнике" 1862 г. и ст. Муллова в "Архиве" Калачова 1860, No 11).
   19 апреля 1874 года состоялось В. у. мн. Г. С. (П. С. З. No 53391) об установлении метрических книг для записи браков, рождения и смерти раскольников. Постановления эти по различию их содержания помещены в Законах Гражданских (изд. 1887 г., ст. 78 и прим.), в Законах о Состояниях (ст. 1093, приложение) и в Законах Гражданского Судопроизводства. В отношении условий и порядка метрической записи брака, рождения и смерти, означенные постановления заключаются в следующем.
   1) Браки раскольников приобретают в гражданском отношении, чрез запись в установленные для сего особые метрические книги, силу и последствия законного брака.
   2) Воспрещаются и не подлежат записи в метрические книги такие браки раскольников, кои возбранены Законами Гражданскими (т. X, ч. I, ст. 3, 4, 5, 12, 20,21 и 23).
   3) Раскольник, желающий, чтобы брак его был записан в метрическую книгу, должен уведомить о том письменно или словесно полицейское или волостное управление постоянного своего места пребывания, с означением имени, прозвания и состояния обоих супругов.
   4) По такому уведомлению (ст. 3) полицейское или волостное управление составляет особое каждый раз объявление и выставляет оное, в течение семи дней, на видном месте, при дверях управления.
   5) Все, имеющие сведения о препятствиях к записи объявленного брака в метрическую книгу, обязаны дать знать о том полицейскому или волостному начальству на письме или на словах.
   6) По истечении семи дней с того дня, когда объявление было выставлено, волостное или полицейское управление выдает лицу, заявившему желание записать свой брак в метрическую книгу, свидетельство о том, что установленное ст. 4 объявление было сделано, а равно о том, не было ли с чьей-либо стороны заявлено о каком-либо законном препятствии к означенной записи, и если такое заявление было сделано, то в чем именно оно состоит.
   7) Для записи брака в метрическую книгу оба супруга должны лично явиться в указанное ниже (ст. 21) полицейское управление и представить выданное им свидетельство о сделанном объявлении (ст. 6). Независимо от сего, каждый из супругов должен представить двух поручителей для удостоверения ими, что брак, о котором заявляется полиции, не принадлежит к числу воспрещенных законом (ст. 2). Данное поручителями показание излагается на письме и подписывается ими, а в случае неграмотности их -- теми, кому они доверят.
   8) Лица, желающие записать свой брак, обязаны представить разрешения, установленные ст. 6 и 9 Законов Гражданских (т. X, ч. 1).
   9) Предварительно записи брака в метрическую книгу от обоих супругов отбирается подписка в том, что они принадлежат к расколу от рождения и не состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого, признаваемого в государстве исповедания. Предшествовавшее записи брака исполнение соблюдаемых между раскольниками брачных обрядов ведению полицейских чинов при сем не подлежит.
   10) Если к записи брака в метрическую книгу представится законное препятствие, то полицейское управление, остановив сию запись, составляет о том определение, которое может быть обжаловано в порядке, ниже указанном (ст. 30).
   11) Существование брака раскольников считается доказанным со дня записи в метрической книге. Но если, по обжаловании в установленном порядке определения полицейского управления о препятствиях к записи (ст. 10), определение сие признано будет неправильным, то брак, по просьбе о том одного или обоих супругов, считается имеющим законную силу не со дня действительного внесения оного в метрическую книгу, а со времени первоначального о нем заявления (ст. 7). О сем делается особая отметка в метрической книге.
   12) Брак, записанный в метрической книге, может быть расторгнут только по суду, в случаях, определенных в ст. 45 Законов Гражданских (т. X, ч. 1).
   13) Браки, воспрещенные законом (ст. 2) или же заключенные между лицами, которые не принадлежат к расколу от рождения, или состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого, признаваемого в государстве вероисповедания, считаются незаконными и недействительными, хотя бы и были записаны в метрической книге.
   14) Несоблюдение при записи брака в метрическую книгу правил, установленных выше ст. 3-6 и 8, подвергает виновных законной ответственности, но не разрушает самого брака. Полицейские чины подлежат ответственности также и в случае неотобрания ими от вступающих в брак подписки, упомянутой в ст. 9.
   15) Дети раскольников подлежат записи в метрическую книгу в таком только случае, если брак их родителей записан в такой книге.
   Примечание. Дети, рожденные от раскольнических браков до издания настоящего закона, а также в течение первых двух лет после издания оного, могут быть записываемы в метрическую книгу и в том случае, когда родились прежде записи брака их родителей, если происхождение их от брачного союза, впоследствии записанного, равно как время их рождения, будут удостоверены означенными в ст. 18 свидетелями.
   16) Записанные в метрической книге дети раскольников признаются законными (т. X, ч. I, ст. 119).
   17) Заявления о рождении для записи в метрической книге, принимаются полицией от самих родителей или одного из них лично, или, по поручению их, от кого-либо другого, с тем, однако, чтобы действительность такого поручения была удостоверена двумя свидетелями. В случае смерти обоих родителей заявления принимаются от опекунов малолетних и вообще от лиц, принявших их на воспитание.
   18) Действительность происхождения детей от брака, записанного в метрическую книгу, равно как и правильность заявления о времени рождения должны быть подтверждены показаниями не менее двух свидетелей, которыми могут быть и упомянутые в ст. 17. Само же обстоятельство, что брак родителей записан был в метрической книге, удостоверяется представлением выписи из оной или справкой в самой этой книге, буде книга находится там же, где заявлено о рождении.
   19) По прошествии одного года со дня рождения, оно уже не записывается в метрической книге, и законность оного может быть доказываема лишь по суду, на основании ст. 35 настоящих правил. Это не распространяется на случаи, указанные в примечании к ст. 15.
   20) Запись о смерти вносится в метрическую книгу по заявлению родственников умершего или посторонних, подтвержденному показаниями не менее двух свидетелей.
   21) Метрические книги о рождении, браке и смерти раскольников ведутся в городах и уездах местными полицейскими управлениями, а в столицах -- участковыми и частными приставами по формам, утвержденным министром внутренних дел.
   22) В метрической записи о рождении означаются: имя рожденного, имена, отчества, фамилия и звание родителей его, время рождения, время заявления полиции о рождении, лица, заявившие об оном, и бывшие при том свидетели.
   23) Всякая запись в метрических книгах подписывается чинами полиции, пред которыми сделано заявление о рождении, браке или смерти, а также лицами, сделавшими заявление и бывшими притом свидетелями, если они грамотны. Подписи сделавших заявление и свидетелей в самой метрической книге не требуется, когда о рождении или смерти заявлено на основании следующей 24 ст.
   24) Раскольникам, живущим в селениях, предоставляется делать заявления о рождении и смерти в волостном правлении, которое заносит оные в особую книгу, наблюдая притом правила, изложенные в ст. 22 и 23. О сделанных заявлениях волостное управление обязано ежемесячно сообщать в подлежащее полицейское управление для записи таких заявлений в метрические книги.
   25) В конце каждого года метрические книги представляются уездными полицейскими управлениями в губернское правление (в Петербурге и прочих градоначальствах -- в управление градоначальника, а в Москве -- в канцелярию обер-полицейместера) для надлежащего обревизования и хранения оных.
   26) Выписки из метрических книг составляются по формам, утвержденным министром внутренних дел, и выдаются частным лицам, по просьбам их, из полицейских управлений и губернских правлений (в Петербурге и прочих градоначальствах -- из управления градоначальника, а в Москве -- из канцелярии обер-полицейместера), смотря по тому, в каком из сих установлений находится в то время метрическая книга, из которой делается выпись.
   27) Метрические выписи о рождении выдаются или самому лицу, рождение которого записано в книге, или родителям его, опекунам или попечителям; посторонние, для получения метрической выписи о чьем-либо рождении, должны быть уполномочены законной от того лица доверенностью.
   28). Выписи из метрических книг выдаются и по требованиям присутственных мест и должностных лиц.
   29) Вторичная выпись из метрических книг о рождении выдается только в случае утраты или истребления первой.
   30) Жалобы на неправильные действия полицейских управлений, как по ведению метрических книг, так и по выдаче из них выписей, приносятся: на уездные полицейские управления -- губернскому правлению, на участковых приставов в С.-Петербурге и на полицейские управления прочих градоначальств -- градоначальнику, на участковых приставов в Москве -- обер-полицейместеру, на московского обер-полицейместера -- генерал-губернатору, а на губернские правления, с.-петербургского и других градоначальников -- 1-му департаменту Правительствующего Сената, с соблюдением притом общеустановленного для жалоб на полицейские места порядка.
   В журнале "Знание" 1874 г. (No 1) напечатана любопытная статья г-жи Ефименко: Народные юридические воззрения на брак. Автор, приводя, на основании решений, постановленных волостными судами, и собственных наблюдений, крестьянские обычаи, в которых выражается народное воззрение на договорную сторону брака, приходит, на основании этих данных, к выводу, составляющему основную мысль статьи. "Истинный взгляд народа на брак далек от того, что представляется обществу под именем народных воззрений на брак, как на акт исключительно религиозный, как на таинство. В древнерусском обществе брачное право определялось не одними каноническими постановлениями, но и греко-римским гражданским законодательством; да и к этим правилам практика относилась довольно свободно. Причины к разводу допускались довольно широкие, и для развода требовалось только согласие духовного отца, что продолжалось до исхода XVIII столетия. Но эти рамки казались народу слишком тесными и вызывали, как выражается автор, борьбу духовенства с народом за ограничение свободы в браке. При Петре светская власть принимает в свое ведение брачное законодательство и ограничивает церковную юрисдикцию; но в то же время происходит еще большее стеснение брачного права, и наше светское законодательство о браке становится на строго религиозную почву. За всем тем народ остался вполне при своем старом воззрении на брак, как на гражданский акт, лишь освящаемый благословением церкви." В доказательство автор указывает на действующие в народе формы брачного сговора, на обычное значение приданого, кладки и подарков, на употребительные в народе и удовлетворяемые народным судом иски об убытках от нарушения брачного договора, и наконец на обычай вольного развода, по местам существующий. Автор не отрицает, что в этих обычаях выражается крайний материализм и что в брачном соглашении, как оно принято у крестьян, не остается почти места идее духовной связи в браке, и личность невесты едва ли чем отличается от вещи, служащей предметом договорных соглашений. Глубокая рознь лежит между идеализмом закона и материализмом жизни. Для жизни закон остается мертвой буквой, и потому следует, по мнению автора, законодателю принизить свой идеал брака и поставить его в соответствие с народным воззрением и обычаем...
   При всем уважении к добросовестности изложения этой статьи и к доброму намерению автора невозможно согласиться с основной его мыслью. Если встать на его точку зрения, пришлось бы переделывать законодательство не в одном брачном праве, но и во всех других статьях, где только закон ставит перед собой нравственный идеал, нравственную норму истины; пришлось бы вообще отрицать в законе тот самый элемент, который составляет высшее оправдание и коренную сущность всякого закона, т.е. правду нравственную, духовную и ставить его в подчинение другому, также необходимому, но в сущности подчиненному элементу всякого закона -- элементу экономическому и материальному. Всякий закон запретительный (не делай, не прикасайся) во имя высшего духовного начала встречает противодействие в среде, для которой он постановлен, и со стороны тех побуждений природы, которые он призван ограничить своей заповедью. В этом и состоит нравственное, воспитательное действие каждой заповеди; она производит раздвоение первобытного понятия между законным и незаконным, между правдой и неправдой. Без сомнения, закон не должен оставлять без внимания материальные условия среды и понятия, в ней господствующие, о тех отношениях, для которых закон постановлен; но жертвовать этим условием -- высшей целью закона, и нравственной его нормой жертвовать материальным требованиям -- значило бы унизить сам закон и отнять у него главную его силу. В народе, вследствие разных причин, и главным образом вследствие неразвитости экономических его понятий, могут образоваться самые ненравственные обычаи. Надуть друг друга в одном отношении считается бесчестным, в другом отношении -- молодецким делом, в котором все смеются над обманутым. Красть лес у одного -- напр., у своего брата -- считается недобрым делом, у другого -- напр., у соседнего помещика -- считается делом обычным, безобидным; наняться на работу, взять деньги и потом перейти к другому, кто даст больше -- считается иногда в рабочем классе делом незазорным и безответственным. Неужели закон должен применяться к этим понятиям, существующим в среде, и принижать до их уровня свою неизменную норму твердости договорных отношений? В нынешнем экономическом состоянии у простого народа преобладает хозяйственное понятие о браке и о женщине. Женщина в доме считается прежде всего рабочей силой; браки заключаются в соображении с этим только понятием; родители выбирают детям невест и женихов сами, не справляясь с их волей и склонностью; дурной муж отпускает или выгоняет жену, дурная жена убегает от мужа как вздумается; муж (чему бывали примеры) уступает свою жену по договору другому и т.п. Неужели брачный закон наш должен сообразоваться и с такими понятиями о браке? Эти понятия, без сомнения, изменятся, с изменением экономического быта, с развитием духовной природы, -- и тогда высокая норма законная станет для него понятна; она же, сама по себе, соответствуя неизменной истине, не может изменяться. Автор упомянутой статьи приводит с некоторой иронией помещенное в этой книге (§ 3) определение брака: "удовлетворение согласной с разумной природой человека потребности общения всех органических, внутренних и внешних сил, дарованных человеку для развития, труда и наслаждения в жизни", и спрашивает: подходит ли что менее, чем это определение, к явлениям окружающей нас жизни. Без сомнения, не подходит, как не подходит к действительности всякая идеальная норма отношений, -- но следует ли, что от этой нормы надобно отказаться? В сфере международных отношений, равно как и частных гражданских, происходят беспрерывно обманы, насилия, нарушения доверия: неужели вследствие того закон должен признать нравственное начало бессильным и призрачным и строить свои определения исключительно на мотивах материального интереса? Общественная нравственность может дойти в обществе в ту или иную пору до крайнего упадка, выражающегося в крайнем умножении преступлений против собственности, чести и жизни, и сами эти преступления в большей части случаев могут быть объясняемы состоянием среды, в которой они происходят, недостатком воспитания, грубостью нравов, господством материальных интересов: неужели законодатель должен изменить вследствие того вечную норму правды и не угрожать карой тому, что заслуживает кары как преступление? Невозможно признать такую аргументацию истинной; следуя ей, пришлось бы мало-помалу снять узы со всего и уничтожить всякие грани. Тогда сам закон во что превратился бы? Указывают обыкновенно на практическую недействительность запрещения, говорят, что вредно поднимать нравственную меру слишком высоко, когда действительность слишком мало ей соответствует. Зачем, спрашивают, закон ставит брак священным и неразрьшным союзом любви, когда на деле этот союз беспрерывно разрушается преступлением, или под лицемерным покровом этого союза супруги живут в отчуждении и вражде между собой? Можно ответить: затем, чтобы начало правды стояло высоко, ввиду всех, не подвергаясь колебанию и сомнению; затем, чтобы ввиду его не забывалась и не засыпала совесть в общественном и в частном сознании; затем, чтобы преступник закона в самом преступлении своем не лишился возможности чувствовать, что он совершает неправду. Спустите высокое знамя правды с закона, снимите этот свет, высоко поставленный, -- лучше от того не будет и с утилитарной точки зрения, т.е. браки не станут от этого совершеннее, в семьях не больше будет любви и мира, но совесть лишится своего твердого мерила, не будет в законе того жала, которое призвано будить ее. В борьбе между законом и действительностью многие видят лицемерие и полагают, что закон, возвышая меру долга, вводит подзаконных людей в лицемерие и в соблазн. Нет, не к лицемерию надобно причислять желание укрыться от обличения, затаить и покрыть действия, сознаваемые незаконными: в этом выражается сознание неправды, как выражается стыд в стремлении прикрыть грязь и наготу. Лучше ли будет, когда грязь и нагота станут являться на вид без стыда и без сознания?
   Однако необходимо оговориться. Писатели, направляющие возражения свои против наших законов о браке и о применении их, смешивают обыкновенно в одном осуждении и с одной точки зрения все принадлежности этих законов, не различая, что составляет сущность брака, как таинства церковного, и что принадлежит к сущности гражданских отношений между супругами, определяемой гражданским законом. Приходят обыкновенно к одному выводу: требуют секуляризации брака в России и, на основании ее, реформы существующих гражданских отношений между супругами. Так и в упомянутой статье автор жалуется, главным образом, на то, что гражданское законодательство наше отрицает юридическую силу записи или условного соглашения о браке и не дает места иску об убытках от нарушения подобного договора, тогда как обьиай народный в действительной жизни допускает и то и другое. Но вместе с тем, и с той же точки зрения, автор относится и к существующей у нас форме церковного брака и церковного развода, утверждая, будто бы и то и другое несоответственно с народным сознанием. Очевидно однако же, что одно есть дело веры и права церковного, другое -- дело чисто гражданского закона. Отменить первое, т.е. признать брак гражданским договором и перенести в гражданский закон условия совершения и расторжения брака, -- у нас, в России, повторим, невозможно, не отрекаясь от церкви, к которой мы себя причисляем, не соблазняя и не нарушая всенародного верования в авторитет вселенского соборного учения. Но затем, как гражданское соглашение о браке, в материальных его принадлежностях, так и определение гражданских отношений в браке между супругами составляют предмет гражданского законодательства, и по этому предмету остается место поверке, изменению и усовершенствованию существующих постановлений, в разное время состоявшихся. Иные из них состоялись независимо от церковного закона, другие -- по выводам из церковного закона, может быть неверным и ошибочным, может быть и по таким предметам, в коих церковный закон не связывает гражданского законодателя. Критика этих постановлений тогда только может быть верная и плодотворная, когда каждое из них будет разобрано само по себе, в связи с историческими и общественными своими условиями: но если на каждое из них смотреть с одной точки зрения и требовать их отмены во имя одного и того же начала секуляризации брака, то постановка вопросов будет неверная и пристрастная.
   Так, нельзя не согласиться с г-жой Ефименко, что наш гражданский закон действительно оставляет без внимания требования действительной жизни, когда безусловно отрицает юридическую силу всяких гражданских записей и условий брака, и отвергает иски, возникающие из нарушения таких условий. Но и возбуждаемый ею ныне вопрос de lege ferenda нельзя решить на основании одних только обьиаев, существующих в среде крестьянского сословия. Нельзя отрицать и того, что он связан существенно и с вопросом о свободе брачного союза, которую закон по справедливости должен охранять. Петровский указ о запрещении брачных записей с зарядами требует пересмотра, но несправедливо было бы осудить этот закон заранее потому только, что он не согласен с народным обьиаем. Быт народный в эпоху Петровского преобразования состоял, да и ныне во многом состоит, вне действия общего гражданского закона, и указ Петра Великого вызван был злоупотреблениями, происходившими в среде тех сословий, для которых общий гражданский закон был писан. Каковы были эти злоупотребления и до чего доходили, при помощи записей, обманы в браках, -- это можно видеть из сочинения Котошихина о России в царствование Алексея Михайловича.
   

§ 10
Прекращение, расторжение и разлучение брака. -- Участие общественной власти в делах о разлучении брака. -- Ведомство сих дел и особливые правила процесса. -- Различие между отменой брака и разводом. -- Безусловные и относительные поводы к отмене. -- Действие принуждения и заблуждения. -- Последствия отмены. -- Мнимозаконный брак. -- Различие между разводом и разлучением супругов. -- Поводы к расторжению брака. -- Действие прелюбодеяния в браке. -- Отличие французского и прусского закона о разводе и разлучении. -- Критические мнения о разводе.

   Не подлежит сомнению прекращение брака от событий случайных, не зависящих от воли человека, напр., вследствие смерти физической или политической и безвестного отсутствия одного из супругов; но вопросы о том, в каких случаях брак может быть расторгнут или признан недействительным по воле одного из супругов и вследствие действий, от воли зависящих, -- принадлежат к числу самых неясных и запутанных. В древности закон не возбуждал этих вопросов в смысле юридическом; разлучение брака считалось делом супругов, или, как, напр. у евреев, мужу предоставлялось на волю отпустить жену свою. Но у новых европейских народов, особливо с тех пор, как церковь приняла брак в свое ведомство, принято за правило и остается твердым, что супруги не могут сами собой порвать брачное свое отношение, и как развод, так и разлучение неправильного брака допускаются не иначе, как по приговору подлежащего суда. Целость и прочность брачного союза почитаются важным для государства делом, и некоторые законодательства до того простирают свою заботу о сем, что предписывают особому прокурору (Eheanwalt) от лица государства принимать участие во всех процессах о силе брака, дабы обеспечить правильность судебных решений и предупредить односторонность взгляда по сим делам. Всего явственнее выражается эта забота в прусском учреждении 1844 года, коим поручено особому прокурору вступать по сим делам в личное посредничество между сторонами и настаивать в суде не только об уничтожении незаконных браков, но и об удержании в силе браков, оказывающихся правильными. Напротив того, французский закон возлагает в сих случаях на прокурора преимущественную обязанность действовать против незаконных браков, не предоставляя ему полной свободы защищать твердость брака по обстоятельствам дела и по личному убеждению, если не нарушается уничтожением его прямой текст статьи закона (Code N. 184, 190-193, 199, 200).
   Ведомство брачных дел повсюду первоначально принадлежало церкви и судам церковным. Это правило было безусловно высказано в постановлениях Тридентского собора, и церковь всегда упорно охраняла его и отстаивала. Даже после реформы церковь сохранила за собой право суда по делам брачным не только в странах католических, но и в Англии, и в государствах лютеранского закона, где, впрочем, консистории состояли наполовину из духовных лиц, наполовину из светских. Естественно, что в духовных судилищах выказывалось постоянно стремление утвердить неразрывность брачного союза и затруднять по возможности расторжение браков, даже при таких условиях, в которых светское правительство усматривало достаточные причины к признанию браков недействительными. Но по мере того как в светском законодательстве выяснялась идея о гражданской форме брака, ослабевало и представление о неразрывности брачного союза в том смысле, который присвоен был ему церковью. Постановления о законных препятствиях к браку и о законных его условиях стали входить в состав гражданских кодексов во многих государствах, и повсюду, где введен гражданский брак, брачные дела поступили в ведомство общих светских судов. В Англии действие церковных судов по брачным делам продолжалось до 1858 года; только в важных случаях решения о разводе подлежали утверждению парламента; но с 1858 года учрежден особый суд разводных и брачных дел (Court for Divorce and matrimonial Causes).
   В греческих законах, под влиянием немецкого управления при короле От-тоне, приняты некоторые нововведения брачного права, не совсем согласные с церковным духом и устройством: введено, по западному образцу, отлучение от стола и ложа, и установлен развод, от гражданской юрисдикции, при церковной форме брака. Церковная власть принимает просьбу о разводе и, если не удастся в течение 3 месяцев попытка к примирению, отсылает ее в светский суд, который решает, есть или нет причина к разводу; затем отсылает дело в церковный суд, который и дает развод по церковным отделениям.
   В Сербии и у австрийских славян брачные дела производятся в церковном суде.
   Судопроизводство по сим делам повсюду отличается некоторыми особенностями, зависящими от особого их свойства. Присяга обыкновенно не считается в сих делах доказательством, и собственное признание не имеет решительной силы; допускаются (франц. зак.) свидетели из числа близких родственников той и другой стороны. В самом начале процесса суд может принимать особые меры к ограждению личности тяжущейся с мужем жены (ей дозволяется жить особо от мужа до решения дела), к доставлению ей средств на содержание, к охранению ее имущества в общей массе супружеского хозяйства, к обеспечению участи детей на время тяжбы между родителями и т.п. Закон благоприятствует примирению супругов, и с этой целью многие законодательства устанавливают прежде суда предварительное производство, с целью склонить стороны к примирению чрез официального посредника. Так, напр., в Пруссии законом 1844 года установлен предварительный 4-месячный срок, в течение коего, прежде заявления формального иска, приходский пастор должен склонять супругов к примирению.
   Прекращение брачных отношений между живыми супругами может последовать: или на том основании, что брак в самом начале своем, в отсутствии существенных условий брачного союза, признается незаконным и недействительным с самого начала (dissolution des mariages nuls ou inexistants, Trennung nichtiger Ehen) -- это будет уничтожение или отмена брака, -- или на том основании, что брак, бывший вначале действительным, расторгается вследствие совершившихся в течение брака событий, нарушающих сущность и целость брачного союза и составляющих законную причину к разводу я разлучению супругов (Divorce, Ehescheidung).
   Есть существенные условия, необходимые для того, чтобы всякое договорное соглашение можно было признать законно совершившимся; где их не оказывается, там нет и договора. Есть особенные условия, столь существенные в браке, что в отсутствии сих условий закон не признает брака, и заключенный по форме брак объявляет недействительным. Некоторые из сих требований столь важны, что закон решительно и безусловно объявляет брак, за несоблюдение их, недействительным; а другие требования, второстепенные, признает лишь условно поводом к уничтожению брака. Есть недостатки и пороки в заключении брака, столь глубокие, что исправление их впоследствии считается невозможным (insanabilis defectus); есть иные недостатки, коих исправление или покрытие может еще зависеть от последующего действия, или безмолвного соглашения сторон (sanabilis defectus). Есть недостатки, кои, в какое время ни обнаружились бы и кем бы ни были обнаружены, сохраняют свое разрушительное действие; есть иные недостатки, которые, касаясь более интереса некоторых лиц, чем интереса общественного или семейного, могут быть законно обнаруживаемы лишь в течение положенного срока и некоторыми только лицами. Отсюда происходит принимаемое всеми законодательствами различие между безусловной и относительной ничтожностью в неправильном браке (nullité absolue, perpétuelle; nullité relative, temporaire; mariage nul, mariage annulable. Nichtigkeit, Ungültigkeit -- прусск.).
   Отнесение тех или других пороков к тому или к другому разряду зависит от положительного закона. Вообще к числу безусловных поводов к отмене брака причисляются: 1. Тождество пола -- при коем брак немыслим; 2. Гражданская смерть, в состоянии коей находился один из супругов при заключении брака (если закон не допускает брака в сем состоянии); 3. Решительная невозможность свободной воли и согласия с той или с другой стороны (напр., в состоянии сумасшествия); 4. Запрещенное в браке родство между сторонами; 5. Двоемужие или двоеженство в браке; 6. Несоблюдение формы, которую закон признает в браке существенной. Таково, напр., по французскому закону, совершение брака хотя по взаимному согласию, но без торжественного изъявления воли перед чиновником, или с изъявлением воли, но не перед подлежащим чиновником (incompétent), или совершение брака втайне, с устранением публичности.
   К условным причинам относятся:
   1. Несовершенное согласие сторон при заключении брака. Согласие несовместно с принуждением или с отсутствием ясного сознания, напр. вследствие ошибки и злого умысла. Очевидно, что этот недостаток и порок не безусловный: он может быть покрыт последующим соглашением сторон; но и, кроме того, сами понятия о принуждении, об ошибке и обмане -- суть условные понятия. Где не было дано прямого согласия, там могло еще и не быть принуждения; где было принуждение нравственное, там трудно его обнаружить и определить решительную его минуту. В особенности понятие об ошибке весьма неясно и шатко, и ошибочное представление о предмете действия не всегда может служить правильной оговоркой от действия. Ошибка в браке особенно служит поводом к многочисленным пререканиям в судебной практике. Без сомнения, ошибка была грубая и решительная, когда она относилась к физическому тождеству лица, когда, напр., жениху подставлена в минуту брака другая невеста. Но можно ли признать юридическое значение ошибки, когда она относится к гражданским или общественным качествам лица, напр. когда супруг не нашел в супруге тех гражданских качеств, которые представлял себе (относительно чести, звания, состояния и пр.), думая жениться на знатной особе, женился на публичной женщине или на каторжной, думая жениться на католичке, женился на лютеранке и т.п.
   Вообще придается решительное значение только ошибке, заблуждению относительно существенных качеств лица, которые нераздельны с представлением о самом лице и, отпадая, совершенно уничтожают его тождество (по выражению канонических писателей, quando animus contrahentis sic fertur in certam qualitatem, ut implicite nolit personam, si ipsi desit qualitas, in qua errat). Таковы, напр., нормальное гражданское состояние, физическая способность к браку, свобода от монашеских обетов. Заблуждение относительно таких качеств, которые сами по себе предполагаются при вступлении в брак, может быть поводом к признанию брака недействительным, разве бы по обстоятельствам дела обнаруживалось, что качествам сего рода не придавалось при вступлении в брак важного значения. Напротив того, не считается поводом ошибка в качествах несущественных или случайных, т.е. таких, кои при представлении гражданского лица в браке сами собой не предполагаются, напр. относительно состояния и имения, относительно душевных свойств, служебных отличий, здоровья и т.п.
   2. Другая причина -- несогласие родителей. Этому недостатку разные законодательства придают неодинаковое значение, смотря по тому, в какой силе разумеется власть родительская, в какой мере гражданский закон подчиняется церковному (наиболее строг французский закон). Но во всяком случае этот недостаток исправляется и последующим согласием, и временем.
   3. Третья причина -- недостаток положенного возраста при заключении брака.
   Разрушительное действие всех вышеуказанных недостатков ослабляется еще постановлениями о лицах, имеющих право иска, и о сроках для начатия оного.
   Брак, уничтоженный в самом начале своем, обыкновенно считается с самого начала ничтожным. Но это строгое правило, если бы применяли его ко всем случаям, было бы во многих случаях несправедливо в отношении к самим супругам, которые могли добросовестно почитать себя в законном браке, не ведая о пороках его, и особливо в отношении к детям, от того брака родившимся. В таких случаях закон делает снисхождение к браку, уничтожая и обеззаконивая принадлежности его и последствия лишь с той минуты, когда произнесена его отмена. Такие браки носят название мнимозаконных браков (matrim. putativum, mariage putatif); но преимуществом мнимозаконного брака пользуется обыкновенно только брак не безусловно незаконный и заключенный без явного нарушения формы. Если оба супруга были виновны в своем сознании, то преимущество простирается на обоих, т.е. действия, совершенные ими по брачному праву, сохраняют свою силу, сохраняется для обоих и право родительской власти над детьми, рождению коих присваивается законность. Напротив, если один только из супругов был невинен в своем сознании, то ему одному и даются преимущества бывшего брака.
   Церковь, основываясь на словах Христа Спасителя в Евангелии (Матф. V, 28, 31, 32; XIX, 3-12, Марк. X, 2-12, Лук. XVI, 18. Ср. еще 1 Кор. VII, 10-15), признала брак неразрывным союзом, в противность воззрению языческой древности. Развод, по строгому смыслу евангельского учения, допущен лишь за прелюбодеяние в браке и в случае оставления супругом нехристианином другого супруга, принявшего христианство. Но когда нравы общественные стали требовать, в крайних случаях, смягчения первоначальной строгости, церковь католическая, дабы не отступать в существе от канонически принятого правила, стала допускать, кроме совершенного развода или расторжения брачных уз (separatio quoad vinculum, divortium), несовершенное, материальное только разлучение супругов -- от сожительства (разделение стола и ложа, separatio quoad thomm et mensam, séparation de corps). По правилам католической церкви, это разлучение может быть пожизненное, заменяя, таким образом, вполне развод -- в материальных его последствиях. Напротив того, в протестантстве, отступившем от строго канонического воззрения на брак, допущен по многим законным причинам совершенный развод, а разлучение от сожительства принято в виде временной меры, на срок (на несколько лет) допускаемой {Прусский закон, облегчая развод, не допускает этой меры. Что касается до римско-католического церковного закона, то надобно заметить, что церковная юрисдикция, отрицая развод, как способ к расторжению законного брака, в то же время широко пользуется применением к браку законных причин для объявления брака в самом начале недействительным. Дискреционное право папское облегчает в этом случае многие затруднения, с помощью казуистики, применяющейся к потребности. Так, напр., брак Наполеона с Жозефиной признан недействительным, потому что был венчан неподлежащим священником, -- хотя венчание совершал в свое время Кардинал Феш, и притом по указу папы. С этой стороны -- можно сказать -- предела нет законным причинам, по коим латинский суд может уничтожить брак. Есть латинские стихи для памяти, в коих исчислены кратко эти причины:
   Error, conditio, votum, cognatio, crimen,
   Cultus disparatus, vis, ordo, ligomen, honestas,
   Amens, affinis, si clandestinus et impos,
   Si mulier sit rapta, loco nee reddita tuto,
   Haec facienda vetant connubia, facta retractant.}. В этом преимущественно отличаются законы, основанные на католических церковных уставах, от законов, истекающих из протестантского церковного права. Однако же некоторые из протестантских государств установили гражданский закон развода, не согласный с церковными уставами лютеранства. С другой стороны, и в государствах католического закона, именно там, где принят гражданский брак, гражданские постановления о разводе, имея в виду исключительно договорное и общественное значение брака, не согласуются с уставами своей церкви, предоставляя ей, независимо от государства, действовать на совесть каждого из сынов своих. При всем том нигде еще, можно сказать, закон гражданский не отрешился вполне от церковного воззрения, так как не отрешилась и не может вполне отрешиться от него масса верующих в среде народной. Во Франции, в эпоху сильной реакции против авторитета церковного (1792 г.), принято было гражданское право развода: законодателю казалось, что отлучение от жительства есть только ненужное усложнение формы, со всеми неудобствами развода, но без практической его выгоды. Наполеонов кодекс, имея в виду согласить обе крайности воззрения, оставил развод, но наряду с ним допустил разлучение для тех супругов, кому совесть претит приступить к формальному разводу. Но против развода восстало снова общественное мнение во имя религии и церкви, и в 1816 году развод отменен, а оставлено в законе пожизненное разлучение (séparation de corps) по причинам законным (pour cause déterminée). Это разлучение соответствует разводу в удовлетворении потребности разойтись в отдел; оно отлучает супругов от общего жительства и от общего попечения о детях, но и существенно отличается от развода, ибо не разрывает вполне союза и не освобождает супругов от уз, оставляя в силе обязанности супружеской верности и взаимного вспоможения, мужнее право судебной авторизации и взаимные права на наследство. Казалось бы, что разлучение удобнее и нравственнее развода в том отношении, что не имеет безвозвратного действия, однако французский закон 1816 года (ст. 295) положительно запрещал разлученным супругам восстановлять свой союз. Для того чтобы смягчить действие судебного решения о разводе, прусский закон уполномочивает судью отсрочивать объявление приговора и приостановить силу его в течение года. Где допускается срочное разлучение супругов, там оно имеет значение временной меры, или для того, чтобы возбудить желание к примирению, или для того, чтобы устранить до времени одну сторону от дурного обхождения другой; поэтому сроки назначаются непродолжительные, в редких случаях долее 3 лет. В последнее время во Франции снова признано не достигающим цели одно разлучение супругов и потому наряду с ним снова допущен развод. Законом 1884 года (Bulletin des lois No 859) сила постановлений Наполеонова кодекса о разводе восстановлена, но со значительными изменениями, во многом стеснительными, сравнительно с законом 1803 года. Развод по взаимному соглашению супругов, установленный кодексом (ст. 275-294), законом 1884 года не допускается. По прежнему закону, один муж имел право требовать развода за прелюбодеяние жены вне дома; ныне и жене предоставлено право требовать развода по причине прелюбодеяния мужа независимо от того, содержал ли он наложницу у себя в доме или нет. Суду предоставлено широкое право обсуждения фактов в случае прелюбодеяния, равно как и в случае тяжких оскорблений и насилий между супругами (excès, sévices ou injures graves). Новый закон признает поводом к разводу лишь тяжкое наказание одному из супругов за преступление (peine afflictive et infamante), тогда как прежний довольствовался для сего и менее тяжким (peine infamante). Новый закон дозволяет разведенным супругам восстановить свой брачный союз, если они после развода не вступили в новый брак, а соединившимся после развода не дозволяет уже разводиться вновь. Наряду с разводом закон дозволяет просить, по тем же причинам, и о пожизненном разлучении; а через три года по разлучении просить о разводе, дарование коего, впрочем, зависит от суда. Примечательно, что все процессы о разводе, по новому закону, производятся не публично с запрещением печатать отчеты о заседаниях. Французский закон не признает поводом к разводу злонамеренное оставление супруга.
   Новый закон о разводе отразился на положении супругов разлученных, косвенно побуждая их стремиться к разводу, так как с разлучением супругов не прекращается юридический союз их со всеми последствиями, т.е. с властью мужа над имуществом жены. Для устранения этого неудобства издан в 1893 году закон, коим разлученной жене предоставляется и право особливого жительства, и право отделения имуществ, и свободное право действовать в судах, и право просить об отделении фамильного имени ее от мужнего.
   В католическом церковном праве разлучение от стола и ложа (séparation de corps, separatio a thoro et mensa) служит заменой развода в тех случаях, когда закон не допускает развода безусловно. Напротив того, в протестантских законодательствах, где развод допускается, разлучение от стола и ложа получает значение условного и временного развода, по определению суда. Практическая цель этой меры -- назначить несогласным супругам время, в течение коего они могли бы, при отдельном жительстве, испытать свое несогласие, вправду ли оно серьезно и решительно и не зависит ли от причин случайных и временных. Мера эта принимается в тех случаях, когда суд, не усматривая положительных законных поводов к разводу, находит, однако, между супругами взаимное отвращение, или усматривает с одной стороны такие действия (суровость, угрозы, разврат, пьяное буйство и т.п.), вследствие коих сожительство становится невыносимым. Тогда определяется, на положенный срок, разлучение жительства, причем все прочие юридические принадлежности брака остаются в силе, т.е. муж обязан содержать жену, муж располагает детьми и т.п. По истечении положенного срока, вследствие нового ходатайства, суд может или назначить новый срок для продолжения испытания, или постановляет окончательный развод (sep. quoad vinculum).
   Главнейшими законными поводами к расторжению брака или (где нет развода) к пожизненному разлучению супругов считаются:
   1. Доказанное прелюбодеяние супруга, или такие признаки близкого обращения с лицом сторонним, по коим можно заключить о прелюбодеянии; иногда решительное покушение к прелюбодеянию; также противоестественные пороки (Preuss. Ldr. Il, 1. § 670-676).
   2. Злонамеренное оставление супруга (malitiosa desertio) и отказ возвратиться к нему, несмотря на вызов и убеждение. То и другое должно быть положительно доказано. Прусский закон причисляет к злонамеренному оставлению постоянный и упорный отказ одного супруга другому в исполнении супружеских обязанностей (Pr. Ldr. II, § 694-695).
   3. Покушение на жизнь супруга и жестокое с ним обращение. Понятию о жестоком обращении можно придавать более или менее обширное значение. Французский закон, не поясняя частностей, употребляет лишь общее название excès, sévices, injures graves. Другие законодательства, стесняя или расширяя понятие, требуют материальных признаков жестокого обращения, побоев, ран, упорного отказа в необходимом содержании, или довольствуются признаками грубого оскорбления чести, словом или делом. Прусский закон доходит до того, что предоставляет судье расторгать просто "несчастные браки", вследствие явного отвращения супругов друг от друга, когда нет надежды на примирение (Pr. Ldr. II, § 700-718).
   4. Некоторые действия или состояния одного из супругов, вследствие коих положительный закон дает право другому супругу отказаться от сожительства и просить разлучения или развода: таковы, напр., самоповреждение, наказание за преступление, отречение от христианства, болезненное состояние. К этому разряду относятся разнообразнейшие постановления, число коих умножилось, к сожалению, через меру в новых законодательствах. Так, французский закон поводом к разлучению считает всякое наказание, соединенное с лишением чести (peine infamante, Code 232), несмотря даже на помилование. Прусский закон дозволяет расторжение брака, когда один из супругов присужден не только к наказанию, лишающему чести, но к тяжелому исправительному наказанию, к заключению в крепости и в смирительном доме; развод дозволяется по поводу зазорного промысла (schimpfliches Gewerbe), упорного пьянства, развратного (unordentliche) поведения, мотовства; даже без вины супруга, вследствие отвратительных и тяжких болезней, затрудняющих исполнение супружеских обязанностей, вследствие безумия или сумасшествия, продолжавшегося долее 1 года (Pr. Ldr. II, § 696-698, 704, 759, 760). Такие постановления трудно не осудить, и многие из них осуждаются самими прусскими юристами, ибо противоречат естественной нравственной обязанности супругов не оставлять друг друга в болезни и в несчастии.
   Прусское законодательство, до ныне действующее, образовалось под сильным воздействием распространившихся в начале XVIII столетия новых учений о браке, как установлении преимущественно государственном. Это воззрение на брак соответствовало и лютеранскому понятию о церкви, как установлении государственном, в силу чего и духовенство являлось в качестве служителей не только церкви, но в особенности служителей государства. В этом понятии таилось начало столкновений между церковью и государством, и эти столкновения обнаружились с особенной силой в п родажа. Домашний акт, существенные принадлежности коего соответствуют запродажной записи, не признается недействительным потому только, что писан на простой бумаге и не засвидетельствован (Касс. реш. 1876 г., No 362). Правило о явке запродажных записей к засвидетельствованию у крепостных дел утратило свою силу с изданием нотариального положения (Касс. реш. 1872 г., No 1040). Запродажа недвижимого имущества и получение задатка по ней должны быть удостоверяемы письменными актами (Касс. реш. 1878 г., No 139).
   Долговые акты. Заемное письмо может быть и не явлено, и не теряет от того своей силы, а только ограничивается в действии (Касс. реш. 1868 г., No 761). Образцы заемных писем приложены в Св. Зак. для примера, а не обязательно (Касс. реш. 1875 г., No 415). Не обязательны безусловно и образцы векселей, лишь бы соблюдено было правило 541 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (ст. 2 Уст. Вексельн.) о существенных принадлежностях векселя (1875 г., No 25). В договоре ссуды не требуется непременно составление письменного акта (Касс. реш. 1870 г., No 1334; 1875 г., No 509). Когда продажа движимости производится не на наличные деньги, а в кредит, то возникающее из сего обязательство должно быть облечено в письменную форму (Касс. реш. 1867 г., No 400). Продажа и забор из лавки товаров в мелочной торговле не принадлежат к числу событий, для которых по закону требуется письменное удостоверение (Касс. реш. 1867 г., No 510).
   Нет основания причислить к векселям открытое или оборотное письмо, с сознанием долга и обязанности заплатить его такому-то или его приказу (Касс. реш. 1874 г., No 1886).
   Вместо векселя употребляются иногда простые переводные письма (об уплате по приказу); хотя они не имеют строгой формы подобно векселю, однако решением Сената признано, что, в случае неплатежа по переводному письму, немедденно должен быть уведомлен о сем тот, кем письмо выдано: в противном случае он по обстоятельствам может быть освобожден от ответственности за неплатеж (реш. в Ж. М. Ю. 1863 г., No 12).
   Заклад движимости требует формального письменного договора и не может быть доказываем свидетелями (Касс. реш. 1867 г., No 212). В 1876 г. (Касс. No 58 и 477) Сенат, изъясняя прежние свои решения, подтверждает, что взыскание по актам о закладе движимости, совершенным без соблюдения предписанных формальностей, не может быть производимо тем порядком, который установлен в законе для взыскания по актам о закладе, но такие неформальные акты могут служить основанием для взыскания долга или для получения обратно денег и вещей (см. еще 1874 г., No 139). Домашняя расписка с залогом движимого имущества, хотя и не явленная, есть законный акт заклада (Касс. реш. 1876 г., No 462). Закладное право связано с формой, установленной в законе для разных видов заклада движимого имущества. При соблюдении сей формы кредитор может воспользоваться законным правом на заклад; но на условия домашние, неформальные и отступающие от законного определения заклада право это не распространяется (Касс. реш. 1868 г., No 340). В Касс. реш. 1876 г., No 18 признано, что и словесный договор о закладе, и без прямого акта о закладе, может быть действителен, если соглашение сторон о закладе доказано на суде признанием. Неозначение цены вещей не освобождает принявшего вещи от обязанности уплатить стоимость их в случае невозвращения, по правилу о вознаграждении за убытки, а ценность вещей может быть доказываема свидетелями. Следует заметить, что в деле была расписка о принятии вещей. 1671 ст., предписывающая передавать заложенные вещи по особой описи, не воспрещает опись эту включить в самое обязательство, когда это возможно по роду вещи, имеющей особые признаки, которые препятствуют замене ее другой вещью. Посему, когда предметом заклада служит процентная бумага, обозначение признаков ее в акте заменяет собой опись (Касс. реш. 1875 г., No 94).
   Вексель. Вексель не требует явки, кроме случая подписи безграмотного, которая должна быть засвидетельствована, -- в противном случае вексель не имеет силы. 548 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (ст. 8 Уст. Вексельн.). -- 2 Сб. Сен. реш. III. 621.
   Форма векселя, приложенная к 540 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (ст. 1 Уст. Вексельн.), имеет лишь значение образца, и действительность векселя зависит не от точного соблюдения сей формы, а от существенных принадлежностей, в законе означенных (Касс. реш. 1877 г., No 49).
   О решительном значении формальностей в векселе, для охранения вексельного права, см. 2 Сб. Сен. реш. III, No 620.
   Аренда. Несовершение крепостным порядком арендного контракта в случае, указанном в 1703 ст., не отнимает у договора, обязательной силы для самих сторон и их наследников, а может иметь значение только для третьих лиц, т.е. для кредиторов владельца или будущих приобретателей имения (Касс. реш. 1872 г., No 60). Несоблюдение формы в арендных контрактах на помещичьи имения не ведет к уничтожению сделки (Касс. реш. 1872 г., No 1236). За исключением городских строений и земельных участков в городе, все другие недвижимые имущества могут быть отдаваемы внаймы не иначе как по письменным договорам (1691, 1700, 1701, 1702). Кроме того, допускается словесный наем земель крестьянами у помещиков не свыше трех лет (Касс. реш. 1876 г., No 357). Договор о найме городского строения признан действительным, когда он выразился в форме журнала общества, нанимавшего квартиру, за подписью домовладельца (Касс. реш. 1868 г., No 481). При отдаче в аренду церковных земель должен быть заключен формальный письменный договор (Касс. реш. 1869 г., No 1323). Хотя договор с волостным правлением на аренду крестьянской земли явлен лишь в том же волостном правлении, но чрез это договор сей не теряет силы домашнего акта, вполне обязательного для сторон. Несоблюдение предписанных форм вообще не лишало договоры обязательной силы и прежде издания судебных уставов 1864 г. (Касс. реш. 1878 г., No 45). Словесная сделка с крестьянами о найме пустоши могла бы иметь силу только с запиской в книгу волостного правления (Касс. реш. 1870 г., No 1937).
   Личный наем. Хотя договор личного найма должен быть составляем на письме, но как закон не предписывает сего под страхом недействительности договора, то заключение оного может быть доказываемо не только актом за подписью сторон, но и всякого рода письменными доказательствами (Касс. реш. 1875 г., No 712). Договор личного найма вообще требует письменной формы, лишь для некоторых видов сделано исключение в ст. 2226 и 2227 (заменена в изд. 1887 г. ст. 2201); и так договор доверителя с поверенным о вознаграждении за ходатайство по делам требует письменного удостоверения (Касс. реш. 1878 г., No 65). Соглашение о личном найме признано действительным на основании пригласительного письма к службе на заводе в звании сахаровара и свидетельских показаний о том, что приглашенный поступил на завод и имел там соответственные занятия (Касс. реш. 1875 г., No 78). Тем более имеет силу неотвергаемое противником условие, хотя и не явленное у маклера (1868 г., No 380).
   Поставка. Хотя по 1742 ст. договор поставки должен быть написан на гербовой бумаге и явлен, но из сего не следует, чтобы договор сего рода был необязателен для сторон потому только, что составлен домашним порядком и на простой бумаге: к сему акту должна быть применена 458 ст. Уст. Гр. Суд. (Касс. реш. 1867 г., No 225; 1876 г., No 158).
   Поклажа. Договор о поклаже должен быть заключаем письменно и не может быть доказываем свидетелями (Касс. реш. 1874 г., No 733). Форма сохранной расписки строгая, и заменой ее не может служить простое письмо (Касс. реш. 1870 г., No 307). По д. Кикиной решением Сената признано, что неформальность сохранной расписки не лишает отдатчика права доказывать действительность поклажи другими законными способами. В сем деле взыскание присуждено на основании показания свидетелей, подписавшихся на расписке. Ж. М. Ю. 1866 г., No 2. Подобное реш. Касс. Деп. 1873 г., No 1024. В решении (Касс.) 1875 г., No 683 Сенат указывает на различие в предметах, относящихся к существу договора и к порядку написания его и явки. Правила 2111 ст. по сему последнему предмету, относясь до определения достоверности акта и не заключая в себе сущности договора поклажи, не могут стеснять суд, при оценке силы и достоверности оного. Посему оправдан суд, признавший действительной сохранную расписку, написанную не рукой приемщика и без удостоверения полным числом свидетелей, так как при всем том подлинность акта не отрицалась.
   Доверенность. Несоблюдение правила 2329 ст. Зак. Гражд, что всякое передоверие должно быть написано на особом листе, правила, установленного главнейше в интересах казны, не имеет последствием признание передоверия недействительным, за силой 461 ст. Уст. Гр. Суд. (Касс. реш. 1876 г., No 588). Доверенность от безграмотных на рукоприкладство признается по 2322 ст. действительной, если дана поверенному лично, т.е. не на письме, а словесно; при выдаче же обязательств достаточно, если такая доверенность подтверждена перед нотариусом. В составлении же особенной доверенности на рукоприкладство нет никакой надобности (Касс. реш. 1873 г., No 426). Нет нужды требовать удостоверения доверия подать просьбу, изъясняемого просто в рукоприкладстве под просьбой (Касс. реш. 1871 г., No 1272). Препоручительные или комиссионные сделки могут быть совершаемы домашним порядком (Касс. реш. 1876 г., No 451).
   Товарищество, не принадлежащее к одному из видов, указанных в 2126-2138 ст. Зак. Гражд., может быть доказываемо свидетелями и неформальными документами (Касс. реш. 1876 г., No 60). В данном случае крестьяне устроили сообща кирпичный завод.
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
СЛОЖНЫЕ И СОВОКУПНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

§ 9
Сложные и совокупные обязательства. -- Соединение нескольких обязательств в одном договоре. -- Условие о процентах. -- Проценты по условию. -- Проценты умедления. -- Проценты процессуальные. -- Законная мера процентов. -- Причисление процентов к капиталу. -- Экономический спор о мере процентов. -- Понятие о лихве. -- Отмена законных ограничений и возражение против отмены. -- Учет процентов. -- Проценты текущего счета.

   В простом обязательстве каждая сторона предполагается цельной единицей и каждое требование предполагается цельным и единственным. Но такая простота не всегда встречается. Может быть договор составной из нескольких обязательств, требований и отношений между многими лицами. Это происходит двояким образом.
   Или в одном лице соединяются, по одному договору, несколько обязательств и требований, или в договоре соединяется несколько обязанных лиц, состоящих друг к другу и к требующей стороне в неодинаковых обязательных отношениях.
   Соединение нескольких обязательств в одном договоре происходит таким образом, что одно из сих обязательств получает значение главного, существенного, а другое состоит в необходимой от него зависимости, и притом так, что самый объем зависящего обязательства определяется объемом главного и с уничтожением главного исчезает зависящее. Примеры: поручительство, заклад, неустойка и пр. Самое обыкновенное из дополнительных обязательств и самое употребительное в гражданском быту -- это обязательство о процентах.
   В основании идеи о процентах лежит различие между ценностью самой вещи и ценностью ее употребления и пользования. Первая составляет интерес покупки, последняя интерес найма. Право собственности есть безусловное, и понятие о времени не состоит в необходимой связи с ним; но когда мы говорим об употреблении и пользовании в особенности, -- то и другое предполагает деятельность, продолжающуюся во времени, деятельность лица в отношении к вещи, и потому ценность употребления имеет значение только в таком случае, когда представляем себе известный период времени, в течение коего совершается деятельность.
   Представителями ценности как вещи, так и ее употребления, могут быть разные предметы, деньги, работы, употребление другой вещи и пр. Но некоторые вещи, по свойству своему, требуют установления общего постоянного мерила для определения ценности их употребления. Это -- количества, вещи, коих юридическое значение полагается не в индивидуальности особей, а в числе, мере или весе массы. К этим-то количествам и применяется понятие о процентах, выражающих собой ценность употребления (usurae). Это -- известная доля, количественная доля употребляемого количества, служащая вознаграждением за употребление. Понятие о процентах применяется ко всем так называемым количествам однородных вещей (вино, масло, зерновой хлеб и т.п.) и в особенности к деньгам. Это последнее применение наиболее употребительно и получило такую важность, что, говоря о процентах, обыкновенно разумеют проценты с денег. Проценты иногда приравнивают к плодам (fructus); но такое уподобление неправильно: плоды происходят из вещи по природе, а для процентов необходимо юридическое основание. Итак, правильнее признать, что требование процентов, в качестве зависимого, есть плод другого, главного требования, относящегося к капиталу.
   На чем основывается, откуда происходит требование процентов, обязательство платить проценты? Оно происходит, во-первых, от свободного соглашения сторон -- кредитора с должником. Договор составляется из двух частей, из коих одна относится к капиталу и составляет главное обязательство, а другая часть состоит в том, что за пользование капиталом в течение известного времени полагается в пользу кредитора известная доля капитальной суммы, по расчету со ста.
   Во-вторых, от закона, соединяющего обязательство платить проценты с действием или бездействием лица. Так, по силе закона возникает обязательное отношение, или с главным обязательным отношением соединяется другое, дополнительное, касательно процентов.
   Это последнее правило имеет следующее основание. При некотором развитии гражданской жизни деньги получают общую и для всех одинаковую ценность, и употребление денег за вознаграждение из процентов до такой степени входит у всех в обычай, что ценность денег в употреблении становится как бы рыночной, так что, имея в виду употребление или удержание денег в течение известного времени, можно всегда с большей или меньшей достоверностью определить, чего бы стоило это употребление. Положим, что вещь находилась некоторое время в употреблении у лица, не имевшего на то права, что чрез это употребление нарушено право другого лица и что есть законный повод этому лицу требовать вознаграждение за употребление. Предстоит определить, как велик материальный интерес этого незаконного употребления. Очевидно, что разрешение этого вопроса будет зависеть в каждом случае от случайных и местных условий, и мера вознаграждения для всех случаев не может быть одинаковая. Отсюда затруднения для истца: он должен доказать количество своего утраченного интереса. Но положение обиженного истца становится несравненно удобнее, когда вещь, за употребление коей он ищет вознаграждения, есть деньги. Ближайшее и верное средство для удовлетворения будет состоять в исчислении процентов на капитал за все то время, какое он пробыл в незаконном пользовании: истец, избавляясь от обязанности доказывать меру своего убытка, может ограничиться требованием вознаграждения за употребление капитала. Предполагается, что деньги имеют для всех одинаковую ценность и процент на них всем известен, т.е. что обыкновенно платится за употребление денег. В таком случае закон может допустить общее предположение, что лицо, которое незаконно лишено было в течение известного времени употребления своих денег, лишено было возможности пустить их в обращение за известный процент и присваивает ему этот процент в вознаграждение. Но такое общее предположение было бы несправедливо в применении к прочим количествам кроме денег. Обращение этих количеств из процентов принадлежит к редким, исключительным явлениям, тогда как обращение денег из процентов есть обыкновенное явление.
   Проценты по условию выражают в себе наперед выговоренную плату за употребление капитала. Законные проценты выражают вознаграждение за убыток от неподлежащего пользования капиталом. Отсюда вытекают следующие последствия, признаваемые и положительным законом. Наряду с условными процентами нельзя требовать за то же пользование тем же капиталом и законные проценты, разве в таком случае, когда в возвращении капитала происходит умедление и законный процент выше условленного. Требование законных процентов несовместно с условленной неустойкой, когда неустойка постановлена в вознаграждение убытка. Но законные проценты не служат безусловной исключительной мерой понесенного убытка: они выражают только среднюю его меру; в иных случаях мера действительно понесенного убытка может быть и выше законной меры процентов. (Этого не допускают, однако, за немногими исключениями, французский закон -- Code civ. 1153, итальянский и австрийский.) -- Течение законных процентов начинается с известного времени, но не имеет определенного, предуказанного предела и прекращается в минуту возвращения капитала. С процентами этого рода несовместны (кроме особого договора) ни сроки платежа, ни соединяемая иногда с просрочкой капитализация. Для них нет поэтому и особого течения давности; нет и особого иска, прежде иска о капитале. Иные законодательства (прусское) признают, что особый иск о них не может быть предъявлен после, если не был заявлен вместе с иском о капитале и если принята уплата капитала с распиской, без оговорки о процентах.
   Случаи применения правил о законных процентах, кои всего чаще встречаются, суть следующие.
   Процент умедления, когда сумма, которая по договору должна быть уплачена в известный срок, удерживается в руках обязанного лица и по истечении этого срока. С этого времени по правилу закона полагаются проценты, -- проценты уже не по договору; договором могло быть определено, что за пользование капиталом до известного срока полагаются такие-то проценты; но здесь обязательное отношение возникает вследствие умедления. До этого умедления должник не обязан платить капитальную сумму, а по договору обязан только платить проценты за пользование ею. Срок кончился, и затем, если капитал удержан им самовольно, он должен платить проценты вследствие умедления, по силе законного правила (об умедлении см. ниже § 17).
   И независимо от умедления обязанность платить проценты может возникнуть всякий раз, когда в пользу одного лица другое лицо, состоящее к нему в известном юридическом отношении, употребляет свой капитал, подлежащий возвращению из имущества первого лица. Так, напр., когда поверенный, производя дело своего доверителя, вынуждается употребить на это дело свой капитал, капитал этот подлежит возвращению, и быстрота возвращения не всегда зависит от воли доверителя; но хотя бы с его стороны и не было умедления, он обязан вместе с капиталом возместить и ценность его употребления, т.е. проценты.
   Сюда же относятся проценты, полагаемые с суммы, составляющей цену иска или тяжбы за все то время, пока тяжба продолжается, если эта сумма находилась в руках или в долгу у лица, обвиненного по иску. Римское право различало два рода процессуальных процентов: одни начинаются в самом начале тяжбы, с началом литисконтестации, т.е. когда до ответчика дошло требование истца. С этой минуты взаимное отношение сторон становится обязательным: они отвечают друг другу за целость имущества, составляющего предмет тяжбы, со всеми его приращениями, с минуты, когда объявилась тяжба. Стало быть, ответчик (предположив его повинным в иске) с того времени, как ему заявлен иск, отвечает истцу за ценность иска, cum omni causa, между прочим и с процентами на капитал; иногда при этом ответственность его связана и с умедлением, если он, оставляя спор, уклоняется от удовлетворения по обязательству. Другие проценты считаются от судебного решения, которое, определяя в данную минуту, юридически и материально, отношение сторон, определяет вместе с тем предмет и ценность исполнения. Эта ценность считается в долгу за повинной стороной, умедление коей начинается с истечением срока, положенного для исполнения решения. Различие это, однако, не повторяется в новейших законодательствах, хотя все признают течение законных процентов в тяжбе со времени предъявления иска (австр.) или с заявления его ответчику (прусск.).
   Размер процентов определяется договором, волей завещателя, обычаем или рыночной ценой, наконец -- законом. Закон, в определении этого размера, предполагает обыкновенно двоякую цель: 1) установить наивысшую меру (maximum) процентов, для предупреждения притеснительных, ростовщических требований, с тем, чтобы требование процентов свыше этого размера считалось незаконным и недействительным. Оно признается даже более того -- проступком или преступлением лихвы, влекущим за собой штраф и уголовное взыскание. 2) Закон имеет еще в виду определить нормальную меру процентов на случай, когда без договора присуждается взыскание капитала, находившегося в незаконном владении, с процентами за время этого владения.
   Определение высшей меры процентов удержалось теперь в очень немногих законодательствах. При существовании его допускались, однако, для некоторых случаев исключения; напр., в торговых сделках, в сделках, сопряженных с особым риском, допускались проценты свыше законной меры.
   Я наследую после дяди в благоприобретенном имуществе и получаю его во владение. Впоследствии открывается, что дядя мой оставил завещание, коим отдал имение стороннему лицу. Это лицо, предъявляя завещание, требует, чтобы я возвратил ему имение. Я оспариваю завещание, и дело идет в суд. В числе имения были капиталы. Если завещание будет утверждено, я должен буду возвратить все имение законному наследнику и вместе с тем обязан буду удовлетворить его % на капитал наследственный, который был в моих руках.
   Когда дело идет о владельце добросовестном, начало промедления сливается с началом литисконтестации; когда дело идет о недобросовестном, основание взыскания процентов есть исключительно промедление. Напр., когда опекун самовольно употребляет в свою пользу капитал малолетнего, то обязан при возвращении капитала заплатить проценты с той минуты, как началось употребление капитала; с этой минуты возникла обязанность его, с этой минуты началось и промедление.
   Проценты по договору полагаются за пользование капиталом в течение определенного времени, исчисляемого периодически, сроками, и когда проценты выговорены по срокам (напр., за каждый год), то с наступлением срока возникает обязанность платежа процентов. Стало быть, с этого срока проценты, если не уплачены, считаются в долгу всей наросшей суммой. -- Вследствие того требование процентов по условию, нераздельному с заемным договором, отделяется от требования капитала, может быть предъявлено особо, т.е. прежде или после иска о капитале, и особо от главного требования подвергается действию давности, так что в некоторых законодательствах (напр., в прусском, во французском) для иска о процентах установлены особливые, сокращенные сроки давности. Отсюда следует, кажется, заключить, что уплата капитала сама по себе не ведет к предположению о том, что проценты уплачены, и платежная расписка на весь капитал не устраняет предъявления после того отдельного иска о процентах. Впрочем, суждения по этому вопросу не одинаковы. Прусский закон, напр., постановляет, что расписка на капитал, выданная без оговорки о процентах, устраняет требование процентов.
   В нынешнем состоянии общества условие о процентах принадлежит к самым обыкновенным и самым необходимым сделкам. Все промышленные предприятия ведутся обыкновенно за чужой капитал, в кредит, а капиталы вверяются из процентов. Противоположные явления встречаются там, где хозяйственный быт проходит еще низшие ступени своего развития: так было повсюду в пору натурального хозяйства, там, где преобладала земледельческая промышленность с подневольным трудом. В таком состоянии денежный заем представляется не в виде обыкновенного орудия промышленности, а в виде особенной сделки, вызываемой исключительными обстоятельствами и крайней нуждой. При скудости денежных капиталов заем совершался с крайними затруднениями и стоил крайне дорого, ибо занимать приходилось у немногих людей, пользовавшихся чужой нуждой в личную себе прибыль и в утеснение нуждающемуся. Отсюда происходит замечаемое повсюду, в первые эпохи гражданского быта, отвращение от займов, с презрением и ненавистью к капиталистам-процентщикам. В согласии с этим чувством были и религиозные воззрения, так как церковным учением повсюду осуждалось взимание процентов. Еврейский закон запрещает взимание процентов безусловно между иудеями, дозволяя его лишь в отношении к иноплеменному иноверцу. Подобное же запрещение встречается и в Коране. В таком же смысле разумелось первыми отцами церкви и евангельское учение. Каноническое право осудило лихву и грозило за нее церковными наказаниями. В средние века церковь запрещала договор о процентах безусловно, и гражданский закон строго держался того же запрещения, от коего, впрочем, устранялись евреи. Но совершенное устранение условия о процентах, несообразное с потребностью кредита, было невозможно, и на практике запрещение обходилось с помощью других, подставных и вымышленных сделок, из коих всего употребительнее была сделка о ренте с земли; земля, оставаясь во владении должника, облагалась ежегодно рентой в пользу кредитора, с правом на выкуп земли и ренты. Лишь с XVI столетия, и то сначала в землях протестантского закона, появляются уставы, разрешающие договор о процентах, однако с ограничениями, которые оставались до последнего времени и в новых законодательствах, в замену прежнего безусловного запрещения.
   Главнейшее из этих ограничений касается размера процентов, свыше коего проценты считаются лихвенными, незаконными и необязательными.
   Законные ограничения процентов осуждаются большинством и экономистов, и юристов, хотя в последнее время это большинство высказывается и не так дружно, как высказывалось прежде, при полном господстве меркантильной теории в политической экономии. Находят, что эти ограничения никогда не достигали и не достигают своей цели, а ведут только к стеснению кредита и промышленности. Деньги все равно что товар, и цена их в употреблении определяется как цена всякого товара, отношением между спросом и предложением. Где много свободных капиталов, там размер процента за употребление их понижается, и наоборот. Сверх того, он зависит от личных соображений кредитора о благонадежности сделки, от кредита, которым пользуется должник, от срочности займа и т.п. Процент возвышается премией за риск, когда кредитор не может рассчитывать с достоверностью на состоятельность должника, на удобство и скорость понудительного взыскания и т.п. В таком случае и при действии запретительных законов проценты возвышаются, и никакие законы о лихве не в силах предупредить это возвышение, потому что опасливый кредитор или ростовщик всегда имеет возможность обойти закон разными способами, напр. вычетом процентов вперед из капитала и т.п.
   Все эти распространенные в литературе и в науке мнения о недействительности законных ограничений размера процентов возбуждали повсюду продолжительную борьбу между сторонниками прежних законов о лихве и противниками их. Борьба эта кончилась, однако, почти повсюду изменением прежнего законодательства, т.е. отменой законного размера процентов. Во Франции, после некоторого колебания, установлено в 1807 г. правило о размере процентов не свыше 5, а по делам торговым не свыше 6, причем по закону 19 декабря 1850 г. за нарушение сего правила, лица, занимающиеся ростовщичеством, подвергаются денежным штрафам и тюремному заключению. Законы 1807 г. и 1850 г. остаются до сих пор в силе по отношению к гражданским сделкам; но по отношению к сделкам торговым отменены законом 12 января 1886 г. В Австрии договор о процентах объявлен свободным с 1868 г. В Бельгии и в Италии с 1865 г. отменены ограничения процентов, с тем, что все условия о процентах должны быть с ясностью и на письме означены в самом заемном акте. В Пруссии особенно долго и с раздражением велась борьба партий по вопросу о лихве; наконец, в 1867 г. издан для Германского Союза закон об отмене размера процентов относительно всякого займа, как обеспеченного недвижимым имуществом, так и необеспеченного, и с тем, что если рост уловлен свыше 6 на 100, должник может возвратить капитал во всякое время, предупредив кредитора за шесть месяцев (кроме обязательств на предъявителя и торговых). Законный размер процентов удержан только для займа из общественных ссудных касс. В Англии с 1833 г. начинается ряд законодательных мер к постепенному устранению законных ограничений. Меры эти завершились в 1854 г. совершенной их отменой. В настоящее время почти всюду в Европе ограничения эти отменены.
   Так восторжествовало учение экономистов, ратовавших за свободу договора о займе. Но с того времени, как совершилась реформа, нельзя не заметить и в науке, и на практике некоторой реакции против господствующего мнения. Правда, что и в прежнее время многие из представителей науки выражали это мнение с оговоркой. Сам основатель политической экономии, Адам Смит, не отрицал рациональности господствовавших в его время понятий о государственной необходимости законных ограничений. Рошер (Syst. der Volkswirtschaft. I. § 194), вообще отвергая эти ограничения, тем не менее делает следующее замечание: "Совершенная отмена законов о лихве оправдывалась на деле не при всяких обстоятельствах. В низших слоях заемной операции держатся еще долго средневековые отношения, когда они давно уже исчезли в высших ее сферах. Здесь займы делаются большей частью для производительных целей; там, напротив того, почти всегда из крайней нужды, и заемщики, по недостатку образования, нередко при совершенной безграмотности и при неумении считать, не в состоянии сообразить и взвесить, какое бремя принимают на себя. В таких обстоятельствах ссудное дело становится промышленностью, в общем мнении нечестной; а когда с промыслом, в сущности необходимым, соединяется в общем мнении бесчестие, тогда за него берутся только дурные люди. Почти не остается места правильной конкуренции, которая могла бы всего успешнее понизить цену процента; ею тем менее возможно воспользоваться, что должник по большей части желает скрыть свой заем в тайне. Этому недостатку конкуренции можно пособить учреждением ссудных касс от правительства; но вообще закон может запретить всякие условия, которые затрудняют должнику определительный расчет принимаемого им на себя обязательства и своевременного погашения долга". -- Рау (Lehrbuch. П. § 323) еще решительнее настаивает на необходимости отменять по крайней мере не все постановления, относящиеся к ссудам за проценты.
   Действительно, нельзя не заметить, что во всеобщем стремлении к безусловной отмене законных ограничений размера процентов мнение слишком увлекается отвлеченными началами общественной экономии и слишком мало обращает внимание на условия той среды, в которой предполагается свободное действие этих начал. Обращение капиталов в обществе следует известному экономическому закону, выводимому из явлений в историческом их исследовании; но, каков бы ни был этот закон, как бы ни казался он бесспорным в науке, по существу своему бесстрастной и отвлеченной, законодательная политика не может забыть о некоторых насущных интересах и потребностях общества или тех или других классов его, которые надлежит ограждать соответственно существующим в данную минуту условиям экономического быта. Нетрудно было бы законодателю предположить свободное действие экономического закона денежной ценности, когда бы материальное состояние денежного рынка было повсюду одинаково и действие различных факторов ценности совершалось бы во всех отделах и углах его с одинаковой ощутительностью и быстротой. Не то бывает на деле, особливо в России, при крайнем разнообразии бытовых и экономических ее особенностей. Многие и обширные местности нашего отечества состоят еще и долго будут состоять в тех условиях экономического быта, которые Рошер называет средневековыми. На открытых и обширных наших рынках, где существует сильный спрос на капиталы для промышленных предприятий и может быть деятельное их предложение как изнутри, так и из-за границы, можно предположить и действие свободной конкуренции, и действие на ценность известного отношения между спросом и предложением, и господственную силу кредита, в правильном его развитии, и преимущественное значение займа, как средства для производительных целей. Но в общей сложности сколько еще у нас местностей глухих, на которых весьма слабо отзывается изменение денежной ценности большого рынка, где при значительном спросе на капитал очень скудно предложение и конкуренции быть не может, так что немногие из предлагающих капитал становятся его монополистами и безусловными владыками денежной сделки. Сколько во всяких местностях есть еще отношений, в которых заем происходит по мелочи и единственно для удовлетворения крайней нужды и в самых крайних обстоятельствах. Эти случаи составляют именно массу заемных сделок и принадлежат к числу тех, в коих интересы большинства требуют преимущественно ограждения со стороны законодателя. В большинстве таких случаев сделка между капиталистом и заемщиком не бывает и не может быть свободной. Крайняя нужда заемщика дает капиталисту такое преимущество воли, которым он непременно пользуется к своей выгоде, предлагая заемщику наивыгоднейшие для себя и крайне отяготительные для него условия. Это преимущество воли получает значение совершенного ее господства там, где, по бедности рынка и при слабом обращении на нем капиталов, заимодавец является единственным агентом предложения, единственным капиталистом или в совокупности с немногими другими ему подобными составляет стачку к общему стеснению местных заемщиков. В таком случае предложение (в отвлеченном предложении свободное, подобное спросу) становится промыслом ростовщика, и процент за пользование капиталом возвышается естественно и непомерно, вследствие злоупотребления силы, и совершенно в тех условиях, которые по аксиоме экономической науки определяют нормальный размер процента на денежном рынке. Это предположение имело бы силу, когда бы вместе с тем можно было предположить, что в народном имуществе заключается такая масса капиталов, которая может во всякое время удовлетворить всех ищущих денег в ссуду, без изъятия. Но очевидно, что последнее предположение чисто отвлеченное и совершенно не соответствует действительности. С отменой законного ограничения процентов, конкуренция предложения не увеличится нисколько, но положение заемщиков отяготится, без сомнения.
   Доктринеры науки отвергают это отягощение; они не верят в действительность законного ограничения и указывают на полную возможность нарушать этот закон безнаказанно. Отсюда делается вывод о бесполезности такого закона и даже о вреде его, так как он стесняет свободное обращение капиталов.
   Все эти рассуждения имеют в виду закон только в материальном его значении и в связи с санкцией его, т.е. с возможностью обеспечить его осуществление и наказать его за нарушение. Но при этом совершенно упускается из виду значение закона психическое, нравственное, которому во многих случаях, как и в настоящем, принадлежит преимущественная сила. Психическое действие законного прещения несомненно, когда это прещение сходится с началом нравственным, как оно утвердилось в общественном сознании. В этом отношении нельзя не сделать различия между разными видами и целями займа. В старину, когда денежное хозяйство было исключительным явлением, всякое взимание процентов представлялось безнравственным. Теперь, когда, напротив того, денежное хозяйство преобладает, нравственное мнение относится безразлично к такой заемной сделке, в которой с обеих сторон имеются в виду промышленные цели, т.е. с одной стороны извлекаются выгоды из капитала, как из товара, с другой стороны предполагается извлечь из него тоже выгоды, как из орудия производительности. В таком случае каждая сторона рассчитывает только меру выгоды своей и вероятность риска, соединенного с промыслом: это дело вообще расчета и вольного соглашения. Капитал является действительно в значении товара на рынке. Но нравственное мнение положительно возмущается против заемной сделки, в которой одна только сторона имеет в виду свою выгоду, наибольшую и исключительную, с насилием должнику, а другая сторона не для выгоды занимает, а для насущной потребности. В подобных случаях и закон едва ли не выходит за пределы своего признания, когда предоставляет свое покровительство и принудительную защиту условию о процентах только до известного размера, а свыше этого размера объявляет условие недействительным. Такой закон важен уже и по тому одному, что не отступает от нравственного сознания; но он имеет и практическое значение. Мера, за пределами коей условие о процентах признается предосудительным, незаконным и недействительным, служит если не прямым, то косвенным обузданием притязательных побуждений. Если снять эту черту вовсе и поставить закон в безразличное отношение к условию о росте, притязание заимодавца не найдет себе границы в собственном интересе при договоре с нуждой заемщика, и процент вместо того, чтобы сыскать себе нормальную меру, станет возрастать лишь по мере притязания с одной стороны и по мере крайности с другой стороны.
   Итак, едва ли со стороны законодателя благоразумно, где бы то ни было, а особливо у нас, приступить разом к безусловной отмене закона о мере процентов. Благоразумнее было бы оставить этот закон в силе по крайней мере для таких займов, которые, по сумме своей, соответствуют потребностям -- не крупной и средней промышленности, а нуждам ежедневного содержания и мелкого промысла. Без сомнения, таким законом не будет устранено ростовщичество: но совершенное его устранение и не может быть целью такого закона; достаточно, если закон послужит хотя к некоторому его стеснению. Самые суровые и резкие проявления ростовщичества совершаются вне той сферы, в которой действует закон и составляются письменные акты. Известно, что ростовщичество всего обычнее и всего сильнее в сельском быту, где нередко целое население, посреди крайних нужд в первых потребностях, не может обойтись без мелкого кредита, и для удовлетворения его должно прибегать к единственному иногда в целой местности капиталисту, на самых тяжких условиях, которые соблюдаются строго по необходимости, не из страха перед законным взысканием, но потому, что неисправный должник лишился бы вовсе кредита у своего заимодавца. Такое неестественное состояние, конечно, может быть изменено не законом о процентах, но общим изменением экономических условий быта. Но, за исключением всех подобных случаев, остается еще великое множество мелких документальных займов, в которых с уничтожением законной меры процентов ухудшилось бы положение заемщика перед заимодавцем и условия займа стали бы еще обременительнее для первого.
   Спор о процентах, несмотря на все законодательные реформы, не утихает. В сущности это спор между двумя воззрениями. Одно -- начало экономической свободы, стремящееся к устранению ограничений в экономических отношениях, в борьбе противоположных интересов: laisser passer, l. faire. Другое -- начало разумного ограничения, имеющего в виду во всяком случае охранение высших интересов, соединяемых в государственном и народном сознании с понятием о законе. В народном быту, в обществе есть слабые и сильные. Иные судят так: слабость одних и сила других не зависит от государственной власти, от закона. Она зависит от множества экономических условий, которые закон не может изменить или предотвратить. Зачем мешаться в эту борьбу, которая может быть уравновешена только силой экономического развития? Если слабые истощаются в этой борьбе, закон для них ничего не может сделать. А где закон бессилен, там лучше и не ставить его.
   Другие рассуждают иначе. Закон есть выражение высшего государственного начала, во имя справедливости установляющей равновесие интересов. Он не вмешивается в частные отношения, но лишь до тех пор, пока отношения эти не приводят к вопросу о праве одного человека на действия другого и об обязанности. Все, что называется правом, закон подтверждает и поддерживает безусловно, всей силой государственной власти. Так, не имея возможности устранить всякое насилие и угнетение, закон должен, во-первых, устранить насилие там, где оно обличается, как насилие, нарушающее закон; во-вторых, не давать своей санкции таким требованиям, которые под видом права скрывают в себе насилие и угнетение.
   Поборники противоположного мнения ссылаются обыкновенно на то, что закон бессилен привести в меру многие явления жизни и потому лучше оставить их свободному развитию. Это положение, доведенное до крайности, может завести слишком далеко. На основании его можно допускать безграничное число кабаков, игорных домов, увеселительных мест разврата и требовать отмены всяких ограничений промышленности этого рода и всяких взысканий. На основании его можно доказывать полную безнаказанность многих преступлений и проступков: виновен ли преступник в том, что он вырос посреди безнравственных примеров и побуждений, и разве может закон исправить условия среды ограничительными мерами и наказаниями?
   В законе несравненно важнее, нежели думают, нравственное значение запрещения, ибо закон служит выражением общественной совести и не должен с ней расходиться. Мало ли кто от кого терпит в жизни и поневоле несет притеснение: терпит его как горький случай, проклиная только притеснителя и утешая себя тем, что если б знало правительство, если б ведал и мог закон, этого бы не было. Совсем иное впечатление, когда притеснение совершается во имя закона. Важно не то, что притеснения совершаются: то важно, что притеснитель не смеет явиться со своим насилием перед лицом закона, что заповедь обличает его, что ему становится совестно своего действия и он принужден скрывать его.
   В применении к России, можно сказать с уверенностью, что отмена ограничений законной меры процентов, если и не будет иметь вредных последствий на большом рынке, где обращаются значительные капиталы для целей промышленных, то во всяком случае отзовется пагубно в народном быте, т.е. в массе мелких сделок, вызываемых нуждой сельского населения. В эту среду она внесет не созидающее, но разлагающее начало. Здесь господствует ростовщичество в самых грубых, иногда чудовищных формах: местный еврей-ростовщик или сельский кулак держит здесь во власти целое население в среде безграмотной или малограмотной, посреди крайней нужды и полной экономической неразвитости понятий. Орудием власти его служит мелкая ссуда за страшные проценты, коих величина иногда не сознается самими заемщиками, -- монополия капитала там, где никаких капиталов нет, словесная сделка, тяжкий залог, и, наконец, близкий надзор за должниками, с захватом у них в минуту взыскания насущного хлеба и насущной движимости. Власть эта в настоящую минуту фактическая; состояние это -- вне закона. Страшно вносить в него закон под лживым знаменем экономической свободы. Эта свобода останется лишь в соображении законодателей. Такое состояние не содержит в себе элементы свободы; оно есть, напротив того, экономическое рабство, и мнимая эта свобода, вносимая словом закона, послужит здесь лишь к узаконению рабства. Чудовищная сделка, не смевшая явиться перед лицом закона, явится в виде законного права и повлечет за собой разорительные взыскания, которые будут производиться уже не самовластной рукой притеснителя, но во имя закона и правительства, следовательно и весь ропот на притеснения обратится на закон. Можно спросить: что выиграет от того законодатель и какая польза будет населению, какое удовлетворение правде от того, что законодательство удовлетворит отвлеченному началу мнимой экономической свободы, провозглашаемой известной лишь партией в экономической науке?
   Отмена законов о мере процентов повсюду, где она последовала, возбудила ропот и жалобы на недостаток в ограждении массы неимущего населения от произвола ростовщиков. В германском парламенте почти ежегодно поднимается вопрос о необходимости новых ограничений и возбуждает жаркие прения (в последний раз они происходили в заседании 26 ноября 1878 г.). Предложение Ренхеншпергера о восстановлении законной меры процентов, отвергнутое в 1879 г. Рейхстагом, повело, однако, к учреждению комиссии, выработавшей новый закон, который получил силу 24 мая 1880 г. Не возвращаясь к прежней системе определенной меры процентов, новый закон определяет лихву -- по обстоятельствам дела и по фактическим условиям давления, производимого кредитором на должника, в крайней нужде его, предоставляя судьбе широкую свободу определять в каждом случае условия лихвы, за которую полагается значительный штраф и в иных случаях уничтожение сделки; а за промысел ростовщичества полагается уголовное наказание. Действие этого закона простиралось исключительно на денежные сделки, имея в виду лишь этот род лихвы (Creditwucher). Так оставались без преследования различные виды ростовщичества, особливо сельского, в разнообразных сделках по имуществу (Sachwucher). Таковы, напр. сделки по учету, т.е. покупка за малую цену обязательства на третье лицо, сделки по отдаче внаем скота, по скупке земель и распродаже их мелкими участками, по принятию в уплату вещей ниже действительной их ценности; так, в сельском быту ростовщик нередко, пользуясь нуждой или неопытностью, затягивает под разными предлогами принятие уплаты или не объявляет неграмотному настоящую сумму долга, приписывая произвольные проценты. Для преследования всех этих видов ростовщичества потребовался новый закон, который вошел в силу в 1893 г. и простирается на все двусторонние обязательства. До чего возросли бедствия от ростовщичества в Австрии после отмены закона о процентах, можно видеть по любопытной книге графа Хоринского: Das Wucher in Oesterreich (Wien, 1877 г.). В обеих половинах австрийской империи столько заявлено жалоб и представлений по этому предмету от местных ландтагов и разных корпораций, что правительства той и другой половины вынуждены были изготовить в 1876 г. проекты законов для ослабления зла и внести на обсуждение законодательным порядком.
   2. В связи с ограничениями законной меры процентов состоят другие, относящиеся к обычаю заимодавцев брать вперед проценты с капитала, вычитая их при самой выдаче заемщику занимаемой ссуды. Такой вычет служит к большему или меньшему ущербу капитала, и потому крайне стеснителен для лица, обязанного уплатить долг; в сущности, сумма подлежащая возвращению, значительно уменьшается. От того операция такого рода уравнивается с лихвой. Положим, что сумма займа 100 руб. Полагается с нее 5%. Вычтем их за год. Действительная сумма капитала уменьшается до 95 руб. Вычтем за пять лет, сумма уменьшается до 75 руб. При этом не надобно забывать, что денежная сумма в каждой доле имеет ценность употребления. Я занимаю 100 000 руб. по 6%, всего за год -- 6000. Я занял 1 января 1850 г. Проценты я плачу за употребление капитала, стало быть, следовало бы мне платить их 1 января 1851 г. за то, что в течение года в руках моих находилась цельная сумма. Но у меня вычитают вперед 6000 руб.; стало быть, я лишаюсь их из капитала и, сверх того, лишаюсь всей ценности употребления этой суммы, ценности, которая принадлежала бы мне, когда бы и эти 6000 руб. были в моем распоряжении. Стало быть, лишаюсь % на 6000 руб. = 360 руб., теряю, стало быть, 6000 + 360 = 6360 руб. Если я плачу % за два года вперед, то расчет делается еще сложнее.
   Отсюда возникают весьма сложные расчеты по учету процентов на вперед уплаченные суммы (disconto, interasurium); расчеты, которые могут иметь место всякий раз, когда должная сумма уплачивается по взаимному согласию прежде срока. В таком случае получающий уплату ранее срока пользуется некоторой выгодой, которая должна быть ему зачислена. Эта выгода состоит в возможности воспользоваться суммой в течение всего промежутка между минутой платежа и прежде положенным сроком уплаты. На этом основан и вычет процентов при учете векселей.
   Вообще, для предупреждения лихвы ограничивают вычет процентов вперед. Так, прежний прусский закон дозволял такой вычет лишь за год вперед, и то, когда проценты ниже законной меры; австрийский закон -- за шесть месяцев.
   3. По условию о процентах они обыкновенно уплачиваются ежегодно, за пользование капиталом, на несколько лет отданным; если же за какой год не уплачены, то проценты того года остаются в долгу на заемщике. Накопляясь таким образом в течение многих лет, проценты могут возрасти до такой суммы, которая, пожалуй, превзойдет самый капитал. Здесь некоторые законодательства полагают границу исчислению %, следуя примеру римского, в котором количество % никак не должно было превышать капитала. Этому правилу следовали и потом, вообще на том основании, что дополнительное обязательство не должно превышать главное, существенное. Действие этого правила устранялось в таком только случае, когда причиной накопления % -- незаконное уклонение должника от платежа. Впрочем, это ограничение исчезло повсюду, где отменен закон о мере процентов.
   4. Представляется еще вопрос: можно ли неуплаченные % причислять к капиталу, полагая проценты на проценты? (Anatocismus). В римском праве это запрещалось безусловно: не дозволялось ни причислять % к капиталу, ни составлять из них особый капитал, облагая его процентами. Запрещение это удержалось, хотя не в столь безусловном смысле, в большей части новейших законодательств. Именно дозволяется капитализировать неуплаченные проценты (выдачей отдельного обязательства), как скоро наступило время платить их, по крайней мере, за год, как определяет французский закон, или за два года, как прусский. Проценты капитализируются вследствие присуждения их ко взысканию, со времени замедления в платеж, капитализируются при перемене, в лице должника или кредитора, соединенной с изменением в самом основании права или обязанности относительно процентов, напр. когда поручитель, заплатив за должника долг с процентами, требует с него обратно уплаченное. Наконец, в кредитных отношениях между купцами неизбежна капитализация процентов, вследствие обычая сводить счеты в конце года и записывать неуплаченные проценты на должника новым счетом (Saldo. Conto-Curente. Текущий счет).
   

§ 10
Русские законы о процентах.

   У нас главные виды зависящих обязательств: о поручительстве, о неустойке, о залоге, о процентах. Вообще, по силе 1530 ст., договаривающимся сторонам оставляется на волю включить в договор по взаимному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам не противные, как-то: о сроке, платеже, неустойке, об обеспечениях и т.п.
   Условие о процентах может быть присоединяемо к договору о пользовании вещью или деньгами. Самый употребительный вид процентов по денежному займу {В Касс. реш. 1873 г., No 1176 есть случай условия о приросте при возвращении чужих растений, что соответствует проценту на денежные суммы. В том же смысле употребительны в простом быту присып и прилив.} -- это рост с капитала, отданного в долг до того срока, пока капитал по условию в долгу находится (2020). Но не должно думать, будто всякий долг непременно соединен с условием о %. Вексель есть обязательство, с коим соединено понятие о кредите в обширном смысле, а не только о займе. Сущность векселя не заем, а перевод, компенсация, сознание долга. Поэтому -- и по краткости срока -- с векселем обыкновенно не соединяется понятие о договорных процентах. В векселе не предполагается переход капитала из одних рук в другие, в руки должника, как в заемном письме; не предполагается даже наличность суммы в минуту составления договора, а предполагается будущая наличность этой суммы к сроку платежа.
   Вообще, когда пользование капиталом происходит по договору, проценты за оное сами по себе не предполагаются, если не выговорены (Касс. реш. 1872 г., No 837); но, независимо от договорных процентов за употребление суммы, проценты могут быть взыскиваемы по силе закона за неправильное удержание суммы в руках у того, кто обязан отдать ее, и с той минуты, как эта обязанность возникает. Общего правила наш закон в этом случае не выражает, но оно твердо, потому что: 1) вообще всякий незаконный владелец чужого имущества обязан возвратить его с вознаграждением за неправое владение, а вознаграждение за неправое владение деньгами выражается именно в процентах; 2) в частных случаях, на которые прямо указывает закон, ясно выражается это общее правило (ср. 641 Зак. Гражд., 226 Пол. Казен. Подр.).
   Когда заемное обязательство в срок не удовлетворено (хотя бы заем был и беспроцентный), со времени просрочки полагаются законные проценты (Зак. Суд. Гражд. 365, 602, прим., 626) по день платежа. Но при несостоятельности должника (объявленной) % по заемным обязательствам со времени просрочки исчисляют только по день несостоятельности, а по счетам и контрактам конкурсу предоставляется полагать или нет сии %, смотря по истине всей претензии (Зак. Суд. Гражд. 510 п. 7). То же и при торговой несостоятельности, за исключением привилегированных требований (Уст. Суд. Торг. 599, 601).
   Проценты по обязательствам обыкновенно считаются со времени просрочки; но, при несостоятельности, по тем обязательствам, в совершении, явке и представлении ко взысканию коих сделаны упущения, проценты, в случае возможности, полагаются только со дня представления их ко взысканию. Тому же ограничению подвергаются, и без несостоятельности, обязательства, вопреки установленным о гербовом сборе правилам писанные (Зак. Суд. Гражд. 366, 510 п. 3; Зак. Гражд. 2039). Рост по протестованному векселю считается со дня протеста в неплатеже; но рост на издержки протеста, на разность курса и другие законные издержки считается только с того дня, как вексель представлен будет ко взысканию судебным порядком (Уст. Вексельн. 118).
   По сохранным распискам право на % начинается с востребования, т.е. с подачи прошения в суд (Гражд. 2115 и Касс. реш. 1877 г., No 140).
   Владение, хотя и незаконное, может быть добросовестное, если владелец не знает, что имущество по праву принадлежит другому. Одно сомнение в законном владении не есть еще признак недобросовестности. Начало недобросовестного владения возникает обыкновенно со времени формального объявления через судебное место об иске или требовании, или с того времени, когда с достоверностью стала известна неправость владения, буде сие доказать можно (529, 530). Недобросовестный владелец обязан при возвращении бывших в незаконном владении его денежных капиталов внести за все время их удержания по 6% в год, хотя бы деньги лежали у него без употребления (641).
   Особые правила о процентах по договорам с казной см. в ст. 50, 226 Пол. Казен. Подр. На выдаваемые от казны задатки по подрядам не полагается процентов.
   Проценты умедления исчисляются или с просрочки, когда обязанность платежа сама собой предполагается и сумма по расчету вполне известна; или с предъявления требования, когда ранее того нельзя предположить нарушение обязанности в известной сумме; или со времени решения о взыскании, буде по обстоятельствам дела первая капитализация взыскания не могла последовать прежде решения; с решением же во всяком случае происходит капитализация, срок платежа % начинается во всяком случае, хотя % и не определены в договоре.
   Вопрос о том, когда должны быть уплачиваемы проценты на капитал по заемным обязательствам, если о сем не было особого условия, Сенат по делу Поповой разъяснил таким образом, что при неопределении в долговых обязательствах, заключенных на несколько лет, сроков платежа процентов, таковые по общему смыслу ст. 2020 Зак. Гражд. должны быть уплачиваемы ежегодно, по истечении года (Касс. реш. 1882 г., No 32).
   Проценты с просрочки. В деле Неслинда (Сб. Сен. реш. II, 523) возникал вопрос: следуют ли проценты за просроченную и удержанную наемную плату? Сенат рассудил, что проценты полагаются по одним лишь долговым обязательствам, а не по контрактам, в коих особое условие зависит от соглашения сторон. Поелику же в наемном контракте такого условия не было, то и отказано в процентах.
   Векселя, потерявшие силу вексельного права, но сохранившие силу обязательства, при состоятельности должника, нет повода лишать права на взыскание % со дня просрочки и законной неустойки. Касс. реш. 1869 г., No 1039.
   Страховое общество в 1865 г. назначило в вознаграждение за пожар 5000 руб. По спору о количестве начался процесс: решено в 1868 г. дать 6000 руб. За лишнюю тысячу общество должно назначить проценты с 1865 г.
   Проценты со времени требования. Проценты умедления полагаются на определенное количество денег, с той минуты, когда можно полагать это количество в долгу за повинным к платежу лицом и в удержании у него по вине его без вины самого взыскателя. Посему, когда повинное лицо предлагало платеж в известном количестве, а взыскатель отказался принять его, считая себя вправе на большее количество, то нет повода признавать предложенную сумму неправильно удерживаемой и полагать на нее проценты. В сем смысле уставы страховых обществ содержат в себе правило, что страхователь не имеет права требовать процентов на премию свою, если она не будет им принята по каким-либо независящим от общества обстоятельствам. Ср. 2 Сб. Сен. реш. II, No 380.
   По общему правилу 72 ст. Зак. Суд. Гражд. (соответств. ст. 365 и 602, прим., изд. 1892 г.) полагаются с должника, не пришедшего в несостоятельность, проценты умедления со времени просрочки. Счисление % со времени представления обязательства ко взысканию установлено только для обязательств, писанных не на подлежащей бумаге (Касс. реш. 1875 г., No 441).
   Хотя правило 72 ст. (соответств. ст. 365 и 602, прим., изд. 1892 г.) Зак. Суд. Гражд. о взыскании процентов вошло в состав не 1 части X тома, но оно, по самому свойству своему, относится к материальному праву, следовательно не устраняется с изданием новых судебных уставов в тех местностях, где сии уставы действуют (Касс. реш. 1879 г., No 64).
   При требовании процентов на удерживаемые или замедляемые в платеже капиталы и просители, и суды ссылаются нередко на 641 ст. Зак. Гражд. об ответственности за недобросовестное владение. Этим спутывается только понятие, и разрешение вопроса усложняется неподлежащим исследованием о качествах владения. Но случаи сего рода большей частью относятся к исполнению обязательств. Следует определить, с которого времени возникло обязательство и с которого времени исполнение его лежит на ответственности обязанного лица. Тогда окажется, что ответственность в процентах на капитал начинается с умедления в платеже капитала, а умедление начитается или по наступлению срока, или по предъявлении требования. Тибо-де-Бриньоль, употребив на казенную постройку по контракту с казной своих 2000 руб., требовал возвращения этих денег с 1858 г., но получил их, за спором казны, лишь в 1871 г. Затем он стал требовать процентов на эту сумму; применение к этому иску 641 ст. соединялось бы с определением качеств владения казны капиталом. Но Сенат признал правильным применить к делу 72 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 365 и 602, прим., Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) о процентах со дня просрочки обязательств и присудил проценты со дня требования капитала. Если это требование справедливо (каким оно и оказалось), то с самого предъявления его надлежало ответчику исполнить его платежом: стало быть, с этого же времени и неплатеж состоит на его ответственности и оказывается удержанием капитала (Касс. реш. 1876 г., No 596. Ср. 1877 г., No 310).
   Сумма, причитавшаяся на удовлетворение по долговой расписке, была удержана Комиссией погашения долгов из причитающихся должнику выдач и при первом требовании могла быть обращена на уплату долга; следовательно с того времени кредитор не вправе требовать проценты на эту сумму (Сб. Сен. реш. I, 560).
   Если оказывалось, что в подобных случаях закон указывает отсылать удержанную сумму в банк, то признавалось право взыскателя на банковские проценты (Сб. Сен. реш. I, 574).
   Проценты со времени решения. Решение судебного места о взыскании долга с процентами вызывает новую капитализацию накопившихся процентов или неустойки и новое их исчисление с сего капитала (Сб. Сен. реш. I, 166, 306). Ту же силу имеет и решение, состоявшееся в административном порядке (2 Сб. Сен. реш. III, No 689).
   Со времени присуждения денежной суммы, находившейся в неправильном владении, взыскатель имеет право на проценты с нее по день удовлетворения (2 Сб. Сен. реш. I, No 124, 242,255).
   При исполнении судебного решения на основании 72 ст. 2 ч. X т. (соответст. ст. 365 и 602, прим., Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) взыскивается % с капитала со времени состоявшегося судебного решения (Касс. реш. 1873 г., No 668).
   Проценты по подрядным делам. В то время, когда писались законы о казенных подрядах, т.е. в 30-х гг., официальное понятие о процентах не соответствовало вполне воззрению на деньги, как на товар, имеющий на рынке постоянное обращение и постоянную ценность. В силу этого воззрения, процент считается нераздельной принадлежностью капитала, и потому за все время удержания капитала в неправильном владении, с той минуты, как капитал образовался, причитаются законному хозяину проценты, не разбирая, лежал ли капитал этот без обращения или приносил держателю своему проценты. Но в то время закон признавал еще нужным различать и побудительные причины удержания капитала в казне, и то состояние, в коем капитал во время удержания находился (отослан был он или не отослан в кредитное установление), и, наконец, вину или упущение со стороны тех должностных лиц, от коих зависело удержание капитала. По общему правилу, проценты с удержанного капитала следуют всякий раз, когда удержание оказывается неправильным, т.е. с той минуты, когда образовалась ценность или определился срок выдачи или платежа, деньги, подлежащие выдаче, капитализируются с причислением процентов, Но в частности правило закона давало повод отказывать в подобных случаях в платеже процентов, и возникавшие по сему поводу процессы разрешались нередко отказом взыскателю (ср. Сб. Сен. реш. 1, 86, 92).
   Казенный подрядчик Чуле требовал удовлетворения процентами на задержанную в казне сумму. Ему отказывали на том основании, что в первоначальном прошении о капитале он не заявил требования о процентах и пропустил даже давность. Но Сенат признал, что в первом требовании по начальству Чуле не имел еще и повода просить о процентах, а замедление в уплате произведено не по вине его, и удовлетворение его задерживалось с 1830 по 1854 г. Итак, несправедливо обвинять его в том, что он, надеясь все время на скорое удовлетворение, начал просить процентов уже тогда, когда обнаружилась крайняя медленность производства. Давность же исчисляется от какого-либо определенного срока или действия, дающего права на иск; а право Чуле на требование процентов возникло от медленности, продолжавшейся бессрочно и непрерывно (реш. Моск. Общ. Сен. 1858 г.).
   Отдельный иск о процентах. Проценты по просроченному обязательству взыскиваются, в силу 72 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 365 и 602, прим. Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.), вместе с капиталом, как принадлежность его, хотя бы в первоначальной просьбе о взыскании по заемному акту не было упомянуто о процентах (Касс. реш. 1871 г., No 1087). -- Требование процентов не подлежит предъявлению отдельно от требования капитала "ввиду неоднократных разъяснений Сената" (Касс. реш. 1873 г., No 1602). -- 273 ст. Уст. Гр. Суд. указывает, что проценты на отыскиваемую капитальную сумму составляют принадлежность требования о капитале, и потому требование о процентах не подлежит предъявлению отдельно от требования о капитале, и решение о капитале, состоявшееся без иска о процентах, устраняет последующий отдельный иск о процентах; но нет основания разуметь в том же смысле и законную неустойку: иск о неустойке отдельный от иска о процентах, и неустойка взыскивается независимо от взыскания по договору (Касс. реш. 1874 г., No 171, 308; 1876 г., No 353). -- В пользу гр. Потоцкой было присуждено взыскание с арендатора за ценность овец, не сданных им, и арендных денег, не уплаченных в срок контракта, т.е. по 1 мая 1850 г. Решение состоялось в 1867 г., в нем ничего не было сказано о процентах на эту сумму с 1850 г. При исполнении решения Потоцкая просила причислить ей и проценты на основании 72 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 365 и 602, прим., Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.). В этом ей отказано, ибо пе-ревершать решение нельзя, положены проценты лишь со дня решения (Мн. Г. С. 1874 г.).
   Принятие в уплату капитала, без возражения о неучете процентов на о сь не на форму дарственной записи, но на сущность безвозмездного, дарственного отчуждения при жизни, и потому выражается словами: в виде дара. Выражение указа еще определеннее: "когда имение есть родовое, уступленное сыну или дочери родителями при жизни сих последних и могущее почитаться даром от них детям". Очевидно, что при выделе именно имение уступается родителями при жизни и может вполне почитаться даром от них детям; ибо от воли родителей зависит удержать при себе имение, хотя и родовое, до кончины, и даже вовсе лишить своих наследников этого посредством продаж чужеродцу; этой-то свободою распоряжения родители и поступаются в пользу детей, передавая им имение при жизни. Стало быть, здесь в выделе выражается именно тот дарственный характер уступки, о котором упоминает закон.
   Но как смотреть на благоприобретенное имение дарителя, когда оно по дарственной записи переходит не к чужеродцу, а к члену того же рода? Остается ли имение в таком случае благоприобретенным или становится родовым? Закон не разрешает этого вопроса положительно, указывая только некоторые, неполные данные к его разрешению. С первого взгляда казалось бы, что такое имение следует признавать родовым. В 397 статье сказано, что благоприобретенным имением почитается то, которое досталось покупкой, дарственной записью или другим укреплением из чужого рода. Не следует ли заключить отсюда, что и, наоборот, родовым почитается то, которое досталось каким-либо укреплением из своего рода? С другой стороны, в 399 статье сказано, что родовым делается благоприобретенное имущество, когда оно переходит по завещанию к члену рода, который имел бы по закону право наследования; а духовное завещание есть тот же дар, только вступающий в силу по смерти дарителя (991 ст.).
   На этих соображениях нельзя, однако же, остановиться. Основательнее думать, что благоприобретенное имение не делается родовым от того только, что поступает по дару к члену того же рода, к которому принадлежит даритель. Во-первых, из правила, выраженного во 2 п. 397 статьи, не следует само собой, по противоположению, другое правило о том, что все, каким бы то ни было способом доставшееся из своего рода, непременно делается родовым, и закон не признает такого правила в общей силе. Имение благоприобретенное, купленное у родственника, не делается родовым; точно так же нет основания признавать родовым и подаренное родственнику. Имение, переходящее в одном роде между живыми его членами, остается родовым, когда было родовым (ст. 399, п. 3.); но чтобы благоприобретенное могло обратиться в родовое при переходе от родственника к другому, для этого нужно особое условие: нужно, чтобы переход был от мертвого к живому, был наследственным переходом или состоял в аналогии с наследством (399 ст., п. 1 и 2). Оттого при переходе имения по завещанию закон обращает внимание на наследственное отношение родственника-завещателя к родственнику-приобретателю; но это свойство завещательного перехода, в отсутствии ясно выраженного в законе правила, никак нельзя распространять на дарственный переход. Между даром и завещанием есть сходство, но это сходство касается признаков далеко не существенных: и дар и завещание относятся к безвозмездным способам приобретения и основываются на выражении личной воли. Но между тем и другим есть существенное различие, которое именно в предлежащем вопросе весьма значительно. Дарение осуществляется при жизни дарителя; и потому идея дарения не только не имеет аналогии с идеей наследства, но совершенно противоположна ей. Имущество отчуждается дарителем безвозвратно, право собственности переходит решительно и окончательно при жизни дарителя. В понятие о дарении вовсе не входит мысль о родственной связи, о родственном побуждении, о преемстве по крови: все это в дарении мотивы возможные, но случайные, не необходимые. Напротив, юридическая, существенная особенность завещания состоит в том, что оно осуществляется лишь по смерти завещателя, и представляет потому явную аналогию с наследством. Переход имения по завещанию вообще уподобляется наследственному переходу: уподобляется вполне и безусловно, когда завещается родовое имение родственнику; уподобляется при известных условиях, когда родственнику завещается благоприобретенное имение. Именно закон предполагает и в завещании родственные мотивы со стороны завещателя, но и ими одними еще не довольствуется, когда дело идет об определении родового качества имения у приобретателя по завещанию. Для этого закон требует полной аналогии завещательного перехода с наследственным, требует, чтобы личные, родственные мотивы завещателя сходились с мотивами самого закона в наследственном праве, чтобы между завещателем и преемником по завещанию существовало не просто родственное, но наследственное отношение, чтобы преемник имел по закону право наследовать после завещателя (ст. 399, п. 2). Тогда, в минуту перехода, завещанное имение облекается свойством наследственного, родового. Но когда благоприобретенное имение переходит по дару, при жизни дарителя, хотя бы и к родственнику, родственное отношение лиц не имеет перед законом значения по сущности дара: само переходящее имение не носит на себе печати дара, и в самом переходе нет ровно никаких признаков наследственности: он совершается подобно сделке гражданской, посредством единовременного соединения двух воль: воли дающего с волей принимающего, между живыми людьми. Имение переходит от живого к живому, и после перехода остается столь же свободным от связи с родом одаренного, как было до перехода свободно от связи с родом дарителя (ср. Касс. реш. 1879, No 58).
   Мы говорили выше о выделе и упоминали о дарственном свойстве выдела. Но если выдел имеет отчасти свойство дара в большей или меньшей степени, смотря по тому, родовое ли имение выделяется или благоприобретенное, то из этого не следует еще, что всякий дар между родственниками имеет значение выдела. Всякий выдел может быть назван даром, но это не простое дарение, а дарение со специальным, ясно выраженным намерением выделить из наследственного фонда часть в пределах законной меры, или без всякой меры, лицу, которое имеет право наследовать после выделяющего. Где выражено намерение выделить, там мы видим выдел, и с выделом соединяем мысль о наследственности; где оно не выражено, а есть только признаки дара, там мы вправе видеть только дарение (благоприобретенного имения) безо всякого отношения к наследственности. Рассматривая выше правило 1142 ст. о возвращении имения от бездетного сына родителю, мы не отличали дара от выдела; но там это было возможно, потому что речь шла исключительно о родовом имении, уступленном родителями детям, ибо в отношении к родовому имению дарение совершается на условиях, одинаковых с выделом и законным наследством.
   

4

   По узаконениям, действовавшим до 1823 года, родовое имение дотоле сохраняло свое свойство, доколе не вышло окончательно из рода продажею чужеродцам; но обращение его продажею от одних членов общего рода к другим не отнимало у него сего свойства. Но в 1823 году законодательство наше уклонилось от этого правила по следующему случаю. Некто Вердеревский завещал мимо ближайших родственников имение, о котором возник спор, родовым ли считать его или благоприобретенным. Это имение досталось завещателю Вердеревскому не по наследству, а по покупке из своего же рода: одна часть, не быв прежде в его владении, была им куплена от родственника из родового; другая часть была самим Вердеревским из родового продана родственнику и потом снова возвращена обратно покупкой у этого родственника. По возникшему спору, на доклад Сената последовал в 1807 году Высочайший указ, в котором выражено, что родовое имение, быв продано в тот же род, не переменяет своего свойства, и повелено: родовое имение, проданное Вердеревским в род свой и после им обратно купленное, почитать родовым. Разрешив таким образом вопрос об одной половине спорного имения, Высочайший указ не разрешил другого вопроса о той части завещанного имения, которая просто была куплена Вердеревским из родового имения, принадлежавшего однородцу и не состоявшего прежде этой покупки во владении Вердеревского. Этот вопрос снова дошел до рассмотрения Сената. По силе того же коренного закона, на котором основан быв Высочайший указ 1807 года, следовало бы и эту часть завещанного имения признать родовой. Но при новом рассмотрении дела обращено было внимание не столько на приложение к вопросу общего коренного закона о родовых имениях, сколько на применение к нему частного Высочайшего указа в буквальном смысле. Одни признавали имение Вердеревского, просто купленное у родственника, благоприобретенным, потому только, что оно не названо родовым в указе 1807 года; другие, основываясь на общем правиле закона, на которое сослался и этот указ в разрешении частного дела, признавали спорное имение родовым. Государственный совет в 1823 году согласился с первым мнением, и вследствие того постановлено: ту часть имения Вердеревского, которая им куплена у родственников, не быв прежде от него им продана, почитать имением благоприобретенным, с тем, чтобы таковое положение имело силу закона во всех спорах о наследстве, к коим оно по подобным случаям применено быть может. Таким образом, в законодательство наше введено было правило, совершенно противоположное старинному его началу. Эта ошибка исправлена уже в 1832 году, при издании Свода Законов. Редакция Свода не приняла правила, выраженного в указе 1823 года, и в 214 статье X тома по-прежнему было постановлено, что имущества, дошедшие по купчим крепостям от родственников, коим дошли по наследству из того же рода, должны быть признаваемы родовыми. Между тем с 1823 года до обнародования Свода, вышеозначенное правило имело силу закона и должно было служить руководством для частных лиц при сделках и завещаниях. Поэтому в 1836 году повелено: для ограждения прав тех лиц, к которым могли дойти имения на основании положения 1823 года, до 1 января 1835 года, т.е. до того времени, когда Свод вошел в силу закона, дела о подобных имениях, в течение сего периода возникшие, разрешать и впредь на точном основании положения 1823 года.
   Итак, очевидно, что правило, введенное мнением Государственного совета 1823 года, не следует считать только истолкованием прежнего закона, которое могло бы иметь обратную силу и применение к сделкам и актам предшествовавшего времени: это правило новое, не имевшее исторического основания в прежнем законодательстве, и потому отмененное в последствии. Отсюда следует, что если, например, до 1823 года, при действии прежних законов, приобретено было имение в качестве родового, то это имение с 1823 по 1835 год не могло приобрести характер благоприобретенного потому только, что в этом периоде времени действовал такой закон, по смыслу коего тот способ приобретения сообщал уже имению характер благоприобретенного. Короче сказать: действие закона, существовавшего с 1823 по 1835 год, могло дать силу только правам, приобретенным в течение этого периода, а никак не правам, приобретенным при действии других правил законодательства, до 1823 и после 1 января 1835 года (примеч. к 399 ст.). Вот случай, которым могут быть объяснены эти соображения. Некто Дмитрий Дятлов в 1778 году приобрел селения Шевардино и Костино по купчей от бабки своей Аграфены Дятловой, которой эти имения достались по наследству от отца ее Воейкова. В 1826 году Дмитрий Дятлов завещал все свое имение чужеродцам. По спору законных наследников его возник вопрос о том: родовым или благоприобретенным имением следовало считать у завещателя Шевардино и Костино, и мог бы он распорядиться этими имениями по завещанию мимо наследников? Если применять к делу законы, действовавшие до 1823 года, следовало признать имение родовым, как купленное у родственника, которому досталось по наследству; если применять закон 1823 года, имение надлежало признать благоприобретенным, как купленное у родственников, которым не было прежде того продано от покупщика. Многие рассуждали об этом деле так: по смыслу примечания к 399 ст., закон имеет в виду не ограждение прав тех лиц, которые приобрели имение покупкой от родственников (ибо право их, основанное на купчих крепостях, правильно совершенных, в ином ограждении не нуждается), но заботится об ограждении прав тех лиц, которые, получив на основании указа 1823 года имение, купленное первым приобретателем у родственников и отчужденное им по безденежному акту, в виде благоприобретенного, состояли бы в необходимости защищать права свои против наследников сего приобретателя, называющих то имение родовым. Лица, в пользу коих то имение завещано, приобрели его за смертью завещателя в 1827 году, стало быть, в период времени от 1823 по 1835 год, когда оно должно было почитаться благоприобретенным и когда сам завещатель мог считать себя вправе завещать его в этом качестве. Но это мнение справедливо было отвергнуто при окончательном решении дела. Признано, что свойство имения у данного лица вообще определяется по той минуте, когда оно было им приобретено, и по тем законам, которые в эту минуту действовали, и что, оставаясь у того же приобретателя, имение это не может изменяться в свойстве своем с изменением в законе, действующем только на будущее время. Имение, приобретенное Дмитрием Дятловым по купчей от родственника, перешло к покупщику как родовое в 1778 году, по силе действовавших тогда законов, и не могло измениться в свойстве потому только, что с 1823 года явилось новое правило в законодательстве. Следовательно и в 1826 году имение это оставалось по-прежнему родовым и в качестве родового не подлежало завещанию.
   

5

   Всякая движимость безусловно считается благоприобретенным имуществом и никакой спор о родовом ее происхождении не принимается (ст. 398). Сюда принадлежат все те имущества, которые поименованы под именем движимости в 401--403, 405 статьях Зак. Гр., стало быть и наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода. Стало быть, если после умершего остался, например, денежный капитал, образовавшийся из продажи такого имения, которое было у него родовым, невозможно придавать этому капиталу свойство родового имущества, невозможно доказывать, что капитал этот считается представителем означенного имущества. Недвижимое имение, как только было продано вотчинником, исчезло из массы родовых имуществ владельца, не оставив по себе никаких следов своего родового свойства: остались деньги, но хотя бы и ясно было, что деньги эти произошли именно от продажи родового имущества, они будут уже не представителем его, а представителем безразличной ценности, которая выражается денежным количеством. Иное дело, когда в минуту смерти вотчинника в составе наследства будет находиться родовое имение, но впоследствии, прежде утверждения этого имения за наследниками, оно превратится в денежную ценность и надобно будет определить, кому следует эта ценность: наследникам ли родового, или наследникам благоприобретенного имения. Может случиться, например, что родовое имение, заложенное умершим вотчинником, по смерти его, прежде чем утверждено за тем или другим наследником, подвергнется продаже для удовлетворения по закладной, и за удовлетворением из вырученной суммы, останется еще некоторая часть ее свободной. Здесь родственник умершего по отцу не может требовать себе по праву наследства оставшуюся сумму на том основании, что она как движимость должна быть причислена к благоприобретенным имуществам, не может, если проданное имение было у умершего вотчинника родовым материнским и в роде матери есть к нему наследники. Но приведенный случай вовсе не составляет исключения из общего правила 398 статьи, и предоставление капитала наследникам родового имущества нисколько не противоречит этому правилу. Право на наследство принадлежит наследникам с минуты смерти того лица, после кого оно открылось, хотя бы гораздо позже этой минуты наследники были утверждены в правах и введены во владение наследственным имением. Стало быть, относительно этой только, а не другой какой-либо минуты можно рассуждать о правах лиц, объявляющих себя наследниками после умершего, и следует рассматривать свойство имений, входящих в состав наследства. В какое бы время ни обсуждался вопрос о наследстве после известного лица, для разрешения этого вопроса необходимо определить: кто, в какой мере и к какому имуществу умершего может считаться наследником в минуту его смерти, что было в эту минуту родовым и недвижимым, то должно распределиться между наследниками в порядке, установленном для наследства в родовых и недвижимых. В приведенном случае наследник получит сумму, оставшуюся от продажи родового имения умершего вотчинника и от удовлетворения по закладной, потому что он -- наследник родового имения, и в той мере, в какой он к этому имению наследник. Он имел право на это родовое имение с самой минуты смерти завещателя, но право это досталось ему не иначе как с соответствующей обязанностью удовлетворить долг, лежавший на имении. Закладная удовлетворена: остальные деньги принадлежат тому, кому следует право собственности в имении, служившем обеспечением долга, ибо выручены из этого имения.
   Но этот наследник, получив деньги родового имения или имея только право на получение их, уже не обязан смотреть на эту сумму или на это право как на родовое имущество, и может распорядиться им как благоприобретенным, подобно тому, как собственник родового имения не стесняется в праве распоряжения всяким капиталом, с этого имения или за это имение полученным. Представим себе следующий случай. После умершего помещика остается недвижимое населенное имение, родовое. Ближайший по нему наследник не имеет дворянского права, следовательно, не может получить в наследство натурой населенное имение. Имение это должно поступить в казну с выдачей наследнику положенного денежного вознаграждения. Это вознаграждение, как известно, выдается из казны не скоро, после предварительного исследования и по судебному постановлению. Наследник, не успев получить деньги из казны, за неокончанием производства, предоставляет следующие ему из казны вместо имения деньги чужеродцу, по духовному завещанию. Спрашивается, вправе ли законные наследники завещателя оспаривать его завещание на том основании, что денежное вознаграждение следует за родовое имение? Не вправе. Потому не вправе, что наследственное имение, бывшее родовым у вотчинника, вовсе не переходило и не могло перейти натурой, как недвижимое родовое имение, к наследнику его, завещателю. По закону населенное имение, достающееся по наследству лицу, которое не имеет права владеть крестьянами, немедленно поступает в казенное ведомство, поступает, стало быть, не из рук наследника, а прямо в силу закона, от умершего вотчинника, наследник же ни на одну минуту не может быть собственником этого недвижимого имения, а получает только право на вознаграждение за него, стало быть, право на деньги, на движимое имущество: следовательно это право должно почитаться у него, с минуты смерти умершего вотчинника, благоприобретенным имуществом. Но положим, что при обращаемом в казну населенном родовом имении оказывается излишнее количество земли и угодий, которое, за душевым наделом крестьян, может быть отделено от населенного имения и предоставлено наследнику в натуре (1305 ст. Гр. Зак., изд. 1857). В таком случае эта земля, отделившаяся от родового имения и доставшаяся по праву законного наследования, удержит и у него свойство родового имущества, а деньги, выданные наследнику за крестьян и за все остальные земли, придут к нему как движимость благоприобретенная {Пример этот взят из прежних отношений крепостного права, еще существовавшего в ту пору, когда писаны были эти строки.}.
   Итак, движимое имущество почитается вообще благоприобретенным. К этому разряду 401 статья причисляет "мореходные и речные суда всякого рода, книги, рукописи, картины, и вообще все предметы, относящиеся к наукам и искусствам, домовые уборы, экипажи, земледельческие орудия, всякого рода инструменты и материалы, лошадей, скот, хлеб сжатый и молоченый, всякие припасы, выработанные на заводах, наличные руды, металлы и минералы и все то, что из земли извлечено". Известно, что недвижимое имущество, как городское, так и уездное, покуда состоит во владении и распоряжении своего хозяина, делается вместилищем множества разнообразнейших движимых вещей, которые вносятся в него по воле хозяина или личного употребления, или для той экономической цели, для которой это имущество назначено по своей природе или которую хозяин имеет в виду при пользовании своим имуществом. Покуда хозяин жив, он вносит в это недвижимое имущество что ему угодно, отделяет от него что угодно, ничем не стесняясь. Но по смерти его, когда является несколько лиц, предъявляющих свои права на наследство в различной степени, на различных основаниях и в различных имуществах, может возникнуть вопрос о том, какие именно из этих движимых вещей столь неразрывно были связаны с составом родового недвижимого имения, что не могли быть отделены от него самим умершим вотчинником для предоставления чужеродцу, по завещанию (см. выше § 10).
   Иски и требования личные, и права на предъявление таких исков вообще причисляются к движимым имуществам. Но когда иск вытекает из вотчинного права, из владения известным недвижимым имуществом, то без воли владельца не может он отделиться от этого имущества и совокупно с ним относится либо к родовому, либо к благоприобретенному. Таково, например, право отыскивать удовлетворения за потраву лугов, за незаконное завладение землей, принадлежащей к имению. Спрашивается, в какой мере владелец родового имения может передавать после себя по завещанию право на таковой иск постороннему лицу, отделяя это право от вотчинного права на родовое имение? Мы думаем, что иск о вотчинном праве в родовом имении владелец ни в каком случае не может завещать чужеродцу; например, имея право отыскивать или начав искать землю, захваченную соседом из родового имения, вотчинник не вправе отделить этот иск от имения и передать этот иск завещанием чужеродцу. Истец, по праву родства и наследства отыскивающий родовое имение из владения лица, которое получило его под видом благоприобретенного, также не вправе завещать этот иск лицу постороннему. При жизни своей он может уступить свой иск посредством продажи, а не посредством дара, чужеродцу, и то если признано будет, что можно продавать иск о наследстве, продавать имение, на которое продавец не получил еще права собственности.
   Но когда иск относится не к вотчинному праву, а имеет целью вознаграждение за нарушение вотчинного права, возможно ли отделение его от родового имения, с передачей чужеродцу по завещанию? Нам кажется, что возможно в таком случае, когда вотчинник при жизни своей начал уже такой иск, например, иск о вознаграждении убытков за провладение землей, так как здесь иск, имеющий в виду удовлетворение обязательства, еще при жизни истца получил значение особенного права на вознаграждение, сделался способен к отделению от родового имения в качестве движимости, по воле владельца. Напротив, если бы владелец, не начинавший подобного иска, при жизни своей завещал самое право на иск лицу постороннему, такое распоряжение было бы незаконно, ибо право на иск здесь нераздельно связано с вотчинным правом, на котором основано, с имением, к которому относится; не сделавшись еще правом процессуальным, не проявившись в действительности предъявлением иска, оно ни в каком случае не могло сделаться движимостью, способной отделиться от имения по воле владельца.
   К благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так и личное, следовательно, и право пожизненного владения, право временного владения и пользования недвижимым имуществом. Напротив, родовым можно назвать имение лишь относительно вотчинного права. Поэтому имение родовое, завещанное, например, в пожизненное владение одному лицу, с тем, что по смерти сего последнего оно должно по наследству перейти в полную собственность другому лицу, остается родовым не только прежде начала и по окончании пожизненного владения, но и в течение пожизненного владения, ибо и в это время право собственности в сем имении, хотя и ограниченное пожизненным владением другого лица, принадлежит не этому лицу, а законному наследнику.
   Нельзя доказывать родовое происхождение капиталов и движимых имуществ, с целью присвоить им свойство родового имущества. Подобные попытки нередко, однако же, бывают со стороны тяжущихся, особенно при предъявлении прав на наследство. Иные думают, что, доказав, например, происхождение капитала от отца или матери, или образование капитала из отцовского и материнского имущества, они вместе с тем утвердили и наследственное право свое на имущества того или другого рода. Но происхождение имущества от известного лица, и даже преемственное обращение его между лицами, состоящими в наследственных отношениях друг к другу, не придает еще нисколько родового свойства этому имуществу, когда оно по природе своей неспособно быть родовым. Например, известно, что в боковых линиях имение родовое отцовское идет в род отца, материнское -- в род матери, а благоприобретенное поступает вообще в род отца; и потому благоприобретенное считается выморочным, когда из того рода, к которому умерший владелец принадлежал по отцу, не осталось родственников, а равно не осталось единоутробных братьев и сестер владельца (1138, 1163 ст. Зак. Гр.); следовательно, когда после умершего владельца остался капитал, наследственные права предъявлены только лицами из рода матери, а братьев и сестер у умершего нет, то капитал мимо материнского рода обращается в казну по выморочному праву. В таком случае, когда бы наследник из материнского рода доказал, что спорная денежная сумма досталась умершему от матери, доказал бы, например, что тот самый банковый билет, который после него остался, составлял часть приданого матери его, -- то это обстоятельство не имело бы ни малейшего влияния на наследственное право искателя.
   Это не значит, однако же, чтоб вовсе не интересно было доказывать происхождение капиталов и движимости, когда дело идет не о присвоении этому имуществу родового свойства. Это может быть важно во многих случаях: например, при опознании украденной вещи, когда надо показать от кого она куплена и откуда шла, -- при споре о том, следует ли обратить имущество жены несостоятельного на удовлетворение его кредиторов и пр. Даже для определения наследственных прав может иногда получить существенную важность вопрос о происхождении капитала, именно когда дело идет о наследстве родителей в капитале бездетно умерших детей, если доказано будет, что эти капиталы дошли к детям от родителей (1144, 1145 ст. Зак. Гр.). Здесь дело идет вовсе не о наследственном происхождении капитала, а требуется только доказать: 1) что известный капитал достался сыну именно от родителей, и 2) что достался ему даром, а не в виде уплаты или вознаграждения.
   

6

   Отличие в правах владельца на имение родовое и благоприобретенное относится исключительно к праву распоряжения. Владелец благоприобретенного имения считается полным его хозяином. Право на имение принадлежит ему лично и ничьим еще правом не стесняется: этим имением владелец может распорядиться как ему угодно, всеми способами, какие только допускаются законом для приобретения и отчуждения имуществ (1011 ст. примеч.).
   И родовое имение принадлежит владельцу на праве полной собственности. Лично от него, при жизни его, никто не вправе требовать отчета в распоряжениях по имуществу даже родовому. Но родовое имущество предполагается наследственным, и если остается за владельцем в минуту его смерти, если при жизни не перешло от него по укреплению в собственность другого лица, должно перейти непременно и безусловно к законным наследникам умершего вотчинника. Поэтому в родовом имении заключается не только личный интерес самого владельца, но интерес его как члена известного рода, к которому он принадлежит и из которого получил имение. Это имение связано, стало быть, с историей и с интересами целого рода. Вследствие того владелец имения, пользуясь личным правом извлекать для себя всякие выгоды из своей собственности (423--425, 541 ст. Гр. Зак.), может исчерпать все ее содержание в свою пользу и даже продать родовое имение лицу постороннему, когда признает это нужным для своих целей. Но, с другой стороны, в интересах рода, закон положительно воспрещает ему: 1) такие распоряжения родовым имением, которые состоят в аналогии с наследственным правом, когда эти распоряжения клонятся к изменению или обходу порядка, установленного законом для наследования в имении; 2) такие распоряжения, которые имеют свойство дара, безвозмездного отчуждения, выражают волю облагодетельствовать приобретателя, когда эти распоряжения делаются в пользу чужеродца, мимо родственников. Напротив, те способы отчуждения, которые не состоят в аналогии с наследственным правом, именно те, которые закон относит к обоюдному приобретению прав на имущество, не считаются для него запрещенными. Однако и здесь, относительно продажи, наследственное право заявляет еще себя, в течение определенного срока, особым правом на выкуп отчужденного имения от чужеродца.
   Многим кажется непонятным, на чем основано такое различие? От чего нельзя даром отдать чужому родовое имение, когда можно продать его чужому. Но между тем и другим способом отчуждения есть существенно различие, признаваемое почти всеми законодательствами. При продаже имения предполагается естественная цель извлечь выгоду из сделки, обменять имение на соответствующую ценность, употребить это имение для удовлетворения потребности или необходимости. Когда мне принадлежит право полной собственности в имении, странно было бы, если бы я лишен был права обменять его на денежную ценность, когда нужды мои требуют денежного капитала, и для получения его я решаюсь расстаться с вещественным капиталом, например, с недвижимым имением. Никто не вправе воспретить мне это и, продавая свое имение, я не нарушаю тем ничьего права, не нарушаю ничьего законного интереса. Такое отчуждение не имеет ровно никакого отношения к наследству после меня: наследство составляется из тех имуществ, которые остаются в наличности после умершего, и если денежная ценность, полученная мною за имение, сохранена мной, либо употреблена производительно для экономической цели, -- она в том или другом виде остается после меня в составе моего наследства; если же она истрачена мной, на то была добрая моя воля, и наследнику моему негде уже и не от кого ее отыскивать.
   Но когда я отчуждаю свое имение дарственным или безвозмездным способом, у меня в виду цель, дополнительная или главная, -- даром облагодетельствовать того, в чью пользу делается отчуждение, а не обменять одну ценность на другую, не удовлетворить материальной своей нужде или потребности. Продавая имение за деньги или обменивая его, я ничего не делаю в ущерб близким по крови людям, которые после меня должны наследовать, ибо действую в своем интересе, и мои родственники не могут претендовать, чтобы я ради будущего интереса их в моем наследстве ограничивал себя в своих насущных интересах. Но, отчуждая имение безвозмездно, в пользу чужого человека, я ставлю этого чужого человека ближе к себе, чем людей, по крови мне близких. Я действую здесь уже не в своем интересе, а в интересе стороннего человека. Перед побудительными причинами моего интереса в моем имении, должны отступить личные интересы моих родственников, отступает и закон, утвердивший за мной право извлекать из имения всякие выгоды, какие захочу. Но столь же естественно, что к интересам, которые получает даром в моем имении лицо постороннее, родственники мои относятся подозрительно: так же подозрительно относится к ним и закон. Это подозрение возбуждается завещанием, которое я делаю в пользу стороннего лица; оно еще усиливается, когда я при жизни дарю свое имение лицу постороннему. При завещании я еще ничего себя не лишаю, ничего не изъемлю из своего имущества, ничем не уменьшаю своих интересов в имении, потому что завещание получит силу только по смерти моей, когда и без того исчезнут все личные интересы мои по имуществу. Но, совершая дар при жизни, я добровольно лишаю себя части своего имущества, уменьшаю в пользу другого лица свои интересы в имуществе, отчуждаю от себя капитал, который, состоя в моей власти, был бы употреблен мною для интересных целей: здесь стало быть еще менее, нежели в завещании, выражаются заботы об интересах своих или родственных, и еще сильнее представляется забота об исключительном интересе стороннего лица. По этой-то причине почти все законодательства, допуская полную свободу владельца в распоряжении имуществом его для интересных целей, ограничивают эту свободу относительно безвозмездных, дарственных способов отчуждения, и определяют меру, далее которой не должна простираться щедрость владельца к посторонним лицам, если у него есть родные наследники, и даже щедрость к одному из наследников в ущерб другим, более или равно близким. В нашем законодательстве нет такого общего ограничения, но зато существует разделение имуществ на родовые и благоприобретенные, и в отношении к последним допускается полная свобода распоряжения, тогда как в отношении к родовому имению свобода дарственного распоряжения почти безусловно стесняется. За исключением Англии, где никаких подобных ограничений не существует, из числа систем, принятых в других государствах, приходится выбирать либо систему ограничения посредством указных частей, разверсток и возвратов, либо систему ограничения по роду имения. Мы держимся последней системы.
   Итак, у нас распоряжение родовым имением стесняется прежде всего в том способе отчуждения, который состоит в ближайшей аналогии к наследству, именно в завещании, так как завещанием устанавливается порядок наследства, независимо от законного порядка, по воле владельца завещателя. Завещать можно с неограниченной свободой благоприобретенное имущество, а родовое дозволяется завещать лишь тем лицам и в той мере, в какой эти лица были бы и без завещания призваны к наследству по закону (1011, 1068, 1069 ст. Зак. Гражд.); в противном случае распоряжение о родовом имении, помещенное в завещании, признается недействительным (1029 ст.). Исключение из этого строгого правила допускается только для бездетного владельца, которому дозволено, с соблюдением особого обряда, завещать родовое имение мимо ближайших наследников, одному из членов того рода, из которого досталось самому завещателю наследственное имение (1068 ст.).
   Завещатель может обязывать своих наследников, -- впрочем лишь на время жизни их, -- денежными выдачами, когда делает распоряжение о благоприобретенном имении: от него зависит установить самый образ владения и пользования в имении, вменить в обязанность наследнику совершение таких действий, которые сопряжены с издержками, уменьшающими действительную ценность приобретения. От него зависит завещать благоприобретенное имение в полную собственность, или во временное использование и владение, с тем, чтобы по истечении определенного срока, или по смерти первого владельца, имение перешло в полную собственность другому назначенному или предполагаемому наследнику. Но этой свободой не пользуется завещатель родового имения в тех случаях, когда можно по закону завещать его, не пользуется и владелец родового имения, когда бы захотел на наследников этого имения возложить обязанности, повинности или действия, соединенные с уменьшением какой-либо ценности из этого имения, с утратой из него большей или меньшей части. Подобные распоряжения, хотя сами в себе не представляют ничего противозаконного, -- не обязательны для наследников родового имения, если эти наследники по доброй воле не согласятся приступить к исполнению их (1011, 1086 ст. Зак. Гр.). Закон говорит только, что наследники вправе отказаться от исполнения таких распоряжений. Это выражение закона не лишено особенного значения. Если бы закон прямо объявил все подобные распоряжения противозаконными, право наследников требовать уничтожения их было бы безусловное. Но при настоящей редакции закона может возникнуть вопрос о том: вправе ли, например, наследник родового имения прекратить до назначенного в завещании срока ежегодную выдачу, денежный платеж третьему лицу, если производил уже эту выдачу несколько лет и если будет доказано, что он производил ее именно на основании завещания?
   Вправе ли владелец родового имения завещать его мимо законных наследников, т.е. с отсрочкой для них приобретения, -- в пожизненное владение? На этот вопрос до 1862 года следовало отвечать отрицательно на основании общего правила 1068 статьи, в которой сказано, что "родовые имения не подлежат завещанию", -- а это выражение "не подлежат завещанию" необходимо истолковывать в самом обширном смысле, т.е. -- не подлежат завещательному распоряжению, не подлежат стесняющей воле завещателя не только относительно приобретения собственности, но и относительно владения и пользования. В таком смысле постоянно толковалась вышеприведенная статья. Однако же возможность предоставить родовое имение в пожизненное владение допускалась нашими законами, только не по завещанию, а по особому акту, составляемому при жизни вотчинника-распорядителя, с Высочайшего соизволения (Зак. Гражд., изд. 1857 г., 1629 ст., п. 2). Из подведенного под этой статьей указа 15 февр. 1817 года видно, что в подобном случае вотчинник-распорядитель должен был обращаться к Государю Императору со всеподданнейшим прошением, по коему давался именной указ Сенату, и затем Высочайшее повеление распубликовывалось повсеместно сенатскими указами. При этом предоставлялось иногда, по просьбе распорядителя, пожизненному владельцу право отдавать имение в залог; относительно благоприобретенного имения право это могло быть предоставлено просто духовным завещанием. Только это право и в этом и в другим случае не безусловно, и зависит не от одной воли пожизненного владельца. Залог имения, состоящего в пожизненном владении, совершается не иначе как с дозволения Сената (1629 ст. Зак. Гр.); предполагается, стало быть, что пожизненный владелец должен еще оправдать необходимость залога, представив Сенату побудительные к тому причины, и в Высочайших указах, разрешающих передачу родового имения в пожизненное владение с правом залога, упоминается обыкновенно о том, что залог может быть сделан "только в случае необходимой надобности для поддержания имения, и в том размере, который Сенатом признан будет соответственным действительной и дознанной надобности". Правило это и ныне остается в силе, но в 1862 году из общего правила относительно запрещения завещать родовое имение в пожизненное владение сделано исключение в пользу супругов. Супруг может ныне завещать родовое имение другому супругу в пожизненное владение и без Высочайшего разрешения, посредством крепостного завещания или собственноручного домашнего завещания, внесенного на хранение особым порядком (см. Зак. Гражд., ст. 1070).
   Родовым имением можно распорядиться на случай смерти не иначе как в порядке, установленном законами. В силу этого правила воля вотчинника, относительно наследства после него в родовом его имении, связана и в положительной и в отрицательной своей деятельности. Вотчинник, с одной стороны -- не вправе предоставить после себя родовое имение не тому лицу и не в той мере, кому и в какой мере оно следовало бы после него по закону. С другой стороны -- не вправе он лишить ни малейшей части из сего имения те лица, которым закон предоставляет право наследовать в этом имении. В родовом имении вотчинник не имеет права ни устранить от наследства, ни ограничить в правах наследства ни детей своих, ни кого-либо из родственников, имеющих наследственное право. Относительно детей закон предоставляет это право родителям в одном только случае, когда вследствие жалоб родителей за вину против них дети устраняются от участия в родительском наследстве. Если сын или дочь вступили в брак без согласия или против решительного запрещения родителей, буде со стороны родителей подана на это жалоба, то виновные между прочим лишаются права наследовать в имении того родителя, кого они оскорбили своим неповиновением; однако этому родителю предоставляется впоследствии восстановить это право детей по своему усмотрению (Улож. о наказ., ст. 1566).
   В силу того же правила, супруг не может устранить супруга от получения указной части из родового имения: завещательное распоряжение такого рода было бы недействительно, и не лишило бы пережившего супруга права требовать себе выдела указной части из родового наследственного имения. Завещатели нередко ошибаются в своих расчетах, когда, желая утвердить родовое имение свое исключительно за членами рода, назначают, например, жене часть благоприобретенного имения вместо указной части, постановляя, что жена не должна уже участвовать в разделе родового имения. Цель завещания нисколько этим не достигается: жена получит по завещанию все, что ей завещано из благоприобретенного имения, но получит вместе с тем и указную часть из родового, если завещатель не озаботился положительно выразить свою волю в том смысле, что жена в таком только случае может воспользоваться назначением благоприобретенного, когда откажется от участия в родовом.
   

7

   Право распоряжения родовым имуществом ограничивается в выделе. Выдел в родовом имении есть предварение наследства, и потому из родового имения родители и восходящие родственники могут назначать выделяемому потомку не более части, законом определенной (996 ст. Зак. Гражд.); дети, не получившие при выделе сполна своей части, могут потом, при открытии наследства и при разделе его, требовать дополнения свой части из родового имения, какое останется по смерти вотчинника (997 ст.). Может случиться, что после выдела возникает у поступщика другой наследник, вовсе не существовавший во время выдела, напр., после выдела большей части родового имения единственному сыну, родится у поступщика другой сын. Спрашивается, вправе ли будет в таком случае этот вновь возникший наследник, по смерти отца своего, требовать обращения в разделе с братом и того имения, которое к сему последнему перешло по выделу, или должен довольствоваться наследством в том только родовом имении, какое окажется у отца в минуту его смерти? Думаем, что этот наследник должен довольствоваться тем, что останется за выделом. О праве возврата в подобных случаях наш закон вовсе не упоминает, а это право специальное, и вовсе не истекает из общих положений нашего законодательства о наследстве, так что мы не можем признать его, не имея в виду положительного законного о том правила. По смыслу нашего законодательства выделом совершается окончательно и безвозвратно, с одной стороны, отчуждение, с другой -- приобретение имущества, и вновь рожденный член рода во всяком случае может иметь родовое право только в том имении, которое с минуты рождения его состояло в имуществе родственника, после коего открывается для него наследство.
   В отношении к приданому закон наш дает повод сомневаться, не вправе ли вотчинник назначить дочери своей или родственнице, по случаю ее замужества, более той доли родового имения, какая следовала бы ей по закону; в статьях закона о приданом (1001-1004, 1006-1008) не повторяется то положительное запрещение, которое высказано в 996 ст. Зак. Гражд. по поводу выдела. Здесь представляются два важные вопроса:
   1) Вотчинник при выдаче в замужество не только дочери, но родственницы в боковой линии, не имеет ли права, по смыслу 1001 статьи, давать приданое из родового своего имения и такой родственнице, которая, при других ближайших членах рода, не представляется после него наследницей? Вопрос этот должен быть разрешен отрицательно, ибо текст закона не представляет данных для иного заключения. Право назначать родовое имение в приданое мимо ближайших наследников было бы весьма важным исключением из общего запрещения, и это исключение никак не должно быть предполагаемо, если оно прямо не выражено в законе: о таком исключении нет помину и ни в одном из указов, послуживших источниками Свода Законов. В указе 3 апреля 1702 года сказано только: буде кто дочь или сестру, или какую свойственницу, или девица или сама вдова сговорит замуж за кого, то... вместо рядных и сговорных записей писать приданые росписи, и цель указа состояла в том, чтобы воспретить на будущее время сговорные записи с зарядом или неустойкой. И 1001 статью X т. следует разуметь в том смысле, что когда назначается дочери или родственнице имение по случаю замужества, то это назначение называется приданым. Здесь некоторое сомнение возбуждается словом: выдел, употребленным в статье. Но это слово выдел должно понимать здесь в общем значении как выдел какой бы то ни было части имения одному из лиц, состоящих в кровной связи с поступщиком (994 ст.), а не выдел определенной, указной, наследственной, следующей по закону части. В этом последнем, дальнейшем смысле слово выдел разумеется относительно родового имения; в благоприобретенном же имении поступщик может назначить своему потомку какую угодно часть тоже посредством выдела. Конечно, следовало бы точнее согласить редакцию 1001 статьи с редакцией статьи 994, ибо очевидно, что выдел в том и другом случае не одно и то же, и 994 статья относит понятие о выделе к детям и потомкам, а 1001 -- вообще к родственницам, а значение слова родственник обширнее, чем значение слова потомок. Итак, редакция 1001 ст. при некоторой неточности своей не противоречит, по нашему мнению, общему правилу о том, что в выделе вотчинник не может по своей воле изменять общий порядок наследственного права в родовом имении. Но здесь возникает сомнение по другому вопросу, о праве вотчинника назначить приданое из родового имения одной из дочерей своих, насчет частей, следующих из того же имения другим его детям. Именно:
   2) Когда родитель, имея несколько детей, из родового имения своего назначает одной дочери часть более указной ее доли, вправе ли, при открытии наследства после этого родителя, другие невыделенные сыновья его и дочери требовать уравнения наследственных частей своих по закону, с той чрезмерной частью, которую получила сестра их при выходе в замужество? Ответ, даваемый по этому вопросу 1004 статьей Зак. Гражд., как бы противоречит относительно приданого всему, что до сих пор сказано о свойстве родового имущества. Статья выражается так: "дочь, отделенная и от участия в наследстве отрекшаяся, не может при братьях и незамужних сестрах ничего требовать из имущества, оставшегося после родителей, но вместе с тем она не лишается ни малейшей части выделенного ей приданого, хотя бы наследники не получили, по соразмерности с данным ей приданым, надлежащих частей из наследства". Стало быть, говорят иные, родитель не только из благоприобретенного, но из родового своего имения вправе выделить любимой дочери по рядной записи такую часть, какую пожелает: по смерти родителя она не лишается ни малейшей части выделенного ей приданого, как бы малы ни оказались наследственные доли прочих детей умершего в оставшемся после него родовом имении. С таким мнением мы никак не можем согласиться, и прежде всего по той же причине, что подобное правило явно противоречило бы коренному закону о родовых имениях. Для приданого в таком случае устанавливалось бы важное исключение, а такого исключения мы вправе не признавать, если оно прямо не выражено в законе. Приведенная 1004 статья вовсе не выражает такого прямого исключения, но вводит в недоумение неточностью редакции. Для того, чтобы определить истинный смысл статьи, следует обратиться к источнику, из которого она извлечена. Под статьей приведен в цитате единственный указ 19 мая 1789 года; следует, стало быть, предположить, что из этого источника исключительно составители Свода заимствовали редакцию 1004 статьи. В указе помещено решение общего собрания Сената по делу Вадбольской и Молчановых. Молчанов в 1751 году, при выдаче дочери замуж за Вадбольского, назначил ей "в вознаграждение приданого" на 2377 рублей, да вместо недвижимого на покупку деревни 2000 рублей. По смерти отца, Вадбольская стала требовать себе, наравне с братом и сестрами девицами, части из недвижимого отцовского имения, доказывая, что из недвижимого она от отца своего ничем не была награждена. Сенат, признав это требование незаконным, принял к тому следующие соображения: старыми законами, со времени Уложения, не определялось, какое количество приданого отец должен давать дочерям при выдаче их в замужество, и эта дача приданого всегда зависела от воли родителей и от согласия женихов; а таким образом, каждая выданная в замужество дочь с приданым от отца, в большем или меньшем количестве полученным, почиталась отделенной и в имении отца своего, в случае других имеющихся у него сыновей или дочерей девиц; равномерно и эти дети в данном за выданными в замужество сестрами их приданом не имели никакого участия; даже и вовсе не было в законах повеления, дабы таким замужним дочерям вновь что-либо из отцовского имения давать или в случае излишне данного приданого от них отбирать, и поставлялись таковые на взаимном условии родителей с их зятьями отделы дочерей их миролюбивыми положениями. По указу Петра о единонаследии приданое должно было ограничиться движимостью: предполагалось, что впредь никого уже не будет с недвижимым приданым, а в 1731 году новый порядок наследства отменен, и повелено отцам и матерям детей своих делить по Уложению всех равно и за дочерьми приданое давать по-прежнему.
   Эти-то соображения приняты в основание редакции 1004 статьи; только в статье прибавлено к этим соображениям и то, чего нет в указе, именно слова: "отрекшаяся от наследства". Указ 1789 года вовсе не упоминал об отречении; все эти соображения относятся вообще к приданому, но не касаются в особенности назначения приданого из родовых имений. В указе 1789 года не было и речи о различии между родовым и благоприобретенным имением в назначении приданого; в то время не определились еще со всей ясностью и законные пределы распоряжения родовым имением. 1004 статья служит только подтверждением того общего правила, что всякий договор и всякое обязательство, правильно составленные, налагают на договаривающихся обязанность их исполнить. Сенатское решение 1789 года смотрит на запись о приданом, как на сделку между отцом и дочерью или женихом ее, и даже называет такое соглашение миролюбивым. Именно с целью восстановить такое соглашение, Сенат заботился в этом деле собрать все признаки того, что добровольное соглашение было, что приданое принято зятем. Такой взгляд на запись о приданом, как на сделку, выразился еще определеннее в 1004 ст. X т. в применении к тому случаю, когда дочь, при отделе ей приданого, отрекается от дальнейшего участия в наследстве. Здесь мы видим действительно явные признаки сделки: отец назначает дочери часть имения, может быть, значительнее наследственной ее доли, с тем, чтобы она довольствовалась уже этим отделом окончательно и никогда ничего более не требовала из отцовского имения и наследства -- к чему дочь и обязывается актом, сохраняя право удержать при себе все то, что ей отцом выделено. 1004 статья подтверждает силу такой сделки, и только: она нисколько не говорит о том, что в сделке о приданом считается дозволенным такое распоряжение родовым имением, которое в других случаях считается запрещенным. Напротив, если это договорное соглашение, то к нему должно быть применяемо общее правило всякого договора: что цель его должна быть не противна законам, и что договор считается недействительным и обязательство ничтожным, когда побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, запрещенной законами (1528, 1529 ст. Гр. Зак.). Побудительной причиной такой рядной записи, в которой предоставляется дочери, при братьях и сестрах, чрезмерная часть родового имения, будет достижение цели противной закону, следовательно такая сделка должна быть объявлена недействительной. Допустив противное, придем к заключению неразумному и явно противному цели закона о родовых имениях: тогда пришлось бы допустить, что отец, не имеющий права назначить дочери чрезмерную часть родового имения по отдельной записи (996 ст.), может достигнуть той же цели, не нарушая закона, посредством рядной записи, если только дочь в рядной напишет, что она считает себя вполне удовлетворенной.
   

8

   Свобода распоряжения родовым имением ограничивается в дарении. Благоприобретенное имущество всякого рода владелец может дарить свободно по своему произволу; родовое же имение дарить родственникам или чужеродцам, мимо ближайших наследников, запрещается (967). Можно, стало быть, дарить родовое имение, отчуждать его при жизни даром только в пользу лиц, имеющих право наследства после дарителя, и в той мере, в какой это право принадлежит им. Относительно детей и потомков такое дарственное назначение будет выделом; а относительно родственников в боковой линии будет в особенности дарением. Стало быть, владелец родового имения, имеющий детей или внуков, отчуждает имение в пользу их преимущественно посредством выдела, а владелец без потомства отчуждает родовое имение в пользу боковых родственников исключительно посредством дарения, и в некоторых случаях посредством приданого.
   Отличая здесь дарение от выдела, мы отличаем не одну только форму акта. Между выделом и даром родового имения может быть и внутреннее различие.
   Мы видели, что когда владелец родового имения, завещая это имение родственнику, обременяет его повинностями или денежными выдачами, наследник вправе отказаться от исполнения возложенной на него обязанности. Здесь родовое имение не выносит на себе повинностей, налагаемых волей завещателя. Спрашивается, могут ли подобные повинности быть налагаемы на родовое имение волей дарителя? Могут: в этом не предстоит никакого сомнения. Дарение тем именно существенно отличается от завещания, что совершается по соглашению дарителя с одаряемым, тогда как в завещании нет и быть не может соглашения воли дающего с волей принимающего. Наш закон, хотя, по оригинальному распределению системы гражданского права, и относит дарение не к договорам, а к способам приобретения собственности, однако положительно допускает дары между частными лицами на условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, -- не отличая родового от благоприобретенного (975, 976 ст. Зак. Гр.), и допускает в дарении особые условия по соглашению сторон (977), тогда как в завещании закон наш отрицает все похожее на обязательство и на сделку завещателя с тем лицом, в пользу коего завещание составлено (1030, 1032) и вовсе отвергает форму дарения на случай смерти (donatio mortis causa), в коей договорное начало соединяется с завещательным (991 ст. Зак. Гр.). Действительно, в дарении даритель непременно что-нибудь уступает, чем-нибудь поступается, чего-нибудь лишает себя в пользу одаряемого, отчуждает из своего имущества нечто соединенное с личным, непосредственным, осуществимым своим интересом, и отказываясь от своего интереса, переводит его в сферу интересов одаряемого, -- своей волей созидает для одаряемого интерес, которого без этой доброй воли дарителя одаряемый не имел бы в своем имуществе. Так, отчуждая по дару благоприобретенное имущество в пользу чужеродца, я предоставляю ему такое право, которого он никак не мог бы приобрести независимо от моей воли. Предоставляя по дару благоприобретенное имущество родственнику, состоящему со мной в наследственной связи, я осуществляю для него право, которое он мог получить и без дара, когда бы я умер, сохранив при себе имущество и не распорядившись им; но мог и не получить вовсе, если б я то же имущество продал, подарил или завещал другому родственнику либо чужеродцу. Предоставляя же по дару родовое имение тому, кто состоит моим наследником, я отчуждаю в его пользу весь интерес имущества с минуты дара по смерть мою, т.е. за все то время, в течение коего я сам воспользовался бы этим интересом, если б удержал имущество при себе. Напротив, когда я завещаю имущество, я ничего себя не лишаю при этом, ровно ничего не отнимаю от своих интересов, и даже ровно ничем не связываю свою волю. Я делаю дарственное распоряжение, но никак не на свой счет, не на счет своих интересов. Когда бы я не выбрал по себе преемника в имении, точно так же имение осталось бы при мне. Я совершаю акт благодеяния, но значение этого благодеяния может быть не одинаково. Благодеяние будет полное, когда завещается, без наложения относительных повинностей, благоприобретенное имение чужеродцу; неполное, когда налагаются повинности. Но когда я завещаю имение родовое лицу, которое и без того было бы моим наследником, я не делаю ему ровно никакого благодеяния, ибо не вправе был даже лишить его наследства. Завещая имение одному из членов рода по праву, предоставленному 1068 ст. Зак. Гр., я все-таки не безусловно делаю ему благодеяние. Правда, что я имел возможность выбрать другого, я выбрал именно это лицо, но еще, может быть, это самое лицо, вследствие смертных и других случайностей, оказалось бы еще ближайшим моим наследником в минуту моей смерти. Во всяком случае, завещая родовое имение, я, во-первых, не уступаю ничего из своих интересов; во-вторых, выбираю себе наследника не свободно, а из тех только лиц, которые имеют уже либо безусловное либо условное право на наследство в этом имении (в случае, о котором говорит 1068 ст., выбор мой ограничивается тем родом, из которого имение мне досталось). Поэтому, естественно, что здесь я не имею права входить в сделку с избранным наследником и требовать от него, например, повинности в замене того интереса, который он получит в имении, так как, не уступая ничего из своих интересов, я не могу требовать, чтобы наследник уступил мне часть своих, и так как интерес завещаемого мною имения, еще до смерти моей, и независимо от моей воли, в силу закона и кровной связи, соединялся уже с интересом того лица, кому я завещаю имение; только мой интерес был интерес наличный, а его интерес был интерес в ожидании, с большей или меньшей вероятностью, что ожидание осуществится.
   Итак, в дарении, уступая хотя бы своему наследнику свой наличный интерес в родовом имении, я могу потребовать и от него взаимной уступки интереса: могу предложить ему условие, наложить на него повинности. Здесь от одаряемого зависит рассчитать, выгодно ли ему будет принять от меня дар с этими повинностями и условиями, если и без дара он, по смерти моей, должен или может быть наследником моим в том же имении. Если, рассчитав, он примет от меня дар, то вступает со мной в сделку (закон наш не говорит, но справедливость требует признать, что действие этой сделки, относительно родового имения, простирается только до смерти дарителя: в противном случае нарушен был бы коренной закон родового права на имение).
   Дарение допускает такую сделку. Но едва ли мы заслужим обвинение в излишнем педантизме и неточности, когда скажем, что, по нашему мнению, подобная сделка не согласна с существом выдела. Между дарением и выделом есть юридическая черта, которой оттенки, как бы ни были тонки, не должны пропадать в юридическом сознании. Выдел почти то же, что дарение родового имения, но не одно и то же; иначе выдел и не стоял бы в особой категории гражданских учреждений. Сын отделенный и сын, одаренный из родового имения, не одно и то же; юридическую черту этого различия следует, кажется, искать именно в праве вотчинника налагать повинности на отчуждаемое тем или другим дарственным способом родовое имение. В выделе предполагается прежде всего предварение наследственного перехода, осуществление при жизни вотчинника наследственного права потомков его на родовое имение: цель выдела прежде всего -- отделить часть наследственного, родового фонда сыну или потомку, для самостоятельного экономического и семейного быта, выделить из дома и семьи дом и семью. Цель дарения -- просто уступить свое имущество, хотя бы сыну, внуку, родственнику, с целью облагодетельствовать его, обогатить новым капиталом, новым средством к жизни, новым интересом по имуществу. Очевидно, что то и другое не одно и то же, и что выдел есть не простое дарение, и не дарение с особым свойством, а совершенно особое учреждение со своим юридическим характером, со своей юридической целью. В выделе мы не видим договорного элемента, тогда как в дарении он существенно участвует. Итак, мы думаем, что с сущностью выдела несообразно было бы возложение повинностей на выделяемого потомка, и что если бы, например, отец пожелал возложить на сына или дед на внука исполнение повинностей по родовому имению, при отчуждении этого имения, ему надлежало бы избрать для такого акта форму дарственной записи, так как с выделом подобные условия несовместимы. Точно так же, когда предоставляется имение ближайшему наследнику в замене долга, акт этого рода может быть дарственной записью, но странно было бы назвать его выделом. Выделу соответствует, по нашему мнению, одно только условие, которое не может, впрочем, быть названо условием произвольным, на одном договоре основанным, потому что полагается и природою и самим законом (Зак. Гр., 194 ст., Уст. о наказ, нал. миров, суд., 143 ст. Уст. сельск. благоустр., 491 ст.): условие содержать родителя или деда и покоить его в старости, когда он, слагая с себя экономическое главенство в семье, сдает его выделяемому потомку и идет, так сказать, в дом к нему {В связи с этим вопросом кстати будет указать здесь на Высочайше утвержденное мнение Государственного совета 1844 года (17 янв.) по делу Томилиной и княгини Кугушевой. Княгиня Кугушева по записи отдала дочери своей Томилиной благоприобретенное имение, а потом просила отобрать это имение от дочери за непочтение и за начатие иска против матери. Томилина, защищая права свои, доказывала, между прочим, что акт, по коему приобретено ею имение от матери, должен считаться отдельной, а не дарственной записью. Государственный совет, решая дело в пользу матери, коснулся вопроса и о том, даром или выделом следует признать акт приобретения. Он признал акт дарственной записью, по следующим соображениям: 1) В записи сказано, что имение дается в награждение. 2) По записи дочери предоставлено более, чем следовало ей получить по закону. 3) Имение было благоприобретенное, следовательно, от матери зависело не дать ничего и вовсе лишить дочь свою имения. 4) Цена имению в акте означена по совести, что составляет принадлежность дарственных, а не отдельных записей (811 ст. X т. изд. 1842 г.).}.
   Может ли владелец родового имения предоставить его при жизни своей посредством дара не в собственность, а во временное или пожизненно владение лицу, не имеющему наследственного права на это имение? Может, но лишь на время своей жизни, -- никак не далее. От него зависит при жизни своей уступить весь интерес свой в родовом имении кому захочет, лишь бы только имение не отчуждалось окончательно в собственность лицу постороннему. Но как только даритель умер, как только в подаренном имении прекратился весь личный интерес, который он мог иметь в нем и которым мог располагать в пользу чужеродца, вступают в силу вотчинные интересы наследников дарителя, и они вправе требовать от одаренного лица возвращения имения по наследству, хотя бы не окончился еще срок уступленного по дару владения и пользования, хотя бы в живых еще остался владелец уступленного по дару пожизненного права на родовое имение.
   Дарение родового имения не в порядке законного наследства запрещается (см. Касс. реш. 1879 г., No 178). Этого правила закон не отменяет и относительно пожертвования, которое составляет один из видов дарения (979-986 ст. Зак. Гр.); хотя в 980 ст. сказано, что пожертвования, завися от личного произвола каждого, не подлежат никаким особенным правилам.
   

9

   Родовое имение переходит по наследству не иначе как в порядке, установленном законами, и в законной мере принадлежащей каждому из наследников. Отсюда следует, что акт безвозмездного отчуждения, составленный на родовое имение в пользу чужеродца или с чрезмерным обогащением одного из членов рода на счет других членов, имеющих наследственное право, подлежит опровержению со стороны заинтересованных лиц. Заинтересованными лицами следует считать в этом случае тех членов рода, которые имеют право наследовать после поступщика, коих права, стало быть, нарушены обогащением чужеродца, или чрезмерным обогащением родственника из того имения, в котором и они имеют определенную наследственную часть. Эти лица пользуются в таком случае правом иска, правом опровергать акт об отчуждении родового имения, и право это принадлежит им в меру наследственной части каж ервой половине текущего столетия, когда духовенство отказывалось признавать разводы гражданского закона и совершать новые браки разведенных лиц (ибо гражданская форма брака еще не была тогда введена в Германии). С 40-х годов нынешнего столетия начинается в Пруссии ряд попыток к изменению брачного права, закончившийся в самое последнее время проектом общегерманского гражданского уложения, еще не получившим законодательной санкции. По этому проекту законные поводы к разводу значительно ограничены: безусловных поводов признается всего три: прелюбодеяние, злонамеренное оставление и покушение на жизнь супруга. Сверх того, допускается развод за преступление, лишающее чести.
   5. Добровольное условие обоих супругов разлучиться. Прусский закон предоставляет суду расторгать брак по взаимному согласию в таком случае, когда брак бездетный, и если решение супругов можно признать вполне обдуманным. Итальянский закон дозволяет совершать акты о разлучении (ст. 158). Прежний французский закон дозволял развод на этом основании, при особых условиях, после четырехкратного повторения просьбы в течение года; но закон 1884 года, как мы видели, не восстановил постановлений о разводе по взаимному соглашению, а формальное разлучение супругов по взаимному соглашению и прежде (Code 307) не допускалось -- потому (толкуют юристы), что супруги всегда могут разойтись на деле по взаимному соглашению, и не прибегая к содействию судебной власти. Некоторые из местных германских законодательств допускают этот вид развода с разрешения верховной власти.
   На этом виде развода преимущественно расходятся мнения защитников старой и новой теории брака. Как скоро понятие о браке выведено за пределы церковного права в сферу прав гражданских, открывается обширное поле законодателю, желающему предоставить новые пути к разводу; но и последователи теории гражданского брака не благоприятствуют разводу, основанному на взаимном согласии супругов, ибо весьма трудно определить, при каких условиях воля супругов должна быть признана разумным, зрело обдуманным решением, а не увлечением минуты, о котором оба жалеть будут, не имея возможности восстановить порванный союз. Напротив, новые проповедники свободы в браке доказывают, что по большей части стороны, при вступлении в брак, не имеют той зрелости и свободы, которая необходима для выбора и согласия в таком важном деле; что женщина особливо весьма часто выходит замуж под влиянием родительской власти и в несовершеннолетии, и вскоре после брака обе стороны открывают невольную ошибку свою, которая делает им жизнь нестерпимой; что на такие случаи в особенности необходима законная возможность развода, коего никак не может заменить условное разлучение, и что если закон дозволяет развод лишь по поводу преступления, то присваивает преступлению опасное преимущество. Утверждают, что опасность от легкомыслия в разводе можно предупредить законными предосторожностями и ссьшаются на пример Венгрии, где супругам дозволено вместе просить о разводе, но по этой просьбе суд назначает нескольких посредников из числа родных, для примирения в разладе. Если попытка к примирению не удалась, супругам назначается 3 года сроку, и когда, по истечении сего срока, эта просьба будет повторена, она немедленно удовлетворяется. (Для примера подобной аргументации можно указать Westminster Review 1868, April и Frazer's Magazine, August 1861, ст. проф. Ньюмена: Marriage Laws.) Очевидно, что мнение о разводе зависит от мнения о сущности брака и брачных отношений. Представители новой школы радикального преобразования семейных отношений доказывают вообще, что в последовательном развитии общества все эти отношения должны быть управляемы не законом о состояниях, а законом о договорах; что брак, подобно всякому иному договору, допускает всяческие условия по воле договаривающихся, что в сущности брак есть договор о товариществе и о сожительстве со специальной целью, между лицами разных полов, и что при невозможности удовлетворить цели, ради коей договор заключен, невозможно в браке, как и во всяком ином договоре, насильно принуждать к продолжению его, вопреки интересу и общему желанию сторон (ср. Westminster Review ст. The Laws of Marriage and Divorce. New séries Vol. 26. В особенности сочинение Marriage and Divorce, by Richard. London, 1888). Выводы эти по меньшей мере слишком смелы и гадательны. Вопрос о разводе представляется спорным не только в борьбе с церковно-богословским воззрением, но и на чистом поле философского учения и социологии. В этом сознается и предводитель социологов Огюст Конт (Cours de philosophie positive. T. V, стр. 687). К отрицанию вольного развода есть много причин, которые едва ли когда вовсе утратят свое значение, ибо они коренятся в потребностях психической природы человека. Брак по природе своей союз неразрывный не потому только, что таким церковь признала его, а напротив, церковь подтвердила своим приговором сознание существенных свойств брачного союза. Хотя соглашением устанавливается брак, но договором, как было выше замечено, не исчерпывается значение брачного союза, который сам себе служит целью, тогда как цель всякого иного договора вне его находится. Притом и между договорами не один только брачный имеет свойство неразрывности. Усыновление тоже неразрывно, хотя устанавливается по договору. Брачный договор повсюду заключается просто, безусловно; в нем не имеют места условия о сроке, о прекращении или удержании силы и действия (cond. suspensives et résolutoires): в таком виде ни одно законодательство не допускает брачного договора (прямо высказано это правило в итальянском кодексе ст. 95).
   Как бы то ни было, однако, нельзя не видеть, что число проповедников и защитников новой свободной теории брака возрастает на Западе с каждым годом, мнения их входят в силу и в литературе и в науке, и тем труднее бороться с ними охранителям старой теории, что ни те, ни другие не имеют твердой опоры, отрешившись от церковной идеи брака. Во всяком случае эту часть гражданского законодательства на Западе всего менее можно признать установившейся, и если, с одной стороны, строгость брачного закона подрывается защитниками свободы в браке, то, с другой стороны, заметно стремление к ограничению тех случаев, в коих некоторые законодательства допускают возможность развода по легкомыслию или своекорыстному побуждению (о подобном движении в Пруссии см. Savigny: Darstellung der in den preussischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform. 1844).
   Несомненно, что с вопросом о браке неразрывно связаны самые существенные интересы государства и что государство ослабляет само себя тем более, чем дальше развязывает узы брачного союза и ослабляет в нем первоначальную духовную его идею. Для государства важно, чтобы в нем охранялась высокая идея целостности и неразрывности -- на ней утверждается и цельность семьи -- нравственного и культурного питомника граждан. С этой точки зрения развод представляется чрезвычайным, анормальным явлением, и потому законы благоприятствующие разводу и облегчающие его должны быть обсуждаемы с крайним опасением. Неоспоримо, что несчастный брак есть тягчайшее бремя для человека и в семейном и в гражданском быту его, и во многих случаях бремя невыносимое; но когда люди вступают в брак легкомысленно, зная, что можно и разорвать его без больших затруднений, тогда и незначительные неровности и неудачи в семейной жизни, или материальные тягости, могут представиться невыносимыми и возбудить желание разлуки или развода; напротив того, когда брак заключается с мыслью о священном его значении и с уверенностью в неразрывности, тогда сами отношения супругов становятся серьезнее, взаимные несогласия удобнее умиротворяются, обуздывается произвол самолюбивого желания, и супруги приучаются терпеть, сносить взаимные недостатки и бедствия и обуздывать свою волю. С неразрывностью брака, правда, соединены для женщины великие тягости, вследствие ее подчиненного положения, но зато с ней же связано и то высокое нравственное положение, которое принадлежит женщине.
   Новейшее учение о свободном браке состоит в связи с двумя теориями, из которых каждая имеет свою историю и свое основное начало. С одной стороны, оно выходит из социалистических и коммунистических учений, стремящихся к разрушению всякой исключительности права в семье и в собственности. С другой стороны, и всего глубже и последовательнее, оно связано с теорией радикального индивидуализма, отвергающего всякий авторитет в государстве и в обществе. В силу этого учения, как оно выражено у новейших французских, английских и американских проповедников (всего явственнее у американца Самюэля Уаррена) основной единицей общества не должна почитаться семья: ее составляет каждый человек в особенности и сам по себе (individuum); следовательно, не Божеству, не государству и не семье, а каждой особи принадлежит самодержавие (Souverainetät). Итак, с этой теорией неразрывно связано отрицание Божества и государства. Это самодержавие каждой единицы утверждает за каждым человеком безусловную свободу и воспрещает безусловно всем и каждому какую бы то ни было власть над другим человеком или надзор над ним. Сознательные приверженцы этого учения не допускают середины между безусловным действием власти и безусловным ее отрицанием. Что-нибудь из двух, говорят они: или полная государственная опека над отдельным человеком, со всеми стеснениями, происходящими от закона и правительства, между прочим и с законами, ограничивающими браком свободное направление и движение чувства в отношении между мужчиной и женщиной, или полное самодержавие отдельной единицы, с полной свободой для всех проявлений жизни и деятельности, в том числе и для чувства. Всякое ограничение этой свободы может быть допущено для одной только цели -- для наибольшего ограждения и обеспечения или для восстановления этой свободы. Итак, неправо, по мнению этих учителей, всякое вмешательство государства в отношения между отдельными лицами, происходящие из чувства, и всякий законный союз (т.е. покровительствуемый и оберегаемый законом) между мужчиной и женщиной немыслим, так как законное его ограждение или совсем излишне, если сожительство лиц происходит по взаимному согласию, или неправо и возмутительно, -- если оно оказывается вопреки их воле и желанию. Такова теория брака у крайних радикалов свободы, с которыми сходится в воззрениях на этот предмет и теория новейшего утилитаризма (как она выражена, напр., у Милля, заимствовавшего многое у названного выше американца см. Mill. Autobiography, стр. 256). Это учение отличается логичностью и последовательностью, ибо упорно стремится к совершенному разрушению всякого авторитета во всех сферах бытия человеческого и, отвергая его в религии, в государстве и обществе, столь же решительно и с такой же страстью изгоняет его из семьи. Очевидно для всякого здравого ума, особенно же для всякого здравого ощущения, что, изгоняя отовсюду авторитет, это учение вместе с тем и нераздельно изгоняет из жизни всякий идеал, всякое высшее, духовное начало деятельности, и оставляет во всех сферах жизни подлинно свободное действие одному лишь началу -- началу личного эгоизма. Нетрудно представить себе, к чему приведет осуществление такой теории в общественной жизни: к разрушению самой жизни, т.е. того самого, во имя чего новые начала проповедуются. В этом отношении справедливо можно сказать, что строгая логика абстрактной теории, хотя и верная отвлеченному началу мышления, оказывается лживой, ибо является в полном разладе с коренными, основными началами природы и жизни.
   Здесь не место входить в подробный разбор этого учения; но не бесполезно указать, в чем именно оно заключается, в какую сторону смотрит и куда стремится. И в нашей литературе слышатся голоса, легкомысленно проповедующие в общих чертах свободу брака. Многие из них проповедуют бессознательно, не ведая чего хотят и что означает их проповедь. Многие, может быть, удержались бы, если бы дали себе отчет в том, какова в своей целостности та теория, из которой берут они, удовлетворяя возбужденному своему чувству, один только предмет для своего рассуждения. Но этот предмет нельзя отделить от прочих и необходимо знать, что у кого в мысли нет законного брака, у того, в силу неотразимой логики, нет и семьи, нет и государства и не остается места Богу и религии.
   

§ 11
Ведомство бракоразводных дел в России. -- Признание брака недействительным и законные причины к сему. -- Порядок производства сих дел и последствия приговора об отмене брака. -- Расторжение брака и законные его причины. -- Порядок производства сих дел. -- Примирительная деятельность суда и особенные затруднения в церковном судопроизводстве. -- Иноверческие дела о разводах.

   По введении христианства в России приняты были у нас в употребление церковью правила Кормчей книги о расторжении брака и о разводах, а дела брачные и разводные отнесены к ведомству церковного суда. Однако церковь долго еще вела борьбу с народным обычаем неформального брака и развода произвольного. Обычай этот был особенно распространен между людьми низших сословий, по своему положению удаленных от церковной иерархии и от выгод законности всякого рода. Супруги оставляли друг друга, не стесняясь постановлениями церковного закона, тем более что и сам этот закон не имел совершенной ясности и определительности для церковных судей, так как законы о разводе, помещенные в наших кормчих книгах, не были вполне согласны ни между собой, ни с каноническими постановлениями. При решении дел возникали недоумения, и указы греческих императоров соединялись иногда безразлично со строгими каноническими правилами. В высших сословиях прежде всего обнаружилась потребность определить формальные признаки законности брака и развода; но и здесь совесть частных лиц и общественное мнение довольствовались долгое время тем, что развод происходил с разрешения простого священника, духовного отца, хотя по правилам юрисдикции в делах разводных принадлежала только высшей иерархии. Духовные отцы без затруднения писали и выдавали разводные письма, причем, по неведению или по злоупотреблению, не могло быть строгого церковного рассуждения о законном поводе к разводу. Уже в XVIII столетии, именно в 1730 году и потом в 1767 году, нужно еще было сенатскими указами оглашать повсюду решительное запрещение священно- и церковнослужителям писать разводные письма.
   Со времени Петра Великого государственная власть стремится установить на твердом основании ведомство дел о разводах и определить законные причины к расторжению брака в законе гражданском. До 1805 года решения о разводах могли быть, по крайней мере по многим делам, постановляемы епархиальной властью, без утверждения Синода. С 1805 года (Ук. 1 янв. П. С. З. No 21585) указано не вершить подобных дел без рассмотрения и утверждения Святейшего Синода (за немногими исключениями). Затем в Уставе духовных консисторий 1841 г. ив Указе о делах брачных 6 февр. 1850 г. (No 23906) окончательно определены правила о церковной юрисдикции по делам брачным и об отграничении ее от светской юрисдикции. См. еще новые правила в Уст. Угол. Суд., ст. 1011-1016 {Все жалобы на решения Синода по бракоразводным делам, в предметах, касающихся расторжения брака, не были принимаемы к рассмотрению в Госуд. Совете (1817 г., д. Щепочкина).}.
   Наш закон вообще признает два способа к прекращению брака, независимо от смерти (ст. 43): 1) признание браков незаконными и недействительными, когда оказывается, что брак в самую минуту совершения своего был незаконен; 2) расторжение брака вследствие последовавшего за совершением события, когда оно имеет разрушительную силу.
   Брак признается недействительным:
   А) Когда лица, вступившие в него, в минуту его совершения не имели юридической способности к браку, т.е. были: в сумасшествии (та или другая сторона); в запрещенном родстве или свойстве; не свободны были от другого брака; состояли под запрещением вступать в брак; были не в законном возрасте; вступили в четвертый брак; по званию (духовному) не могли вступать в брак; когда православный вступил в брак с нехристианином.
   Б) Когда не было свободного соглашения, а было насилие в браке {Недействительными признаваемы были браки раскольников, венчанные не в православной или единоверческой церкви; это есть недействительность перед законом, т.е. отрицание законности брака, но не разлучение от сожительства, ибо и незаконные жены раскольников поповщинской секты признаются и записываются их женами в полицейских списках.} (Зак. Гр., ст. 37).
   Закон упоминает прямо о насилии, но не упоминает об обмане и об ошибке. Однако же нет сомнения в том, что, смотря по обстоятельствам дела, и то и другое может быть признано поводом к признанию брака недействительным, ибо тем и другим нарушается свободное сознание и соглашение в браке -- существенное условие действительности союза. В другой части законодательства статья Уложения о наказаниях (1551) угрожает тяжким уголовным наказанием за обман в браке.
   Вопрос о законности или незаконности брака всегда подлежит ведомству духовного суда. Дела эти начинаются: 1. По донесениям должностных лиц; 2. По отношениям светских уголовных судов; 3. По жалобам и искам лиц, имеющих гражданский интерес в деле, или по доносам, когда брак соединен с преступлением. Но дело о несовершеннолетии в браке может быть начато только самим супругом несовершеннолетним, доколе он не вступил еще в брачное совершеннолетие и доколе нет еще беременности. Дела о насилии могут быть начаты только принужденным лицом или родителями его и опекунами, в течение 6 месяцев со дня совершения брака или прекращения обстоятельств, препятствовавших подаче просьбы (Зак. Суд. Гражд. 445-447).
   Поводом к разводу не может служить открывшееся после брака нецеломудрие девицы, вступившей в брак, хотя бы даже оказалось, что она до брака выдавала себя жениху за целомудренную.
   С изданием Нов. Суд. Уст. 447 ст. Зак. Суд. Гражд. (803 ст. 2 ч. X т., изд. 1857 г.) хотя и не показана отмененной, но по смыслу журн. Госуд. Сов. (см. Суд. Уст. изд. Госуд. Канц. о делах брачных) предмет 447 ст. признан неподлежащим включению в Уст. Гр. Суд. Вместо того в Уст. Угол. Суд. ст. 1012 постановлено, что дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного или обоих брачившихся, начинаются в уголовном суде, приговор коего относительно насилия или обмана сообщается духовному суду для решения о действительности или недействительности брака.
   Отсюда возникают на практике немаловажные затруднения. Обсуждение факта или деяний в видах уголовной ответственности далеко не всегда тождественно с обсуждением его в видах определения гражданских от него последствий. И так может случиться, что факт, признанный недостаточным для уголовного вменения, может быть признан достаточным для разрушения союза или соглашения, на этом факте основанного. Вот причина возможного по существу столкновения между приговорами уголовного и церковного суда по делам о насилии и обмане: возможность эта усилилась с введением суда присяжных. Немало уже случаев, когда двоеженцы и троеженцы выходили из уголовного суда оправданными, при бесспорности самого факта двое-- и троеженства; но суд церковный, ввиду бесспорности факта, не может оставить его без внимания, когда возникает вопрос о действительности брака. Формальное правило 1012 ст. ставит церковный суд в зависимость от приговора уголовного суда о насилии и обмане. Но когда в подобных случаях обвиняемый скрылся от суда или умер, уголовное производство прекращается, и церковный суд не может иметь в виду уголовного приговора о вине подсудимого, хотя факт вполне доказан. В таких случаях Святому Синоду остается постановлять свое решение вопреки 1012 ст. и приводить его в исполнение с Высочайшего соизволения.
   Дела о сумасшествии при вступлении в брак начинаются в консисториях и помимо уголовного суда, когда нет указания ни на насилие, ни на обман, но доказывается, что при вступлении в брак сумасшествие было скрытое, по наследственному или органическому предрасположению.
   Епархиальное начальство (консистория) основывает свои решения по сим делам на канонических правилах и указах Синода (в этом состоит главное основание, почему дела сего рода подлежат исключительному решению духовного суда) и непременно представляет сии решения Синоду на утверждение. Светским уголовным судом предоставлено решение о преступных или неправильных действиях, о подлогах и обманах, вследствие коих брак может быть признан недействительным, но некоторые из сих дел (напр., о многобрачии, о кровосмешении, о насилии и сумасшествии), если ранее начались в светском суде, не могут быть им решены прежде истребования от духовного суда мнения о действительности брака; а иные дела (как-то: о браках с нехристианами, о браках в запрещенных степенях, о четвертых браках) ведаются прежде всего духовным судом, и уже по решении в нем поступают в светские суды (Зак. Суд. Гражд., ст. 449; Зак. Суд. Угол., ст. 693-696; Уст. Угол. Суд. 1013-1015). Дела о гражданских последствиях брака и правах, из него истекающих, напр. о законности рождения, решаются гражданским судом; но предварительный вопрос о действительности брака, если возникнет в деле, непременно отсылается из гражданского суда на решение судов духовных, коего гражданские суды поверять и опровергать не вправе (Зак. Суд. Гражд., ст. 442, 451, 471). Иск о признании незаконным брака, по смерти одного из супругов, может быть предъявлен заинтересованными лицами не позже как в течение 2 лет со времени сей смерти (Зак. Суд. Гражд, ст. 452 {Вопрос о разграничении подсудности между духовными и светскими судами по делам брачного права подвергается в последнее время обстоятельному обсуждению в литературе, по поводу предположений о реформах по этому предмету (см. Журн. Гражд. Права, 1872 и 1873 гг.). При сем неоднократно делаемы были ссылки на 2 ч. Курса Гражд. Права с указаниями на неполноту изложения. Не лишним считаю заметить, что существенный предмет этого курса -- гражданское право, а не судопроизводство.}).
   Последствия приговора о признании брака недействительным: бывшие супруги разлучаются от сожительства, или безусловно, или условно, в случае несовершеннолетия. Для виновных в двоебрачии, с уничтожением незаконного союза, восстанавливается прежний закон, буде оставленный супруг не отречется от прежнего брака и пожелает восстановить его; а когда обе стороны виновны, то прежний союз их восстанавливается безусловно (Зак. Гр. 38, 42). В некоторых случаях, по уничтожении брака, лицо, признанное виновным, осуждается на безбрачие (таковы двоебрачники и виновные в оставлении супруга, а также по решению церковного суда и церковному закону, виновные в прелюбодеянии, ст. 39-42). Все дети, прижитые в недействительном браке, признаются незаконными. Если брак уничтожается за обман или насилие, то участь детей, прижитых в сем браке, равно как и участь невинного супруга, повергается судом на особое милостивое усмотрение Высочайшей власти (Зак. Гр. 132, п. 4. 133).
   Эта зависимость церковной юрисдикции по делам сего рода от решения светского уголовного суда во многих отношениях неудобна и стеснительна для гражданских интересов. Когда дело идет о преступлении, подлежащем суду присяжных, нередко, к несчастию, случается, что факт преступления, с очевидностью удостоверенный на следствии, оставляется присяжными без внимания, и случайным или прихотливым их приговором преступник объявляется невиновным и освобождается от суда. Притом заочное решение о вине преступника не допускается, и в случае отсутствия его или неотыскания, уголовное дело прекращается. В таких случаях оказывается для церковного суда формальная невозможность постановить решение о разводе, как бы ни были очевидны законные к тому поводы, и единственным средством к выходу представляется испрошение Высочайшего соизволения на производство и решение дела, к чему прибегает в важнейших случаях Святейший Синод. Таковы, напр., дела о многобрачии, о повенчании браков с насилием, обманом или в сумасшествии. Впрочем, дела о многобрачии изъяты в 1889 году из ведения присяжных.
   Расторжение брака (Гр. 45 и след.). Законные поводы к расторжению брака следующие:
   1. Прелюбодеяние, все равно мужа или жены (Гр. 46, 47).
   2. Физическая неспособность к брачному сожитию. Этот порок считается поводом к расторжению брака лишь в таком случае, когда он природный или когда начался прежде вступления в брак (48, 49); стало быть, причиной расторжения полагается состояние, существовавшее при самом заключении брака, но уже в течение брака обнаружившееся. В делах сего рода главным основанием решения служит осмотр и заключение экспертов медиков в местном медицинском управлении и в медицинском совете.
   3. Судебный приговор, присуждающий одного из супругов к наказанию, с коим соединено лишение всех прав состояния либо ссылка на житье в Сибирь, с лишением всех особенных прав и преимуществ (Зак. Гражд., ст. 45, п. 2 по Прод. 1893 г.). Из сего приговора расторжение брака не само собой следует, но зависит от воли того или другого супруга. Буде же супруг последует за осужденным в новый быт его на место назначения, то прежний брак остается в силе и может быть расторгнут лишь в таком случае, когда осужденный будет за новое преступление приговорен к наказанию, влекущему за собой разрушение семейственных прав (Гр. Зак. ст. 50, 52, 53; Уст. о ссыльн., изд. 1890 г., 404). Просить о расторжении брака предоставляется и невиновному супругу, если он не последует за осужденным, и осужденному. Для подачи осужденными просьб установлены определенные сроки, а именно: для каторжных не прежде как по истечении сроков, указанных в 1 п. ст. 412 Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., а для ссыльнопоселенцев -- по истечении двух лет со дня вступления в силу судебного приговора. Просьба подается духовному начальству по месту совершения брака, а у раскольников в суд по месту записи брака в метрическую книгу. Консистория или суд, постановив решение о расторжении брака, сообщает о сем в подлежащие губернские правления, объявляет просителям и о расторгнутых браках доносит Синоду.
   По закону 1891 года, дек. 30 (Собр. узак. 1892 г. No 116) женам магометан, лишенных всех прав состояния, дозволяется выходить за других мужей, с разрешения магометанского духовного собрания или духовного правления.
   Право просить о расторжении брака по судебному приговору не ограничено сроком, но надо полагать, что право это продолжается в течение всего времени ссьшки виновного: если просьбы не было, а между тем виновный прощен или возвращен по новому приговору суда, то прежний брак остается в силе (Зак. Гр. 53). Если оба супруга лишены прав состояния, надобно полагать, что брак остается в силе (см. Ук. 1818 г. П. С. З. No 27. 231).
   До издания закона 1892 года право просить о расторжении брака предоставлено было лишь невиновному супругу, остававшемуся на месте жительства, стало быть, если он не просил, то другой супруг на месте ссьшки не имел возможности вступить в новый брак. Кроме ссылаемых с лишением прав, многие ссылались и без лишения всех прав, однако женам мужей, сосланных по судебному приговору, предоставлялось при некоторых условиях оставаться на месте жительства, но без права на расторжение брака. Тем не менее и в сих случаях невольное, вследствие ссьшки, разлучение супругов фактически расторгало брачную связь и лишало законного способа к устройству полового сожительства, семьи и дома. Отсюда возникали явления, крайне нежелательные и в нравственном и в государственном отношении. Сосланные на месте ссьшки побуждались в одном лишь разврате искать удовлетворения естественной потребности и были лишены возможности устроить семью, а оставшиеся супруги также лишены были надежды на брачную жизнь. Посему с давних пор, особливо же с издания законов 1850 года, из Сибири и духовные власти и гражданское начальство настоятельно просили об изменении закона, и Святой Синод еще в 1853 году признал возможным ходатайствовать, чтобы разрешено было и преступникам, лишенным прав, просить о разводе, если невинный супруг не последовал за виновным, дав в том подписку, через 2 года после сей подписки, и чтобы подобное право даровано было ссьшаемым без лишения всех прав, если супруги за ними не последовали. Но Государственный Совет нашел, что это вопрос по важности своей требует общего соображения с прочими частями законодательства, что может быть сделано при пересмотре Гражданского Уложения. Между тем продолжались настойчивые просьбы с мест поселения о разрешении браков, -- вследствие чего и состоялся, по представлению Синода, вышеприведенный закон 1892 года.
   4. Безвестное отсутствие одного из супругов в течение 5 лет. В этом случае оставшийся супруг может просить свое епархиальное начальство о расторжении брака и о дозволении вступить в новое супружество (Зак. Гр. 54). Это правило распространено и на жен нижних чинов, бежавших со службы, пропавших на войне без вести и взятых в плен, буде мужья не отысканы (56).
   Русские православные жены иностранных пленных, с коими вступили в брак в России, получают разрешение вступить в новый брак, если мужья, быв отпущены за границу в свое отечество, более 2 лет находятся в отсутствии (Зак. Гр. 77). Подобное же правило постановлено об оставшихся в России женах заграничных азиатцев, когда мужья их отпущены за границу (89). Для колонистов см. особое правило в Уст. Кол. 146-148.
   По поводу вступления обоих супругов в монашество по взаимному согласию в законе не полагается расторжения брака (IX. 347, п. 1), но нет сомнения, что по силе монашеских обетов между такими супругами должно быть на деле и перед законом разлучение, т.е. прекращение всяких супружеских отношений. По церковному закону (Дух. регл. приб. о монахах, п. 5), пострижение в монашество служит поводом к расторжению брака. В церковном праве известна еще причина расторжения -- избрание мужа епископом (VI Всел. 12, 48).
   В законе упоминаются еще следующие поводы к расторжению брака:
   1) Если, по принятии одним из супругов нехристиан (женой) св. крещения, муж не согласится иметь ее одну женой или не даст подписки о нестеснении ее в вере и о крещении будущих детей в православие, или окажется, что жена прежде крещения была отлучена им от сожительства (Зак. Гр. 80). Подобный же случай в ст. 81 Ср. 1 Коринф. VII, 12-14. 2) Если новокрещенный муж не пожелает жить с прежней женой, некрещеной, ст. 83. 3) Если заграничный азиатец, женившись на русской лютеранке и выехав за границу, в течение 2 лет не вернется к жене -- ст. 89. 4) Браки православных с переселяемыми в отдаленные места молоканами расторгаются по просьбам первых, причем дается им разрешение вступить в новый брак от духовного начальства. На такое же разрешение имеют право жены молокан, обратившиеся в православие. Женам добровольно оскопившихся дозволяется, по просьбе их, выходить в замужество за других.
   Расторжение брака совершается не иначе как вследствие формальной просьбы того из супругов, который требует сего расторжения, подлежащему епархиальному начальству той епархии, где супруги (т.е. муж) имеют жительство (Зак. Суд. Гражд. 443 и прим. 448).
   Просьба о расторжении брака по безвестному отсутствию подается в духовную консисторию по месту жительства с приложением метрической выписи о браке. В просьбе должно быть означено, где со времени совершения брака проживали постоянно или временно супруги, проживали ли совместно или раздельно, когда и где в последний раз виделись, когда и при каких обстоятельствах началось безвестное отсутствие и когда об отсутствующем были получены последние сведения. Кроме того, должно быть показано недвижимое имущество супругов, буде имеется, род и сословие их, занятие и служба, родители, если находятся в живых и место их жительства, и известные просителю братья, сестры и другие родственники свои и отсутствующего супруга, также с указанием их места жительства и принадлежащих им недвижимых имений. Если что-либо не может быть показано в прошении, то о сем должно быть оговорено в нем, в противном случае производство дела приостанавливается, о чем и объявляется просителю, с назначением срока, не более шестимесячного со дня объявления, пополнить показание письменно или заявить в присутствии консистории. По представленным данным рассылаются повестки через полицию лицам, которые могут иметь сведения об отсутствующем супруге, об обстоятельствах его отлучки и о дальнейшей его судьбе; по содержанию повесток они обязаны доставить в консисторию необходимые сведения. Кроме того, для опроса подлежащих лиц, по установленным вопросным пунктам, консистория может относиться в губернское правление по месту последнего жительства отсутствующего, по месту нахождения его имения, либо по месту его службы и занятий. Одновременно с сим делается в церковных ведомостях объявление о предъявленном иске, -- после чего, по истечении года, дело рассматривается в консистории, и брак расторгается с утверждения Синода, с дозволением просителю вступить в новое супружество. Утверждения не требуется для дел о расторжении браков по безвестному отсутствию в мещанском и крестьянском звании; эти дела решаются консисторией окончательно. Недовольным предоставляется жаловаться в Синод. С получением известия о месте пребывания отсутствующего супруга или за смертью одного из них дело прекращается (Зак. 14 янв. 1895 г., Собр. узак. No 471).
   Иски о прелюбодеянии могут иметь двоякую цель: или личное преследование виновного в нарушении супружеской верности -- это цель уголовная, и в таком случае дело должно быть начинаемо в уголовном суде, в течение 2 лет со времени учинения преступления; или иски эти имеют целью расторжение брака и церковное наказание -- в таком случае иски должны быть предъявлены в духовном суде (см. Уст. Угол. Суд., ст. 1016 и толкование на нее в изд. Госуд. Канц.). Надобно полагать, что оба эти иска несовместимы, так как невозможно допустить двойное наказание в двух судах за одно и то же преступление. Когда обвинение в прелюбодеянии предъявлено с обеих сторон и обе стороны виновны, то расторжение брака не имеет места. Церковное судопроизводство по сим делам имеет свои особенности. По учению церкви прелюбодеяние признается поводом к расторжению брака (Матф. V, 32; XIX, 9); но по правилам св. соборов и св. отцов (Соб. Неокес. Прав. 8. Васил. вел. пр. 9, 21, 39, 48; VI Всел. Соб. пр. 87) брак, и несмотря на прелюбодеяние, может сохраниться в силе и даже остаться не растор-женным (Карф. соб. пр. 115) в случае примирения супругов. Посему дела сего рода возбуждаются не иначе как по частному иску, именно с целью расторжения брака (Уст. дух. коне. Изд. 1883 г., ст. 237-239). Поэтому же, в случае предъявления подобного иска, духовному суду прежде всего вменяется в обязанность соглашать обе стороны к примирению и, лишь в случае безуспешности, приступать к формальному производству, но и в течение его не упускать удобного случая к примирению сторон (Уст. Дух. Конc. Изд. 1883 г., ст. 240). Для достижения этой цели постановлено, что на суд супруги вызываются непременно для личной явки (Уст. Дух. Конc. Изд. 1883 г., ст. 241). Это обстоятельство обыкновенно служит поводом к значительному замедлению производства, если та или другая сторона уклоняется от явки и скрывает или переменяет место жительства, ибо церковная подсудность определяется по этим делам постоянным местом жительства супругов, а не местом совершения прелюбодеяния (Зак. Суд. Гражд., ст. 443, п. 3). А так как доказательства прелюбодеяния (акты, свидетели и т.п.) обыкновенно связаны с местом совершения прелюбодеяния, то отсюда возникает и другое затруднение в собрании доказательств. В консистории, по делам этого рода, происходит между сторонами судоговорение, в старой форме, оставшейся еще от указа 1723 года о форме суда, в форме судных тетрадей, в которые записываются речи истца и ответчика. Действующими лицами в этом судоговорении бывают обыкновенно поверенные. Относительно обсуждения доказательств духовный суд стеснен сравнительно со светским, и весьма легко случиться может, что уголовный суд признает прелюбодеяние доказанным при введенном новыми уставами свободном обсуждении доказательств, тогда как духовный суд не признает его доказанным, стесняясь во внутреннем убеждении существующим для духовного суда правилом (249 и след. ст. Уст. Дух. Коне. Изд. 1883 г.) формальной теории. Теория эта особливо недостаточна в применении к прелюбодеянию, которое по свойству действия устраняет возможность очевидного свидетельства. Признание же ответчика, по делам этого рода, не принимается доказательством, если не подтверждается обстоятельствами дела (Зак. Гр., ст. 47). Правило это существует лишь с 1811 года. До тех пор церковные суды руководствовались в этих делах правилом воинского процесса, что собственное признание есть лучшее доказательство, и потому получить развод за прелюбодеяние было нетрудным делом для супругов, желавших расторгнуть свой брак. О распределении детей между супругами в случае развода духовные суды обыкновенно отказываются постановлять определение, ссылаясь на гражданское правительство; гражданский же суд не имеет на эти случаи прямого руководства (см. § 20, 22). На решение епархиального начальства может быть недовольной стороной принесена в положенный срок апелляция Синоду.
   Иск о расторжении брака за неспособность может быть начат не раньше как через 3 года по совершении брака (Зак. Гр., ст. 48).
   Случается, что разведенные супруги через некоторое время, раскаявшись, просят восстановить их брачный союз. В подобных случаях Святейший Синод не отказывал в своем на то соизволении.
   Брак прекращается смертью супруга или разводом. В первом случае оставшийся в живых супруг считается вдовцом или вдовой. В последнем случае жена разведенная, хотя и по смерти супруга, с коим была разведена, не вправе именоваться вдовой его.
   По расторжении брака супругам (кроме случаев, в коих виновный осуждается на безбрачие) дается воля вступать в новый брак. В удостоверение этой свободы выдавался им в старину так называемый отверзтый указ.
   Разлучение от стола и ложа не допускается по нашим церковным законам. Но из старой церковно-судебной практики видно, что в XVIII столетии и в первых годах нынешнего, по некоторым бракоразводным делам консистории, хотя не видели причин к разводу, но за явным несогласием между супругами дозволяли им жить, впредь до примирения, отдельно, "в надлежащем целомудрии", с тем, что, покуда не примирятся, ни тому, ни другому не позволяется вступать в другой брак, т.е. "оставаться им навсегда безбрачными", по выражению приговоров. Еще употреблялось для этого понятия выражение: "быть им в единстве, а в другой брак не вступать". Такие решения утверждаемы были и Св. Синодом. В выписках под такими решениями приводились обыкновенно Поел. Коринф. VII. 10 и 11 и Кормч. 102 пр. Карфаг. собора. См. Розонова История Московского Епархиального Управления. Бракоразводные дела 1766, 1776, 1805 гг.
   О раскольничьих браках в Законах гражданского судопроизводства (ст. 440, прим.) и в Уставе гражданского судопроизводства (ст. 1356--1356) постановлено:
   1) Дела о правах, истекающих из браков, заключенных между раскольниками, а также дела о расторжении сих браков и о признании их недействительными подлежат суду гражданскому.
   2) Дела, означенные в предшедшей статье, производятся в окружных судах по общим правилам Устава гражданского судопроизводства, с соблюдением притом правил, в нижеследующих статьях постановленных.
   Примечание. В местностях, где не введены в действие судебные уставы 20 ноября 1864 года в полном их объеме, дела сии производятся в соединенных палатах гражданского и уголовного суда.
   3) Подсудность брачных дел раскольников окружным судам определяется:
   а) в делах о правах личных и по имуществу, истекающих из брачного союза, а также в делах о расторжении брака вследствие нарушения супружеской верности или неспособности к брачному сожитию, -- согласно ст. 1339 Устава гражданского судопроизводства;
   б) в делах о признании браков недействительными (ст. 13) -- по месту записи брака в метрическую книгу;
   в) в делах о расторжении браков с лицами, лишенными всех прав состояния, -- по месту жительства просителей, и г) в делах о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов -- по месту записи брака в метрическую книгу, если подсудность дела не может быть определена на основании 1451 ст. Уст. Гражд. Судопр.
   4) К делам, упомянутым в предшедшей статье, применяются правила о производстве дел брачных, содержащиеся в ст. 1340-1353 Уст. гражд. судопр. Кроме того, по делам, означенным в п. г предшедшей статьи, соблюдаются правила, содержащиеся в ст. 1451-1460 упомянутого Устава, а в отношении дел о расторжении браков по прелюбодеянию или по неспособности одного из супругов к брачному сожитию -- правила, постановленные в ст. 47^19 Законов Гражданских (т. X, ч. I).
   5) В случае возникшего при производстве дела о недействительности брака сомнения относительно степеней родства или свойства, может быть потребовано заключение местного духовного начальства.
   6) Дело о признании недействительным брака, заключенного прежде достижения одним из супругов установленного к браку совершеннолетия (т. X, ч. I, ст. 3), может быть начато тем только из супругов, который вступил в брак во время этого несовершеннолетия. Это допускается лишь до времени достижения этим супругом определенного для совершения браков возраста и лишь в таком случае, когда брак не имел последствием беременности жены.
   7) Право на открытие спора о действительности брака прекращается по истечении двух лет со дня смерти одного из супругов.
   8) Неспособность к брачному сожитию удостоверяется освидетельствованием в местном врачебном учреждении.
   Дела о браках иноверцев христиан ведаются вообще в установленных для каждого духовных правительствах. Если брак смешанный и одна из сторон православной веры, то решение о силе брака принадлежит духовному суду православной церкви безусловно. Если в смешанном браке обе стороны неправославные и венчаны в двух церквах, то решение о законности и о событии брака принадлежит суду того исповедания, коего священник произвел первое венчание, а решение о разводе -- суду того исповедания, к коему принадлежит ответчик. Если смешанный брак между протестантской и нехристианской сторонами, то решение принадлежит суду протестантскому (Зак. Суд. Гражд. 453^156). Ср. Мн. Гос. Сов. 1891 г. (Собр. узак. No 873) об изменении 196 и 204 ст. Положения о союзе брачном в Царстве Польском.
   По Уст. Ин. Исп. римско-католической духовный суд по брачным делам имеет 3 инстанции. В первой судит епископ со своей консисторией, во второй -- Архиепископ со своей консисторией; всякое брачное дело проходит обе инстанции ревизионным порядком без апелляции, а если решения в них несходны, то допускается апелляция к Папе (Уст. Ин. Исп. 60).
   В евангелическо-лютеранской церкви решение брачных дел принадлежит местным консисториям, по месту жительства ответчика (за некоторыми исключениями, см. Уст. Ин. Исп. 444, 447, 530). Допускается апелляция в генеральную консисторию (ст. 461, 559). Присяга по делам сего рода не допускается, а признание имеет ограниченную силу (545, 546). Решению предшествует примирительное производство. Расторжение брака совершается особым обрядом, с отобранием обручальных колец (548). О разводных делах у реформаторов см. ст. 849, 851, 881; у армяно-грегориан 983, 940 по Прод. 1890 г., 985.
   Правила о недействительности и расторжении браков определяются в каждой церкви ее уставами; в 62 ст. Зак. Гр. постановлено, что запрещения совершать брак по принуждению, в сумасшествии, без законной авторизации и при существовании прежнего брака распространяются на браки всех вообще христианских исповеданий, но тут же прибавлено: "в той мере, как этими узаконениями для тех вероисповеданий постановлено"; следовательно, вопрос о том, считается ли нарушение того или другого запрещения законным поводом в кассации брака, разрешается еще сообразно правилам церкви. Запрещенные степени родства определяются для каждой церкви ее уставом (ст. 64 Гр. Зак.). По уставу лютеранской церкви, недействительными признаются браки в запрещенном родстве и свойстве, с язычниками, двойные браки, браки с участницами прелюбодеяния и браки без согласия подлежащей власти, если со стороны ее спор предъявлен (Уст. Ин. Исп. 246, 248). Законные причины к разводу: нарушение супружеской верности и доказанная, скрытая от мужа потеря невинности до брака; злонамеренное оставление; 5-летнее безвестное отсутствие; отвращение или неспособность к сожитию; отказ от исполнения супружеской обязанности; неизлечимая прилипчивая болезнь; сумасшествие; развратная жизнь, жестокое обращение и оскорбление; намерение лишить чести; противоестественные пороки, тяжкие преступления, подвергающие смертной казни, заменяющим оную наказаниям или ссылке на поселение (251-264, 265 по Прод. 1890 г.). Вместе с решением о разводе определяется, которой стороне следует отдать всех вообще детей или некоторых (266). Разведенные супруги могут снова вступить в брак друг с другом, с совершением вновь брачного обряда (268). Особые постановления для церквей местных см. в ст. 851, 881, 882 по Прод. 1890 г. Для армянской церкви 938, 939, 985 п. 6.
   По поводу развода в смешанных браках могут возникать между православной и р.-католической церковными властями коллизии, так как в той и в другой церкви брак признается таинством, но брачное церковное право не одинаково. Таковы, напр., следующие случаи. За лишением прав состояния мужа брак его расторгнут в силу государственного закона, а жена, объявленная свободной, -- р.-католического исповедания. Православная консистория требует от р.-католической соответственной отметки в метрических записях, и получает отказ, так как р.-катол. церковь не допускает развода. Трудно в сем случае опровергнуть р.-катол. консисторию. Православная консистория признает недействительным смешанный брак, совершаемый в одной р.-катол. церкви без православного венчания. Невозможно требовать от р.-катол. консистории подобного же признания и распоряжения. Подобный же случай возникает, когда при совершении брака обе стороны были р.-катол. исповедания, но впоследствии один из супругов принял православие и по иску его брак расторгнут православной церковной властью.
   У евреев расторжение браков бывает с возвратом и без возврата приданого и совершается по решению раввина или его помощника (Уст. Ин. Исп. 1089). На случай недоумений, высшей инстанцией служит Раввинская Комиссия при Мин. Внутр. Дел (1134).
   У магометан браки расторгаются муллами, на решение коих жалобы приносятся Духовному Правлению и, чрез Губернатора, Мин. Внутр. Дел 1143, 1145, 1211, 1230. Расторжение брака записывается в метрическую книгу; актом его служит разводное письмо, за подписью имама или муллы. (Зак. Гр. 92-95). У калмыков брачные дела ведаются Ламой, по правилам Буддийского вероисповедания (Уст. Ин. Исп. 1264,1283, 1284. Зак. Гр. 99).
   В последние годы в либеральных органах нашей печати часто слышатся голоса, требующие секуляризации церковного суда по делам брачным и из брака возникающим. Мнения эти, очевидно, возникли не из народной почвы, но навеяны изчужа. Они держатся только на отвлеченных началах теории и сопровождаются обыкновенно полемикой противу так называемого клерикального направления. Но, кажется, давний исторический опыт показал уже очень ясно, как опасны всякие реформы, исходящие из отвлеченных начал и не соответственные с практическими условиями страны и самого дела. Тяжба между церковью и государством и между церковной и государственной юрисдикцией, которая проходит на Западе через всю историю и ныне завязьшается с новой силой, не имеет смысла в нашей истории и в нашей действительности, и потому понятия и термины, переносимые к нам из этого чуждого нам процесса, получают искусственное и фальшивое значение, и вводят только умы в заблуждение. У нас нет ничего похожего на эту тяжбу, церковь состоит в единстве с государством -- и слава Богу. Отделять одно от другого искусственно -- значило бы уродовать действительно существующее, и оказывать плохую услугу и государству, и церкви, и народу. С реформами Петра исчезли последние остатки законного, формального антагонизма между церковного и светской областью суда и администрации. Какая же затем у нас надобность втискивать в гражданские суды предметы церковной юрисдикции, неразрывно связанные с вопросами церковного права, -- когда наши церковные суды, состоя под непрерывным контролем гражданского правительства и с ним тесно связанные, сами по себе имеют значение и судов государственных? Нарушать их законную подсудность нововведениями, имеющими целью не что иное, как секуляризацию самой идеи брака, значило бы только вводить без нужды -- опасный соблазн в народные понятия, производить в умах раздражение, не имеющее смысла, и давать поводы к жалобам на государство, что оно отдало вопросы церковного права в руки людям равнодушным к нему или иноверцам.
   Вышеуказанные требования и мнения отразились, однако же, в проекте, составленном учрежденным при Синоде комитетом для основных положений духовно-судебной реформы. Комитетом этим предположены следующие изменения. Замечая, что деятельность духовного начальства по тем из брачных дел, которые ведаются в уголовных судах, есть не судебная, а административная функция, комитет проектировал распространение принципа закона 1850 года на все уголовно-брачные дела, т.е. подчинение дел, перечисленных в ст. 1014, 1015 Устава Угол. Суд., порядку, указанному в ст. 1013, с тем изменением, что после уголовного суда дела эти поступают не в духовный суд, а к епархиальному начальству, т.е. к духовно-административной власти. Комитет предположил подчинить дела о расторжении браков по безвестному отсутствию гражданским судам с тем, чтобы, по окончании в гражданском суде производства о безвестном отсутствии, дела эти поступали к епархиальному начальству для расторжения брака. Он изменяет порядок производства дел о расторжении браков по неспособности одного из супругов к брачному сожитию следующим образом: первоначальное заявление о разводе делается архиерею, и, в случае безуспешности его попыток к примирению супругов, дело переходит в гражданский суд, который разрешает судебным порядком вопрос о неспособности и сообщает архиерею для расторжения им брака. Комитет признал существование двоякой подсудности по делам о прелюбодеянии ненормальным, и производство сих дел, равно и дел о неспособности к брачному сожитию, неудобным для духовных судов. Он предполагает подчинить эти дела одному светскому суду, если архиерею не удастся предварительно помирить супругов, с тем, что по окончании уголовного суда, дело передано будет архиерею для расторжения брака, если ему опять не удастся помирить супругов. Сверх того, комитет предположил установить правило, что дела о законности рождений и об удостоверении действительности браков, когда факты эти представляются сомнительными, производятся в гражданском суде, требующем нужных сведений у духовного начальства.
   Все эти предположения обстоятельно разобраны, по началам церковного права, в книге: Предполагаемая реформа церковного суда. Выпуск первый (СПб., 1873 г.). С противоположной точки зрения ревностным защитником предположений комитета явился г. Оршанский, в статьях: Духовный суд и семейное право (Журн. Гражд. и Торг. Права, 1872, No 3 и 4), и Реформа гражданского суда и брачного права (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1873, No 6,1874, No 1).
   

§ 12
Личные отношения супругов. -- Необходимость единства власти в семье. -- Римское и германское понятие о власти мужа. -- Подчиненность жены по западным законодательствам, особливо по французскому праву. -- Неровный брак в германском праве.

   Внутренние отношения членов семьи, основанные на нравственном начале, всего менее подчиняются определениям положительного закона, который не может, по свойству своему, служить мерилом сих отношений, простирающихся на всего человека, а не на известные только его действия. Однако является, рано или поздно, необходимость коснуться и сих отношений законным определением, когда они уклоняются от правильного состояния, когда в них нарушается мир и возникает вопрос о границах. Во всяком союзе естественном, соединенном с общением жизни и быта, уравновешение личных отношений достигается единством власти, которую закон по необходимости подтверждает за тем лицом, кому она принадлежит по естеству. Так и в полнейшем брачном общении мужа с женой одному из двух должна принадлежать власть, одной из двух воль должно принадлежать преобладание, необходимое для соблюдения мира в союзе. Власть эта и по естеству и по закону принадлежит мужу, причем закон по необходимости не может избрать средний путь, дабы не учинить бесплодного и раздражающего вмешательства в отношения супругов, и посему власть мужа в законе получает по необходимости свойство безусловной власти: как бы тяжела ни оказалась эта власть для жены в частном случае, жена может освободиться от нее не иначе как вместе с разрушением брачного союза. По свойству закона невозможно ни требовать, ни ожидать от него ослабления власти в союзе супружеском: смягчение же власти зависит не столько от закона, сколько от смягчения нравов общественных и от изменения общественных понятий. Но в определении принадлежностей сей власти закон может быть более или менее суров, и замечательно, что там, где закон более входит в определение сих принадлежностей, там, хотя бы определения сии имели в виду ограничение власти мужа, они тем самым выражают еще яснее безусловное ее значение (напр., когда закон определяет, с какого возраста муж вправе отлучить малолетних детей от матери, он тем самым, так сказать, узаконяет одно из самых суровых проявлений мужнего преобладания).
   В Риме, при строгости древнего права, жена состояла во власти своего мужа (in manu) наравне с дочерью; а когда строгое право утратило свою силу, и эта власть ослабилась. Жена хотя и осталась привязанной к месту жительства и подсудности мужа и лишена была, при жизни мужа, власти над детьми, но удерживала при себе свое имущество в полном распоряжении. Власть над ней мужа выказывалась всего явственнее в тех случаях, когда она подавала мужу законный повод к разводу, и муж за убийство жены, застигнутой в прелюбодеянии, не подвергался никакому наказанию. Церковное право усилило власть мужа над женой в идее, следовательно, и в праве: в законе соединялись с ней такие названия, как, напр., dominium, potestas, imperium maritale. Германская идея семейных отношений соединяла с мужней властью понятие об опекунстве (mundium) и представительстве: в этом смысле определяется мужняя власть и по новейшим законодательствам. Супругам указана ровная доля общения в браке, так что не жена существует для мужа, а оба друг для друга существуют; но муж поставлен главой брачного союза и семьи (Pr. Ldr. II. 1. 175, 184. Oest. Ges. 88-92); жена обязана повиноваться мужу (Code N. 213). Преобладание мужа усилено в особенности французским законодательством. Выше указано было на это направление французского закона, по поводу прелюбодеяния жены, но и в ежедневной жизни, и в распоряжении имуществом французский закон связывает жену на всяком шагу волей мужа, признавая волю ее одной недостаточной для множества гражданских действий. Жена не может ни искать, ни отвечать на суде, и в своем деле, без дозволения мужа (если муж отказывает в своем дозволении без уважительной причины, разрешение дается от суда). Жена не может дарить, отчуждать, закладывать, приобретать имущество по акту, ни выдавать на себя личные обязательства, без участия мужа или без письменного разрешения от него (этого разрешения жена может в случае неправильного отказа требовать от мужа судом и то не всегда). Без согласия мужа не может вступить в отдельную торговлю, но, вступив, имеет уже право свободно совершать сделки по торговле. Закон дозволяет ей только свободное распоряжение имением в завещании и свободное распоряжение по управлению собственным имением, если это последнее право она выговорила себе по брачному договору (Code N. ст. 215-226) {Французский закон предоставляет мужу давать общее уполномочие жене на управление ее имением, с правом уничтожения во всякую минуту, но не дозволяет давать общего уполномочия на отчуждение (итальянский закон допускает и то и другое).}.
   Итак, во Франции замужняя женщина становится неспособной к совершению важнейших гражданских действий; совершеннолетняя девушка или вдова может действовать свободно, но с выходом в замужество теряет полную свободу в распоряжениях по имуществу, подчиняясь авторизации мужа. Если даже муж ее в безвестном отсутствии, если он несовершеннолетний, или признан сумасшедшим, или ограничен в гражданских правах за преступление, -- и в таком случае свобода жены не восстанавливается, и она обязана просить от суда того разрешения, которого не может дать сам муж (Code N. 218, 219, 221, 222, 224).
   Это юридическое подчинение жены мужу, проистекающее из обычного права, из мнения, более чем из теоретических и нравственных соображений, оправдывается некоторыми юристами на том основании, что оно необходимо для поддержания безусловного мира в общем доме; но едва ли такое оправдание основательно. Напротив того, в этом юридическом подчинении заключается скорее зародыш противоречий и пререканий, которые, выходя из семейного круга, принимают вид юридической тяжбы между мужем и женой, -- тяжбы, в коей каждая сторона ищет уловить другую сторону, стремится достигнуть своей отдельной цели, конечно, в ущерб семейному миру и внутренней справедливости. Отношения семейного круга, которые, по свойству своему, должны быть основаны на чувстве взаимного благоволения и чуждаются материального веса и меры, -- переходят в область судебной казуистики. Напр., сказано в законе: жена должна жить вместе с мужем и повсюду за ним следовать, где он имеет жительство, а муж обязан содержать ее прилично званию (ст. 214 Code N.). Супруги, если им угодно, живут и в разных домах, но когда муж захочет, требует от жены, чтоб жила с ним. Жена отказывается. Возникает вопрос: можно ли принудить ее силой, можно ли отправить ее с жандармами к мужу? Может ли муж запереть ее в доме? Жена представляет причины отказа. Возникают вопросы: в какой мере эти причины следует признать законными, анализируется буква закона, дух его и цель, и является возможность законных уклонений жены от сожительства с мужем. Так, напр., во французской практике принято, что если муж не имеет постоянного места жительства, а переезжает с места на место, жена имеет право уклониться, ибо в статье закона употреблено слово: жительство, резиденция. Принято, что если муж не может доставить жене в своем помещении приличной квартиры, с удобствами, соответствующими его средствам, жена может уклониться, ибо в статье закона сказано, что муж должен содержать жену прилично.
   С браком соединяется сопричисление обоих супругов к одному праву, общение прав личных, политических, прав состояния, имени, чести, звания, чина. Муж сообщает все свои права жене. Новое право стремится к безусловному признанию этого начала, которого держалась церковь; но начало это не скоро достигло признания. В средние века, при политическом отчуждении сословий, утвердилось понятие о неровном браке. Брак свободного с несвободным считался постыдным браком, так что и свободная сторона могла этим браком потерять свою свободу. Но когда исчезло уже отличие рабов от свободных, осталось еще надолго другое различие между благородными и неблагородными, между высшим и низшим дворянством. В Германии оно было вовсе ощутительнее и удерживается еще доныне резкими чертами. Различие это выразилось особенно в браке. В средние века между рыцарской и нерыцарской кровью лежала средина непроходимая (ritterbürtigen, nicht ritterbürtigen), и союз одной крови с другой считался неровным; в нем не могло быть общения прав, и рождением от такого брака не передавалось родовое рыцарское право. Рыцарство отжило свою пору с изменением боевой организации и военной службы; римское право, по возрождении своем в Европе принятое в судебной практике, немало способствовало к водворению понятий о безусловном общении прав в браке, но и оно не могло превозмочь мнения, вкоренившегося в среде высшего германского дворянства, владетельных династических родов (Reichständische Häuser), о неравенстве браков с членами низших родов дворянских: только диспенсациями императорской власти смягчаемо было иногда на практике строгое начало неравенства таких браков. С уменьшением числа владетельных домов в Германии и с разрушением Германской империи ослабело и это строгое понятие, но еще не утратило своей силы. И ныне для полноты брака в высшем дворянстве требуется еще равенство сословий (Ebenbürtigkeit), хотя это правило поддерживается уже не столько положительным законом, сколько частными уставами отдельных родов (Hausgesetze). Где нет этого условия, там брак считается неровным, т.е. жена не разделяет вполне сословного положения своего мужа, дети не наследуют вполне его звания и имений, которым присвоено родовое значение (Stamm-Fideicommiss und Lehengüter). Эти условия неравенства могут быть постановлены в договоре при самом заключении брака, и в таком случае брак называется неполным браком, с левой руки или морганатическим (Ehe zur linken Hand, matrimonium ad morganaticam s. ad legem Salicam). В прусском законе (Ldr. II, 1; 30-33) до 1869 года существовало правило, что для брака дворян с лицами крестьянского и мещанского сословия требуется предварительное согласие трех членов рода и разрешение королевской власти.
   

§ 13
Личные отношения супругов по русскому закону. -- Приобщение жены к состоянию мужа. -- Совместное жительство супругов. -- Право мужа требовать к себе жену. -- Исключение для жены осужденного, сосланного и высланного. -- Право мужа следовать за женой. -- Нравственная и попечительная обязанность мужа. -- Право жены на содержание. -- Обязанность жены повиноваться мужу.

   Муж и жена одно тело. Муж глава жены. Жена от мужа не отлучается. Вот главные начала, из коих проистекают постановления нашего законодательства. Муж высшего звания сообщает жене своей преимущества своего звания, имя и права свои. Это сообщение решительно и безвозвратно. Оно не отменяется, если муж потеряет впоследствии права свои вследствие преступления (Гр. 100, 101; Зак. Сост., ст. 11). Это правило не распространяется на женщин, лишенных прав состояния и ограниченных, на срок ссылки, местом жительства в Сибири. Муж не восстанавливает такой жене утраченных прав и не сообщает ей прав своего звания. Уст. о ссыл. изд. 1890 г., ст. 409 и след.
   Наоборот, жена не сообщает мужу своего высшего звания, но и не лишается прав своих по рождению (IX, 5, 11, 44-46, 53, 539, 542). Потомственная дворянка, по вступлении в брак с непотомственным дворянином, удерживает при себе свое дворянское имение, но вновь приобретает такие имения с ограничениями, означенными в 328-330 ст. IX т.; ограничения сии, впрочем, теряют всякое значение с отделением и выкупом крестьянского надела. Относительно общения разных прав и преимуществ по службе и состоянию см. т. III Уст. служ. правит., ст. 530-538. Прил. к ст. 525 Уст. пасп. изд. 1890 г., ст. 45; Полож. о вид. на жительство 3 июня 1894 г., Мн. Гос. Сов., п. VII.
   Супруги обязаны жить вместе (ст. 103 Зак. Гр.). Жительство жены предполагается там, где полагается место жительства мужа (Уст. пасп. изд. 1890 г., ст. 24; Полож. о вид. на жит. 3 июня 1894 г., ст. 11, 36); в нашем законе правило о совокупном жительстве супругов выражено безусловно в одинаковой безусловной силе для мужа и жены {Когда жена следует за мужем в ссылку по своей воле, то в пути супруги не отделяются друг от друга. Уст. ссыл. изд. 1890 г., ст. 85, 411. Буде ссыльно-каторжные на месте работ вступили между собой в брак и срок работ одному из супругов кончился прежде, чем другому, то освободившийся от работ обязан проживать с другим, пока и сему срок не кончится. Там же, ст. 412.}. Без сомнения, закон не настаивает безусловно на непременном соблюдении правила во что бы то ни стало; следовательно, муж и жена, если по необходимости и по доброй воле каждого проживают в разных местах, поступают не противно закону. Закон воспрещает только всякого рода акты (напр., завещание стороннего лица), клонящиеся к самовольному разлучению супругов. Жена следует месту жительства своего мужа (правило это обязательно и для русской жены иностранного подданного: ный, не означает отказа от процентов и не лишает права требовать оных после в течение давности (2 Сб. Сен. реш. I, No 95).
   Проценты, составляя прямой доход с капитала, не могут быть от него отделены, и потому, когда за неплатеж процентов предположена по условию передача имения в пользование и передача эта состоялась, то дальнейшая претензия на проценты прекращается (Сб. Сен. реш. I, 310).
   Об ограничении права вычитать % вперед наше законодательство не упоминает, и следует полагать, что получение % по заемным обязательствам вперед -- не запрещено законом (реш. по д. Искуль в Ж. М. Ю. 1863 г., No 2). Случай учета % по долговым обязательствам упоминается в ст. 510 п. 8, Зак. Суд. Гражд. Если обязательствам сроки еще не пришли по день несостоятельности, то из настоящей суммы таких обязательств вычитаются указаные %, считая со дня несостоятельности по день срока.
   Законы наши о порядке счисления % сложных и о безусловном пределе счисления долго колебались. В обычае у нас было считать проценты на проценты; закон прекращал счисление по сравнении их с капиталом, предписывая исчислять их со дня просрочки обязательства на день платежа (X т. изд. 1832 г., ст. 1534 и 1535). В 1842 г. постановлено: если суммы, присужденные частному лицу или казне окончательным решением присутственного места, вошедшим в законную силу, или неподлежащим апелляции, будут удерживаемы после сего без согласия лица или места, коему они присуждены, то они взыскиваются с виновного в таковом удержании с указными шестью процентами, начиная исчисление оных по истечении месяца со дня объявления ответчику упомянутого решения по день платежа без всякого ограничения. Сии проценты исчисляются в совокупности со всей суммы, окончательным решением присужденной, т.е. как с самого капитала, так и с наросших на оный во время продолжавшегося спора и судопроизводства процентов, хотя бы до постановления того решения, сумма последних сравнялась уже с первым. В 1854 г. издан новый закон о счислении процентов. Сложное счисление % решительно запрещено. При заключении договора запрещено постановлять, что проценты будут сложные. Можно постановлять условие, когда платить %, по обязательству: по прошествии года, двух, трех и т.п. лет во все время нормального действия договора. Проценты, оставшиеся неуплаченными по истечении не менее года, могут быть, по обоюдному согласию, обращаемы в особое обязательство, и в таком случае по этому обязательству может быть особое течение %. Если же такого соглашения не последовало, то взыскание производится следующим образом:
   1) По истечении срока главному обязательству, может быть предъявлено требование об удовлетворении его и вместе с тем о взыскании процентов. В таком случае проценты по договору исчисляются за каждый год отдельно, порядком несложным. Здесь требование % сливается с требованием по обязательству.
   2) По истечении срока платежа процентов, согласно договору, может быть предъявлено требование исключительно о взыскании процентов. Если эти % следуют не менее, чем за год, то со дня предъявления требования на сумму % исчисляются еще узаконенные % (ст. 2020, изд. 1857 г.). Причина такого различия следующая. В последнем случае основанием счисления % служит уже не договор, а законное правило. В первом случае, когда должник не уплатил своевременно % на срок, напр., за год, еще не всегда есть умедление. Кредитор мог с намерением не требовать от него % или не явиться для получения их, чтобы оставить в руках его сумму годовых % и потом взять ее с ростом; такая операция несогласна с целью закона. Напротив, в последнем случае к должнику обращено определенное требование; затем, дальнейшее удержание % в руках его представляется уже незаконным умедлением.
   А когда обязательство во всей целости просрочено, то ко взысканию исчисляется вся сумма капитала с процентами, какие наросли на нее по день просрочки, порядком несложным, по силе договора. Затем уже со всей этой суммы исчисляются, тоже порядком несложным, уже по силе закона, указные % по 6, по день удовлетворения. Это первая законная капитализация процентов. Однако может быть и вторая законная капитализация. Именно, если по взысканию был спор и по спору состоялось судебное решение, то вновь исчисляется вся сумма %, наросшая по день решения, присоединяется к капиталу, и со всей этой суммы вновь исчисляются проценты по день платежа, тоже порядком несложным. Не сказано, однако, что капитализация эта может повторяться при каждом решении в высших инстанциях (Зак. Суд. Гражд. 365, 602, прим. Ср. ст. 615, 623, 631). Объясняется это правило так: судебное решение поглощает в себе все права, составляющие его содержание, и установляет новое, формальное право ex re judicata: оно подлежит немедленному исполнению, и с уклонения от оного начинается для должника новый период умедления. Наш закон полагает % со дня, в который состоялось судебное решение (Зак. Суд. Гражд. 365), и не упоминает ни о льготном сроке, ни о дне объявления решения.
   Подрядчик утверждал, что проценты в количестве ИЗО руб., наросшие на сумму 96 тысяч со дня указа сенатского о взыскании сей суммы по день первой уплаты, подлежали причислению к капиталу для нового исчисления процентов, и таким же образом надлежит поступить при первой и последующих уплатах. Но такое исчисление Сенат признал сложным и незаконным, ибо закон (365 ст. Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) запрещает исчислять % на %, кроме случая капитализации по поводу состоявшегося судебного решения (1 Об. С. Сен. 29 ноября 1876 г., по д. Брайниной).
   В Касс. реш. 1876 г., No 9, изъяснено, что 620 ст. Зак. Гражд. обязывает недобросовестного владельца возвращать только доход с имения, но не проценты с дохода. Самый доход в сем случае соответствует процентам с капитала, и поелику нельзя взыскивать проценты с процентов, то не подлежат взысканию и проценты с доходов. (Это рассуждение не касается, конечно, тех случаев, когда, по обстоятельствам дела, сумма доходов может быть капитализирована и признана с известной минуты подлежащей взысканию.)
   Проценты, или рост, издревле определялись у нас обычаем, хотя церковная власть противилась идее о росте и осуждала высокие %. Обыкновенный рост при Иване IV был 20 со ста. Уложением 1649 г. вовсе не было запрещено брать рост. Это запрещение было уничтожено не прежде 1754 г., и тогда же постановлена законная мера процентов по 6 со 100 в год (впрочем еще указом 1737 г. было дозволено брать по просроченным закладным 1% на месяц). С 1786 по 1808 г. мера эта уменьшена до 5, потом восстановлено 6. Итак, число 6 оставалось законной мерой % до последнего времени. (Вексельные проценты по 7г% в месяц. Уст. Вексельн., ст. 106.) Взимание роста свыше узаконенного называлось лихвой и составляло преступление, за которое виновные подвергались по суду в первый раз тройному взысканию против лихвенных процентов в пользу общественного призрения, а во второй и третий раз, сверх того, аресту и заключению в тюрьме (2020-2022 Зак. Гражд., изд. 1857 г., 1707 ст. Улож., изд. 1866 г., Уст. Торг., изд. 1857 г., ст. 1234). Дозволялось, однако, брать, гласным образом, излишние %, когда они получаемы были под опекой на капитал малолетних (2022 Зак. Гражд., изд. 1857 г.).
   Сверх того, в законе упоминаются квалифицированные % и выше определенного размера, в следующих случаях. За умедление в выдаче от казны подрядчику вперед условленной суммы полагается по 1% в месяц (Пол. Взыск. Гражд. 457). При отдаче имения во временное владение кредитору по закладной предоставляется ему пользоваться доходами безотчетно, вместо процентов (Зак. Суд. Гражд., ст. 615).
   В 1879 г. и в русском законодательстве восторжествовала господствующая доктрина о свободе роста: главными к сему основаниями приняты известные начала экономической доктрины и неудобства от противоречия, в коем находятся у нас постановления о законном росте с частными уставами разных кредитных учреждений, а также с практикой. Законом 6 марта 1879 г. (Полн. Собр. Зак. No 59370) положено: взамен статей 2022-2024 Зак. Гражд. по займам всякого рода дозволяется назначить за пользование капиталом условленный рост, в размере по взаимному соглашению сторон. Размер роста должен быть определен в обязательстве: в противном случае, а также и в тех случаях, когда законом предписано исчислять рост узаконенный, он полагается по 6 на 100 в год. Рост исчисляется только на самый капитал. Но когда в назначенный по обязательству срок не последует платежа роста не менее чем за год, то, по требованию заимодавца, на следующую ему с должника за пользование капиталом сумму (т.е. на сумму накопившихся процентов) исчисляется с вышеозначенного срока рост узаконенный, т.е. по 6 на 100.
   Главное и немаловажное изменение в новом порядке исчисления % против прежнего, установленного в 2020 ст., состоит в том, что прежде капитализация процентов начиналась со дня предъявления требования, и притом требования о взыскании процентов не менее чем за год: с этим действием, т.е. предъявлением требования, соединялось понятие об умедлении. Ныне же умедление начинается с просрочки платежа процентов, но начинается не само собой, а вследствие требования заимодавца, и не только о взыскании, но и о капитализации, т.е. об исчислении процентов на проценты: так по крайней мере следует по буквальному смыслу нового закона. Редакция этого постановления не совсем ясна. Если, напр., я, имея право на первый платеж процентов 1 мая 1879 г., не предъявлял требования, а предъявил его спустя три года, т.е. после 1 мая 1882 г., то спрашивается: однажды следует производить капитализацию, начиная с 1 мая 1882 г., или повторять ее четырежды, т.е. полагать % на % с 1 мая 1879 г., потом с 1 мая 1880 г., еще с 1 мая 1881 г. и, наконец, с 1 мая 1882 г.? -- На подобные случаи буква нового закона потребует еще пояснений.
   В новом законе нашем, по примеру иностранных, принято и новое правило для ослабления притеснений со стороны лихвенных кредиторов. Когда проценты по обязательству положены выше шести на сто, то должник имеет право возвратить капитал ранее срока, во всякое время, не ранее только шести месяцев после заключения займа, но обязан предупредить о том заимодавца по крайней мере за три месяца.
   Все денежные сделки, заключенные до издания нового закона, положено исполнять на основании прежних законов.
   Вслед за этим законом издано другое постановление о порядке содержания ссудных касс для мелких займов под ручные залоги (см. ниже, § 43). Но и для мелких займов не установлено ограничение меры процентов: русское законодательство пошло в своей реформе дальше и тех иностранных законодательств, которые, отменяя общие ограничения роста, признают, однако, необходимым оставить их в силе для мелких займов. Нашим законом вменено только в обязанность кассам означать на видном месте объявлением размер взимаемого помесячно роста; он должен быть означен и в ссудных книгах по каждому займу и уплачивается при возврате ссуды; во всяком случае за полмесяца, хотя бы ссуда возвращена была ранее срока. Течение процентов продолжается до продажи заклада.
   Казалось бы, что с изданием закона 1779 г. должны устраниться существующие постановления о взысканиях за лихву, однако они прямо не отменены, но изданы даже правила о мере взыскания за такие злоупотребления заимодавцев, которые с отменой ответственности за взятие более 6%, должны быть почитаемы действиями ростовщическими.
   Усиление ростовщичества, особливо сельского и в пору народной нужды, обратило на себя внимание правительства и повело к изданию в 1892 г. закона о преследовании ростовщических действий, причем приняты в соображение сделки не только на деньги, но и на хлеб, (Sachwucher) (Собр. Узак. 1892 г., No 858). Постановлено, что занимающийся скупкой хлеба у крестьян за приобретение у них по несоразмерно низкой цене хлеба на корню, снопами или зерном, если при совершении сделки скупщик заведомо воспользовался крайне тягостным положением продавца, подвергается сначала аресту, а за повторение тюремному заключению; а притом покупщик должен оплатить продавцу разницу с действительной ценой (исключается покупка на базарах заодно с передачей). Таким образом, взысканию подвергается существенно промысел, уголовным порядком, с придачей гражданского взыскания, и определение признаков роста предоставляется в каждом случае усмотрению судьи.
   В 1893 г. (Собр. Узак. No 652) признано нужным еще распространить и дополнить этот закон. Признается незаконным промысел отдачи в ссуду сельским обывателям -- хлеба и других припасов, или же денег, под условием уплаты денежного долга, частью или вполне, хлебом, припасами или работой, если для совершения сделки на чрезмерно против местного обычая обременительных условиях они воспользовались крайне тягостным положением заемщика. Тут, кроме уголовного взыскания, сделка признается недействительной, но заимодавец может получить обратно лишь то, что им действительно передано. Таким образом, и здесь преследуется промысел, но надобно полагать, что поводом к преследованию должна служить жалоба, ибо признаки промысла определяются усмотрением судьи по условиям каждой отдельной сделки.
   Но вместе с тем, независимо от промысла, закон, не упоминая о лихве прежнего закона, ставит себе целью определить признаки ростовщической сделки и постановляет так: за ссуду капитала в чрезмерный рост или под обеспечение чрезмерной неустойки, 1) если заемщик был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными заимодавцу, принять условия ссуды, крайне обременительные или тягостные по своим последствиям, или 2) если кто, занимаясь ссудами, скрыт чрезмерность роста каким-либо способом (включением роста в капитал и пр.), виновный подвергается тюремному заключению и штрафу до 300 руб. Виновен и тот, кто приобретет и предъявит ко взысканию обязательство заведомо ростовщическое или получит по оному платеж. Обязательство уничтожается, за исключением действительно переданной ценности.
   Употребив выражение чрезмерный рост и притом денежный, законодатель вынужден был определить и признаки чрезмерности и указал для сего число двенадцати процентов.
   Отсюда следует, что обязательства ростовщические обсуждаются и уничтожаются не иначе как уголовным порядком. Самое это правило не включено в гражданские законы, а помещено в продолжении к Уст. Наказ., нал. Миров. Судьями.
   Уклоняясь от восстановления законной гражданской меры процентов, закон косвенным образом, однако, определяет ее ради целей уголовных. Но она несомненно получит на практике и гражданское значение, к отягощению во многих случаях заемщиков. Нельзя не опасаться, что при исполнении заемных сделок известная формула "законные" или "указные" проценты будет означать двенадцать, и таким образом прежнее число шесть указанных процентов окажется сразу увеличенным вдвое.
   

§ 11
Совокупное обязательство. -- Понятие о солидарности. -- Действие активной и пассивной солидарности. -- Обратное требование. -- Корреальные обязательства. -- Установление солидарности.

   Во всяком обязательстве есть непременно две стороны: одна -- представительница требования, другая -- представительница обязанности. Может, однако, случиться, что в одном обязательстве -- на стороне требования или на стороне обязанности, или на той и другой вместе -- находится не по одному лицу, а по нескольку лиц. Вообще, когда это случается, обязательство разбивается на несколько равных, отдельных, независимых одна от другой частей -- на столько обязательств, сколько обязавшихся лиц, -- на столько требований, сколько требующих. Напр. Иван, Петр и Яков заняли у Андрея 900 руб. Здесь, стало быть, Иван занял 300, Петр 300 и Яков 300. Подобно тому Иван занял у Петра, Якова и Андрея 900 руб. Двое наняли землю в аренду у третьего. Самое простое и естественное предположение в подобных случаях то, что и право, и обязательство делятся на равные или даже неравные, по особому определению договора, но отдельные идеальные части.
   Но в виде исключения, по особой воле сторон или особому определению закона, может возникнуть такое юридическое отношение, в котором одно и то же обязательство во всей своей целости, нераздельно относится к каждому из нескольких кредиторов или нескольких должников. Требующие -- кредиторы, с одной стороны, могут слить воедино свои требования, связать друг друга как бы взаимным доверием, так что каждый из них является требователем за себя и представителем за всех. Каждый может требовать удовлетворения целого обязательства; уплата, сделанная одному, погашает целое требование; каждый вправе предпринимать всякие действия для охранения права и приведения его в действие. С другой стороны, такое же отношение может возникнуть и между всеми обязавшимися лицами; каждое из них является должником и представителем каждого из прочих должников; каждый может быть ответчиком относительно целого обязательства, и если обязательство удовлетворено одним, то и все прочие освобождаются относительно взыскателя. Таким образом, в первом случае представителями требования являются несколько лиц, но все они имеют требование одно и то же на одно и то же лицо, и каждый -- во всей целости. В последнем случае несколько лиц принимают на себя одну и ту же обязанность, не разделяя ее между собой, но так, что на каждом лежит та же обязанность во всей целости. Такое отношение требующих или обязанных лиц называется круговым, солидарным отношением по обязательству. Оно активное, когда относится к требованию; пассивное, когда относится к обязанности. Понятие это еще можно выразить следующими словами: in solidum, вместе и порознь, тот или другой, все за одного или один за всех. Это отношение может возникнуть по особому соглашению в том или другом виде договора, или зависит от юридического свойства некоторых договоров (вексель); либо может оно возникнуть от односторонней установляющей воли (завещание), либо происходит по обязанности, определяемой самим законом (ответственность за преступление). В пассивном своем виде (относительно обязанных лиц) оно чаще встречается, чем в активном. Есть такие отношения, которые допускают только пассивную солидарность (преступления).
   Действие активной солидарности. Когда нескольким лицам совокупно принадлежит круговое требование по обязательству, они связу-ются друг с другом взаимным поручением, в силу коего каждый может требовать и принимать за всех прочих исполнение по всему обязательству и каждый может совершать за других действия, необходимые для обеспечения и охранения силы всего обязательства. Обязанное лицо, когда удовлетворяет добровольно, удовлетворяет, кого хочет из числа кредиторов в целом; но если требование уже заявлено со стороны одного кредитора, то этот один уже заявляет себя как бы представителем всех прочих, и потому должник его одного и удовлетворить должен. Если один из кредиторов прерывает давность, то она прерывается и для всех; но если один из них лично свободен от действия давности (напр., малолетний), то это не освобождает прочих, разве бы самый предмет обязательства принадлежал к числу нераздельных.
   Должник, поставленный одним из кредиторов в умедление, состоит в нем и относительно прочих, и т.п. Но действия одного из кредиторов, зависящие от личной его воли и невыгодные для прочих, -- напр., отсрочка долга, прощение долга, -- действительны только для него лично. Должник, удовлетворив в целости одного из кредиторов, не повинен платить другим; но полученное одним из кредиторов служит общим достоянием каждому из них поровну (если не было между ними иного условия). Австрийский закон, впрочем, допускает в этом случае ответственность одного перед прочими -- лишь по особому между ними условию.
   От вышеизложенного понятия об активной солидарности отступает прусский закон. Он признает за несколькими лицами, имеющими совокупное право по обязательству, только совокупное, общее требование, не допуская, чтобы один из них мог требовать отдельно от прочих. В этом прусский закон существенно отступает от римского права и от основанных на нем законодательств.
   Действие пассивной солидарности. В обязательстве несколько должников, из коих каждый принимает на себя целое обязательство, причем все они служат представителями друг друга. Все обязаны к одному и тому же, хотя бы и не одинаковым образом. Ответственность одного может быть срочная, другого -- по требованию, одного -- простая, другого -- по условию. Эта разность не нарушает круговой ответственности. Кредитор может взыскивать все с любого, как будто он один ему должен. Кредитор может взыскивать со всех совокупно или сначала с одного, потом с другого. Право это уничтожается лишь с окончательным удовлетворением по обязательству. Один из должников не может даже возражать против иска прежним решением об отказе по другому иску на другого должника в том же обязательстве. В этом отношении новейшие законодательства отступают от римского права, в котором на подобные случаи полагалось, что когда взыскание обращено уже на одного из солидарных должников, все прочие от него освобождаются. В римском праве это считалось необходимым последствием литисконте-стации, так как предполагалось, что вчинение иска погашает первоначальное право, из коего иск возник, и дает начало новому праву, связанному с иском, а иск имеет значение исключительно в отношении к тому лицу, к которому предъявлен. Кредитор, прерывая давность своим иском относительно одного из должников, прерывает ее и относительно всех прочих, ставя одного в состояние умедления, ставит в него и остальных. Если, по вине одного из обязанных лиц, погибло имущество, составлявшее предмет исполнения по обязательству, ответственность в этом имуществе простирается на всех одинаково: только за убытки отвечает один виновный. Течение процентов, возбуждаемое иском кредитора на одного из должников, получает силу и для прочих.
   Когда один из должников, к которому обращено взыскание, делает против него возражения, эти возражения в иных случаях имеют силу только для него лично, в иных -- и для всех прочих должников. Общую для всех силу имеют возражения реальные, т.е. относящиеся к самому существу обязательства. Личную только силу имеют возражения чисто личные, относящиеся к личным обязательствам ответчика, напр. возражения о несовершеннолетии, о насилии и обмане относительно ответчика, возражения, основанные на особом условии его обязательства.
   Когда должник уплачивает по требованию кредитора все обязательство или более того, что приходилось бы на его долю, ему по справедливости следует уравняться в расчете с своими соучастниками, за которых он переплатил. Отсюда возникает право обратного требования, право, не признанное, кажется (об этом еще спорят), в римском законе, но признаваемое всеми новейшими законодательствами. Он имеет право требовать от остальных должников возвращения переплаченного. Если бы даже один из них оказался несостоятельным, доля ценности, падающая на него, не пропадает, но развёрстывается между прочими, в силу их солидарности. Однако обратное требование не пользуется преимуществом солидарности в обращении взыскания: взыскатель по обратному требованию не может обращать его в целости на одного из своих соучастников по выбору, но может требовать с каждого только его долю.
   Подобное же право на обратное требование принадлежит, по всей справедливости, и солидарным кредиторам, в отношении к тому из них, кто получил от должника удовлетворение в целом обязательстве. Но австрийское законодательство (§ 895) допускает такое требование лишь по особому о том соглашению между кредиторами или по особому между ними отношению сообщества.
   В совокупном договоре теория отличает солидарность от так называемой корреальности. Просто солидарное обязательство предполагается там, где обязательство нескольких лиц объединяется в предмете, едином и нераздельном. Такова, напр., ответственность соучастников в преступлении, таково право нескольких отдатчиков в поклаже общего имущества и т.п. Корреальность права и обязательства предполагается там, где есть не только единство предмета, но есть и единство воли, есть единое и цельное обязательство, в коем со стороны требующей или со стороны обязанной участвуют несколько лиц совокупно. Между тем и другим видом теория установила тонкие отличия. Корреальное отношение может быть и активное, и пассивное, солидарное отношение предполагается только пассивное, со стороны обязанной. Корре-альность установляется только действием воли, солидарность возникает и из события, не зависящего от воли. Действия того и другого отношения предполагаются также различные.
   Но все эти различия более теоретические, нежели практические; практическое же значение как того, так и другого отношения одинаково.
   Оно состоит (как справедливо разъясняет Савиньи, Obligat. I, 219) в предоставляемой кредитору возможности обратить целое взыскание на того или на другого из совокупно обязанных лиц, и потому в последнее время это различие и в науке, и в практике почти утратило свое значение. В тех положительных законодательствах, где оно было прежде признано (напр., в саксонском и в баварском законе), ныне оно также исчезает.
   Солидарность, кроме установления по договору, установляется иногда и законом, для некоторых отношений и для некоторых видов совокупной ответственности. Так, напр., французский закон подвергает солидарной ответственности душеприказчиков относительно порученной им по описи движимости, жильцов целого дома относительно пожарной ответственности; соучастников в векселе, в торговом товариществе и т.п. Но примечательно, что французский закон различает полную солидарность от неполной. Полная полагается там, где несколько лиц вступили между собой в соглашение о взаимной ответственности или где ответственность основывается на общей деятельности в общем интересе: в этих случаях можно предположить и взаимное представительство. Напротив того, где совокупная ответственность установлена законом независимо от соглашения или общей деятельности ответственных лиц, там солидарность неполная. Об одних говорится, что они должники солидарные (codébiteurs solidaires), о других, что они ответствуют солидарно (sont tenus solidairement). К последнему разряду принадлежат лица, совокупно ответствующие за одно нераздельное имущество, хотя и не солидарно, поручители в одном долге (С. N. 1219, 2025). Неполная солидарность не влечет и тех последствий, какие соединяются с полной. Солидарность эта состоит в том, что целое требование может быть обращено на любого из должников, но на прочих должниках не отзывается; напр., прерывает давность лишь в отношении к прямому ответчику, а не к прочим должникам, и т.п.
   В подобном отношении состоят соучастники в векселе, как показано будет ниже.
   

§ 12
Установление солидарности в обязательствах по русскому закону. -- Солидарность в товариществе. -- В векселях. -- В ответственности за вину и за последствия преступного действия.

   В нашем законодательстве не высказано общее понятие о солидарности обязательств и требований, и самое название солидарности не встречается в своде общих гражданских законов. Но самое понятие, хотя и не в развитом виде отдельного учреждения, известно нашему закону, и случаи солидарности в нем встречаются. Именно закон допускает возможность постановить в договоре, в коем несколько лиц приняли на себя одно обязательство, что при неисполнении договора отвечают каждый за всех и все за каждого. Это зависит от договора, а не предполагается. Если об этом нет особого условия и если одно из обязавшихся лиц исполнило, а другие не исполнили своего обязательства, то имеющий право требовать исполнения по договору должен обратиться не ко всем, вступившим в обязательство, а к тем, которые не исполнили его. Отсюда следует, что в противном случае он может обратиться -- по выбору; за тем, как обратиться, можно ли переносить взыскание с одного на другого и пр., об этом закон молчит (Зак. Гражд. 1548). Здесь говорится лишь о пассивной солидарности; об активной вовсе нет речи.
   Хотя солидарность сама по себе не всегда связана с товариществом (Savigny. Oblig. I, стр. 143), однако солидарное отношение между соучастниками или союзниками в требовании или обязательстве, в большей части случаев, предполагает товарищество.
   Товарищество, по нашим законам, имеет формальное, определенное значение, соответствует специальному виду договора (2126 и сл.). Однако из 224 ст. Пол. Казен. Подр. можно заключить, что в солидарной ответственности предполагается общее отношение товарищества. Вообще же солидарность бывает не во всяком товариществе. Она зависит от условий договора. При вступлении в договор казенного подряда и поставки и по поводу этой операции иногда составляется товарищество между частными лицами. При этом может быть постановлено, что при невыполнении условия отвечают один за всех и все за одного. А если товарищество ограничено паями, то производится по числу паев (224 ст. Пол. Казен. Подр.). Вообще, сущность товарищества полного состоит в круговой ответственности: все ответствуют вообще и порознь всем имуществом за долги товарищества (2129, 2134). Торговый дом. -- Уст. Торг. 77, Уст. Вексельн. 91.
   Круговая ответственность полагается в артелях (Уст. Торг. 97, Пут. С. 324), в некоторых промышленных обществах и корпорациях (напр., в лоцманском обществе -- Уст. Торг. 320; Уст. Рижск. лоцм. цеха 1854 г., 24 ноября (28760), § 46, 168, 171, 186), в крестьянских обществах, вступающих в договоры подряда (напр., Уст. Почт. 229).
   Отношение между несколькими поручителями или целым обществом поручителей может быть солидарное или круговое, и притом или добровольно условленное, или необходимое, как увидим впоследствии.
   О других способах установления круговых обязательств, кроме договора, наш закон не упоминает; но, кажется, нельзя сомневаться, что завещатель, при соблюдении законных условий (1011, 1086), может, назначая отказы или денежные выдачи, постановить по поводу сих назначений круговую ответственность или круговое право нескольких лиц, может, напр., постановить, что тот из его наследников обязан удовлетворить N, кому придется или кто в состоянии будет, или "кто-либо из них". Если существует подобное назначение, то к нему придется приложить понятие о солидарности, хотя, может быть, без регресса или обратного требования.
   Итак, общее правило: круговая ответственность не предполагается в договоре. Есть, однако же, случаи, где она предполагается: именно в некоторых видах обязательств. Таков по преимуществу вексель. Здесь считается, наоборот, за правило: во всех случаях, где многими лицами вместе подписан или принят вексель, они ответствуют друг за друга в платеже сполна всей долговой суммы. Здесь уже раздельная ответственность по частям каждого зависит от особого условия (Уст. Вексельн. 92). Это будет круговая ответственность лиц, вместе и в одно время зараз обязавшихся по векселю. В договоре вексельном есть еще и другой момент, в котором закон прилагает не только понятие, но и самое название солидарной ответственности (in solidum). В каждом векселе при первоначальном его составлении предполагается либо две, либо три стороны: имеющая право требовать платежа, непосредственно обязываемая к платежу и дающая поручение или приказание заплатить. Сверх того, от лица, имеющего требование, право это может быть передано по надписи другому, и такие передачи могут быть повторяемы, так что в одном векселе может участвовать неопределенное число лиц. Между всеми этими лицами возникает ответственность совокупная (in solidum). Отсюда возникает своего рода отношение, которого нельзя вполне объяснить, не входя в подробности вексельного права (Уст. Вексельн. 25, 78, 79, 111 и пр.). См. ниже § 30.
   Кроме того, по закону круговая ответственность предполагается в полном товариществе, торговом доме и круговом поручительстве.
   Выйдем из сферы договорного права: есть и вне ее обязательные отношения, в которых закон предполагает солидарность. Таковы случаи солидарной ответственности членов ликвидационных комиссий, избираемых для ликвидации дел частных и общественных установлений краткосрочного кредита, за убытки от несоблюдения правил о продаже имущества установления и вообще об окончании его дел, о распределении долгов кредитного установления, о распределении свободного остатка между акционерами, членами и пайщиками и о сроках, установленных для распоряжения сим остатком (Уст. Кредитн., разд. X, ст. 90-94), и в особенности случаи имущественной ответственности за преступные действия и проступки. Когда дело идет о вознаграждении вреда или убытка, происшедшего от преступления или проступка нескольких лиц, закон различает два случая: когда преступление или проступок учинены по предварительному согласию или без предварительного согласия. В последнем случае каждый из виновных ответствует особо и обязан вознаградить за те именно вред и убытки, которые причинены его действиями. В первом случае они платят вознаграждение поровну, а буде кто из них окажется несостоятельным, то следующая с него часть разлагается на прочих участвовавших (Зак. Гражд. 648-650; Улож. 64, ср. ст. 992 Уст. Угол. Суд. и ст. 527 Зак. Суд. Угол.). Это значит, что они подвергаются круговой ответственности. Стало быть, потерпевший едва ли имеет право требовать вознаграждения, от кого ему угодно, а должен требовать сначала от всех поровну, а потом, уже в случае несостоятельности кого-либо, обращаться к другим. Этим значительно ослабляется значение круговой ответственности: она делается условной, относительной, предполагается медленность, постепенность взыскания. Этого правила нельзя одобрить: у законодателя не достало решимости вполне обеспечить обиженного. Гораздо проще и ближе к цели правило, напр., французского законодательства (Code реп. 55): tous les individus condamnés pour un même crime ou pour un même délit, sont tenus solidadairement des amendes, dommages et intérêts, restitutions et frais auquels ils sont condamnés.
   Притом требование предварительного согласия тоже ослабляет действие правила и стесняет его сферу, если принять во внимание, что участники при главных виновниках не предполагаются действовавшими с предварительного согласия (Улож. 14, 15), а к предварительному согласию относятся зачинщики, сообщники, подговорщики или подстрекатели и пособники. Разграничить эти понятия на практике очень трудно.
   Остается сказать еще об ответственности чиновников за упущения по службе пред казной и частными лицами на тот случай, когда она разделяется между несколькими лицами. Здесь солидарность вообще не предполагается, а взыскание распределяется между виновными по окладам жалованья (ср. Зак. Суд. Гражд. 614, Уст. Вексельн. 105, прил. ст. 15, 16). Общего правила впрочем нет в этом смысле, но это видно из соображения статей и так всегда делается на практике. Разумеется, если действие имеет характер преступления или проступка, то ответственность подходит под силу 648 ст. Зак. Гражд.
   Общего правила об обратном требовании в наших законодательствах нет. Это относится к поручительству. В векселе один надписатель к другому получает обратное требование (Уст. Вексельн. 117). Но вот что странно -- именно в том случае, в котором некоторые иностранные законодательства исключительно не допускают обратного требования, в ответственности по преступлениям и проступкам, -- наш закон в особенности допускает его (Зак. Гражд. 648, Savigny. Oblig. R. I, 292, 250, 257). В других предметах закон отличает dolus от culpa и в первом случае не допускает, а во втором допускает обратное требование. (Еще см. Puchta, Pandect. Vorles, § 235.)
   Можно указать на сенатские решения, не согласные с правилом 1548 ст., что солидарность сама собой не предполагается; но их следует, кажется, считать лишь случайным явлением в судебной практике. Так, в одном решении выражено: когда два лица выдали заемное письмо, не означив разделение ответственности, то они представляются одним лицом, нераздельно ответствующим. Такое слияние личности и имущества, говорит Сенат, по общему разуму всех узаконений, представляется неминуемым -- будто бы -- последствием выдачи заемного письма безусловно от двух лиц, так как пред лицом закона в займе представляются лишь две стороны в единичном виде (2 Сб. Сен. реш. V, No 1170. То же, II, No 600). Вообще же судебная практика руководствуется началом, указанным в 1548 ст.
   Когда заемное письмо выдано от нескольких лиц, без условия о круговой ответственности, то каждый отвечает в своей доле (Касс. реш. 1875 г., No 19). Однако признается, что, хотя бы в договоре и не было постановлено прямо и положительно о солидарности, она может быть вьшедена из свойства договора и из установленных оным отношений (Касс. реш. 1875 г., No 216; 1884 г., No 78).
   1548 ст. говорит, что солидарная ответственность не предполагается. При сем разумеется, что каждый из совокупно обязавшихся имеет свои независимые права и что обязательство может быть исполнено каждым из них самостоятельно. Напротив того, где обязавшуюся сторону представляет совокупность лиц, имеющая юридическое единство (напр., целое общество), или где несколько лиц обязались исполнить что-либо вместе (?), там по существу обязательного отношения предполагается солидарность. Так рассуждает Касс. Сенат (реш. 1869 г., No 724; 1873 г., No 268; 1875 г., No 794; 1876 г., No 537). По поводу исполнения запродажной записи на имение, выданной несколькими лицами сонаследниками вместе, с получением задатка, когда оказалось, что его следует возвратить, эта ответственность возложена на них без определения части каждого. Солидарность вытекает прямо из свойства отношения, когда предмет исполнения в договоре имеет такую нераздельную целость, что невозможно в нем отделить одно из обязавшихся или имеющих требование лиц от другого. Такова, напр., запродажа недвижимого имения двум лицам совокупно: отказ одного из них от покупки ставит продавца в невозможность продать имение в силу договора ни которому из обоих покупщиков. Все они вместе составляют одну сторону и не могут действовать отдельно, не изменяя условий договора (Касс. реш. 1873 г., No 258).
   Земля сдана в аренду трем лицам; хозяин взыскивал деньги безразлично со всех, так как в договоре части их не разделены. Суд положил взыскать безразлично, но Сенат рассудил, что солидарность в договоре не предполагается, а должна быть выговорена (Касс. реш. 1874 г., No 306).
   Решением 2 Деп. Сен. 1874 г. признано, что заемное обязательство, данное Соломоновой вместе с мужем, не было явлено ей самой у маклера и не было ей передано кредитору, что требуется 2036 ст. 1 ч. X т. Посему, в отношении к ней, оно должно быть признано несостоявшимся и необязательным. На это решение жаловался кредитор, объясняя, что как заемное письмо выдано от двух лиц, то достаточно, когда один из них, муж Соломонов, предъявил акт у нотариуса: он должен в сем случае считаться нераздельно представителем другого соучастника и ответствовать с ним нераздельно. Жалоба эта оставлена без уважения (1 Общ. Собр. Сен., 8 октября 1876 г.).
   Совокупный вексель хотя и утратил силу вексельного права, не теряет свойства солидарной ответственности (Касс. реш. 1874 г., No 767).
   По разуму 566 и 634 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. ст. 55 и 92 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.), бланковая надпись одного из многих совместных надписателей векселя обязывает его к платежу всей суммы, как бы выданный от него особый вексель (Касс. реш. 1876 г., No 492).
   При совокупном в договоре участии с одной стороны нескольких лиц, каждому из них не воспрещается начинать иск о нарушении договора без уполномочия от соучастников; но кто не принимал участия в иске, тот не может воспользоваться и решением (Касс. реш. 1870 г., No 166).
   Дело шло о возвращении озера, бывшего в нераздельном содержании нескольких лиц-товарищей. Суд, рассматривая апелляцию одного из них и усматривая нераздельность интересов всех товарищей, отменил решение низшей инстанции не только в отношении к апеллятору, но и ко всем товарищам. Суд, по рассуждению Сената, вправе был признать, что отмена решения в отношении одного товарища не имела бы никаких для него последствий и что, оставаясь в силе по отношению к другим соучастникам общего права, решение продолжало бы стеснять его право... (Касс. реш. 1875 г., No 306).
   По делу товарищества Колоднянского сахарного завода Сенат признал, что нарушение членами правления компании общей их обязанности неправильным распоряжением или упущением должно влечь, по смыслу 2181 ст. Зак. Гражд., и общую солидарную их ответственность (Касс. реш. 1886 г., No 24).
   Когда главных виновников преступления нет в виду, то убытки от преступления разлагаются непосредственно на второстепенных участников (Касс. реш. 1873 г., No 1086).
   Правило 648 ст. о распределении ответственности за убыток от проступка распространено Сенатом (Касс. реш. 1875 г., No 647) на исполнение гражданского решения о взыскании с крестьянского общества за потраву скотом. Позволительно усомниться в верности этого распространения: проступок предполагает непременно личную ответственность за личное действие, что несовместимо с понятием об обществе, которое не является на суд и не подлежит вменению проступка.
   Солидарность членов крестьянского семейства в платеже мирских и казенных повинностей (188 ст. Общ. Пол. Крест.) не простирается на частные взыскания (Касс. реш. 1874 г., No 838).
   

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ПРОИСХОЖДЕНИЕ И СОВЕРШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 13
Происхояедение обязательств. -- Заключение договора. -- Единство воли. -- Различие между реальными консенсуальными договорами. -- Утверяедение последующим действием. -- Предварительные переговоры или степени соглашения. -- Договоры между отсутствующими.

   По происхождению обязательства можно разделить на возникающие из взаимного соглашения, вследствие договора, и возникающие из свободного одностороннего действия воли, по закону. Первым принадлежит главное место в учении об обязательствах. Договор -- самый обыкновенный способ происхождения обязательств.
   Заключение договора бывает результатом предварительного переговора, обсуждения, за которым, наконец, следует соглашение воли; на это приготовление к полному соглашению воли, единому и всестороннему, требуется некоторое время. От первой мысли о договоре до окончательного заключения его соглашение может быть хотя еще не решительное, но довольно близкое к окончательному решению, так что иногда можно принять такой момент за окончательный. Недоумение по этому предмету может быть особенно значительно там, где нет особой специальной формы для договора, ибо форма служит верным признаком совершившегося соглашения. Только тогда, когда соглашение это удостоверено, договор может быть назван совершенным. Поэтому определение минуты совершившегося соглашения особенно важно для договоров неформальных.
   Надлежит обратить внимание на следующее различие, известное в римском праве. В одних договорах для решительного их совершения нужно только полное соглашение воли во всех существенных статьях, выраженное либо в известной принятой форме (письмо, объявление пред судом, пред свидетелями), либо в форме произвольной. Это -- консенсуальные договоры (наем, поставка, доверенность и пр.). Другие договоры для совершения своего требуют, чтобы совершилось действие, принадлежащее к сущности договора; только в том случае, когда это действие совершилось с одной стороны, возникает обязанность соответствующего воздействия с другой стороны. Стало быть, здесь обязательство возникает не просто из соглашения двух воль, но еще из действия, следующего за этим соглашением. Это -- так называемые реальные договоры. Римские виды их: mutuum, commodatum, depositum, pignus, т.е. заем, ссуда, поклажа, заклад. Здесь договор не совершен, если не совершилось действие; напр., как представить себе заем, если должник не получил денег взаймы, ссуду, если не передана вещь, поклажу, залог без соответственного действия? Здесь, во всяком случае, предполагается совершившимся действие, т.е. передача, и в некоторых случаях самый договор считается недействительным, если обязанное лицо докажет, что вовсе не совершилось действие другой стороны, из коего возникает его обязанность (безденежность займа). Разумеется, это трудно доказать, ибо таковое действие всегда предполагается. Правда, можно представить себе, напр., договор, в котором сторона обязывается дать взаем, в ссуду, в заклад и пр., и можно требовать исполнения по такому договору, но все-таки это будет не договор займа, ссуды, заклада, и обязательное исполнение натурой в большей части случаев окажется невозможным, так что заменой исполнения останется обязанность вознаграждения. Это будет договор о вступлении в договор, pactum de contrahendo. Римское различие между реальными и консенсуальными договорами почти уже утратило всякое значение в новейших законах. Римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т.е. основанные на взаимном соглашении.
   Понятие об этом различии, хотя и не совсем явственно, выразилось и у нас в Своде Законов, именно в 568 ст. Зак. Гражд., которую трудно и понять без этого теоретического изъяснения. В ней сказано: "обязательства содержатся или в самых тех договорах, из коих они происходят; таковы суть: договоры найма, подряда, поставки и т.п., или составляются в виде отдельном по предшествовавшему договору, письменному или словесному; таковы суть: закладные, заемные письма и т.п.". Редакция крайне сбивчивая и темная. Эта статья написана самими редакторами свода и выражает отвлеченную доктрину, взятую, очевидно, из теории римского права. Даже примеры прямо приведены оттуда (так, для консенсуальных договоров: emptio -- venditio, locatio -- conductio, societas, mandatum). Статья не поминает куплю-продажу в числе консенсуальных договоров потому только, что в системе свода купчая вовсе не помещена в разряд договоров и причислена к актам чисто реального свойства.
   Договор, который в самом начале своем не имеет признаков обоюдного соглашения, может быть признан действительным и обязательным для другой стороны, если другая сторона впоследствии приняла его и подтвердила самым действием, составляющим существенный предмет договора.
   Согласие на контракт и обязательность оного удостоверяются, по обстоятельствам дела, действительным исполнением сего контракта относительно другой стороны и ссылкой в своем интересе на его условия. Такие случаи встречаются нередко в договорах о пользовании имуществом, когда в него вступает лицо без формального соглашения или когда на место прежнего контрагента вступает без формальной передачи другое лицо. Таков был случай в деле Кох (Мн. Гос. Сов. 1879 г.). Кох отдала по контракту в аренду на пять лет в имении своем шинки содержателю чарочного откупа Щербакову. Щербаков вскоре передал откуп Бедряге, который несколько лет пользовался арендой, а потом отказался от нее, отговариваясь от ответственности тем, что контракт заключен не им, а Щербаковым. Признано однако, что он отвечает и без формальной передачи контракта, так как на самом деле вступил в пользование арендой, платил деньги и даже основывал свой отказ на несоблюдении вкладчицей некоторых условий контракта.
   Водолагин подрядился Гладкову доставить на своих барках в Ростов 100 пуд. пшеницы, с принятием и сдачей на срок и со взаимной неустойкой. Обязательство это подписано одним Водолагиным, который впоследствии явился истцом неустойки с Гладкова. Гладков отговаривался тем, что он не подписывал условия о неустойке, и потому оно для него необязательно. Но это возражение отвергнуто по таким соображениям. Гладков получил от Водолагина подписанный контракт, оставил у себя, не возражал против него, принял его к исполнению, доставил часть груза, делал в счет поставки платежи с надписями на копии контракта условия, да, сверх того, на основании того же контракта, сам заявил встречный иск (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1861 г. в Ж. М. Ю. 1862 г., No 6).
   Квартира нанята была на условии, выданном от хозяина жильцу за одной подписью хозяина. Этот акт признан действительным актом найма, ибо для действительности договора требуется согласие обеих сторон, которое может выразиться с одной из них не одной подписью, но и принятием договора к исполнению. В данном случае жилец занял квартиру и платил за нее деньги (Касс. реш. 1875 г., No 805).
   Хотя условие и подписано одной лишь стороной, но как факт принятия его и исполнения признан другой стороной, то и надлежит обсуждать его как взаимно состоявшееся обязательство (2 Сб. Сен. реш. III, No 570).
   В договоре требуется единство воли и цели, а потому едва ли возможно допустить действительность договора, в коем содержится несовместимое по сим предметам противоречие. Бывают случаи совместного составления по одному предмету нескольких сделок, из коих одна дополняет другую и ограничивает, причем имеется иногда в виду одну из сделок постановить на всякий случай и пустить в ход, когда ожидание, соединенное с другой сделкой, окажется неисполнимым. При истолковании таких сделок необходимо привести их к единству, буде возможно; если же невозможно, то или все совокупно теряют силу, или оставляется в силе одна главная, а прочие отсекаются. Если между сделками есть противоречие, но они не сходятся во времени, то позднейшая может быть признана изменением (обновлением) предыдущей.
   В деле Якобсона (Сб. Сен. реш. II, No 219) выдано было заемное письмо сроком на год, и в тот же день дана от кредитора должнику подписка в том, что означенный заем без процентов, что кредитор обязуется не требовать уплаты при жизни должника, а по смерти его имеет получить уплату из оставшегося имения, по истечении же срока переписывать заемное письмо, не требуя процентов. Сенат рассудил, что такая подписка не может иметь законной силы, ибо, не уничтожая заемного письма, явно ему противоречит.
   Итак, сущность договора состоит в том, что он совершается в минуту полного, сознательного, единовременного соглашения воли. Определение этой минуты особенно важно для неформальных договоров.
   Здесь два существенные момента: соглашение и единовременное соглашение. Совершение договора слагается обыкновенно из двух действий: с одной стороны определительное предложение, с другой -- определительное принятие этого предложения, в том самом виде, как оно сделано. Соединение того и другого действия совершается не всегда в один прием. В первый раз сделанное предложение может быть не принято сразу другой стороной, но подвергнуто изменениям, которые заявляются стороне предложившей. От нее снова может последовать изменение условий, предлагаемое снова другой стороне, вследствие бывшего от нее изменения первоначальных предложений. Таким образом, окончательному соглашению двух воль может предшествовать целый ряд переговоров, разрешаемых в формулу вопроса и ответа, доколе не образуется наконец окончательное формулированное с одной стороны предложение, которое принимается с другой стороны решительным согласием. До этой минуты переговоры не имеют сами по себе обязательного значения для сторон, разве бы стороны захотели, остановившись на какой-нибудь одной точке переговоров, закрепить на ней свою волю условно, в виде обязательного соглашения о будущей, имеющей окончательно совершиться сделке (pactum de contrahendo).
   Единовременное соглашение представляет наименее поводов к недоумениям и неясностям. Обе стороны стоят налицо друг против друга, когда соглашение происходит между присутствующими. И здесь, однако же, по физическим условиям, всегда есть более или менее значительный промежуток между вопросом и ответом, между предложением и изъявлением согласия на предложение: в этот промежуток возможно колебание, следовательно и изменение той и другой цели. Но многие важнейшие договоры, особенно в торговом быту, заключаются между отсутствующими посредством писем; тогда значение этого промежутка еще значительно усиливается. Является необходимость установить общее правило доброй веры для разрешения недоумений. Римское право не нуждалось в таком правиле потому, что римская формула торжественного соглашения, стипуляция, предполагала положительный ответ на положительный вопрос между присутствующими (spondesne? spondeo). У нас же такое правило необходимо. Правило это следующее. Кто хочет войти в соглашение с отсутствующим и делает ему предложение, тот должен держаться своего предложения, тот связан своим предложением до тех пор, пока другая сторона узнает его и словом и делом удостоверит, что приняла предложение. Без такого правила понятие о сделке лишается твердости, получающий предложение не будет иметь возможности рассчитывать на добрую веру и серьезное решение предлагающего, -- великое неудобство, особенно в торговом быту, где действие должно быстро следовать за сделкой и где все зависит от своевременности действия. На основании этого правила, сделавший предложение, если другая сторона отвечает: да, не вправе уже сказать: тогда я хотел так, а теперь переменил намерение. В таком случае противная сторона вправе будет возразить: зачем же ты предлагал? Зачем, переменив волю, не уведомил меня своевременно? Я должен был, я вправе был полагать, что воля твоя серьезная и непременная. Это правило имеет, однако же, только условную, предположительную силу. Контракт становится совершенным только в минуту окончательного, решительного соглашения двух воль; до этой минуты, стало быть, воля, с той и другой стороны изъявленная, есть односторонняя, условная воля. Она содержит в себе со стороны предлагающего: 1) обещание собственного действия, 2) ожидание имеющего последовать с другой стороны соответствующего обещания о воздействии. Стало быть, в таком положении заключение договора еще ожидается; стало быть, воля, не определившись окончательно, имеет еще возможность измениться, вновь определить себя. До какой минуты сторона, сделавшая предложение, связана своим предложением в ожидании ответа? Очевидно, что от нее самой прежде всего зависит, вместе с предложением, означить, до какого срока будет ожидать ответа. Если же срока не поставлено, то предполагается, что ответ должен быть прислан благоеременно. Это значит, что времени на размышление отсутствующему вообще не полагается; он должен решиться тотчас и послать свой ответ как только можно скоро. Между отсутствующими в одном и том же городе предполагается, что ответ должен быть прислан не позже, как на другой день; между отсутствующими в разных местностях -- с первой отходящей почтой или с возвратом почты. (Телеграф обыкновенно не полагается в счет правильно совершающихся сообщений.)
   Но когда ответ уже послан, возникает другой вопрос: с какой минуты изъявленная воля становится безвозвратной и соединяется вполне с противоположной волей? В ту ли самую минуту, когда определяется в уме у отсутствующего корреспондента? когда написано письмо? когда напечатано и сдано на почту? или только в ту минуту, когда посланное письмо доходит до сведения того, к кому адресовано? Мнения по этому вопросу не вполне согласны, но, по всей справедливости, следует признать, что во взаимном соглашении изъявление воли с одной стороны никак не может считаться за полное и решительно совершившееся, пока не сознает его другая сторона, и в этом сознании обе воли еще не объединятся. Соглашение между отсутствующими в таком только пункте уравнивается с соглашением между присутствующими, в котором обе воли единовременно соединяются.
   До той минуты, когда отзыв или предложение дойдет до сведения другой стороны, сторона, от которой идет отзыв, имеет полное право возвратить его, отказаться от него, если успеет это сделать, посредством телеграфа или посредством второго письма, доходящего в одно время с первым.
   Но возможность отказа многие простирают еще и далее. Сделавший предложение вправе взять его назад не только до той минуты, когда предложение его дошло до другой стороны, но и вообще дотоле, пока до него самого не дошел еще отзыв противной стороны, сделанный по его предложению. До этой минуты единовременное соглашение еще не совершилось, и предлагающий свободен от договора, хотя и несвободен по обстоятельствам дела от ответственности за убытки, которые могла понести другая сторона, положившись на верность и твердость первоначально сделанного предложения. Такой свободы не допускают некоторые законодательства. В прусском законе предполагается, что одностороннее предложение связывает волю предлагающей стороны с той минуты, как оно доходит до сведения другой стороны, дотоле, пока воля другой стороны не определилась, или до того же срока, который назначен ей для определения этой воли. Того же взгляда держится австрийское законодательство и баварский кодекс.
   По прусскому закону, взаимное отношение сторон не изменяется даже от смерти, которая может постигнуть одну из них прежде, чем на посланное предложение получен ответ. Обязательность переговорных действий и в этом случае не устраняется, но переходит на наследников. В том же смысле и еще определительнее выражается общегерманский торговый кодекс {Доныне продолжается спор в науке между двумя учениями, из коих одному дано название Erklärungstheorie, другому -- Vernehmungstheorie.В смысле первого договор совершается в ту минуту, когда принявший предложение выразил свое согласие; в смысле последнего -- в ту минуту, когда этот отзыв дошел до сведения предлагавшей стороны. Германский закон держится первой теории; но это учение осуждается многими юристами, как неверное и непоследовательное. См. о сем Dahn Handelsrechtliche Vortage, стр. 58.}.
   В наших законах вовсе не содержится правил по этому предмету, хотя в судах по делам торговым подобные случаи часто встречаются. По общим гражданским делам их трудно встретить, потому что форма договоров здесь большей частью строгая, и между отсутствующими договоры заключаются посредством представителей. Но в торговых сделках более свободы, и договоры заключаются посредством письменных поручений. В делах коммерческих, в недостатке закона, дозволяется суду руководствоваться торговым обычаем известной местности, и обычаи эти могут быть неодинаковы. Если же и обычая нет, то для разрешения дела приходится прибегнуть к общим началам, разъяснения коих по этой причине и необходимо.
   Положим, что я, занимаясь торговлей, пишу к своему корреспонденту в Одессу, предлагаю ему купить для меня 1000 четвертей пшеницы по такой-то цене, не выше, и отправить в Марсель, застраховав перевоз не выше такой-то суммы за четверть, с тем, чтобы за комиссию он воспользовался разностью указанной цены с подлинной.
   Я могу сделать это предложение с оговоркой, что хочу только списаться о согласии. Тогда, в ожидании ответа, равно как и после ответа, я могу отказаться, вступить в условие с другим. Это еще не договор и не начало договора, а переговор, переписка о договоре.
   Я посылаю свое письмо, положим, 1 августа с почтой в Одессу. По ходу почты (старого порядка) письмо это должно дойти до Одессы через неделю, 8-го числа. 10-го числа почта идет из Одессы в Москву. Я ожидаю согласия, не делая отказа до того дня, когда получится в Москве одесская почта от 10-го числа, и, не получив ответа, считаю себя вправе отменить свое предложение или войти в соглашение с другим. Проходит затем еще несколько дней -- со следующей одесской почтой я получаю согласие от своего корреспондента и отвечаю ему, что уже поздно. Он, с своей стороны, почитая договор совершившимся, хочет принудить меня к исполнению. Я вправе возражать ему, что ждал от него известия с возвратом почты.
   А если я напишу в своем первом письме, что жду ответа до такого-то числа, то буду вполне обеспечен.
   Я отправляю письма 1 августа, а вслед за тем, со следующей почтой, посылаю письмо, что отказываюсь, или даю знать по телеграфу.
   Положим, что мой корреспондент 1) получает известие ранее моего первого письма -- тогда и сомневаться нечего; 2) получает вслед за моим письмом, прежде чем успел отправить мне ответ; последствие то же, я имею право отказаться; 3) получает, когда ответ, в коем он писал мне согласие, сдан уже на почту и отправлен в Москву; в таком случае я воспользовался только моим правом. Воля моя не определилась еще окончательно прежде, чем я получил согласие своего корреспондента, и предложение могло быть взято мною назад.
   Точно так же и мой корреспондент, с другой стороны, послав согласие на мое предложение, может его отменить еще до той минуты, как я получил ответ: может, напр., вперед послать телеграмму. Но если его отказ пришел уже после отзыва о принятии, то я вправе считать установившимся обязательное отношение между ним и мною. Это может быть для меня очень важно. Получив его отзыв о принятии, я, рассчитывая на исполнение договора, т.е. на доставку пшеницы в Марсель к указанному мною лицу, выдаю на это лицо вексель с платежом в Марселе. С неисполнением договора о закупке и отправке пшеницы я от выдачи этого векселя терплю убыток и имею основание требовать вознаграждения от своего корреспондента.
   Представим теперь, что я, написав и отправив предложение, отправил после этого отказ. Отказ мой приходит в Одессу после того, как мой корреспондент послал мне письма о принятии. Между тем, послав письмо, он приступил к закупке пшеницы, и узнав, что я отказываюсь, приостановил покупку, но потерпел убыток и требует от меня удовлетворения. Есть основание удовлетворить его, но не потому, что договор можно считать совершившимся прежде, чем получено мною известие о согласии, но потому, что при некоторых обстоятельствах корреспондент мой, судя по смыслу письма моего, имел основание думать, что мое намерение серьезно и воля моя тверда, а потому тотчас и начал действовать по моему поручению. Где есть правило в законе, что корреспондент отвечающий должен еще ожидать уведомления о получении ответа, или, в недостатке закона, твердый обычай между торговыми людьми, там и вознаграждению в подобных случаях нет места. Но если ни закона подобного, ни обьиая нет, то в недостатке положительного руководства следует принять во внимание, что корреспондент не может считать договор нарушенным, не может понудить меня к исполнению, но имеет право (смотря по выражениям моего письма и по свойству действия, требовавшему поспешности) сказать мне: "я действовал не самовольно, а в твое имя и по твоему поручению, приняв его и считая твое намерение серьезным; дело, которое я начал делать, не мое, а твое. Куда я денусь теперь с пшеницей, которую купил для тебя? Цена на нее понизилась: за нее дают рублем менее за четверть". Такое требование может быть уважено.
   Корреспондент, положим, купил пшеницу по 10 руб. за четверть, а я ему назначил не выше 12 руб. Он требует от меня: договор наш совершился, ты должен его исполнить. По договору разница в цене должна принадлежать мне. Ты должен взять за себя пшеницу по 12 руб. за четверть и дать мне мою прибыть по 2 руб. за четверть, итого за 1000 четвертей -- 2000 руб. Это требование едва ли можно назвать законным. Договор не совершился вполне: нельзя требовать исполнения по договору.
   Но вот чего можно требовать: "я купил тебе пшеницу по 10 руб., а когда пришлось продавать ее, то нельзя было взять дороже 9 руб. 50 коп. Стало быть, я по твоей милости потерпел убытку по 50 коп. на четверть, всего 500 руб. Этот убыток ты должен по всей справедливости вознаградить мне".
   Шкипер Сандберг из Барселоны письмом в Лондон предложил зафрахтовать его судно по 105 шилл. за тонну. Маклер 5 октября в Лондоне зафрахтовал судно дому Хава на рейс из Одессы в Лондон. Сандберг, получив о сем извещение, 11 октября отвечал отказом от цертерпартии, и отзыв этот получен в Лондоне 17 октября домом Хава. Одесский же дом Хава, почитая договор состоявшимся, передал цертерпартию дому Горни с надбавкой в свою пользу по 45 шилл. за тонну; но исполнение цертерпартии, за отказом Сандберга, не состоялось. Тогда Хава предъявили на Сандберга иск об убытках, требуя себе вознаграждения за прибыль 45 шилл. за тонну, коей они лишились за отказом Сандберга. В сем иске им было отказано по следующим соображениям. Право Хава пользоваться выгодами контракта существовало дотоле, пока они могли почитать себя свободными владельцами условия, т.е. пока не дошло до них известие об отказе Сандберга. 14 октября известие дошло до Хава в Лондоне и с 14 октября по 31 октября могло быть в обыкновенном порядке почты сообщено из Лондона в Одессу; следовательно, если он дого. Только лица, имеющие таковое право на иск, лица, юридически заинтересованные в отчуждении имущества, а не другой кто-либо, не всякое постороннее лицо и не государство, -- имеют право предъявлять опровержения против акта отчуждения и требовать его уничтожения.
   Государство, сказали мы, по собственному побуждению, для охранения законного порядка наследования, не мешается в дело частного гражданского права. Необходимо уяснить в этом истинном смысле закон о родовых имениях. Цель этого закона -- не безусловное охранение отвлеченного принципа, охранение признанного начала наследования, а охранение в каждом данном случае гражданского права, специально присвоенного известному лицу, состоящему в известном юридическом отношении, стало быть, в этом охранении государство действует по началам не государственного, а частного гражданского права, т.е. приступает к рассмотрению и поверке прав не иначе как вследствие иска, вследствие просьбы заинтересованного лица. Без сомнения, закон о родовых имениях имеет государственное значение, при установлении его в расчет законодателя входили государственные соображения. Этот элемент, в большей или меньшей степени, входит в соображение законодателя при становлении всякого нового определения по гражданскому праву. Но государство принимает на себя непосредственный надзор за соблюдением гражданских прав только в виде исключения, только в тех случаях, когда точное соблюдение этих прав состоит в непосредственной связи с государственным или общественным интересом. В остальных, именно в наибольшей части случаев, гражданское право, как принадлежность известного юридического отношения, составляет непосредственный интерес частного лица и, в случае нарушения, охраняется и восстанавливается государственной властью лишь вследствие иска или жалобы со стороны частного лица. К таким правам принадлежит и право, соединенное с родовым происхождением имения. Закон родовых имений состоит в том, что вотчинник распоряжается ими безвозмездно не иначе как в порядке, указанном общим правилом, установленным в интересе рода и родственников. Когда распоряжение вотчинника уклоняется от этого общего правила, им нарушается законный интерес лица, имеющего по закону право в родовом имении. Вследствие того лицо это получает право на иск, право оспаривать распоряжение вотчинника, как нарушение права. Это право на иск связано непосредственно с юридическим интересом известного лица, и потому от этого заинтересованного лица зависит преследовать свой интерес или оставить его. Если заинтересованный требует восстановления, государственная власть (суд) приступает к поверке юридического отношения и, убедившись, что оно нарушено, восстановляет его в нормальном, законном виде. Если заинтересованный молчит, государственной власти нет повода касаться юридического отношения и приступать к поверке права, когда нет о том иска и ходатайства. Поэтому и распоряжение о родовом имении, в сущности противозаконное, может быть приведено в действие и остаться в нем, когда ни с чьей стороны не предъявлено против него спора.
   Положим, что после умершего вотчинника осталось родовое имение и права на это имение принадлежат нескольким наследникам, в равной или неравной степени, по равным или неравным долям. Эта мера участия в наследстве лиц, совместно к нему призываемых, определяется законом, и этой мерой определяется материальный объем гражданского права на наследство, принадлежащего каждому из наследников. Но устанавливая эту меру, закон вовсе не имеет в виду охранять ее безусловно, независимо от иска, просьбы или спора, вовсе не ставит государственной власти в обязанность наблюдать, чтобы доля каждого из наследников не превышала той меры, которую установил закон. По открытии наследства и по предъявлении наследниками наследственных прав своих, государственная власть удостоверяет подлинность права, каждому из них принадлежащего, и не идет далее. Явилось несколько претендентов на наследство; как скоро все они признаны в праве, признаны наследниками, все наследство в целом составе своем принадлежит им совокупно. От них самих зависит, по взаимному согласию, разверстать между собой наследственные доли имения; доколе между ними не оказалось несогласия и спора, судебная власть не вмешивается в это распределение и не имеет ни права, ни обязанности наблюдать, чтобы каждому досталась ровно та доля из родового имения, какая по закону следует. От них зависит, по указанию взаимного интереса, уравновесить между собой эти доли при полюбовном разделе. Оттого не подлежит сомнению, что при разделе наследственного имения один из наследников имеет полное право поступиться другому наследнику более или менее значительной частью из своей доли родового имения, с заменой и вознаграждением или вовсе без вознаграждения. Всякий раздел есть договор о том, кому из наследников что из имения достается, где, в каком количестве и на каких условиях. Этот договор не содержит в себе ничего противозаконного, когда наследники в нем уступают друг другу части родового имения или обменивают их, даже с видимым уменьшением доли на благоприобретенные имения умершего вотчинника и т.п. Такие уступки и обмены, как бы далеко ни простирались, вполне законны, когда они совершаются исключительно между теми только лицами, которым принадлежит наследственно право, и между всеми этими лицами: в таком случае все гражданские интересы, участвующие в наследстве, погашаются взаимным соглашением всех наследников (не говорим о возможных случаях передела, по силе 1332 ст. Зак. Гр.). Участников в наследстве никого нет, кроме тех лиц, между коими заключен договор; договор, окончательно заключенный, -- обязателен для всех, кто в нем участвовал (1528, 1536, 1543 ст. Зак. Гр.); стало быть, ничье право не нарушено, некому спорить против разделов и уступок, ничей иск не может возбудить законной проверки наследственного права. Иное дело, когда в самую минуту раздела существовало, хотя бы еще не оглашенное, право третьего лица, не включенного в раздел, участвовать в разделе того же наследства; в таком случае, по просьбе этого лица -- вновь явившегося наследника -- прежний раздел будет уничтожен и все его условия будут объявлены недействительными (1547, 1241,1300 ст. Зак. Гр.).
   Но когда, ввиду подобного раздела между сонаследниками, мы предложим себе вопрос: что служило истинным основанием приобретения прав по имуществу, доставшихся каждому из сонаследников, -- то должны будем признать, что основанием приобретения было здесь наследственное, а не договорное право (ср. Касс. 1875 г., No 1076). Никто из лиц, участвовавших в разделе имения после вотчинника и получивших свою долю, может быть, с излишком и приращением, не мог бы получить этого излишка, если бы не имел безусловного права на наследственную свою долю. Договорным соглашением здесь определено только то, как велика должна быть наследственная доля. Количество ее, условия уравнения, местность владения -- все это определено договором и разделом, соглашением наследников, но не этим соглашением создано право, приобретаемое каждым из наследников. Право это создано не разделом; оно возникло гораздо прежде раздела, в минуту смерти вотчинника, по силе безусловного наследственного закона; в эту минуту открылось наследственное право (1222, 1254 ст. Зак. Гр.); приобретение его совершилось с утверждением наследников в правах и со вводом их во владение всех вместе, -- а сущность раздела состоит в том, какая часть из общего, совокупно приобретенного наследственного имения, должна поступить в исключительное владение и распоряжение каждого из соучастников (554, 1313 ст.). Когда я говорю, что имение досталось мне по разделу, это значит, что разделом определено, что переходит ко мне в исключительное владение; это не значит, что я приобрел это имение от того или от тех, с кем делил наследство; я приобрел его не от кого-либо другого, а прямо от умершего вотчинника; между им и мной не было посредствующего перехода, посредствующего лица, нового преемства; моя доля выделена мне, не побывав в исключительной собственности у кого-либо из моих сонаследников, и прежде чем я получил право назвать ее исключительною своею собственностью, это исключительное право не принадлежало никому из моих сонаследников; все наследственное имение было до тех пор общей нашей собственностью, стало быть не от кого было мне получить свою долю, разве от умершего вотчинника по праву наследства. Положим, что сонаследники мои, уступая мне некоторый излишек, согласились принять от меня за то денежное вознаграждение: это было дело личного нашего расчета о своих выгодах, действие соглашения, коего элементы суть чисто личные и не подлежат законной проверке, ибо все части имения, и самые десятины земли в одном и том же имении имеют неодинаковую ценность, и все оттенки этой ценности неуловимы для закона, не подлежат вполне внешнему мерилу, а определяются только личными интересными соображениями: нередко часть, по внешнему обзору малая, заключает в себе великую внутреннюю ценность, или имеет важное значение для одного лица по личным его соображениям, и наоборот. Положим и то, что иной из моих сонаследников признал за благо вовсе отступиться от свой части, которая по взаимному соглашению делящихся приумножила мою долю; и здесь во всяком случае уступка или молчание моих сонаследников равнозначительны с отречением их от наследства в той доле имения, которая досталась мне по разделу; стало быть, и в этом случае я приобретаю эту долю не от сонаследников своих, а от умершего вотчинника, по праву наследства.
   Из вышеизложенных соображений следует, что имение, достающееся по разделу, в каком бы размере и при каких бы условиях ни досталось наследнику, почитается у него родовым (сюда, конечно, не относится выдел по разделу указной доли супругу). Нередко случается, что сестра, например, получив по разделу с братом часть -- хотя бы благоприобретенного отцовского имения, в размере, превышающем свою дочернюю наследственную долю, заплатив брату при разделе деньгами за этот излишек, считает уже излишек этот доставшимся ей от брата и распоряжается им как благоприобретенным своим имуществом. Из предыдущего видно, что такое предположение вовсе несправедливо. Впрочем, в приведенном примере, если даже смотреть на него с точки зрения приобретательницы, имение ее следует признать родовым и по силе 3 п. 399 ст. Зак. Гр.
   Итак, имение родовое, доставшееся хотя бы и в излишнем количестве одному из сонаследников, по соглашению с прочими, и в уравнение наследственных долей, должно считаться у приобретателя родовым во всей целости. Вопрос об этом может возникнуть по поводу выкупа. Такой приобретатель-наследник может часть, доставшуюся ему по наследству, продать чужеродцу, а затем со стороны родственников возникает претензия о выкупе такого имения у чужеродца, и покупщик-чужеродец возражает, что не все купленное им имение оставалось родовым у продавца, но часть оного, именно излишек, уступленный ему сонаследниками по разделу, должна почитаться благоприобретенной, не подлежащей выкупу. Такое возражение, по вышеизложенным причинам, нельзя признать основательным.
   Но если означенный излишек достался приобретателю, хотя и бывшему в числе законных наследников, не в силу раздела, но по особому акту, в виде уплаты долга, например, то здесь основание приобретения уже изменяется и приобретенный излишек не может почитаться дошедшим по наследству. Представим себе, например, что вдова умершего вотчинника осталась по смерти его с прямой его наследницей -- дочерью в нераздельном владении наследственным имением, не просив о выделе себе указной части, и имея на умершего мужа своего значительную денежную претензию. Затем, когда довелось назначить имение в продажу за долги умершего вотчинника, оно, помимо публичной продажи, с согласия прочих кредиторов, осталось за вдовой совокупно с дочерью, причем принята была в учет и претензия вдовы на умершего своего мужа. Впоследствии обе владелицы продали имение чужеродцу, к которому возникла от родственника претензия о выкупе. В подобном случае справедливо будет признать за имением свойство родового, поскольку оно может быть признано доставшимся продавщицам по наследству (в то число пойдет и указная часть вдовы, по силе 1352 ст.); но все то, что, по учету, досталось продавщицам в удовлетворение долговых претензий, должно быть признано частью благоприобретенной.
   Закон нигде положительно не запрещает делать родовые имения предметом мены в тех случаях, в которых мена недвижимых имуществ допускается (1374, 485, 503 ст. Зак. Гр., 624 ст. Зак. Меж., изд. 1893 г.). Предметом мены вообще не могут быть цельные имения, по общему смыслу законов наших о мене, ибо мена допускается только для округления дачи владения, следовательно простирается на участки дач и угодий. В таком случае, когда, например, в даче общего чересполосного владения одни из участников приобрели свое вотчинное право на землю по наследству, другие по купле, -- нет сомнения, что можно делать уступку земель из родового своего имения, и в замен их получать земли из благоприобретенного или родового имения, принадлежащего другому владельцу. Но спрашивается, земли, полученные посредством такого обмена, должны ли считаться у нового владельца родовыми или благоприобретенными? Мы думаем, что они должны считаться родовыми, если поступают в состав родового имения, благоприобретенными, если поступают в состав благоприобретенного. И здесь нельзя сказать, что меною приобретается новое имущество, что вновь образуется право собственности и что основанием этого права служит именно мена. Посредством мены здесь определяется только предмет владения, утверждающегося по первоначальному приобретению на другом основании, по которому имение досталось прежде мены, по наследству, купле, дару и пр. Если бы земля, поступающая в состав имения, была приобретена не меной, а куплей, земля эта, и по присоединении к родовому имению, удержала бы на себе признаки своего происхождения, не слилась бы с родовым имением в одном свойстве и до нового перехода считалась бы землей, вновь приобретенной по купчей, следовательно -- в большей части случаев благоприобретенной. Но когда она поступает к имению вследствие мены, это значит, что она поступает на место другой земли, которая вместо нее отошла от имения; при этом может случиться, что к имению поступило более мерного пространства, чем отошло от него: но все-таки в смысле юридическом нельзя сказать, что эта земля вновь извне приобретена к имению: и здесь невозможно, с юридической точки зрения, входить в расчет о том, насколько увеличилась от такой мены ценность того или другого имения. Этот расчет есть дело личного соображения меняющихся, дело личного их интереса; а в юридическом смысле с меной соединяется предположение о том, что имущество, поступающее к одной стороне, совершенно равно по интересу с тем имуществом, которое от нее отходит.
   Условия мены несколько изменяются в тех случаях, когда предметом ее служит цельное имение, например, когда при обращении принадлежащего частному лицу родового недвижимого имущества на государственное употребление (578 ст. Зак. Гражд.) владелец соглашается вместо этого имущества получить от казны другое однородное. Здесь уже нельзя говорить о приращении части к целому или о соединении части с целым. Здесь от владельца отходит целое имение, доставшееся ему из его рода, и в замен того поступает к нему целое же имение, совершенно чуждое роду его. Сознаемся, что в подобном случае, не имея в виду положительного закона о том, каким следует считать такое имение, доставшееся вместо родового, -- мы не находим в своем законодательстве и общих начал, на основании коих можно было бы с достоверностью разрешить недоумение. Этот вопрос, кажется, может быть разрешен только законодательной властью, и установление того или другого правила по этому предмету будет зависеть не столько от юридических соображений гражданского права, сколько от государственных соображений законодателя, смотря по тому, что более соответствует видам законодательной власти: охранение ли родового свойства имений и интересов рода, или предоставление всевозможной свободы обращению недвижимой собственности между частными лицами.
   Нам остается еще упомянуть об одном ограничении в распоряжении родовым имуществом, именно: при заключении договоров о найме пустопорожних земель. По общему правилу запрещается частные недвижимые имущества отдавать внаем или содержание сроком свыше 12 лет. В виде изъятия из этого правила закон дозволяет отдачу благоприобретенных пустопорожних земель в аренду или содержание сроком до 30 лет, когда предполагается на них устроить фабрики или заводы, а также земель под устройство дач в 25-ти верстном расстоянии около столиц. Для земель родового свойства это изъятие не допускается (1692, 1693 ст. Зак. Гражд.).
   

10

   Мы сказали, что государственная власть, сообразуясь со свойством частных гражданских прав, приступает к поверке их только тогда, когда вследствие просьбы или иска со стороны лица заинтересованного представляется нужным охранить или восстановить нарушенное право, и что вследствие того незаконное распоряжение частного лица о родовом имении становится для государственной власти предметом рассмотрения лишь с той минуты, как оно сделалось предметом спора о праве. Но деятельность государственной власти не ограничивается только охранением или восстановлением нарушенного права: она принимает еще на себя удостоверение права, вновь созидаемого волей частных лиц, односторонней (установительный акт) или обоюдной (договор). С этим удостоверением соединяется до некоторой степени поверка прав, созидаемых волей частных лиц. Но поверка эта в настоящем случае вовсе не такова, какой бывает при судебном рассмотрении спора о праве между частными лицами; в последнем случае судебная власть действует положительно, подвергая спорное отношение строгому юридическому анализу, тщательно поверяет, что незаконно и что законно, и утверждает своим авторитетом только то, что после строгого правоиспытания покажется положительно законным. Здесь, напротив того, при удостоверении актов частной воли, деятельность власти имеет характер отрицательный: не утверждает того, что представляется противозаконным, т.е. очевидно противоречащим закону. Ей нет дела до исследования о том, какое именно юридическое отношение возникает между сторонами вследствие того или другого юридического действия, не нарушается ли при том законный интерес того или другого лица и т.п.: такое исследование было бы несообразно с началом свободы гражданских сделок. При совершении актов власть блюдет за охранением формы законной, и в чем усматривает несообразность с этой формой, того не решается удостоверить своим авторитетом.
   Обязаны ли присутственные места, при засвидетельствовании актов о безвозмездном отчуждении имения, входить в исследование о том, какого свойства отчуждаемое имение: родовое или благоприобретенное? Вопрос этот относительно завещаний разрешается положительно 7 статьей приложение к ст. 1013 (прим.) Гр. Зак., в коей сказано, что явкой завещания на суде и запиской его в книге удостоверяется токмо подлинность завещания, но не утверждается тем законность содержащихся в нем распоряжений. Посему при явке к свидетельству завещаний не следует входить в рассмотрение распоряжений завещателя, но следует наблюдать только за тем, сохранены ли в составе завещания установленные законом формы. Далее в 1102 ст. сказано, что если при явке завещания ни от кого не будет предъявлено спора, то судебные места сами собой не могут входить в рассмотрение: родовое ли имение завещателем отказывается или благоприобретенное. Относительно актов другого рода, кроме завещаний, такое правило не высказано столь же положительно, но мы думаем, что тем же началом следует руководствоваться при совершении и дарственных, и отдельных, и рядных записей об отчуждении имения при жизни вотчинника. 54-й статьей прил. I к ст. 708 Зак. Гр. запрещается совершать акты, содержащие в себе распоряжения, законам противные, и на этом основании или по этому поводу некоторые установления крепостных дел, и нотариусы считают себя вправе требовать от лиц, от имени коих акт совершается, удостоверения в том, например, что предметом дара служит не родовое имение, или что родственнику передается не более той части родового имения, на которую он может иметь наследственное право. Такое исследование о законности и правильности распоряжения, по поводу совершения акта, представляется нам превышением власти, которого не должно было бы дозволять себе место свидетельствующее или совершающее акт. Если по содержанию акта содержащееся в нем распоряжение не представляется прямо противозаконным, то нет никакого повода требовать от частных лиц удостоверения в том, что оно вполне законное. Допустить противное -- значило бы смешать отправления исполнительной власти с отправлениями власти судебной, удостоверение воли с утверждением ее законности, дело судебного управления с судебным решением, тогда как эти предметы строго отличаются и по нашему законодательству. Если бы предоставлено было суду, при самом совершении акта, приступать к исследованию о законности содержащихся в нем распоряжений, это значило бы, что суд может сам собой, без иска и спора от заинтересованных лиц, возбуждать спор или сомнение, спор в ограждение частного интереса третьих безмолвствующих лиц и, возбудив этот спор, может без противоречивых объяснений между сторонами разрешить им же самим возбужденные возражения против частного права, вновь устанавливаемого. В таком случае, по поводу изъявления воли и явки акта, совершалось бы без суда нечто похожее на суд предварительный и неполный, ибо когда судебное место, по исследовании о свойстве имения, согласится принять акт к засвидетельствованию, стало бы признает его законным. Это не препятствует предъявлению спора о свойстве имения и опровержений против акта со стороны того, кто полагает, что юридический интерес его в имении нарушен совершением акта.
   Напротив, когда из самого содержания акта явно оказывается, что предметом распоряжения служит родовое имение и что форма акта не соответствует той форме, в которой дозволяется распоряжаться родовым имением, присутственное место вправе будет отказать в удостоверении акта. Таково будет, например, завещание, в котором завещатель именно пишет, что предоставляется чужеродцу родовое имение, доставшееся по наследству. Здесь форма, избранная распорядителем, явно несообразна с сущностью распоряжения, так как родовые имения не подлежат завещанию; таково будет домашнее завещание о родовом имении, составленное бездетным владельцем в пользу родственника (ибо для такого распоряжения установлена специальная форма завещания). В подобных случаях подлинность акта так неразрывно связана с его формой, что при нарушении формы присутственное место не вправе удостоверить и подлинность акта.
   1873 г., No 1179. Петр Гарднер устроил компанию на акциях из себя и 8 своих сыновей и подарил ей свое недвижимое имение -- фарфоровый завод. В силу примечания к 15 § Высочайше утвержденного устава этой компании с дарственной записи Петра Гарднера не было взыскано крепостных пошлин ввиду того, что компанию составят прямые и законные наследники учредителя оной. По 9, 55 и 56 § устава акции могли переходить и к посторонним лицам. Затем сын Петра Гарднера Павел купил у компании, по ликвидации ее дел, недвижимое имение, подаренное ей его отцом. По смерти Павла возник вопрос -- родовое ли его имение завод или благоприобретенное? Сенат признал, что благоприобретенное, так как невзыскание кр. пошлин было установлено как льгота, Высочайше пожалованная, а не как законом предоставленное право.
   

§ 13
Разделение имуществ по свойству обладателей

   В системе наших гражданских законов различаются еще категории имуществ по свойству лиц, которым они принадлежат. В этом смысле различаются (406-415 ст. Гр. Зак.):
   1) Государственные имущества недвижимые и движимые. Закон наш говорит об имуществе государственном вообще, причисляя к нему между прочим подати, пошлины и разные сборы, -- что едва ли правильно с точки зрения гражд. права, ибо в сем отношении государственным имуществом именуется особенное имущество, которое по природе своей способно состоять в частном обладании и принадлежит государству как лицу юридическому; следовательно входит в область права гражданского, так что государство по обладанию этими имущест-вами представляется вотчинником, подобно частным лицам. Напротив того, подати, сборы и повинности всякого рода относятся исключительно к области права государственного.
   К имуществам государственным относятся: во-первых, состоящие в заведовании отдельного Министерства Земледелия и Госуд. Имуществ; во-вторых, имущества, принадлежащие, ради удовлетворения государственных потребностей, разным министерствам и госуд. учреждениям, в заведовании коих они и состоят. О приобретении, отчуждении, переходе или переводе этих имуществ из одного ведомства в другое есть особые правила в Уставах Казенного Управления.
   Важнейшее из последних по сему предмету узаконений -- правила 1873 года о порядке передачи казенных зданий и оброчных статей из М. Гос. Им. в другие ведомства (Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52239).
   Отчуждение государственных имуществ в частное владение есть акт государственной власти и совершается в виде пожалования, отвода, уступки или назначения на условиях продажи вольной или продажи льготной. Полагают, что общее правило об отчуждениях сего рода указано в 8 п. 23 ст. I т. изд. 1892 г., Учр. Гос. сов., в коем сказано, что в Госуд. совете рассматриваются все дела, по которым отчуждается какая-либо часть госуд. имуществ в частное владение. Но едва ли это предположение правильно, ибо в подлинном указе стоит слово отсуждается, т.е. все судебные решения сего рода идут на Высоч. утверждение через Гос. сов. Стало быть, сюда не подходят отчуждения, не по суду совершаемые, и в изд. Свода Зак., по всей вероятности, допущена опечатка.
   О некоторых имуществах признано нужным особое законное постановление, что они не могут быть отчуждаемы в частную собственность. Таково, напр., правило о соляных источниках и заводах, принадлежащих казне (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 619).
   2) Удельные имущества, в особенности, отведенные на удел, т.е. на особое содержание членам Императорской фамилии. Эти имения состоят вообще в ведении Главного Управления Уделов и служат источником для содержания членов Императорской фамилии (I т., изд. 1892 г., Зак. Осн., ст. 120 и след. Учр. Мин., ст. 925).
   3) Дворцовые, приписанные к содержанию разных дворцов Императорского дома. Одни из них называются государевыми, принадлежат всегда царствующему Императору, и по словам 412 ст. З. Гр. не могут быть завещаемы, поступать в раздел и подлежать иным видам отчуждения. Таковы имения Царскосельское, Петергофское и состоящие в заведовании Московской дворцовой конторы (государевы волости). Другие имения, как, например, Ораниенбаумское, Павловское, Стрельнинское, Гатчинское, именуемые тоже дворцовыми, составляют личную собственность особ Императорского дома и могут быть делимы по частям. Сверх того, законы упоминают о собственном имуществе Государя Императора, например, о состоящем в ведении Императорского кабинета (I т., изд. 1892 г., Учр. Мин. ст. 891).
   К какому разряду имуществ относятся дворцы Императорские, назначенные для жительства Государя Императора (например, Зимний, Елагин и пр.), закон не определяет; по буквальному смыслу 412 ст. Зак. Гр. нельзя их причислить к той же категории, к которой отнесены дворцовые имения и государевы волости, и нет прямого законного основания почесть их за государственное имущество.
   Имения "государевы или дворцовые" отличаются от недвижимых имуществ, принадлежащих к Импер. дворцам. Права по владению как Государевыми вотчинами, составляющими личную собственность царствующего Императора, так и теми дворцовыми имениями, которые по самодержавной власти назначаются преимущественно для доставления способов к содержанию дворцов членов Императорской фамилии, в главных основаниях признаются соответствующими общему владельческому праву, относительно пользования и распоряжения полной собственностью. Но что касается до Императорских дворцов и принадлежащих к ним построек, садов, парков и т.п., то все те имущества, составляя исключительную коронную Императорскую принадлежность, образуют отдельный разряд имуществ, коих особенность состоит и в том, что издержки на содержание их относятся ежегодно, по штатным исчислениям, на Государств, казначейство. По этим соображениям имущества первого рода привлечены, а имущества последнего рода не привлечены были к платежу земских сборов указом 1870 года. Но в 1875-1879 годах повелено изъять от этих сборов и дворцовые имущества 2-го разряда. Полл. Собр. Зак. 1875 г., No 54301; 1879 г., No 59629.
   4) Имущества, принадлежащие разным установлениям (юридическим лицам): церквам, монастырям и арх. домам (см. § 62); богоугодным, учебным и ученым заведениям; госуд. кредитным установлениям. Пространство прав обладания всех сих учреждений принадлежащими и приписанными имуществами неодинаково и зависит от более или менее тесной связи сих учреждений с государством и центральными его учреждениями.
   5) Имущества общественные, принадлежащие дворянским обществам, городским обществам, земству и обществам сельских обывателей (Зак. Гр., ст. 414).
   В этой статье смешаны понятия в сущности разнородные, ибо не одно и то же имущество, принадлежащее дворянскому собранию, -- имущество, принадлежащее городскому обществу, и имущество (например, выгон), приписанное от правительства к городу.
   Вообще в понятии об имуществе общественном (Gemeindegut) надлежит различать то, что служит для общественной цели, для общества как лица юридического (Patrimonium universitatis), и то имущество, которое состоит в непосредственном употреблении членов общины.
   В нашем законе не различаются со всей строгостью эти понятия, и притом самое определение общественного имущества не во всех уставах одинаково. Вышеприведенные, напр., категории имуществ общественных и принадлежащих разным установлениям, взятые из X т. Зак. Гр., не соответствуют содержащемуся в Лесном Уст., изд. 1893 г. (ст. 9) определению лесов общественных. Здесь к общественным лицам отнесены между проч. леса духовного ведомства, церковные, монастырские, принадлежащие сословиям, корпорациям, городам и т.п., наравне с лесами казачьих войск и с лесами, принадлежащими селениям бывших государственных крестьян по приобретению.
   От общественного имущества надлежит отличать имущество, владеемое совокупно многими владельцами, которые по сему только владению составляют из себя общество владельцев. К таким имуществам относятся, например, Мариинский рынок в Петербурге, Ирбитский гостиный двор (Полн. Собр. Зак. 1869 г., No 46801).
   6) Имущества частные. К этому же разряду закон наш относит имущества, принадлежащие сословиям лиц, как-то: компаниям, товариществам и конкурсам (масса имуществ несостоятельного).
   7) Особую категорию имуществ в нашем законодательстве составляло до последнего времени так называемое дворянское имение, т.е. недвижимое имение, населенное крестьянами; имение, по историческому своему значению, поместное. Право владеть такими имениями, неразрывно связанное с правом на владение крестьянами, принадлежало исключительно лицам дворянского происхождения. В то время поддерживалась в законодательстве такая мысль, что дворянское сословие особенно призвано на службу государству, что для этого служения оно должно иметь средства к содержанию -- в своих имениях, и потому надлежит всячески стараться, чтобы дворянские имения обращались в кругу дворянского сословия. Мысль эта мало-помалу приходила в забвение, чему немало способствовало и то обстоятельство, что дворяне, служившие в качестве чиновников, получали содержание по штатам от казны, так что в принадлежностях чиновничьего звания пропадало вовсе или незаметно становилось значение поместного служилого дворянства. Наконец, с освобождением крестьян вовсе почти уничтожилось или стало только мнимым исключительное значение дворянских имений, а по окончательному поземельному отделению крестьян от помещиков -- название "населенного" и "помещичьего" имения, и прежнее правило о привилегии дворянства владеть населенными имениями утратило значение.
   К дворянскому имению относится, по силе городовой грамоты 1785 г. и 322 ст. IX т., право учреждения так называемых местечек, с торгами и с особыми принадлежностями пользования. Ср. § 31.
   Название населенное имение присвоено в нашем законе исключительно имению, населенному крестьянами и владеемому на дворянском праве. В этом смысле разумеет населенную землю и 1350 ст. Зак. Гр. о выкупе. Возникал вопрос: не следует ли, по общему смыслу 385-387 статей, признавать населенными землями все земли не пустые, но имеющие жилое население; но вопрос этот решен отрицательно (ср. Касс. реш. 1869 г., No 138).
   В Прибалтийском крае существует особое разделение частной поземельной собственности на следующие виды: дворянские вотчины; имения, принадлежащие сословиям и учреждениям; пастораты и церковные земли; отдельные поземельные участки, не составляющие вотчины.
   Дворянская вотчина должна иметь известный состав не менее определенной в законах меры, должна значиться в качестве дворянской в местных земских и ипотечных книгах. Владелец не вправе нарушать состав дворянской вотчины, которая, и за отчуждением отдельных участков, должна оставаться нераздробляемой в законном своем составе. Отдельный участок может приобрести значение новой дворянской вотчины, если будет приобретен местным коренным дворянином, с согласия ландтага и с утверждения главного губернского начальства.
   В Курляндии, сверх того, есть еще: 1) так называемые мещанские лены, т.е. такие частные имения, которые, быв в первоначально пожалованы лицам недворянского звания, могут быть приобретаемы в собственность людьми всех званий; 2) видмы должностных лиц (Св. Гражд. 3. Приб., 597 и след). До преобразования судебной части в Прибалтийских губерниях, в Курляндии были также видмы судей (гауптманов и обергауптманов); ныне эти видмы обращены в полную собственность казны (Св. Гр. Зак. Приб., ст. 613, прим., по Прод. 1980 г.).
   Исключительной принадлежностью дворянских вотчинных прав считаются: право винокурения, пивоварения и продажа вина, пива и съестных припасов, право учреждать местечки, фабрики (в Курляндии) и заводить торги, а в Курляндии собственнику дворянской вотчины принадлежит также право охоты, рыбной и звериной ловли на землях, в лесах и водах имения (Св. Гр. Зак. Приб., ст. 883 и 892, обе по Прод. 1980 г.).
   Владение дворянскими имениями на праве собственности в Лиф-ляндии, Эстляндии и на о. Эзеле могло принадлежать только потомственному дворянину, и могло быть вполне твердо только у коренных местных дворян, ибо имение, поступившее к дворянину, не записанному в местную матрикулу, могло быть у него выкуплено местным дворянином в течение 1 года, 6 недель и 3 дней. Это исключительное право отменено для Лифляндии и Курляндии в 1866 году и для Эзеля в 1869 году, и всем лицам христианского исповедания предоставлено приобретать в Лифляндии всякого рода недвижимости в полную собственность. Ограничения в этом отношении, в губерниях Лифляндской и Курляндской, установлены в последнее время только для иностранных подданных (См. Гражд. 3. Приб., 881-896 и Прод. 1890 г. Полн. Собр. Зак. 1866 г., No 43031; 1869 г., No 46833; 1870 г., No 48424).
   8) Земли крестьянские, приобретаемые в силу положений, изданных по случаю освобождения крестьян, имеют особое юридическое свойство (см. § 64). Примечательно, что некоторые из этих земель признаются личной собственностью приобретателей, другие же признаются принадлежностью крестьянского двора или семьи. См. Касс. реш. 1881 г., No 161.
   Некоторые имения по закону могут быть отчуждаемы и передаваемы лишь в пределах одного сословия владельцев.
   В сословном владении некоторыми землями, в кругу известной территории, присвоенной сословию, замечательно то свойство, что в некоторых сословиях каждое владение должно составлять определенный участок, не менее известной меры (подлежащий или не подлежащий раздроблению). К сему присоединяется иногда еще такое свойство, что каждый отдельный член местного сословия или общины может владеть только одним цельным участком в пределах присвоенной сословию территории, и не может соединить во владении своем несколько подобных участков. Такое правило устанавливаемо было для обеспечения целой общины или сословия в присвоенном всем и каждому поземельном довольствии, чтоб земли, предназначенные к равномерному распределению между всеми, не могли сделаться достоянием некоторых, и чтобы общий поземельный фонд не уклонялся от первоначального своего назначения. Так, у колонистов по принятому толкованию статей 159, 171 и 173 уст. о кол., хозяйственный поземельный участок мог быть во владении только одной самостоятельной семьи; если же владелец участка пожелал бы приобрести еще несколько подобных, то это дозволяется ему лишь с тем, чтоб он, не владея ими лично, устроил на каждом из них тоже самостоятельную семью или хозяйство, разделившись окончательно со своими сыновьями и домочадцами на столько семейств, сколько приобрел хозяйственных участков. Разумеется, это ограничение не препятствовало каждому колонисту приобретать себе сколько угодно земли в полную собственность, только на стороне, а не в пределах колонии.
   В 1877 году изданы (Полн. Собр. Зак. 1877 г., No 57872) правила о землях, отведенных правительством водворенным в губерниях Царства Польского старообрядцам и единоверцам. Земли эти могут переходить от первоначальных владельцев к лицам православного исповедания не из крестьян в количестве не более одной усадьбы.
   

Приложение

О ценности имуществ

   Содержание всякого гражданского права, по существу его -- хозяйственное; цель его -- экономическая. Предмет обладания, или вещь, становится предметом права, поскольку обладание ею соединено с пользою или с вещественным интересом для обладателя. Мера этого интереса зависит от употребления, для которого вещь по свойству своему служит. Употребительностью вещи определяется ее ценность.
   Но понятие об употребительности -- относительно. Отношением к лицу владельца определяется прежде всего ценность непосредственного употребления вещи (Gebrauchswerth), смотря по тому, для чего служит, каким потребностям удовлетворяет вещь у своего владельца. Но когда понятие о вещи отвлекается от наличного ее обладателя, -- ее значение определяется суммой потребностей, к удовлетворению коих она может служить у всех других обладателей, сообразно со своим хозяйственным качеством. Для определения ее ценности необходимо принять во внимание, в какой мере она способна по природе своей и по особенным свойствам служить кому бы то ни было для известного употребления, переходить с удобством из рук в руки, не изменяясь; необходимо еще сообразить, сколько подобных вещей в том месте имеется в обращении, удобных к приобретению, и т.п.; соображением таких данных определяется рыночная или меновая ценность вещи. Итак, эта ценность зависит от множества разнообразных местных, временных и случайных обстоятельств. Иные вещи, имевшие прежде значительную ценность, теряют ее впоследствии, потому что прежние потребности изменились или вовсе исчезли, и наоборот. Когда в обращении оказывается больше вещей известного рода, чем есть на них спросу, т.е. свыше потребности, вещи падают в цене, и наоборот. Вещь может совсем утратить свою цену, когда в том месте нет на нее спроса, а в другое место, где есть спрос, трудно или невозможно перевести ее. Итак, меновая ценность вещей зависит от состояния рынка, и потому с развитием рыночного обращения, когда легко и удобно за известную цену приобрести во всякое время потребную вещь, ценность совершенно отождествляется с вещью и сами вещи становятся ценностями, так что и право на известную вещь получает определительную ценность. Тем определительнее эта ценность, чем полнее, по свойству предмета и самого права, обладание и пользование вещью; если же оно неполное, ограниченное или не совсем ясное, то и ценность его не так определительна. Всего определительнее полное право собственности; владение само по себе не имеет цены, в отдельности от права на владение; право на залог, на ипотеку тем более определительно в своей ценности, чем более представляет надежного обеспечения, т.е. чем вернее расчет на скорое и полное его осуществление; наконец, право на действие, право по обязательству, право на иск имеют во всяком случае менее ценности, чем вещное право.
   Мерилом для определения ценности вещей служат деньги; а показатели для оценки служат употребительность вещи и способность ее к местному обращению. Но достоинство вещи определяется не одной и той же мерой ее употребительности. Соображения о том, к чему может служить и чего стоит вещь на рынке, т.е. для всех потребителей вообще, ведут к определению только общей, рыночной цены; но не все потребители имеют в одной вещи одну и ту же нужду, спрашивают ее для одной и той же потребности. Одна и та же вещь у иных потребителей удовлетворяет более сложным, более тонким и настоятельным потребностям, чем у других. От этого различия зависит определение особливой ценности, которую вещь имеет у известного лица или в известном классе потребителей. Кроме того, есть вещи, которые исключительно для своего владельца имеют достоинство и цену совершенно независимо от рыночной цены, удовлетворяя особенной его потребности, случайной, умственной, нравственной или мнимой, неразрывно связанной с его личностью. Такое достоинство вещи, зависящее исключительно от личного сознания, не может быть определено внешней (объективной) меркой, и потому не имеет вовсе юридического значения, в смысле гражданского права, хотя иные законодательства вмещают и его в категории ценностей (prix d'affection, Affectionspreis).
   Рыночные цены сводятся обыкновенно к разрядам высшей, низшей и средней цены. Хотя ценностью вещи определяется ее стоимость, во многих случаях с совершенной точностью, так что подобную вещь удобно приобрести за определенную цену, -- однако невозможно принять за общее правило, что цена вещи служит ее заменой (pretium succedit in locum rei). Когда требуется восстановление права на вещь вотчинным о ней иском от воли ответчика, обязанного предоставить вещь истцу, не зависит замена самой вещи денежной ее ценностью. Цена вещи может служить в таких случаях только вознаграждением, если самой вещи в натуре не оказывается или представление ее в натуре становится невозможно.
   Ценность имуществ в делах гражданских определяется оценкой, производимой по указанному в законе порядку (Уст. Гр. Суд., ст. 1000--1008, 1117-1128).
   Для удовлетворения хозяйственных потребностей казны, при составлении смет и заключении договоров о казенных заготовлениях, о подрядах и поставках и т.п., устанавливаются примерные цены административным порядком, и принимаются в соображение справочные рыночные цены.
   Так называемые установленные цены выводятся в каждой местности (уезде и губернии) на хлеб всякого рода и фураж, в том месте родящиеся, на кули, мешки, на поденную работу человека и лошади, на суда и барки и на стоимость нагрузки, сплава и перевоза. Период для определения этих цен полагается с сентября по май, ежемесячно. Определение их поручается местным -- предводителю, исправнику и голове с гласными; а во второй инстанции -- губернатору, при участии подобных поименованных должностных лиц и торговцев. Утвержденные таким образом цены признаются установленными: в них различается сложная цена от средней, и последняя считается законной ценой для казенных закупок (Уст. Нар. Прод., изд. 1892 г., ст. 93, 102 и след., 141, 142).
   Независимо от установленных цен полициям вменено в обязанность иметь у себя и поверять еженедельно ведомости о торговых ценах на предметы продовольствия, при продаже на торгах и рынках (Уст. Нар. Прод., изд. 1892 г., ст. 100, 140). На обязанность городских управ возложено собирать и сообщать кому следует (также для смет, заготовлений и для контрольной поверки) справочные цены на предметы продовольствия, а также и на другие предметы заготовления, как-то: строительные материалы, комиссариатские вещи, перевозку тяжестей и т.п. (Врем. прав. Земск. Учр., ст. 25. Мнение Гос. сов. 1879 г. Полн. Собр. Зак. 1879 г., No 60343).
   В отвращение произвольного возвышения рыночных цен в городах на нужнейшие предметы продовольствия, именно на печеный хлеб и на мясо, устанавливаются тому и другому, по мере надобности, определенные цены, именуемые таксой (Уст. Народн. Прод., изд. 1892 г., ст. 127 и след.).
   Наконец, в разных местах Свода Законов упоминается о нормальных, определяемых в самом законе или административным порядком ценах на имущества, изделия и предметы потребления, частью для обеспечения и учета казенных сборов, частью для устранения злоупотреблений и притеснений при продаже. Таковы, например, правила для оценки недвижимых имений при взыскании крепостных пошлин и пошлин с безвозмездного перехода имуществ (V т., изд. 1893 г., Уст. Пошл. ст. 177 и след., 209 и след.); таксы лесных изделий, отпускаемых из казенных дач (Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 223, 226 и ел., 321), аптекарская такса (Врач., изд. 1892 г., ст. 541, 550, 551) и т.п.
   О ценах и таксах подробнее в 3 части сего курса (Договоры и Обязательства) -- прил. к § 23.
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
О ПРАВАХ ВОТЧИННЫХ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ПОНЯТИЕ О ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ И ИСТОРИЧЕСКОЕ ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА ПОЗЕМЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 14
Отличительные свойства вотчинных прав.
Граница между вотчинным правом и требованием

   Право на вещь возбуждает всеобщую безусловную отрицательную обязанность относительно хозяина вещи -- не делать ничего, что могло бы нарушить его право. Эта обязанность одинаково лежит на всяком, кто не сам хозяин.
   Личное право (требование) возбуждает не общую и безусловную, но индивидуальную и относительную обязанность, возлагаемую не на всех, а только на определенные лица, состоящие в личном отношении с держателем права.
   В первом случае право -- относительно неизвестного лица, в последнем -- относительно известного лица. Первое право можно противопоставить всем, последнее -- известному только лицу.
   Различие это важно не в одном только теоретическом, но и в практическом смысле.
   1) И в том и в другом смысле предметом права служит вещь, отношение касается имущества. Но в первом случае право неразрывно связано с вещью и не отстает от нее, переходит вместе с ней, в чьих бы руках, в каком бы положении вещь ни находилась, прикреплено к ней до тех пор, пока или вещь не уничтожится, или сам хозяин не захочет разорвать свой союз с ней, отказаться от нее или превратить ее в ценность, или обменять ее. В чьих бы руках, в чьей бы власти ни находилась она, она все-таки моя вещь.
   Примеры: я собственник дома; без моего ведома кто-нибудь присвоил его себе и продал третьему лицу, это перепродало четвертому и т.д. Сколько бы ни было передач и переходов, дом все-таки мой. Последний владелец на мое требование не вправе сослаться на то, что он купил дом по законному акту, заплатив за него деньги, не вправе отдать мне эти деньги вместо дома. Дом мой, и я требую его как свой, и кто бы ни владел им, несмотря ни на какие обязательства перед другими лицами, обязан отдать его мне. Но когда мне принадлежит одно личное право по обязательству или договору, право мое связано лицом моего должника или контрагента. Лицо обязывается в отношении ко мне. Правда, веря, например, лицу своего должника, его личной состоятельности, я верю в то же время и состоятельности его имущества, рассчитываю на его имение. Но право я имею только на действие должника, а не на имущество его, так что если ему вздумается продать все свое имущество, я не вправе ему в том воспрепятствовать, если не могу доказать злого умысла с его стороны. Право это, связанное с личностью, с личностью и переходит в тех случаях, в коих вообще право личное допускает преемство.
   2) С правом на вещь связано свойство исключительности, преимущества, предпочтения. Это значит, что когда я имею право на вещь, никому не может в то же время принадлежать подобное же право на ту же самую вещь, и если бы по какому-нибудь случаю такое право предоставлено было другому лицу, оно само по себе ничтожно, недействительно.
   Например, сосед продал мне дом, и с получением купчей я приобрел на этот дом вотчинное право. Вслед за тем тот же самый сосед продал тот же дом другому лицу и выдал на него купчую. Хотя бы дом и не поступил в мое действительное владение, я вправе считать его своим, а вторая купчая ничтожна. Мне заложена земля. Я получаю на нее вещное право. Право мое неразрывно связано с землей. Затем, сколько бы владелец этой земли ни наделал еще долгов, при удовлетворении их я иду вперед перед всеми кредиторами, хотя бы у должника моего не было ровно никакого имущества, кроме земли, мне заложенной. Никто из них не имеет права войти в состязание со мной, и покуда я не буду вполне удовлетворен, никто не может иметь ни малейшего участия в ценности земли. Напротив, когда обязанным в отношении ко мне состоит только лицо моего должника, он может выдавать, сколько ему угодно, еще обязательств и, хотя бы все они были выданы гораздо позже моего, по времени я не имею никакого перед ними преимущества и, при удовлетворении, должен войти с ними в состязание.
   Таковы главные отличительные черты вещного и личного права. Они коренятся в сущности понятия о вещи и о личном действии, следовательно различие это существует во всякой системе права. Но не во всякой системе права эти черты одинаково распределяются, и начала их не везде положены в основание системы. У нас, например, из этих начал не создано особой категории, но тем не менее начала эти и у нас, как и везде, заявляют свое великое значение. Что именно должно причислить к обязательствам и что к вещным правам, этот вопрос в различных законодательствах разрешается неодинаково, ибо многие и важнейшие из обязательств имеют целью установить право на вещь. Поэтому в иных законодательствах и право, возникающее по обязательству, причисляется к вещным правам, когда с ним соединено владение вещью, хотя бы она состояла и в чужой собственности.
   К изъяснению вышеизложенного могут послужить следующие соображения.
   Отличительное свойство вещного права состоит в том, что в нем содержится господство над имуществом, имеющим значение вещи (т.е. имеющим внешнее, вне лица сущее бытие, объективное значение), и притом господство непосредственное, так что хозяин простирает все действие своего права непосредственно своим лицом на самую вещь, без отношения к какому-либо другому лицу, и не через другое лицо, а сам собою. Когда лицо простирает свое право на вещь посредством другого лица, обязавшегося перед ним и в его пользу действовать или удерживаться от действия этой вещи (facere aut non facere, pati), это будет уже не непосредственное отношение к вещи, следовательно, не вещное право.
   Вступая в такое отношение к вещи, человек говорит, что она принадлежит ему, что она у него своя. Вещь стала его принадлежностью, соединилась с ним. Он вправе требовать от всякого третьего лица признания этой принадлежности, этого отношения, и когда защищает свое отношение, то утверждает иск свой не на чем ином, как на этом самом непосредственном своем отношении к вещи. Когда я ищу, например, взыскания, право мое на иск основывается на отношении к известному лицу вследствие известного действия, вследствие договора, вследствие обиды, вследствие нанесенного мне вреда. Когда я ищу вотчинного права, я ищу своей вещи, добываю свою вещь, выручаю свою вещь (rem meam vindico, in rem ago, hane rem meam esse ajo).
   В этом смысле надлежит отличать иски. Когда я ищу исполнения по обязательству, данному Иваном, с него или с его преемников, иск мой будет личный и отношение личное, поскольку только с известным лицом существует у меня юридическое отношение, только на известное лицо возможен мой иск. Но и обязательству может принадлежать объективное значение, когда вопрос именно в том состоит: кому принадлежит право по обязательству, кто его хозяин, кто имеет право на материальную ценность, в нем содержащуюся, кто имеет право употребить его или им воспользоваться? Такой вопрос возникает, например, по спорам о наследстве, о разделе, о передаче обязательств. Тогда, отыскивая себе право быть хозяином известного обязательства, я ищу его по вотчинному праву, я добываю, выручаю обязательство себе, как вещь свою, и мой иск будет вотчинный.
   Вотчинное право простирается на имущество, имеющее объективное, внешнее бытие. К такому имуществу может по свойству его подойти, коснуться его может всякий посторонний человек, ибо он есть, существует в природе, во внешности. Отсюда происходят следующие явления. В одной и той же вещи одному может принадлежать собственность, другому -- владение, третьему -- право участвовать в пользовании тем или другим хозяйственным качеством вещи. Владение вещью может превратиться в собственность посредством давности. Все это свойство вотчинного права и, напротив того, личное право, право по обязательству этих свойств не допускает, как обязательство. Но как скоро и обязательство объективируется, получает значение имущества, и оно становится к тому же способно (можно отдать обязательство в залог, передать пользование процентами; относительно вотчинного права на обязательство возможно владение им и превращение владения в собственность). Таким образом, всякое субъективное, личное право по имуществу, имеющее ценность, может, овеществляясь (объективируясь), в свою очередь стать предметом права и получить значение вещи. Тем не менее отличие вещного права от права личного есть существенное, и каждое из прав по имуществу непременно принадлежит к той или другой категории, так что этой принадлежностью сразу определяется отличительный его характер.
   Всякое личное отношение, отношение по обязательству, предполагает цель свою и свое исполнение в будущем, и притом в определенный момент, состоящий в будущем. Во всяком обязательстве предполагается нечто, имеющее совершиться; а сила обязательства, нерв его состоит в стремлении к этому совершению, составляющему экономический интерес обязательства. Напротив того, право на вещь (равно как и право семейственное), как только возникло, вполне совершенствуется, входит немедленно в наличное состояние, в котором заключается содержание и цель его. С другой стороны, и обязательство, как только возникло, имеет в прошедшем известный момент своего юридического образования (формации) и представляется совершившимся актом, с которого начинается то же известное состояние, хотя это состояние есть еще состояние юридического ожидания, расчета и стремления. С этой точки зрения обязательство тоже принимает вид вещного права, представляется известным состоянием, которое служит в свою очередь предметом права. Акт обязательства, материальный признак его, доказательство его есть не что иное, как признание и удостоверение такого состояния; и независимо от иска об исполнении по обязательству, в гражданском праве возможен и употребителен иск о признании такого состояния со стороны обязанного лица -- иск, который в строгом смысле имеет свойство не личного, а вещного иска -- каковыми считались в римском праве иски, имевшие целью признание известного состояния (actiones praejudiciales, act. ad esse, ad rem). Состояние, соединенное с правом по обязательству, подобно всякому законному состоянию, подобно состоянию владения, имеет право на признание не только со стороны, непосредственно участвующей в обязательстве, но и со стороны всех третьих, сторонних лиц, почему-либо прикосновенных к этому состоянию (так, я вправе ожидать, по случаю конкурса, чтобы мое право по обязательству несостоятельного было признаваемо остальными его кредиторами; вправе ожидать, что наследники или преемники моего передатчика признают, что право по обязательству, переданное мне их предшественниками, действительно мне принадлежит: это будет не исполнение обязательства, в котором они не участвуют, но признание законного состояния). Этой стороной своей обязательство опять касается области вещных прав. Непризнание права по обязательству со стороны третьих лиц, когда выражается в действии, составляет нарушение не обязательства, в котором лица эти непосредственно не участвуют, но нарушение спокойного юридического состояния и соединенного с ним интереса по имуществу.
   Всякое обязательство имеет свою индивидуальность, проистекающую из особого свойства юридической цели, которая его породила и к которой оно направлено (causa, causa debendi). Вследствие того виды обязательств бесконечно разнообразны и каждый имеет свою юридическую природу, и для того чтобы определить во всей ясности и полноте объем и содержание каждого обязательства, свойство состояния, с ним связанного, необходимо всегда исследователь особенный его источник. Напротив того, вотчинное право известного рода (например, собственность, пожизненное владение, узуфрукт) всегда имеет одно и то же юридическое содержание, строго определенное и замкнутое в своих границах, как бы оно ни образовалось, из какого бы акта не возникло. Отдельных видов обязательства не перечислишь -- так их много, и новые виды их, можно сказать, непрерывно создаются; напротив того, отдельных видов вотчинного права весьма немного, и в течение веков остаются почти неизменными виды эти, издревле существующие.
   Этим разделением на две категории исчерпывается все содержание права по имуществу. Всякое право по имуществу принадлежит непременно к той или другой категории -- есть или право вотчинное, право на вещь, или право личное, право на действие другого лица. Может случиться, правда, что в одном и том же юридическом отношении соединяется вотчинное право с личным требованием (например, с вотчинным правом пожизненного пользования по завещанию может соединяться установленная завещателем повинность периодических денежных выдач третьему лицу), но и в таком случае отношению придается тот или другой характер, т.е. характер вотчинного или личного права, смотря по тому, которая сторона в нем основная, преобладающая; но никакое отдельное право не может быть в одно и то же время и вотчинным и личным: этим было бы нарушено единство -- существенное условие каждого права (в приведенном примере право пожизненного владения есть несомненно вотчинное, хотя соединяется с личной повинностью; право той стороны, которая уполномочена требовать денежных выдач от владельца, есть личное, хотя органически вязано с пожизненным владением).
   Право залога стоит как бы на границе между областью вотчинных и личных прав, примыкая к первым преимущественно по вотчинному характеру обеспечения, которое составляет его содержание.
   В науке известно пререкание о том, к какой категории следует причислить обширный разряд прав, имевших важное историческое значение и доныне сохраняющих еще практическое значение в некоторых германских законодательствах, -- это так называемые вотчинные повинности (Reallasten). Характер этих повинностей был вотчинно-государственный и состоял в связи с понятием о так называемой верховной, державной собственности, у которой под рукой состояла собственность подчиненная, зависимая, невольная, или владение, обложенное повинностями в пользу верховного собственника, за безопасность владения, которою подчиненный владелец пользовался под защитой верховного права. Повинности эти лежали на лице, хотя в то же время бесспорно носили на себе вотчинный характер, из чего и возникло недоумение о том, к какому разряду их причислить. Однако, с изменением общественных отношений, изменился и характер этих повинностей, которые, утратив свое средневековое государственное значение, приобрели свойство отношений чисто гражданского права.
   Вообще система вотчинных прав далеко еще не установилась ни в науке, ни в новейших кодексах гражданского права, и едва ли можно ожидать когда-либо системы настолько определительной и точной, чтобы каждый из ее отделов замыкал в себе предметы, исключительно и безусловно ему свойственные. Система юридических отношений не может иметь математической точности, но система необходима для размещения понятий в совокупности их и взаимной связи: и построение системы может, конечно, изменяться в подробностях, смотря по тому, что представляется в том или другом предмете -- существенным, отличительным признаком, понуждающим отнести его к вотчинным правам или к обязательствам; сверх того, в учебных руководствах многое зависит и от практического удобства объяснять тот или другой предмет, в связи с той или с другой частью системы.
   Система нашего десятого тома остается доныне в первоначальном виде -- первой попыткой привести в логический строй массу отдельных, в разное время образовавшихся постановлений. У нас вотчинные права помещены во 2 и 3 книгах 1 ч. X т. Св. Зак. Гражд.; но к числу их отнесены нераздельно -- и наследство, и завещание, и право выкупа. Вторая книга "о порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще)) заключает в себе постановления (ст. 383-933): 1) о разных родах имуществ; 2) о существе и пространстве разных прав на имущества (сюда относятся: право собственности с его ограничениями, право отдельного владения, пользования и распоряжения; право собственности общей, право земской давности, право вознаграждения за незаконное владение, за отходящее владение (экспроприация), право судебной защиты, в 6 статьях, заключающих в себе общие положения). В этом же разделе помещены и правила о вознаграждении за вред от незаконных действий, возбуждающих личное обязательство и требование, и есть особая глава "о праве по обязательствам", содержащая в 6 статьях общие положения. 3) О порядке приобретения и укрепления прав (вообще), т.е. о личных и вещественных условиях приобретения, о порядке совершения, явки и составления актов и о вводе во владение.
   Третья книга (ст. 934-1527) заключает в себе постановления "о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности"; сюда отнесены отдельные основания (causae) вотчинных прав, именно: во-первых, способы дарственные или безвозмездные, как-то; пожалование, дарение, выдел, приданое и завещание; во-вторых, наследство и выкуп; в-третьих, способы обоюдного приобретения прав на имущество меною и куплею.
   Право залога отнесено к четвертой книге (об обязательствах по договорам), равно как и запродажа.
   При неопределительности системы, свод наш страдает еще и неопределительностью терминов, чему нельзя и удивляться, по относительной юности законодательства нашего и языка, не успевшего еще выработать свою терминологию для науки права, едва только зарождавшейся у нас при издании Свода Законов. Все это представляет значительные затруднения для систематического изложения наших гражданских законов, в котором поневоле приходится отступать от системы свода и приискивать для отдельных предметов наиболее удобное помещение. Особенно затруднительно определять значение законных терминов, когда положительный закон не представляет ясных для сего указаний.
   Например, слово владение употребляется у нас в самом пространном смысле, не только в обыкновенной речи, но и на языке официальных актов и даже в некоторых статьях Свода Законов. В этом пространном смысле можно, пожалуй, приложить это название и к праву наемщика, пользующегося имуществом по договору; но от употребления этого слова пользование наемщика или арендатора все-таки не становится вотчинным правом. Гр. Сперанский, рассуждая о собственности (см. записку под названием: Мысли гр. Сперанского, в 1 кн. "Архива Калачова" 1859 года) говорит между прочим, что и наемщик имеет право собственности на нанятое имущество, хотя и не в тех границах, как первоначальный собственник; что наем и условное пользование есть один из способов, коими приобретается собственность имуществ. Едва ли этот взгляд можно признать точным, и пользование по договору найма во всяком случае исключено в Своде Законов из системы прав вотчинных. Зак. Гр., 102); стало быть, при переселении, при перемене службы и вообще при перемене жительства жена должна следовать за мужем (ср. 442 ст. Уст. ссыльн. изд. 1890 г.). Если бы она уклонилась от сего, муж имеет право потребовать к себе жену и принудить ее, чтобы жила с ним. Трудно допустить иное толкование в нашем законе. По иным законодательствам можно еще рассуждать, что несправедливо материальной силой принуждать жену к сожительству с мужем, когда она уклоняется от сожительства, и что это уклонение может служить мужу поводом требовать разлучения или расторжения брака. У нас такое рассуждение невозможно, и брачное сожительство жены с мужем, по требованию сего последнего, восстанавливается безусловно. Как бы ни было сурово обращение мужа с женой при сожительстве, наш закон не открывает жене прямого способа просить об освобождении от сего сожительства или уклоняться от возвращения к мужу. До последнего времени, кроме смерти и формального развода, только судебный приговор о лишении мужа всех прав состояния за преступление освобождал жену от обязанности следовать за ним на место его назначения (103, 104 Зак. Гр.); где не было разрушения семейственных прав мужа по судебному приговору, там жена не могла воспользоваться подобной льготой, и потому люди, сосланные без лишения прав, могли требовать, чтобы жены следовали за ними. Только в 1859 году дана льгота государственным крестьянкам, а в 1862 г. распространена вообще на жен всех тех мужей, которые переселяются по приговорам обществ или по решению мировых учреждений. Жены освобождаются от обязанности следовать за такими мужьями, даже по требованию их, в следующих случаях: 1) если жена страдает неизлечимой болезнью, то может остаться на месте, с разрешения губернского правления; 2) по жестокому обращению мужа или по явно развратному его поведению, дозволение жене остаться на месте зависит от волостного суда (у крестьян), или от суда 1-й инстанции, с утверждения губернатора.
   Там, где введенны новые судебные уставы или одни мировые учреждения, просьбы жен об оставлении их на месте жительства по жестокому обращению мужа или развратному его поведению подлежат рассмотрению съездов мировых судей, а где остался прежний порядок судопроизводства -- судов первой степени; просьбы же лиц сельского состояния повсеместно рассматриваются в волостных судах. Суд в постановлении приговора руководствуется правилами Совестного Суда (Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., ст. 255, 256; но в Уставе о колониях -- 468 ст. по Прод. 1868 г. -- есть правило, по-видимому вовсе освобождающее жену от обязанности следовать за мужем, переселяемым по приговору общества). Так в первый раз явилась у нас законная возможность жене, без расторжения брака и семейных прав, уклониться от сожительства с мужем; но эта льгота дана была преимущественно женам из бывших податных сословий, ибо только лица сих сословий могут быть ссылаемы по приговорам обществ; впрочем, косвенно и отчасти, льгота эта касается и до лиц, принадлежащих к неподатным сословиям; ибо те же правила распространены на случаи удаления из мест жительства административным порядком и по особым Высочайшим повелениям (см. Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 263, прим.; Общ. пол. о крестьянах, ст. 158).
   В новой редакции сих указов, как она изложена в 254 ст. Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., сказано, что за осужденными к ссьшке -- не только с лишением всех прав, но и с лишением особенных, лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ -- на житье в Сибирские или другие отдаленные губернии или с назначением в водворяемые рабочие, супруги, не участвовавшие в преступлении, могут или следовать, или не следовать в ссьшку, по собственному их на то желанию.
   Мужа запрещается принимать в монашество при живой жене, если не пожелают постричься оба. IX. 347.
   Замужние иностранки не принимаются в русское подданство отдельно от мужей. IX. 1014.
   Муж не следует месту жительства жены своей, и если удаляется от жены, она вправе потребовать, чтобы он ее к себе принял и содержал бы ее {В военное время, при передвижении войск, женам и семействам нижних чинов запрещается за ними следовать (Уст. Зем. Пов. Прим. 5 к 259 ст.). Кроме же военного времени, сие не только не запрещается, но еще дается в некоторых случаях женам пособие на отправление к мужьям. Уст. Зем. Пов. 490-492. Право жен и семейств на жительство с мужьями, на отводимой квартире, предполагается даже в отсутствии мужей. См. Уст. Зем. Пов. 259 и примеч. 260, 261.}. По Своду Законов издания 1857 года, при ссылке в Сибирь с лишением прав жены мещанина или крестьянина, мужу дозволялось следовать за ней не иначе как по перечислении из общества, к которому принадлежал (ибо мужчина составляет в своем обществе податную ответственную единицу). Но в 1862 году постановлено, что мужья, не участвовавшие в преступлении, при всех родах ссыпки и переселения их жен (следовательно, и при переселении без лишения прав) следуют за ними единственно по собственному на то желанию и не обязаны испрашивать увольнительных от общества свидетельств (см. Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., ст. 257, 263). Буде ссыльная с лишением прав женщина, вступив, по сроке ссылки, в сословие государственных крестьян, выйдет замуж за вольного человека и сама не может выселиться из Сибири, то и мужа обязывают подпиской, чтобы не переселялся из Сибири; следовательно, в сем случае муж следует месту жительства по жене своей. Уст. о ссыльн., изд. 1890 г., ст. 414. Если оба супруга на каторге, то один из них, коему срок работ кончился раньше, должен проживать при остающемся до истечения его сроков.
   Муж обязан любить свою жену и доставлять ей пропитание и содержание по состоянию и возможности своей (Зак. Гр., ст. 106). Правилу о любви, без сомнения, трудно придать положительную принудительную силу в законе; но когда забвение или нарушение долга любви между супругами доходит до действий, посягающих на честь, безопасность и здоровье супруги, закон усиливает наказание за такие действия (1451, 1583 ст. Улож о наказ.). Отношение любви принимается во внимание на тот случай, когда супругам предстоит свидетельствовать на суде друг против друга. По уголовному закону (Улож. 1595), супруг, виновный в прелюбодеянии, подвергается, по жалобе обиженного супруга, заключению в монастырь или в тюрьму на срок от 4 до 8 месяцев и, сверх того, церковному покаянию.
   В прежнем Уставе Судопр. (Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 192 п. 4) было сказано, что жена не может быть свидетельницей против мужа по ссылке противной стороны, но не сказано, что муж не может быть свидетелем против жены. В новом Уставе Суд. Гр. (ст. 84, 371) сказано положительно, что не допускаются к свидетельству супруги тяжущихся, а в Уст. Угол. Суд. (ст. 95, 96, 705, 706), что муж или жена подсудимого могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают, то допрашиваются без присяги. В случае отвода не допускаются к свидетельству под присягой муж и жена потерпевшего от преступления лица, хотя бы оно и не участвовало в деле.
   Личные обиды между супругами, по мнению некоторых юристов, не подлежат судебному преследованию (см. Лохвицкого. Курс Уголов. Права, стр. 475).
   Муж обязан содержать свою жену, но закон не дает определенной формы иску жены на мужа о недостатке содержания или об отказе в содержании, хотя не подлежит сомнению, что в крайних случаях таковой иск не может быть отринут. В других системах гражданского права обязанность доставлять содержание выражается в особом иске о содержании (aliments, dette d'aliments, action d'aliments), и суд уполномочен определять это содержание мерой и количеством.
   В нашем законе нет общих правил и указаний по сему предмету; о нем упоминается лишь в частных случаях. Так, в ст. 255 и 256 Уст. о ссыльн. изд.
   1890 г. постановлено, что суд, дозволяя жене переселяемого административным порядком мужа оставаться на месте жительства, назначает размер содержания жене из мужнего имения. Когда у лишенного дворянства по суду и сосланного отбирается в опеку дворянское имение, то из доходов выдается жене, буде нет детей, половина. IX, 332, п. 4. О назначении содержания жене и семейству безвестно отсутствующего за границей (см. прилож. к ст. 8, прим. 4 по Прод.
   1891 г., Зак. Сост.). См. еще правило 89 ст., Зак. Гр. о заграничных азиатцах, от коих при отпуске из России требуется обеспечение содержания жене, в России остающейся. В практике встречаются дела, в коих Государственный Совет, по поводу разлучения супругов дворянского сословия, предоставлял Дворянскому Собранию определять меру содержания, которое муж должен доставлять жене до примирения супругов (напр., решение 11 янв. 1840, по делу Енгалычевых).
   А) В общем порядке признается, что наблюдение за исполнением семейных обязанностей не относится к ведомству судебных учреждений; на сем основании судебные места обыкновенно отвергали требование жены о принуждении мужа к доставлению ей содержания и в том случае, когда супруги живут вместе, и тогда, когда живут отдельно, буде разлучение их самовольное. Если бы от мужа жене выдано было обязательство производить ей на содержание положенную сумму в отдельном ее жительстве, такой акт не может иметь гражданской обязательной и взыскательной силы относительно мужа, как акт, клонящийся к разлучению супругов, но жена, без сомнения, вправе требовать от мужа, чтобы он принял ее к себе на жительство и на содержание (ср. Сб. Сен. реш., т. 1, No 672).
   Б) Вправе ли жена, живущая отдельно от мужа, требовать себе от него содержания, и следует ли при обсуждении сего иска принимать во внимание неповинность жены в отлучении от совместного жительства с мужем? В некоторых Сенатских решениях находим на сей вопрос ответ отрицательный (см. Касс. реш. 1868 г., No 462, 526). Решения эти утверждают, что все обязанности, безусловно возложенные на мужа и жену, неразрывно связаны с такой же безусловной обязанностью жить вместе, и распределение сих обязанностей в случае раздельного жительства супругов по причине супружеских несогласий, законом не определяется. Иск сего рода Сенат признает в сущности иском о выдаче в пользу жены части доходов, получаемых мужем, следовательно, иском об имуществе, который не имеет места при существующем правиле 109 ст. Зак. Гр. о раздельности супружеских имуществ; притом средства мужа могут от разных случайностей подвергаться изменению, следовательно, нельзя определить цифрой, сколько он должен и может ежегодно отделять на содержание жены (Ср. ст. Маркова в Журн. Гр. Права 1872 г., No 6, стр. 1058).
   Такое решение едва ли не строже самого закона, который предполагает, правда, совокупное жительство супругов, определяя обязанность мужа содержать жену, но предполагает вместе с тем любовь мужа к жене и попечение о ней и неразрывность, не только физическую, но и нравственную, супружеского союза и сопряженных с ним обязанностей. Все эти предположения надлежит, по всей справедливости, принимать в соображение вместе. Если бы закон предполагал совершенное равенство личных прав в супружеском союзе, возможно было бы отрицать в лице одного члена всякое требование к другому относительно взаимных обязанностей, когда союз физически разошелся. Но такого равенства закон не допускает и дает мужу власть над женой и жену обязывает повиновением мужу. В силу своей власти муж может (хотя не имеет права) отослать от себя жену, выгнать ее из дому, оставить ее без пропитания. Как же быть тогда жене, желающей жить с мужем, но не принимаемой на жительство? Очевидно здесь есть нарушение законного права жены, но как восстановить оное? И если дать место иску жены о принудительном водворении ее на жительство к мужу, чем обеспечить исполнение приговора о водворении? И по объявлении приговора, коем осуждается муж, он остается с прежней своей властью во всей полноте ее и с той же возможностью выслать жену или самому уехать, оставив ее. Правительственная власть не может в сем случае безусловно преследовать исполнение приговора, ибо тогда надлежало бы ей у каждого домашнего очага поставить свой трибунал и стражу и посреди дома действовать принудительно властной рукой: это дело немыслимое для государственной власти. Посему думаю, что иск о содержании не может быть допущен тогда лишь, когда сама жена уклоняется от совместного жительства с мужем; но если она сего именно требует, а муж упорно от сего уклоняется, то нет иного способа, как определить ей цифрой содержание от мужа, доколе он не примет ее к себе. Обязательность денежной повинности прекращается в ту минуту, когда муж примет к себе жену обратно, и эта самая повинность послужит единственным практическим средством для понуждения мужа принять жену свою на жительство. Отрицать таковой иск безусловно нельзя, без опасения погрешить отказом в правосудии. Представим себе такой случай: муж, бросив жену в нищете, уезжает далеко к себе в имение, живет там в роскоши и распутстве, а жене не отвечает на все ее просьбы и отказывается выслать ей деньги на проезд к себе? Неужели и в этом случае иск жены останется без всяких последствий?
   Неосновательно полагать, что иск жены есть в сущности иск о выделе доходов. Это иск об особливом праве, которое едва ли можно смешивать с правом на имущество, именно о праве на содержание или алименты. Право это не есть вещное и не есть обязательство, поначалу своему числом и мерой определяемое, а право, проистекающее из некоторых семейственных отношений, с коими связана обязанность попечения и питания. Иск об осуществлении сего права необходимость требует превратить в число и меру, когда повинное лицо, не отрицая в существе своего обязательного отношения, уклоняется от действительного исполнения повинности и ставит другую сторону в невозможность осуществить ее. Только здесь число и мера, по самому существу отношения, не могут быть определены раз навсегда, постоянно, ибо зависят действительно от средств хозяйственных и бытовой обстановки повинного лица; но необходимость изменения числа и меры, по обстоятельствам, не служит поводом к совершенному отказу в определении повинности числом и мерой. Справедливо рассуждает суд в приведенном выше решении, что в пользу жены нельзя взыскивать сумму, исчисленную за все время, проведенное ею в отдельном от мужа жительстве, за 5 лет до начатия иска, ибо иск сего рода переходит уже за пределы наличной потребности и есть, точно, иск об имуществе, но на будущее время справедливо, при указанных выше условиях, обязывать к содержанию жены мужа, который отказывается принять ее к себе; даже если бы доказано было, что жена, покинутая мужем, принуждена была войти в долг для насущного пропитания, надлежало бы по всей справедливости возложить на мужа ответственность в сем долге за жену.
   Согласно с этим, в позднейших Сенатских решениях высказывается то положение, что жене может быть присуждено содержание от мужа в мере, соответствующей его средствам, по определению суда, когда она не живет с ним по его, а не по своей вине, и не уклоняется от совместного с ним жительства; денежная выдача на содержание жены для мужа обязательна до тех пор, пока он уклоняется от совместной жизни с ней (Касс. реш. 1872 г., No 407, 1873 г., No 1385, 1874 г., No 689, 1876 г., No 41, 1886 г., No 29).
   Касс. реш. 1890 г., No 18. В деле Гриневича возникли вопросы: 1) вправе ли жена, живущая отдельно от мужа, требовать от него содержания, когда муж заявляет в суде о своей готовности принять жену в свой дом; 2) каким средствам мужа должно соответствовать определяемое судом содержание жене, живущей отдельно от мужа: тем ли, которые у него были в момент предъявления женой иска о содержании, или тем, которыми муж располагает во время постановления судом решения, и 3) кто из супругов имеет преимущественное право на воспитание при себе детей, когда супруги живут розно. По первому вопросу Гражд. Касс. Деп. нашел, что, при заявлении мужем, во время производства дела о присуждении с него жене содержания, согласия принять жену в свой дом, суд, входя в оценку этого заявления, по обстоятельствам дела не лишен права в каждом данном случае не признавать за заявлением мужа о желании его принять жену значения действительно выраженного желания, предполагающего готовность изменить те отношения, которые, по вине мужа, уже привели жену к раздельной жизни, устранить причины, вызвавшие удаление жены. На второй вопрос Гражд. Департамент ответил, что материальные средства лица не представляют собой величины постоянной и подвергаются изменению, следовательно, определение судом содержания, размер которого должен соответствовать действительным средствам обязываемого к выдаче оного, обусловливается величиной этих средств в момент постановления решения. Зависимость, в которой, по силе 106 ст. т. X ч. I, мера содержания жены находится от средств обязанного мужа, обусловливает даже уменьшение содержания, определенного уже решением суда, если впоследствии произойдет сокращение источника, из коего оно назначено. Третий вопрос, по мнению Сената, должен быть разрешен в том смысле, что преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что ввиду особых обстоятельств польза детей требует воспитания их матерью.
   В Юрид. Вести. 1873 г., No 5 напечатано решение Моск. Суд. Палаты по делу Трухина, коим признано, что жена имеет право требовать от мужа приличного состоянию его содержания и пропитания только при совместном жительстве с мужем. В деле оказалось, что муж истицы объявлен сумасшедшим, и имение его взято в опеку, но жена не жила с ним в течение целых 25 лет до признания его в сумасшествии, а когда оно состоялось, требовала от опеки на свое содержание У3 часть доходов с его имущества. В решении Палаты высказано, что право жены на содержание проистекает из личного отношения супругов, но не есть право на долю в имуществе супруга при его жизни.
   Однако по тому же делу Трухиной (19 декабря 1873 г.). Кассац. Сенат подтвердил право жены, не жившей с мужем при его сумасшествии, на получение от опеки средств для своего содержания из имения мужа. При сем, по вопросу о размере сего содержания, Сенат рассудил, что хотя закон и не определяет размера, но устанавливает те данные, в пределах коих содержание может быть присуждено, именно в законе сказано, что муж обязан содержать жену сообразно состоянию и возможности. Посему судебные места могут требовать от тяжущихся только того, чтобы при возникшем споре о состоянии были представлены суду данные о состоянии мужа. Тогда сам суд, на основании сих данных, обязан определить размер содержания. На основании сих указаний судебная палата, приняв к руководству 1148 ст. Зак. Гр., назначила выдавать жене У4 части из доходов с имения мужа (См. Юрид. Вестн. 1874 г., октябрь). Едва ли, впрочем, эта мера У4 части может быть признана нормальной и согласной с началом, упомянутым в 106 ст. Зак. Гр. Это начало -- экономическое, в мере потребности, приличия и возможности, а начало 1148 ст. есть мера легальная, установленная для определения наследственной указной части. В одном деле может случиться, что эта мера сходится с экономической мерой содержания, но может случиться и противное тому: количество доходов 74 части всех имений может, особливо при детях, и превышать меру действительной потребности и приличия.
   В) В Касс. реш. 1873 г., No 1666 изъяснено: "Принимая в соображение 5 и 37 ст. I ч. X т., по силе коих запрещаются и признаются недействительными браки с безумными и сумасшедшими, следует прийти к заключению, что и при существовании брака, когда один из супругов лишился рассудка, дальнейшее их брачное сожительство может быть допускаемо лишь по выздоровлении больного супруга, и что в таком случае нет основания обвинять жену, что она не живет с умалишенным мужем, и лишать ее по сему поводу права на содержание из имения мужа".
   Последнее заключение нельзя не признать основательным: действительно нет повода лишать такую жену права на содержание потому только, что она не живет с мужем: при сумасшествии мужа сожительство ее, при особливых обстоятельствах, может быть даже несовместно с системой лечения и с условиями выздоровления больного; но те общие выводы, на коих это заключение основано, невозможно признать верными и согласными с законом брака. От условий, требуемых законом для вступления в брак, невозможно делать заключения к условиям, при коих разлучается по закону сожительство. Из того, что брак с сумасшедшим не дозволен законом, совсем еще не следует, что в существующем браке, когда один супруг впадает в сумасшествие, другой супруг вправе оставить его, ради одной этой болезни; тем менее возможно заключить, как заключает Сенат, что разлучение супругов в этом случае как бы обязательно (сожительство может быть допущено... лишь по выздоровлении; брачное сожительство немыслимо). Вывод этот -- от одного к другому несоизмеримому, сам себя не оправдывает; но если бы и можно было установить его буквально, он содержал бы в себе коренное противоречие с самим существом брака по нашему закону. Если бы в мысли закона единственной целью брака было физическое совокупление с рождением детей, то, конечно, следовало бы, что при сумасшествии одного супруга сожительство другого с ним должно быть прервано; но наш закон, да и никакой закон положительный не стесняет до такой степени идею брака. В браке нравственная сторона союза, если и не признавать ее преобладающей, во всяком случае имеет равное и нераздельное значение с физической, и закон предполагает сожительство и попечение любви тем более в таких случаях, когда оно наиболее требуется, именно в случае болезни. Итак, в смысле нашего закона, сумасшествие супруга не только не дает другому супругу права прервать сожительство, т.е. оставить больного, но и не служит даже, само по себе, оправданием или извинением оставления, если притом нет обстоятельств, вследствие коих сожительство с больным оказывалось бы для здорового невозможным или вредным, или несовместным с покоем и пользой самого больного.
   Г) В 1871 году Моск. окр. суд признал неподсудным иск крестьянина Еро-мейко о понуждении жены к совместному с ним жительству, признал на том основании, что предметом иска служит исполнение определенных 106 и 107 ст. Зак. Гр. нравственных обязанностей, а понудительное осуществление этого исполнения состоит вне круга способов исполнения, предоставленных суду 933 и 934 ст. Уст. Гр. Суд. См. Юрид. Вестн, 1871 г., No 3.
   Д) Жена, живущая по какому-либо случаю не вместе с мужем, хотя бы и против его воли, вправе ли требовать от него выдачи вещей, составляющих отдельную ее собственность? Иные расположены и в сем случае отказывать жене в праве на иск, по тому же соображению, что законное жительство мужа и жены предполагается совместное. Кажется, однако, это соображение вовсе не применяется к настоящему случаю. Раздельность имуществ между супругами признается в законе независимо от всяких иных соображений. Это чистый закон собственности, имеющий безусловное значение. Притом в нашем законе, хотя муж -- глава жены в доме, но нигде не сказано, что он державец или правитель женина имущества, и потому иск жены на мужа о ее собственности должен быть допущен независимо от всяких соображений о нарушении женой или мужем закона взаимных супружеских отношений.
   Е) В 1893 году по иску мужа о водворении к нему жены Харьковская Палата рассуждала, что сего может требовать лишь тот муж, который своим обращением делает возможным совместное жительство, а в данном случае муж преследовал жену за привязанность к матери. Но это крайне легкомысленное рассуждение отвергнуто Сенатом, за силой 103 ст. Гр. Зак. В пример законных причин Сенат приводит случаи, когда муж сам не имеет определенного местожительства -- или не может дать жене своей помещения, т.е. когда для жены представляется совершенно невозможным исполнить требование закона (?).
   Жена должна повиноваться мужу (Зак. Гр. 107, 108) по силе его власти, которую 179 ст. Гражд. Зак. называет неограниченной. Это правило о повиновении имеет действительное значение и запретительную силу во многих случаях; напр., без согласия мужа жена не может наниматься в работу (Зак. Гр. 2202); но в распоряжении отдельным своим имуществом жена не нуждается в согласии и утверждении мужа. Наш закон не знает опекунской власти мужа над женой совершеннолетней, и даже опека (или попечительство) над несовершеннолетней женой предоставляется мужу только по свободному выбору жены и с утверждения дворянской опеки (260, 261 ст. Зак. Гр.). Только о векселях сказано в законе, что замужняя женщина не может выдавать их и переводит с возвратом на себя, без позволения своего мужа, если не производить торговли от своего лица (Уст. о вексел., изд. 1893 г., ст. 6).
   Единство мужа и жены предполагается в следующих постановлениях закона по разным предметам: т. IX, ст. 109, 111.
   Вдове записанного в цеховой управе мастера дозволяется продолжать мужнино ремесло; в случае нужды цеховой старшина и старшинские товарищи должны определить к ней и к детям попечителя или дать подмастерья, коему платеж производится от вдовьих или сиротских дел; по прошествии года, если она объявит, что желает продолжать ремесло, дозволяется ей иметь подмастерьев и учеников. Уст. о Промышл., изд. 1893 г., ст. 400,401. Ср. еще там же, ст. 420.
   

§ 14
Отношения супругов по имуществу. -- Германское начало общения имуществ в браке и римская система приданого. -- Особое имущество жены. -- Разнообразные системы западных законодательств. -- Раздел имуществ по прекращении брака. -- Ограничения брачных договоров и сделок между супругами. -- Английский закон об отношениях супругов по имуществу.

   Нравственное понятие о браке предполагает единство, общение целой жизни и всех ее отношений. С этим согласно -- с нравственной точки зрения -- требование, чтобы супруги смотрели на свое имущество, как на общее. Такое понятие об имущественном общении супругов приняло у некоторых народов юридическую форму, именно у народов германского происхождения. У германцев издревле утвердилось понятие, что муж есть природный опекун своей жены, как глава брака и семьи, и в этом качестве держит за собой женино имущество, как принесенное в брак, так и вновь приобретенное. Ему принадлежит неограниченное право распоряжаться ее движимостью; недвижимостью он управляет и пользуется, а отчуждает ее по соглашению с женой и ближайшими ее наследниками. Жена не может распоряжаться имуществом без согласия мужа, но муж в распоряжении своим имуществом не требует согласия жены. Муж платит из женина имущества долги ее, до брака сделанные, а она без его согласия не входит в новые долги. Все доходы, откуда бы ни шли, собираются к мужу; для всех расходов он доставляет средства. Затем жене принадлежит непосредственное заведование домашним хозяйством. По прекращении брака соединенные имущества мужа и жены разделяются, причем муж не отвечает за все, по распоряжению его отчужденное из женина имения. Если жена при вступлении в брак желает удержать часть имущества в свое особенное распоряжение, без ответа за мужа, -- о сем должно быть особое условие.
   Таково германское воззрение на отношения супругов по общему имуществу. Какова бы ни была идеальная задача такого воззрения, нельзя не сознаться, что в юридической обстановке его есть нечто суровое и искусственное, что в приложении к действительности, в обязательной форме закона, оно не только не обеспечивает внутренней твердости и единства брачному союзу, но и содержит в себе зародыш раздоров и разногласий. Не таково было воззрение римского права. В Древнем Риме строгое понятие о господстве мужа не допускало присваивать жене особые права по имуществу. Но в новейшем римском праве господство мужа исчезло в строгом юридическом значении. Несмотря на понятие о браке, как общении целой жизни, позднейшее римское право допускает юридическое разделение имущества между супругами; соединение имуществ предоставляется на свободную волю, но не выражается в обязательном законе. В римской системе жена приносит с собой в брак приданое, которое остается в течение брака неприкосновенным, составляя капитал, с коего доходы идут на общее хозяйство. Приданое назначается, при вступлении в брак, от родителей жены или от родственников; оно переходит к мужу, в состав его имущества, с коим не смешивается, и состоит во временном и в ответственном владении мужа лишь во время брака; муж не вправе отчуждать приданое жены или обременять его долгами, даже с ее согласия. По прекращении брака приданое возвращается к жене или к ее наследникам, либо к тому, кто дал приданое, если он дал на этом условии (dos receptitia); но сохранность приданого у мужа обеспечивается для жены по закону на его имении. Такова римская система приданого (régime dotal), противоположная идее общих супружеских имуществ. В этой системе приданое составляет существенную принадлежность брака, и по поводу приданого устанавливается, независимо от договора, в силу закона, особое юридическое отношение между мужем и женой. До остального имущества жены, какое у нее может быть кроме приданого (extradotalia, paraphernalia), мужу нет дела, и если он управляет им, то не иначе как по воле и доверию жены. Таким образом, хотя и в римской и в германской системе допускается и у мужа и у жены особенное имущество, но разница существенная та, что в римской все женино, кроме приданого, состоит в полном ее распоряжении, а в германской все женино, кроме особенно выговоренного ею имущества (Sondergut), поступает во владение и в пользование мужа. В первой системе о приданом, как об исключительном имуществе, требуется особенное распоряжение, назначение; в последней особое распоряжение требуется об отдельном женином уделе, как об исключении из общего порядка. Германские писатели любят хвалиться своей национальной системой общения имуществ в браке: они утверждают, что в их учреждении всего полнее осуществляется идеал брачного сожития, и многие из них считают систему приданого и раздельности супружеских имуществ учреждением, соответствующим низшей цивилизации. Но похвальба эта едва ли основательна, и римская система, кажется, более удовлетворяет справедливости, а римское учреждение приданого всего лучше соответствует практической потребности, соответствует более и достоинству женщины в семье. Приданое удовлетворяет естественному желанию отца снарядить дочь свою в брак и отделить ей ту часть имущества, которая ей следует (в Древнем Риме назначение приданого было удобным способом передать часть имущества дочери, которая после отца не считалась наследницей, следовательно, не могла получить части); удовлетворяет и естественному желанию жены занять в новом доме самостоятельное положение, явиться не убогой пришелицей, а со своим достоянием, которое должно служить для поддержания домашнего хозяйства; посредством приданого достояние жены могло сохраниться для детей ее и перейти к ним в виде наследства.
   Ни одна часть гражданского права в западных законодательствах не представляет такого смешения и такого сложного разнообразия, как отношения супругов по имуществу, и ее изучение в особенности затруднительно. В иностранной литературе жалуются на недостаток сочинений, в которых этот предмет был бы изложен с надлежащей ясностью. Разнообразные постановления по сему предмету приводятся обыкновенно к двум главным видам:
   1. Система соединения имуществ (Gütereinheit). Всякое имущество жены, принесенное ею в брак и в браке приобретенное, переходит во власть мужа. Муж управляет и распоряжается, свободно отчуждает движимость всякого рода, а недвижимость, кроме крайней нужды, отчуждает с согласия жены. Жена признается владелицей своего имущества, но распоряжения в нем не имеет без воли мужа. За долги ее, сделанные до брака, отвечает ее имущество; за долги, в браке сделанные, отвечает оно только тогда, когда муж на те долги был согласен. Но муж в собственном имуществе свободен, и даже за его долги может быть привлечено к ответственности женино имение. По прекращении брака жена получает свое имение и может требовать из общей массы расчета за все, неправильно утерянное из ее имения, и за то, что из него пошло на удовлетворение долгов мужа.
   2. Другая система -- общения супружеских имуществ, более или менее полного (Gütergemeinschaft). Все имущество супругов соединяется в одну массу, в коей та и другая сторона участвует по соразмерности долей. Представитель и управитель всей массы -- муж; с движимостью он делает, что ему угодно; для отчуждения недвижимости требуется общее согласие. Предбрачные долги обоих супругов и долги мужа, в браке сделанные, падают на массу; но из долгов жены падают на массу только те, кои сделаны по поручению мужа или для нужды домашнего хозяйства. По прекращении брака доли каждого супруга разделяются.
   Некоторые законодательства принимают неполное, частное общение супружеских имуществ. Соединению в одну массу подлежит только то, что приобретено супругами в браке по наследству, по актам или трудом нажито (Errungenschaft, Collaboration). Кроме того, может быть отдельное имущество мужа и отдельное имущество жены, изъятое из ее распоряжения и состоящее во власти мужа. По прекращении брака жена получает свое имущество и свою долю из общей массы, с расчетами и возмещениями переплаченного. Особенность иных законодательств состоит в том, что все имущество жены поступает в пользование мужу (ususfractus maritalis), но жена сохраняет при себе право распоряжения и управления, лишь бы не нарушалась им целость пользования, принадлежащего мужу. Муж, сохраняя при себе пользование своим и жениным имением, обязан доставлять из него средства на содержание дома.
   Очевидно, что этим неравномерным соединением имуществ и неравномерным соединением воли в управлении оными крайне усложняются юридические отношения супругов и затрудняется раздел общей массы по смерти одного из них. Но надлежит еще заметить, что к составу имущества той или другой стороны присоединяются иногда отдельные имения, состоящие на особом праве. Так, особое юридическое значение придается домашнему снаряду, который принесла с собой жена при выходе в замужество (Aussteuer, Mitgift): это юридическое значение неодинаково, по различию той или другой системы. К числу особенных имуществ жены относится еще так назьшаемый брачный дар (Morgengabe) от мужа жене: дар этот или передается ей немедленно, и в таком случае немедленно же поступает в распоряжение мужа, состоя в собственности жены, или назначается к передаче по смерти мужа. Впрочем, к обеспечению участи жены на случай вдовства могут быть постановляемы при заключении брака разнообразные назначения; главный вид такого назначения есть вдовий удел (старинное Leibgeding, vidualitium; нынешнее Witthum), на случай смерти мужа. Предметом его бывает или назначение усадьбы и дома для жительства, или пожизненное пользование доходом и капиталом, или установление ренты. Это назначение в иных местах зависит от доброй воли мужа, в иных обязательно для мужа по закону или по обычаю; причем принимается в соображение размер того имения, которое жена со своей стороны принесла с собой при вступлении в брак. Подобное назначение удела от мужа жене известно было в римском праве, и в Юсти-нианово время требовалось от мужа обязательно, в соответствие и в соразмерность приданому, которое приносила с собой жена (donatio propter nuptias. В германском праве -- dotalitium, contrados, Gegenvermächtniss, Widerlage. Ср. Рг. Ldr. II. 1, 456; Oest. Ges. 1230, 1245).
   Новейшее право европейских законодательств основано либо на той, либо на другой системе, т.е. либо на германской системе общения, либо на римской системе приданого. Но то или другое начало предполагается законным, с правом отступать от него и принимать иное начало отношений, по договору между супругами. Так, система приданого признана господствующей в австрийском (Gesetzt). 1233-1240) и в прусском законе (Ldr. IL 1. 205, 345), а во французском установлено законом общение имуществ между супругами, если не постановлены в брачном договоре особые условия приданого (regime dotal) и раздельности имуществ; но и для тех и для других отношений постановлены в законе сложные обязательные правила, так что и общение имуществ может быть установлено в различных видах и со многими видоизменениями. Однако и там, где признана раздельность супружеских имуществ, удержано вместе с тем коренное германское начало мужней опеки и мужнего преобладания; так и в австрийском и в прусском законе постановлено, что имущество жены считается вообще состоящим в заведовании и в управлении мужа, если противное не выговорено.
   Супружеские отношения по имуществу прекращаются, по смерти одного из супругов, разделом (хотя оставшийся супруг может еще до времени оставаться в нераздельном общении массы с детьми своими). В этом разделе, как выше упомянуто, переживший супруг получает свою долю, с расчетом и с ликвидацией общих и особенных долгов третьими лицами; но независимо от того предоставляется ему положенная законом или договором доля из имущества умершего. С этой стороны отношения супругов по имуществу, при жизни обоих, имеют в западных законодательствах тесную связь с супружеским наследственным правом, и в наследственном праве отражаются особенности той или другой системы супружеских отношений.
   Вообще брачные договоры, относительно имуществ, значительно стеснены в законе разными ограничениями в видах общественного интереса. Запрещается постановлять в договоре условия, противоречащие законной власти мужа и нравственным отношениям супругов. Есть некоторые начала сих нравственных отношений, которые закон поддерживает безусловно, стесняя и ограничивая взаимные сделки и требования супругов в течение брачной их жизни. Так, напр., не допускается обыкновенно иск о личной обиде между супругами. Предполагается, что все отношения между супругами должны быть основаны на взаимной любви и верности; вследствие того, дабы устранить преобладание материальных интересов между супругами и происходящие от того искушения и соблазны, закон, следуя римскому правилу, запрещает дарение между супругами после брака, или по крайней мере дарения эти объявляются не безвозвратными, подлежащими спору и учету. Это запрещение распространяется даже на ближайших родственников (напр., на детей и родителей другого супруга). Правило это во всей строгости удержано во французском законе; но отменено в австрийском, а в прусском только кредиторам дарителя предоставлено право оспаривать такой дар в течение положенного срока. Наконец, закон заботится еще о том, чтобы преобладание мужней власти обращалось единственно к предположенной цели, т.е. к защите жены, а не служило, в ущерб ее выгоде, интересам мужа. Посему не признаются законными такие обязательства, которые жена, в интересе одного мужа, принимает на себя пред сторонними лицами, и сделки мужа с женой, клонящиеся к распространению прав его на имущество жены далее законных пределов. В римском праве, по освобождении женщин от всегдашней опеки, издан был, в защиту их от последствий увлечения и легкомыслия, известный Веллейянов закон (Scsult. Velleianum), в силу коего женщина могла отказаться от обязательства, которое приняла на себя в интересе стороннего человека (заручная сделка, intercessio); a в Юстиниановом праве всякие подобного рода обязательства, принятые женой за своего мужа, объявлены ничтожными. В новых законодательствах удержалось это запрещение совокупных и заручных сделок жены за мужа со сторонними лицами. Во французском законе (Code 1431) постановлено, что при общении имуществ всякое совокупное обязательство жены с мужем перед сторонними лицами считается с ее стороны во всяком случае только дополнительным обязательством, как поручительство за мужа (дающего право обратного требования с мужа за переплаченное). В австрийском законе ограничение это отменено вовсе (ст. 1349), а в прусском (I. 14. 220-224; П. 1. 342-344) заручные записи жены за мужа дозволены лишь с ограничениями ответственности и с соблюдением особых формальностей. Французский закон доходит до того, что запрещает между супругами куплю-продажу безусловно и всякого рода меновые и уступочные сделки, кроме трех случаев (Code 1595, 1707); запрещаются после брака и всякого рода изменения в брачных договорах (1395).
   Английский закон смотрит на мужа и на жену, как на одно лицо. Женщина вне брачных уз (ferne sole) пользуется полнотой прав. В браке личность ее совершенно покрывается личностью мужа (словом coverture означается личное состояние женщины в браке): жена подлинно принадлежит мужу, состоя у него в распоряжении и под охраной (in custody). Управы на мужа своего может она просить лишь в случае крайних злоупотреблений власти, т.е. когда жизнь ее подвергается опасности. Это подвластное состояние устраняет жену даже от уголовного преследования и от всякой ответственности за уголовные проступки (félonies), если они совершены в присутствии мужа (кроме тяжких преступлений). По имуществу между мужем и женой существует полнейшая солидарность. Вся личная собственность и движимость жены (personal property) со вступлением ее в брак становится безусловной собственностью мужа, который делает с ней, что ему угодно; принадлежностью самой жены считаются только туалетные вещи, составляющие ее paraphernalia. Недвижимая собственность (real property, chatteis real) жены переходит также в распоряжение мужа, но не столь безусловно: на доходы с сего имущества муж имеет безотчетное и безусловное право, но может отчуждать и обременять оное долгами с согласия жены, а по смерти жены при детях пользуется им пожизненно. С другой стороны, и ответственность жены по имуществу совершенно покрывается ответственностью мужа: он отвечает за ее предбрачные долги и за все иски, на нее предъявляемые; равно и ищет за жену лично от своего имени. Жена не может выдавать отдельных на себя обязательств без согласия мужа. Дарения или перекрепления имущества от мужа на имя жены не допускаются, разве на имя третьих лиц в пользу жены (trustées) и посредством завещания. По строгому праву (in common law) всякие договоры между мужем и женой недействительны, как несогласные с началом единства личности и имуществ в браке. Однако же противоположное начало римского гражданского закона, начало раздельности имуществ, допускается на практике английскими совестными судами (in Eguity) в особенных случаях, ради справедливости. Этот способ, доступный, впрочем, только для богатых и зажиточных людей, выработан английской практикой по необходимости, к смягчению строгости общего правила. В совестных судах допускаются -- невозможные по общему закону -- договоры супругов о взаимном отношении по имуществу, заключаемые на случай брака (seulement of estâtes), и этим особенным путем, -- доступным, как выше сказано, для немногих, по дороговизне производства, -- может быть установлена раздельность супружеских имуществ, к ограждению жены или детей ее; этим же путем могут, по соображениям справедливости, получить силу и взаимные договоры и обязательства между супругами, состоявшиеся в браке.
   Таким образом, по английскому закону, жена, получая крепкую защиту в лице мужа от всякого постороннего притязания и от внешних нужд, в то же время поставлена относительно мужа в положение совершенно беззащитное. Оттого иные, имея в виду одну сторону закона, считают его благодетельным для жены и для семейного мира (Блекстон по этому поводу называет женщину любимицей, баловнем закона), и всякое покушение к изменению его готовы признать революционным движением. Другие, обращая внимание на другую сторону, осуждают этот закон, видят в нем источник насилия и злоупотребления власти и требуют его отмены для прекращения беззащитности жены перед мужем.
   С 1868 года началось в обществе и в литературе сильное движение в пользу расширения прав жены, по поводу билля, внесенного по сему предмету в парламент. (См. рассуждения нижней палаты в первом заседании 10 июня 1868 г. и в последующих, 1869 и 1870 годов. Ср. Westminster Review. October. 1868. Property of married Women.) В 1870 году закон этот состоялся в следующих главных чертах. Все, что отдельно приобрела трудом замужняя женщина, становится отдельной ее собственностью, равно как всякий капитал, ею на себя положенный в сберегательную кассу, и т.п. Она может приобретать по наследству или по завещанию всякую личную собственность (personal property) ценой до 200 фунт. Ей же в отдельное распоряжение предоставляются доходы с недвижимости (freeholt property), какая может дойти к ней. Она может отдельно застраховывать свою жизнь или мужа своего и детей. Во всяком случае мужу предоставляется письменным актом эмансипировать в отдельное распоряжение жены всякое имущество, какое могло бы дойти к ней. Нетрудно представить себе юридическое стеснение жены в Англии, когда вышеизложенные облегчения считаются уже весьма важными и приняты лишь после долгих споров.
   

§ 15
Русский закон о раздельности имуществ между супругами. -- Хозяйственное и юридическое значение приданого. -- Сделки между супругами и случаи взаимной их ответственности друг за друга. -- Приданое по Литовскому статуту. -- Закон прибалтийских губерний.

   Совсем в ином виде представляется наше законодательство об отношениях супругов по имуществу. У нас во всей истории с замечательной последовательностью проведено начало раздельности имуществ между супругами. Муж никогда не занимал юридически место распорядителя и владельца, хотя фактически и негласно мог присвоить себе власть над имуществом жены, как глава союза, в силу своего положения мог ее принудить, в домашней жизни, к действиям по имуществу, для нее невыгодным; но ни один из супругов не стеснялся законом в распоряжении своим имуществом без согласия другого, тем более не имел права по своей воле распоряжаться имуществом другого: оно в отношении к нему всегда было чужим имуществом. Не было запрещения супругам перекреплять друг другу и дарить взаимно имущество: ограничения устанавливались там только, где предполагалось умышленное действие во вред третьим лицам. Свободно было и право вступать взаимно в обязательства, и не было ограничения взаимной ответственности за долги.
   Понятие о приданом, в формальном значении, хотя и могло быть заимствовано у нас из римского права, но не в виде цельного учреждения. Право мужа управлять и пользоваться приданым не было известно в римской юридической норме туземному гражданскому праву и обычаю, хотя, может быть, дела о приданом, подлежавшие суду церковному, решались и на основании греко-римских законов. Может быть, по этой же причине первоначальное законодательство не касалось вопроса о приданом: оно коснулось этого вопроса впоследствии, и только с тех сторон, с которых вопрос этот примыкал к общественному праву.
   Был уже случай упоминать о служебном характере поземельной нашей собственности (см. т. 1, § 16). Женщина, на которой не лежала служба, не могла перед лицом общественной власти занимать одинаковое положение с мужчиной относительно прав по имуществу. По древним русским законам, дочь не имеет наследственных прав в имуществе при других наследниках мужеского пола. Она исключаема была даже казной. Она не имела права на имущество родителей или родственников. Обязанность отца или старшего родственника в отношении к ней состояла в том, чтобы выдать ее замуж, и при выдаче надлежало снарядить ее, наделить ее имуществом. Этого требовал обычай, требовала честь, а закон, не требуя прямо, предполагал подобный надел там, где была возможность произвести его (как это могут), при всякой выдаче в замужество. Это предположение было столь общее, что и князь, наследуя смерду, не имевшему сыновей, давал, по Русской Правде, дочерям его часть, если были не замужем, а если уж замужем, то не давал. Это предположение встречается во всех постановлениях, касающихся наследства или выморочного имущества. Впоследствии, в XVII столетии, предположение это развилось в форму определительного закона о наследственной части дочери. А независимо от закона каждый отец или родственник, при выдаче девки в замужество или при завещании, мог назначить ей часть имущества в приданое. Приданое назначалось самой женщине, и нет в наших законах правила о том, чтобы оно во всяком случае составляло принадлежность мужа, либо переходило в его владение или распоряжение. Но относительно недвижимых подобное правило само собой образовалось вследствие особенностей нашего устройства, а не в силу коренного юридического начала. Недвижимые имущества состояли из вотчин, поместий и тяглых городских имуществ. С правом на все такие имения соединялась личная повинность службы или тягла. Личным исполнителем таких повинностей мог быть только мужчина; естественно, что мужчина же предполагался и держателем прав, соединенных с этими повинностями. Отсюда правило справлять за мужем приданое жены, как скоро оно состояло из вотчины, поместья или двора. Таким образом, приданое жены становилось принадлежностью мужа; оно состояло в его управлении и владении, но не было полной его собственностью, потому что запрещалось отчуждение его без согласия жены. Обеспечение приданого на имуществе мужа не было вовсе известно нашему законодательству. По смерти мужа приданое возвращалось к жене; по смерти жены оставалось у мужа и поступало к детям, а если не было детей, то к ее родственникам, причем муж имел право на известную долю. Но поместье приданое справлялось окончательно за мужем, а жене после мужа давалась только часть на прожиток. Со времени Петра I, при сравнении поместий с вотчинами, характер приданого означился еще яснее и определительнее (1714 г.). Приданое стало вполне имуществом жены, по отношению к коему муж не имел никакого права, даже права пользования. Таким представляется юридическое понятие о приданом и в настоящее время.
   Приданое, в настоящем значении этого слова, есть выдел дочерям и родственницам (следующей части родового или произвольной -- благоприобретенного) имения, по случаю выхода в замужество (Гр. 1001). Приданое признается отдельной собственностью жены (Гр. 110). Но в законодательстве Западной Руси (Лит. стат.) утвердилось понятие о взаимной связи супружеских имуществ по поводу приданого. В Черниговской и Полтавской губерниях приданое состоит хотя в отдельной собственности жены, но в общем владении супругов, так что жена без согласия мужа не может делать никаких распоряжений в нарушение общего права пользования. Акт назначения называется записью о приданом, и с назначением его соединяется обеспечение на имении мужа, большей частью посредством выдаваемой от него веновой, обеспечительной записи, или, в противном случае, совершитель записи о приданом принимает другие меры обеспечения. Недвижимое имущество мужа, на коем обеспечено приданое, не может быть ни отчуждаемо, ни обременяемо долгами без согласия жены. В случае расторжения или разлучения брака по вине супругов виновная жена лишается приданого в пользу мужа, виновный муж возвращает приданое, и обеспечивающее имение переходит в пожизненное владение жены; если никто не виновен, имущество возвращается в прежнее положение, в каком было до брака. Если приданое жены не обеспечено на имении мужа, она считается как бы не принесшей никакого приданого (Зак. Гр. 111, 118, 1005, 1157. Сб. Сен. реш. Т. 3, No 649. Ст. Пестржецкого о вдовьей части. Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 12).
   По действующему закону (Зак. Гр. 109-117), браком не составляется общего владения в имении супругов. Все, что приобретено женой, каким бы то ни было законным способом, признается отдельной собственностью. Каждый из супругов распоряжается своим имением свободно и независимо от другого супруга, не спрашивая его согласия (только в выдаче векселей на себя замужняя женщина стесняется -- см. выше). Муж без доверенности от жены не может поступаться ее имением. Взаимные сделки и обязательства всякого рода между супругами свободно допускаются. Каждый из супругов, свободно распоряжаясь своим имением, свободен и в выдаче обязательств на свое имя. Женам купцов запрещается выдавать векселя на свое имя и передавать их с оборотом на себя без согласия мужей, если они не производят торговли от своего имени. Это запрещение распространено и на замужних женщин всех сословий, с тех пор как всем сословиям дозволено в 1862 году обязываться векселями; но на заемные письма оно не распространяется (6 ст. Уст. о вексел., изд. 1893 г.; Сб. Сен. реш., т. 2, No 1028). Супруги не отвечают друг за друга в обязательствах, выданных каждым на себя, без участия другого. Только в случаях несостоятельности одного из супругов имущество другого супруга может быть привлечено к ответственности, в силу особого законного правила, имеющего целью предупредить притворные перекрепления имуществ недобросовестного должника на имя жены своей, во вред кредиторам. При объявлении мужа несостоятельным закон оставляет неприкосновенным отдельное имение жены, но признает отдельной ее собственностью только то, что по несомнительным актам приобретено ею не от мужа в течение последних 10 лет до открытия его несостоятельности или до обращения взыскания на все его имение, разве бы жена доказала, что имение и от мужа приобретено ею на деньги, доставшиеся ей не от мужа, а от родственников и сторонних лиц. Все, что подарено или безвозмездно передано мужем жене в означенный период времени, поворачивается в массу несостоятельного. При самом открытии несостоятельности мужа, закон возлагает на жену обязанность представить доказательства на то, что имение, за ней значащееся, составляет отдельную ее собственность (Пол. Взыск. Гражд., ст. 413-418). Доказательства эти различны, смотря по роду имущества. Относительно приданого требуются рядные записи; относительно движимости, не составлявшей части приданого, -- описи, счеты или иные бумаги, или показания достоверных свидетелей; относительно недвижимых имуществ, дошедших по наследству, по купле или дарению -- завещания, поколенные росписи, раздельные, дарственные или иные записи, крепостные акты, вводные акты. Затем, розыскание о том, на какие именно капиталы приобретено имущество, в акте значащееся, по свойству своему крайне затруднительное, не требуется, когда имение приобретено женой от посторонних (Пол. Взыск. Гражд., ст. 418, Сб. Сен. реш. No 1011). Такое же строгое правило распространяется и на мужа в случае несостоятельности жены (Пол. Взыск. Гражд., ст. 421). Но при описи домашнего имущества за долги мужа, жене оставляется во всяком случае -- все женское платье и белье, половина мебели, посуды, столового серебра, экипажей, лошадей и упряжи (Пол. Взыск. Гражд., ст. 419; ср. 554-558 ст. Уст. Суд. Торг. Изд. 1893 г.). По ст. 976 Уст. Гражд. Суд., при взыскании с одного из супругов подвергается описи и продаже вся движимость, находящаяся в общей их квартире, кроме платья и белья другого супруга, и вещей, о принадлежности коих этому супругу представлены достоверные доказательства. Ср. Касс. реш. 1868 г., No 252, 834.
   А) В 1860 г. Гос. Сов. по делу Домогацкой признавал, что по силе 2272 ст. 2 ч. X т. (ст. 417 Пол. Взыск. Гражд.) жена, приобретшая от мужа имение, хотя бы безвозмездно, не должна по сей причине подвергаться ответственности за долги его, если докажет, что ею были уже, хотя бы прежде приобретения того имения от мужа, уплачены долги его на сумму, равную цене того имения. Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 7. О предоставлении одним супругом имения в пожизненное владение другому супругу см. 1 т., § 62.
   Б) По закону (557 ст. Уст. Суд. Торг., соответствующая ст. 1936 Уст. Торг. Изд. 1857 г.) жена несостоятельного считается по законным и неоспоримым документам наравне с прочими его заимодавцами только тогда, когда она по означенным документам отдала в распоряжение мужа капиталы свои, дошедшие к ней способами, указанными в 556 ст. Уст. Суд. Торг. (ст. 1935 Уст. Торг. Изд. 1857 г.). Таким образом, жена несостоятельного, предъявляя взыскание на него, хотя бы по законным и неоспоренным документам, может требовать удовлетворения своей претензии наравне с прочими его заимодавцами лишь тогда, когда докажет, что капитал, отданный ею в распоряжение несостоятельного, дошел к ней одним из означенных способов, в том числе в приданое. Касс. реш. 1872 г., No 908.
   В) В 1873 г., по делу Насекина и Реут, Госуд. Совет рассуждал, что наши законы явственно различают два следующих случая: 1) покупку женой имения от лица постороннего, и 2) покупку имения от мужа, оказавшегося впоследствии несостоятельным. Имения первого рода закон предписывает считать собственным имением жены, не подвергающимся никаким за мужа взысканиям (ст. 414 Пол. Взыск. Гражд., соответств. ст. 2269 2 ч. X т.), коль скоро жена имеет купчую крепость (2 п. ст. 418 Пол. Взыск. Гражд.). Имение же второго рода предписывается считать собственностью жены лишь в том случае, когда будет доказано, что оно приобретено ею на капиталы, дошедшие к ней, не от мужа (Пол. Взыск. Гражд., ст. 416). Отсюда следует, что обязанность доказывать происхождение капиталов, на которые куплено имение, возлагается на жену лишь в том единственном случае, когда имение приобретено ею от мужа; во всех же остальных случаях сохраняет силу общее правило о доказательствах, т.е. имение считается за женой, доколе кредиторы не докажут, что оно куплено хотя от посторонних, но на деньги, дошедшие от мужа. См. еще Касс. реш. по делу Терского, 1872 г., No 334.
   Г) Сестра умершего Турчанинова искала по наследству после брата движимость, после него оставшейся, от жены его, которая утверждала, что вся движимость, находящаяся в доме, не принадлежала мужу, а ей принадлежит. Истице нечем было доказать противное, но Сенат (2 Департамент, 11 июня 1869 г.) счел возможным применить к делу правило 2274 ст. 2 ч. X т. изд. 1857 г. (419 ст. Пол. Взыск. Гражд.) и присудил сестре половину движимости, показанной в ее реестре, за исключением вдовьей части. Едва ли, впрочем, основательно применение к сему случаю 419 ст., имеющей специальное применение к тем случаям, когда описывается имущество в доме за долги одного из супругов. Это правило основано на предположении о совместном удовлетворении хозяйственных потребностей мужа и жены, вместе живущих, и имеет в виду предоставить одному из супругов часть общего фонда, когда другая часть его идет на удовлетворение долгов другого супруга. Но невозможно распространять это предположение на другие случаи, не по поводу взыскания долгов, и на весь состав движимости, кроме тех предметов, кои означены в 419 ст. Пол. Взыск. Гражд. В сем смысле определение 2 Департамента было изменено Общим Собранием Сената в 1873 году.
   Об отношениях супругов по зак. прибал. губерний. Муж становится опекуном жены, владеет и управляет всем имуществом, которое признается совокупным, буде в брачном договоре не сделано изъятия. В случае спора имущество считается мужним, и жена должна доказать свое отдельное право. Особое значение придается приданому (Aussteuer), что жена вносит в брак собственно для себя и для домашнего обзаведения, и вену (Mitgabe, Brautschatz), что жена вносит, в сем качестве, для постоянных потребностей брачной жизни. Отдельным имуществом жены (bona receptitia) почитается все, выговоренное ею или для нее другими лицами в особый удел, все, личным трудом приобретаемое, и карманные деньги от мужа, лично полученные подарки и утренний дар (Morgengabe). Отчуждение отдельного имущества жены может быть лишь с согласия мужа. Особыми постановлениями и обычаями для отдельных местностей и городов установлены значительные отличия в отношениях супругов по имуществу; в некоторых местностях признано законное общение имуществ между супругами. Вообще жена, без согласия и подписи мужа на актах, не может отчуждать свое недвижимое имущество; не может и составлять завещание (кроме Курляндии и Ревеля) без согласия мужа.
   При расторжении брака происходит раздел имуществ, и всякий получает обратно, что было им внесено в брак или в браке приобретено; но если жена неповинна в сознании брачного порока, муж в случае нужды обязан содержать ее и по расторжении брака. В случае развода все распоряжения одного из супругов в пользу другого и брачные договоры теряют свою силу (Остз. Гражд. Зак. 10-131. 1991,1992).
   

Приложение ко второй главе. Брак у Мусульман

   По мусульманскому праву брак представляется гражданским договором, а юридические отношения, вследствие брака возникающие, имеют значительные особенности сравнительно с правом христианских народов. Муж по браку не получает никакого права на имущество жены, равно как и жена на имущество мужа. Жена сохраняет при себе все свое, с полной свободой управлять и распоряжаться своим имуществом и вступать по оному в договоры и обязательства без согласия мужа; нисколько не поступает под опеку к мужу, и может, когда надлежит, производить взыскания с мужа непосредственно. С другой стороны, муж не отвечает за долги жены, обязан содержать ее. Вместе с тем муж имеет право, когда угодно, дать жене своей разводную, отпустить ее по своему усмотрению, без объявления причины.
   Мусульманство обыкновенно соединяют в понятии с многоженством; но правом иметь несколько жен редкий мусульманин может воспользоваться: оно не всякому по силам, ибо по существующему обычаю каждый мусульманин, даже из низкого звания, должен дать жене своей довольно значительное приданое (мехр). Действительная выдача этого приданого не требуется, покуда супруги живут ладно и вместе; но вопрос о выдаче его возбуждается всякий раз по прекращении брака или при разводе, так что этой повинностью каждая жена может держать своего мужа в страхе; посему многоженство с одной стороны, а с другой право мужа на развод представляются в действительности роскошью, которую не всякий может себе позволить. Притом постоянный брак может быть и по закону не более как с четырьмя женами.
   У шиитов допускается и временный брак на определенный срок или на определенное число сближений.
   При вступлении в брак соблюдаются степени родства и свойства -- почти в том же размере, в каком положены Моисеевым законом; вообще запрещенными для мужчины почитаются те родственницы, которые, по Корану, могут являться при нем без покрывала. Но понятие о свойстве, препятствующем браку, у мусульман крайне расширено. Свойство происходит через посредство не только законного брака, но и незаконной связи; мало того, свойство зависит от проявления похоти некоторыми движениями или прикосновением к женщине {По этому предмету в мусульманском законе установилась весьма сложная казуистика, напоминающая известную казуистику иезуитского испытания совести. Вот некоторые примеры. Если мужчина тронет рукой волосы на голове у женщины -- у корня, от сего происходит запрещенное свойство, а если тронет не у корня, то нет свойства. Если коснется до ногтей ее с похотью, есть свойство. Если прикосновение было не прямо к телу, а через ткань, то свойства нет, когда ткань была плотная, через которую нельзя чувствовать теплоту тела, и есть свойство, когда через ткань теплота могла быть ощущаема и т.п.}. Особливо мусульманскому закону свойственно установление родства и свойства молочного, т.е. посредством кормления грудью; оно также служит безусловным препятствием к браку. Мусульманину запрещается жениться на язычнице или огнепоклоннице, но не запрещается на еврейке или христианке; однако законный брак мусульманки разумеется только с мусульманином. Брак почитается вполне законным лишь между подданными одной правоверной власти, и потому, если один из супругов примет подданство чужеземное, не мусульманское, брак разрушается.
   Мусульманину запрещено иметь в одно время двух жен, которые состоят между собой в запрещенных для брака (т.е. между разными полами) отношениях родства или свойства, но не запрещено иметь таких жен одну после другой; дозволяется даже, по смерти жены или по разводу с ней, жениться на сестре ее.
   Существенные права жены -- право на приданое и право на содержание жены от мужа -- условие довольно тяжкое, ибо содержание предполагается по состоянию мужа, и каждая жена может требовать себе отдельного помещения и отдельной прислуги. Посему жена может не допускать мужа до брачного совокупления; покуда не получит от него все, что у словлено по договору; впрочем, и независимо от договора по закону предполагается во всяком браке приданое не ниже положенного размера. В приданом отличается часть, подлежащая немедленной выдаче по требованию от части, подлежащей выдаче лишь по случаю прекращения брака. Жена не вправе требовать от мужа содержания, если непокорная ему или уклоняется от сожительства.
   Брак у мусульман совершается простым соглашением сторон, без особенных формальностей. Для действительности брака требуется лишь обмен между сторонами предложения и согласия на словах. Определительность достаточных для сего терминов составляет предмет д и 31 октября не знали о сем, то по вине своей. Да притом и количество прибыли исчисляется истцами гадательно, ибо неизвестно еще, сколько тонн товару было бы сдано от Горни при погрузке на судно Сандберга (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1857 г.).
   

§ 14
Условное соглашение. -- Предложение и вызов. -- Договор посредством публичного торга или состязания. -- Одностороннее обещание.

   Намереваясь вступить в договор и переговариваясь о его решительном совершении, стороны могут останавливаться на некоторых пунктах, на ступенях соглашения и в этой приготовительной работе обмениваться актами неполного соглашения, актами приготовительными, которые не должно смешивать с договором. Однако и такие акты могут иметь при известных условиях обязательное свойство, когда подписаны обеими сторонами (pacta de contrahendo; Tractaten; Punctationen; minutes). В этом свойстве отказывает подобным актам римское право, но не отказывают новейшие законодательства, напр., австро-прусское, при исках об исполнении обязательства или о вознаграждении за неисполнение.
   Может случиться, что стороны с намерением оставляют соглашение свое неполным; условившись о некоторых частях договора, ставят другие части, необходимые для полного совершения договора, в зависимость от дальнейшего изъявления воли, от события, от времени. Это случается, когда, напр. одна из сторон изъявляет свою волю только условно, временно, предоставляя право себе или третьему лицу, напр. доверителю, либо подтвердить эту волю, либо разрушить ее (торг, запродажа, предложение цены до высшего утверждения, образец, проба).
   Предварительный договор. Договор о страховании совершается посредством полиса, но прежде выдачи полиса из общества выдается агентом квитанция в получении от страхователя денег, имеющая условное значение, что страхование по ней действительно до утверждения его обществом выдачей полиса или возобновительного свидетельства, или до отказа общества в течение назначенного срока. В д. Винклера (Касс. реш. 1871 г., No 1220) страхователь получил такую квитанцию о страховании с 12 июля, а впоследствии получил полис, в коем условие страхования изменено и срок назначен с 12 ноября, и принял его без возражения. Посему действие окончательного договора присвоено полису, а не квитанции.
   Актом страхования служит полис, но с какой минуты договор страхования следует признавать совершившимся, о сем неодинаковые указания находим в уставах страховых обществ. У Писцовой дом, застрахованный в Саламандре, сгорел. После пожара, она заявила о возобновлении страхования и премию 100 руб. просила удержать из причитающегося вознаграждения 700 руб.; а когда ей предложили половину, то она до высылки полиса, отказалась от страхования и просила возвратить ей удержанную премию. По возникшему вопросу о совершении договора мировой суд признал договор несостоявшимся, на основании общих ст. 1528 и 2199 Зак. Гражд. Но Сенат отменил это решение, приняв на вид специальные ст. 88 и 99 Устава общества, где сказано, что договор считается состоявшимся со взносом премии и получением квитанции, заменяющей полис. Едва ли основательно, ибо специальная статья не отменяет действия общих правил о заключении договора и окончательном соглашении, а в настоящем деле решительный смысл имеет не внешняя форма -- выдача квитанции, а определительность воли и соглашения; предложение же Писцовой было условное: если ей выдадут 700 руб. (Касс. реш. 1873 г., No 1187).
   Предварительные условия: к числу их относится, напр., смета, подписанная сторонами (Касс. реш. 1867 г., No 515).
   Для установления договорного отношения требуется прямое и решительное определение воли взаимным договорным соглашением в установленной форме. Посему приговор сельского общества об отдаче земли внаем известному лицу не может заменить отдельного о том договора и не служит сам по себе укреплением найма, если особого договора о том не было (Касс. реш. 1876 г., No 357).
   Особенный вид предложения есть обязательный вызов, публичное, ко всякому лицу обращаемое обещание известного вознаграждения за известное действие (Auslobung). Вызывающий не имеет в виду лица, перед которым обязывается, и предложение его не составляет еще само по себе доказательства, а есть вызов или приглашение ко вступлению в договор. Трудно доказать, что это предложение не может быть взято назад и по явке на него желающих; но виновник вызова во всяком случае отвечает за убытки тому, кто, поверив приглашению, явился бы на вызов.
   Впрочем нельзя не заметить некоторого различия между вызовами этого рода, по содержанию их и цели. Бывают вызовы положительные, с определительным указанием на предмет, и обращенные, хотя к неизвестному лицу, но к такому, до которого этот предмет исключительно касается: таково, напр., обещание награды тому, кто доставит пропавшую или потерянную вещь, кто доставит верный адрес такого-то лица или сведение о месте его пребывания, и т.п. Такой вызов имеет юридическую определительность и прямое обязательное действие. Но иные вызовы, обращаемые вообще к публике, имеют в виду, очевидно, не тот самый предмет, который прямо в них означен, а постороннюю цель -- возбудить огласку или произвести в публике некоторое впечатление, выгодное для вызывающего. Таковы большей частью торговые или промышленные вызовы, с обещанием денежной премии тому, кто явится и докажет, что у него произведение работы, товар и т.п. превосходнее, чем у вызывателя, или что работа и пр. вызывающего не имеет тех качеств, которыми слывет.
   Иные (Савиньи) не придают всем подобным вызовам никакой юридической силы. Однако же некоторые законодательства (напр., прусское, саксонское, баварское) придают таким вызовам обязательную силу при особливом условии: когда они имеют в виду возбуждение какой-либо полезной умственной деятельности, полезного физического искусства или общеполезное предприятие. К этому разряду относятся премии за сочинения, произведения искусства, за открытие следов преступления, за возвращение потерянных вещей и т.п. Но и в сем случае требуется, чтобы предложение было определительное, с назначением срока, и притом дозволяется взять его назад до истечения половины срока {В Касс. реш. 1871, No 114 приведен иск Врадия, основанный на публикации Шандора, что он заплатил 500 руб. тому, кто изобретет газ, могущий сравниться с вечною свечей Шандора. Взыскание было присуждено, и Сенат признал, что нет основания отрицать обязательную силу газетного объявления, выражающего положительное обязательство.}.
   Самый обыкновенный случай условия с оговоркой и с удержанием решительной воли встречается по поводу публичного торга. Самая сущность публичного торга состоит в этом удержании. Здесь от лица правительства или от частного лица делается публичное предложение вступить в договор об известном предмете с тем, кто даст больше (продажа), или с тем, кто возьмет меньше (торги на работу, поставку и пр.). Таким образом, предлагающий обязывается не пред известным лицом, а пред тем, кто даст больше или возьмет меньше. Это предложение необязательно ни для одного из торгующихся, пока он себя не свяжет, приняв его, т.е. дав известную цену, отозвавшись на предложение объявлением цены. Но и в этом случае объявивший цену не связал еще себя окончательно. Решительно ли он связал себя или нет -- это зависит от предлагающего сделку или от представителя его, аукциониста. Предлагающий сделку, если надеется еще более выгодных условий, продолжает торг; тогда новый объявитель цены выгоднейшей развязывает всех прежних объявителей, но каждый из них может вновь связать себя, объявив предлагающему условия, еще более выгодные. Только полное согласие сторон, без всякого удержания, делает договор вполне совершившимся. Предлагающий должен объявить, что принимает условие, последнее объявленное, и тем завершить торг. Это совершается или ударом молотка: этим ударом аукционист дает знать: довольно, я принял; или догоранием свечи (напр., во Франции); или наступлением срока, до которого продолжается торг. Как скоро стрелка часов доходит до известной минуты, это значит "довольно"; торг кончился, последняя цена принята.
   Иногда торг совершается в несколько приемов, и тогда соглашение в конце каждого торга будет условное, а окончательное совершается только при конце окончательного торга. Иногда аукционист объявляет, что готов вступить в сделку с тем, кто даст не менее такой-то цены или возьмет не более такой-то. В таком случае, если явится несколько лиц, удовлетворяющих его условиям, в его воле выбрать того или другого для окончательного заключения сделки.
   Этот вид соглашения употребителен у нас, особенно по договорам с казной и по продажам за долги недвижимых и движимых имений. Для сего установлены строго определенные правила.
   Вот общие черты продажи с публичного торга недвижимых имений (Пол. Взыск. Гражд., ст. 200 и след.). Делаются вызовы к торгам чрез публичные объявления. Назначается день. Но с уничтожением причины, по которой назначена продажа, и торг может быть отменен. Торг производится в официальном присутствии от лица правительства. Он начинается в определенный законом час (12 ч.). Основанием его служит торговый лист с установленной оценкой имущества. Желающий объявить цену выше пишет ее на торговом листе и подписывается. Этим он себя связывает. Эта цена публично объявляется. Затем, кто из присутствующих хочет, надбавляет цену. В 2 часа по полудни торг заканчивается. Председатель отмечает это на торговом листе, и если кто из торгующих желает еще тут же набавить, то объявляет и пишет. Тогда означается на листе высшая цена, данная за имение. Кто дал ее, тот считается покуда вступившим в условие, покупщиком. Он скрепляет это условие взносом задатка. Однако дело этим еще не оканчивается. Продавец еще удерживает за собой право дальнейшего испытания; он еще вступил в условие с оговоркой: если не дадут больше. Через три дня тем же порядком бывает переторжка, до 3-х часов пополудни. С вступлением стрелки на 3 часа надбавка уже не принимается. На переторжке покупателем может оказаться и не то лицо, за кем оставалось имение на торге. Покупатель на первом торге остается тот же, если на переторжке не будет желающих дать больше; но если дадут больше, хоть одной копейкой, то имение переходит к другому покупателю. Таким образом, договор завершается лишь с наступлением 3-х часов на переторжке. Подобные же правила установлены в новом Уст. Гр. Суд. для продажи имения судебным приставом по исполнению судебных решений. Здесь переторжка не полагается, но в некоторых случаях может быть назначен новый торг, а прежний признан несостоявшимся (Уст. Гр. Суд. 1151 и след.).
   Проще, но подобным же порядком, производится продажа движимого имущества с аукционного торга, чрез аукциониста или судебного пристава. Торг начинается в положенный час и продолжается дотоле, пока никто наддавать не будет; затем заканчивается ударом молотка (Пол. Взыск. Гражд. 359 и след., Уст. Гр. Суд. 1045 и сл.).
   О торгах по подрядам сказано будет ниже. Между частными лицами бывают в употреблении также публичные торги, но особых правил для них в нашем законе не постановлено.
   Кроме обязательств, возникающих из договора, т.е. из соглашения двух воль, могут быть случаи, когда обязательства возникают из одностороннего объявления воли. Оно совершается или словом, или действием (о действиях см. ниже § 69).
   Простое обещание (pollicitatio) в новом праве не имеет само по себе обязательной силы, разве в нем выражено положительное намерение связать свою волю, -- и в таком случае обещание равнозначительно с обязательством, или обещание сделано под условием и условие принято противной стороной: в этом случае также обещание закрепляется последующим соглашением. Так, если, напр., я, принимая участие в брате должнике, обращаюсь к кредитору его с просьбой о снисхождении и пишу: "уверяю вас, что если б я мог набрать 3000 рублей, то не задумался бы удовлетворить вас за брата", -- кредитор не вправе, на основании этих выражений, арестовать следующие мне денежные получения: но когда я даю кредитору положительное обещание удовлетворить его, если он отсрочит заемное письмо моему брату, и оказывается, что кредитор решился на отсрочку именно под этим условием, то, по обстоятельствам, обещание может быть признано обязательным.
   Может быть односторонняя обязательная подписка. В такой подписке может содержаться признание долга или предшествовавшего обязательства. Она может быть дана на суде, по поводу дела, состоявшего в судебном производстве, или вне суда и независимо от судебного производства. Во время спора по неясному обязательству, ответчик может прекратить суд по согласию с истцом выдачей ему обязательной подписки, что обязывается к такому-то сроку удовлетворить его. Здесь будет уже соглашение двух воль, а не одностороннее обязательство, и суд сам собой, без согласия истца, не может обязать ответчика такой подпиской.
   Вне суда подобная подписка может быть односторонним обязательством, когда содержит в себе означение побудительной причины (causa), т.е. самого основания долга; а когда этого основания не означено, то в случае спора может еще потребоваться разъяснение дела дополнительными доказательствами.
   Сознание долга имеет ли одинаковую силу с прямым обязательством? Вопрос этот подает повод к недоразумениям, особенно в тех случаях, когда за смертью лица, сделавшего на письме сознание долга, наследники его стараются доказать, что это сознание, особенно когда в нем не указано самое основание долга, не имеет силы долгового документа. Решение этого вопроса зависит в большинстве случаев от истолкования акта по его содержанию, точно ли он заключает в себе определительную волю -- установить обязательство к платежу долга: буде это признано, нет основания отказывать в исполнительной силе такому документу как долговому обязательству. Такой случай был в деле Леве, решенном в Общ. Собр. Моск. Сен. 1868 г. Документом (по коему присуждено взыскать с наследников) служила записка, адресованная от Леве брату его. "Сим удостоверяю, что я должен брату моему N 20 000 руб., каковой долг признаю священным и независимым ни от каких завещательных моих распоряжений". См. Юрид. Вести. 1868 г., No 8 и 10.
   Подпись должника на счете, хотя и не в конце оного, но сбоку, свидетельствующая о том, что по сему счету сделана уплата, может иметь значение как признание долга (Касс. реш. 1876 г., 471).
   Подписка, не заключающая в себе прямого и определительного сознания долга и обязательства заплатить, но содержащая в себе лишь обязательство выдать впоследствии формальный акт, может служить основанием иска о понуждении к выдаче акта, но не служит основанием ко взысканию суммы, в подписке означенной (Мн. Гос. Сов. 1876 г. по д. Тьппко). Обязательство -- заключить контракт ни в каком случае не равносильно с самым заключением контракта и не может иметь принудительной силы, хотя неисполнение его составляет нарушение договора (реш. Сен. по д. Резникова в Ж. М. Ю. 1862 г. No 8). О различии между обещанием и обязательством см. Касс. реш. 1874 г., No 597, по д. Полякова.
   Обязательство возникает с той минуты, как совершилось решительным изъявлением воли. Некто обещал поручиться за другого в известной сумме и уполномочил даже на то поверенного выдачей доверенности; но поверенный не дал ручательства. Одно обещание и намерение поручиться не заменяет действительного поручительства (2 Сб. Сен. реш. V, No 1227).
   

§ 15
Свобода соглашения в договоре. -- Обстоятельства, нарушающие эту свободу. -- Насилие или принуждение. -- Ошибка, заблуждение, неведение. -- Правило русского закона о принуждении.

   Соглашение в договоре должно быть свободное. Эта свобода может быть нарушена насилием или принуждением; в таком случае нет существенного условия для действительности договора.
   Насилие может быть физическое или нравственное (психическое), посредством незаконного действия на волю, возбуждающего страх. В последнем случае воля насилуется угрозой настоятельного зла. Вообще действие одной личной воли на другую заключает в себе моменты, большей частью неуловимые для внешнего сознания; таково, напр., нравственное влияние, прямой или косвенный уговор, хотя бы и с своекорыстной целью. В большей части случаев такое влияние, хотя бы и достоверно было, не служит еще признаком насилия, разрушающего свободу.
   Для этого необходимо знать, что воля в договоре была вынуждена страхом, и притом таким страхом, который подавляет свободу. Простое опасение зла ненастоятельного, смутно представляемого, отдаленного оставляет место свободному действию воли. Воля может быть сочтена изнасилованной тогда, когда видно, что угроза, с возбуждением страха, была прямой и непосредственной причиной изъявления воли в определенном смысле. В таком случае насилие подлинно разрушает договор, хотя бы последовало и от лица, не прямо заинтересованного, а со стороны.
   Это разрушительное действие насилия выражается признанием недействительности договора. Есть по этому предмету разница в мнениях. Одни полагают, что такой договор сам по себе ничтожен, как лишенный самого существенного из условий соглашения; другие полагают, что такой договор подлежит опровержению и ничтожность его требует особливого признания со стороны судебной власти (об этом различии -- nul и annulable -- см. выше). Первое мнение преобладает впрочем и в науке, и в законодательствах (французском, австрийском, прусском). Из вышеуказанного воззрения логически следует, что иск о ничтожности насильственного соглашения есть вещный, а не личный только иск, т.е. что потерпевшее лицо, требуя разрушения договора, простирает свое требование и на отчужденное имущество, в чьих бы руках оно ни находилось (actio in rem, по римскому праву).
   Во всяком случае, суду принадлежит по обстоятельствам дела определить, какого рода страх и в какой мере был решительным побуждением к изъявлению воли в договоре. Французский закон поясняет, что в понятие о противозаконном насилии входит угроза не только самому лицу, участвовавшему в договоре, но и супругу его и родственникам восходящим и нисходящим.
   Прусский закон требует, чтобы о насилии было заявлено суду в течение восьми дней после события. Но это требование не имеет безусловного значения. Соблюдением этого срока облегчается только истцу доказательство события, но право иска само по себе не зависит от этого срока.
   Свобода соглашения нарушается еще ошибкой, заблуждением, неведением. Когда воля определилась на основании ложного представления, это не настоящая, не подлинная воля. Заблуждение (error) в представлении договаривающегося лица может дойти до совершенного неведения, незнания (ignorantia): если бы знал человек то или другое обстоятельство, он не принял бы, не постановил бы того или другого условия, не промолчал бы, оговорился бы. Наконец, может быть, по незнанию, по неосторожности, по рассеянности и недосмотру допущена ошибка в изъяснении или означении воли, не соответствующая действительности, противоречащая факту. Заблуждение, неверное представление возможно не только с одной стороны, но и с обеих сторон; может случиться, что обе стороны при заключении договора были в недоразумении.
   Когда заблуждение открылось после заключения договора, может возникнуть с той стороны, для которой оно невыгодно, требование о признании недействительным соглашения или об исправлении его. Опасно поощрять такие требования, потому что многие из контрагентов склонны приписывать заблуждению всякий ущерб свой или неудачу в расчете на выгоду от договора, и договоры не имели бы твердости, когда бы требования, происходящие из подобных побуждений, могли рассчитывать на успех. Но есть и такие случаи, в коих было бы несправедливо признать в полной силе обязательное отношение, основанное на явном недоразумении, и утвердить действительность такого определения воли, явно несознательного. В таких случаях справедливость требует восстановить стороны в прежнее состояние, т.е. или признать соглашение не сущим, не действительным, или уравнять, где возможно, неравномерное отношение соответственной расценкой взаимных прав и обязательств.
   Вопросы о юридическом значении заблуждения в договорах возникали издавна в римской практике, и в источниках римского права мы находим множество решений, положений и правил, относящихся к этому предмету. Из отдельных случаев римской практики -- позднейшие юристы, начиная с глоссаторов, вывели общие положения, из коих составилось учение о заблуждении, принятое и в науке, и в законодательстве, но и доныне не вполне еще разъясненное и служащее предметом пререканий (см. 3-й том Системы, у Савиньи, который пытался привести в порядок черты этого учения. Критику его см. в ст. Гессе: Zur Lehre vom Irrthum, в Arch. Civ. Pr. 1874 г.).
   Для ограждения твердости договоров принимается прежде всего за правило, что всякий сам отвечает за свою ошибку и что заблуждение, само по себе, не служит законной причиной к уничтожению или изменению договора. Но в виде исключения допускаются случаи, в коих заблуждение, когда оно существенно, исключает возможность подлинного, свободного, действительного соединения двух воль в договоре. Что в данном случае существенно, это определит судья по соображению обстоятельств в каждом деле. Заблуждение может относиться к самому содержанию и цели договора (напр., сторона, думая, что продает дом, заключает договор о найме; думая, что получает в дар, заключает сделку о ссуде). Заблуждение может относиться к лицу, к тождеству его и особливым качествам (напр., имеется в виду заказать работу одному известному художнику, а заказывается другому, неизвестному, однофамильцу). Сомнений по этому предмету множество: надлежит, по свойству дела, рассудить, что существенно в особливом лице или качестве, к которому относилось заблуждение, какова была цель, каково намерение контрагента, каково свойство договора и т.п. Заблуждение может относиться к самой вещи, составляющей предмет договора, к ее материальному тождеству (er. in corpore), к существенным ее качествам (er. in substantia), наконец, к мере и количеству (er. in quantitate): последняя причина не считается впрочем существенной. Потерпевшему от недостатка в количестве дается лишь, в особенных обстоятельствах и на особливом основании, а не по случаю заблуждения, право на вознаграждение или право требовать уравнения в цене (laesio ultra dimidium см. в I томе, § 42). Простая ошибка в расчете или описка может служить поводом к исправлению акта, но не к уничтожению сделки.
   Необходимо заметить еще важное различие, указанное также в римском праве, между неведением или заблуждением в праве и неведением относительно факта (error s. iqnorantia juris et facti). И по этому предмету юристы, обобщая положения римского права, вывели резкое юридическое различие между тем и другим недостатком, -- различие, которое прямо не содержится в источниках. Признавалось вообще, что неведением закона нельзя отговариваться, что неведение фактическое может действовать разрушительно на всякие акты, а неведение о праве может служить поводом к восстановлению прежнего состояния только для устранения ущерба, а не для приобретения выгоды (damnum, compendium, damnum rei amittendae, d. rei omissae и т.п.). Такое правило основано было на произвольном обобщении; Савиньи не счел возможным удержать его, но указал на иное, более разумное и верное основание для суждений о заблуждении как того, так и другого рода -- на изви-нительность или неизвинительность заблуждения. На этом основании неизвинительно, напр., не знать общего и всем известного закона или обстоятельства, неизвинительно не знать того, о чем нельзя было не подумать и что легко было узнать; что неизвинительно взрослому и образованному, то может быть извинительно малолетнему, женщине, крестьянину и т.п.
   Вообще во всех гражданских кодексах Западной Европы встречаются определения о действии заблуждения, взятые из римского права: всего подробнее говорит об этом предмете прусский закон и всего умереннее -- французский закон (не упоминающий о различии между erreur de droit и er. de fait). Правила эти требуют тщательного истолкования в применении к практике, ибо они основаны на общих выводах из римского права, не всегда верных. Но и там, где в положительном законе нет прямых определений, необходимо допустить, что заблуждение может служить поводом к уничтожению договора или к отмене его последствий, когда не подлежит сомнению, что оно относилось к существенному предмету, соображением коего определялась воля сторон при заключении договора. Из новых кодексов только в итальянском закон решился признать действие заблуждения о праве (1109 ст.). "Заблуждение о праве разрушает договор в таком только случае, когда оно было единственной или главной причиной сделки". Правило это оказалось, однако, в применении на практике, крайне затруднительным.
   В нашем законе сказано, что все способы приобретения прав тогда только признаются действительными, когда утверждаются на непринужденном произволе и согласии (ст. 700). Свобода соглашения в договоре нарушается принуждением и подлогом (ст. 701 Зак. Гражд.): здесь отрицательным деятелем служит тоже заблуждение, только не случайное, но вызванное произвольным, обманным действием другой стороны. Обман, подлог, мошенничество -- уголовные преступления (Улож. Наказ, ст. 1665-1680, 1690-1693); очевидно, что преступление ни в каком случае не может служить в пользу виновного в совершении его лица, что соглашение, на подлоге или обмане основанное, не может иметь законной силы, и что за последствия обмана или подлога отвечает и по имуществу виновный.
   Наши законы о договорах вовсе не содержат в себе общих постановлений о действии ошибки и заблуждения. Только о духовных завещаниях сказано, что недействительны распоряжения, учиненные с очевидной ошибкой в лице или в имуществе (1026 ст.) {В 72 ст. Уст. Вексельн. сказано, что если плательщик, забыв об учиненном принятии векселя в одном образце, после того, по предъявлении ему другого образца, примет и сей последний ошибкою, то обязан платить по обоим образцам. В 50 ст. Зак. Суд. Гражд. сказано, что неведение доверителя о личных препятствиях к назначению избранного им поверенного не принимается в соображение, и действия, совершенные поверенным до обнаружения порока, остаются в силе.}. Впрочем, как по самому существу дела невозможно отрицать значение важной ошибки в договорных отношениях, то наша судебная практика принимает его в соображение, как видно из примеров.
   Когда обе стороны несогласны в разумении тех или других условий договора, суду предстоит определить нормальное их значение по буквальному и внутреннему смыслу договора. Одна из сторон не вправе ссылаться на ошибочное разумение своей обязанности, определенной договором, и на этом основании оправдьшать нарушение его или неисполнение обязанности; не вправе она ссылаться в оправдание свое и на неясность словесного смысла договора. Так выразился и Касс. Деп. Сената в реш. 1876 г., No 394. В данном случае запродажной записью постановлено было совершить купчую крепость к 23 сентября, а проект купчей подписан 23-го числа. Палата освободила неисправную сторону от неустойки на том основании, что она могла ошибиться в отношении срока.
   Если же обе стороны имели одинаковое сознание о смысле условия, то хотя бы оно и оказалось впоследствии ошибочным, оно должно быть признано для них обязательным, так как в нем выражаются воля и намерение обеих сторон.
   Казенная земля взята была крестьянином в оброчное содержание на три года, но вскоре передана была наемщиком, с согласия казенной палаты, другому лицу, с коим переписан палатой контракт; в нем по ошибке вместо трехгодичного срока поставлено 12 лет. Сенат решил оставить контракт в силе, невзирая на ошибку, по правилу о точном исполнении договоров с казной (Сб. Сен. реш. I, No 68).
   Медведев продал Анисимову 4% металлический билет в 300 руб. без талона. Оказалось, что подобный билет без талона не имеет никакого значения. Суд признал, что обе стороны, не зная об этом и думая заключить сделку о действительной ценности, заключили ее на мнимую ценность, и потому положил уничтожить продажу. Сенат оправдал это рассуждение, как согласное с 1516 и 1518 ст., так как в основании сделки была такая ошибка, при обнаружении коей сделка оказалась с начального своего момента недействительной и неосуществимой за неимением предмета договора (Касс. реш. 1875 г., No 858).
   Случай уничтожения продажи вследствие ошибки относительно существенных качеств проданной вещи см. в Касс. реш. 1873 г., No 1450. Продана была картина кисти художника Мурильо, оказавшаяся впоследствии, по отзыву экспертов, картиной не этого художника. Сенат рассудил, что в основании купли-продажи лежала сознанная обеими сторонами и удостоверенная сведущими людьми ошибка, при обнаружении которой самая сделка оказалась, с момента составления ее, недействительной и немогущей осуществиться за неимением предмета договора. Подобный вопрос возникал в С.-Пб. Окружном Суде в 1874 г., по делу Гросса и Ахочинского о картине, купленной за картину Греза, и оказавшейся впоследствии, по отзывам экспертов, лишь плохой копией.
   Торговый дом Блессиг по маклерской записке продал 13 сентября 1876 г. Дурдину 3000 пудов заграничного солода по 1 руб. 10 коп. за пуд, но через несколько дней отказался от условий, ссылаясь на ошибку относительно стоимости, так как он действовал на основании письма бреславльского корреспондента, предлагавшего остатки солода по цене за 2000 центнеров; но 14 сентября получил от того же корреспондента телеграфное извещение, что ошибкой показано 2000 вместо 1000, что соответствует действительной рыночной цене на месте. Дурдин, напротив того, требовал точного исполнения договора. Коммерческий Суд, основываясь на удостоверении маклеров о действительных ценах солода на рынке, признал в деле очевидную ошибку в существенном предмете. Но при окончательном решении дела в Сенате хотя и признано, по соображении с 700 ст., разрушительное действие заблуждения существенного, но, вместе с тем, принято на вид, что если заблуждение стороны состояло в том, что она неправильно определила цену предмета, такое заблуждение не относится к предмету сделки, ибо ценность вещи не есть существенная ее принадлежность, но случайная, изменяющаяся по разным обстоятельствам и по личным соображениям сторон (2 Общ. Собр. Сен., 7 сент. 1879 г.).
   Гр. Аддерберг 20 мая 1872 г. дал Ляски поручение удержать за счет его на 100 000 руб. акций международного банка при предстоящем их выпуске. На это Ляски ответил 23 мая, что исполнит приказ купить на 100 000 руб. акций во время и по цене их выпуска. Между тем еще в апреле того года состоялось распоряжение международного банка о выпуске акций не подпиской, но через введение их на биржах, вследствие чего все акции переданы от банка австрийскому кредитному обществу, и первая выпускная цена им назначена по 150 руб. для Петербурга. Это постановление акционеров банка было и распубликовано в газетах еще в апреле того же года. В исполнении приказа, Ляски 6 июня 1872 г. уведомил гр. Адлерберга, что для него приобретено на 100 000 руб. акций от австрийского кредитного общества по объявленной цене 150 руб. Против сего Аддерберг не возражал, пользовался своими акциями, хранившимися в банке, и получал на них дивиденд по текущим счетам банка, причем в первые месяцы акции поднялись в цене, а с сентября начали падать. Но через 172 года по принятии акций гр. Аддерберг предъявил на Ляски иск о разрушении сделки, доказывая, что он введен был в заблуждение, ибо изъявил намерение удержать акции по выпускной цене самого банка, а они для него куплены по биржевой цене, посему он просил взыскать с Ляски разницу между выпускной ценой акций и той, по которой они были куплены. Но заблуждение в настоящем деле признано неизвинительным, так как заказчик во время приказа мог знать с точностью, что прямого выпуска акций по подписке не будет и что все они уступлены кредитному обществу. Затем от него зависело при первом извещении о цене акций отказаться от их приобретения; но он принял их без возражения и полтора года ими пользовался (реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г.).
   В наших законах упоминается о принуждении в главе о способах приобретения прав на имущество. Здесь сказано (ст. 701-703): свобода произвола и согласия нарушается принуждением. Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или ко вступлению в обязательство насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество. В случае принуждения надлежит заявить о том окольным людям или полиции того же дня, как оно произошло, и затем, не позже недели после того, просить исследования. Этим правилом, которое взято прямо из старого уложения, определявшего лишь исключительный случай грубого насилия, -- понятие о принуждении стеснено чрезмерно. Буквальный смысл 702 ст. не дает возможности соединить с ней понятие о нравственном принуждении, как бы ни было оно явственно, а судебная практика стесняет еще более смысл статьи, признавая, что нарушением свободы в совершении актов может считаться лишь такое принуждение, которое карается уголовным законом, и что суд гражданский должен в подобных случаях выжидать уголовного приговора. С последним заключением едва ли можно согласиться. Когда возникает в гражданском суде вопрос о действительности акта, вынужденного насильственно, то нет повода отказывать гражданскому суду в праве решить этот вопрос, поколику он касается до гражданского основания, самостоятельно и независимо от преследования за преступление.
   Относительно означенного в 703 ст. семидневного срока возникает вопрос: возможно ли, за пропущением его, доказывать в гражданском порядке принуждение и на сем основании требовать признания акта недействительным? Суд. практика Касс. Деп. Сената решила уже этот вопрос в утвердительном смысле, что вполне согласно и с существом дела, и с историческим значением 251 ст. X гл. Уложения, относившейся к порядку прежнего следственно-уголовного процесса.
   За всем тем, однако, в понятие о принуждении по ст. 702 входит не просто страх настоящего или будущего зла, но вместе с тем и насильственное действие, и потому нельзя основать на законе мнение тех, кои полагают возможным расширить значение этой статьи, включая в нее понятие и о нравственном принуждении, или о так назыв. принуждении косвенном. Иные подводят под понятие о принуждении и такую сделку, в которой кредитор, пользуясь крайней нуждой или опасным положением должника, возвышает до чрезмерности свое требование, которому должник вынужден подчиниться. Допустить принуждение и в подобных случаях несовместно было бы ни с точным понятием о принуждении, ни с твердостью гражданских сделок (см. по сему предмету рассуждения в СПб. Юрид. Обществе Ж. Гр. Права 1877 г., No 6).
   По соображении ст. 703-705 (ст. 704 и 705 в изд. 1887 г. показаны замененными соответств. статьями Уложения и Устава о наказаниях) Касс. Деп. Сената (реш. 1876 г., No 398) находит, что закон не упоминает о последствиях пропущения срока, положенного на заявление о принуждении. Срока не положено по уголовным законам (1686-1689 У лож.), следовательно, по общему правилу 158 ст. Улож., преследование по делам сего рода может быть начато до истечения давности. Итак, семидневный срок не имеет и по гражданским искам о принуждении решительного значения, ибо гражданский иск, по толкованию Сената (об уничтожении акта), может быть основан лишь на таком принуждении, которое карается уголовным законом. Случаи же нравственного давления при выдаче обязательства, не подходя под признаки преступления, не заключают в себе повода к признанию актов недействительными (ср. Касс. реш. 1876 г., No 582).
   Это рассуждение Сената объясняется тем случаем, к коему относится и в коем суд придал слишком обширное значение нравственному принуждению. Суд подвел под это понятие договор железной дороги с товароотправителем, в коем управление слагало с себя ответственность за сохранность товара, отправленного не в герметически закупоренных помещениях. Подобное же рассуждение в Касс. реш. 1878 г., No 154.
   Наш гражданский закон считает нарушением свободы произвола и согласия при приобретении прав на имущества (700-703 ст.) только такое принуждение, которое карается законом уголовным. Следовательно, к иску об убытках от такого принуждения суд гражданский может приступить не прежде, как по окончании уголовного производства (Касс. реш. 1868 г., No 785).
   

ГЛАВА ПЯТАЯ
ИСТОЛКОВАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 16
Истолкование договора. -- Общие правила истолкования по римскому праву и по русскому законодательству.

   Соглашение должно быть не только одновременное, но вместе с тем полное и совершенное. Но, говоря о полноте соглашения, должно отличать в договоре существенные части от несущественных. Можно довольствоваться полнотой по существенным частям договора, и не существенным в этом смысле можно назвать все побочные постановления, определения, напр., образ исполнения. Как закон, так точно и договор между частными лицами не в состоянии обнять своей буквой все подробности и последствия, вытекающие из соглашения, и определить все частности. И потому легко может возникнуть недоумение о настоящем смысле договора: тогда и здесь, точно так же, как и при сомнении в смысле закона, предстоит восстановить в мертвой букве живой смысл соглашения воли, которое выражено в договоре; нужно истолкование договора, предоставляемое в случае спора судебной власти. Для этого истолкования, по разнообразию договоров и внешних выражений воли, весьма трудно установить общие правила, однако же некоторые руково-дственные начала, заимствованные от римских юристов, приняты во всех законодательствах. Эти правила все руководственные, но довольно трудно признать их безусловно обязательными. Как не свойственно положительному закону указывать обязательные правила, напр. мышлению человеческому, или обязательные приемы для техники искусства, -- так же не свойственно ему и предписывать безусловные правила толкования для судьи, ибо толкование есть процесс умственный, есть тот самый процесс заключения от известного к неизвестному, в котором состоит умственная деятельность судейского звания и нравственное право судьи. Помещение подобных правил в законе имеет такое же значение, какое имела в прежнее время формальная теория доказательств: закон, не решавшийся дать судье полную свободу суждения, связывал его формальными правилами. Ныне в обсуждении доказательств суд получил свободу, но правила толкования договоров остаются еще в законе. Примечательно, однако, что несоблюдение этих правил не считается, напр., во Франции, поводом к отмене судебного решения.
   Первое правило такое. Там, где стороны согласны между собой в смысле выражения договора, суд сам собой не вправе искать иного смысла: он может приступать к истолкованию тех только речей, о коих между сторонами есть спор и разногласие. Когда встречается двусмысленное выражение, следует давать ему такой смысл, при котором действие, к коему оно относится, могло быть удобоисполнимее: предполагается, что стороны имеют в виду облегчить, а не затруднить исполнение договора.
   Двусмысленные выражения толкуются в смысле, который наиболее соответствует существу договора. -- Обычай той местности, где заключен договор, принимается в соображение при разъяснении неясных или двусмысленных терминов и выражений.
   При грамматическом истолковании речей не должно искать в словах особенного смысла, когда достаточно смысла общего, по общему употреблению.
   Иное, о чем и умолчано в договоре, само собой разумеется, когда может быть предполагаемо необходимо по закону, по справедливости, по обычаю, по тому, как обыкновенно в подобных случаях поступают: таковы, напр., сроки аренды, отказа, платежей, общеупотребительные в той или другой местности, мера процента и т.п.
   Все условия договора принято толковать во взаимной связи, применяясь к существу целого акта.
   Предполагается, что воля договаривающихся относится только к тому, что они могли иметь в виду при заключении договора, а не к тому, чего в виду не было. Напр., мне оставлены по завещанию дом и книги. Я вхожу в соглашение с наследником, который обязывался удовлетворить меня; заключая с ним сделку на деньги, я объявляю, что затем отказываюсь от всех прав своих на завещанное имущество. После того открывается другое завещание того же лица, которым он назначает мне еще бриллианты: очевидно, что на это имущество не простирается прежняя сделка.
   Особенную важность имеет следующее правило. В случае сомнения о выражении договора и невозможности объяснить его из содержания самого акта, двусмысленное выражение толкуется в пользу того, кто обязался что-либо дать или исполнить. С первого взгляда правило это кажется странным и понять его довольно трудно без объяснения. Иначе буквальное применение этого правила было бы невозможно, когда договор двусторонний, и обе стороны взаимно обязываются дать или исполнить, или когда дело идет, напр., о темном и двусмысленном акте, представляемом от должника в доказательство уплаты по заемному письму. Когда выражения в договоре допускают различные толкования, то одно из толкований, следовательно то или другое решение, будет в пользу той или другой стороны, и стало быть, ко вреду, невыгоде стороны противника. На какой же стороне быть выгоде, на какой невыгоде, когда нет средств по содержанию договора определить истинный смысл выражения? Римские юристы отвечают на это: при стипуляции невыгода падает на кредитора, при продаже и найме на продавца и на отдающего внаем. Правило это основывается на следующем общем соображении. Во всяком договоре должно быть полное соглашение. Но прежде соглашения ведутся переговоры, причем одна сторона предлагает другой свои условия, а другая или принимает эти условия, или отвергает или изменяет и предлагает свое. Если таково положение сторон и в предложенных условиях, по которым состоялось соглашение, оказывается двусмысленность, то виновником этой двусмысленности скорее можно счесть предлагающую сторону: она могла сделать это из хитрости или по небрежности, тогда как от нее зависело определить условие с большей точностью. В сущности стипуляции лежало именно простое предложение с одной стороны и принятие с другой (spondesne? spondeo). Это действие относилось в стипуляции к строгой форме договора: другие виды не имели столь определенной формы. При продаже и найме естественно предполагать предложение со стороны продавца и собственника: это лицо может лучше знать и вещь свою, и все ее принадлежности; оно предлагает, следовательно оно должно отвечать и за двусмысленность предложения. Но и в этих, и в других договорах такое положение сторон может изменяться: предложение может быть и с другой стороны, и с чьей стороны в договоре видна деятельность, видно предложение, на ту сторону и переходит невыгода толкования, а на чьей стороне оказывается пассивная роль принимающего, на ту переходит выгода. В пандектах приведен такой случай: покупщик имения требовал, чтобы раб Стих был продан с имением вместе: так и постановлено, а потом оказалось, что в имении было несколько рабов этого имени. Пришлось бы истолковать договор в пользу продавца против покупщика, ибо с его стороны видна определяющая деятельность.
   В нашем законодательстве с 1830 г. появляются подобные же общие правила для истолкования договоров. Они, по-видимому, взяты непосредственно из французского законодательства. Договоры должны быть изъясняемы по точному своему разуму (1536) и прежде всего по словесному смыслу (1538). А когда словесный смысл представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, т.е. что следует разуметь по нормальному существу сделки и предполагая добросовестное намерение сторон, без затаенной мысли. При этом наблюдается следующее: слова двусмысленные изъясняются в разуме, наиболее сообразном существу главного предмета. Не ставится в вину, когда опущено такое слово или выражение, которое вообще в договорах употребляется, и потому само собой разумеется. Неясные статьи изъясняются по тем, кои несомнительны, и вообще по разуму всего договора. Когда предмет не определен в точности договором, но существует законное определение предмета, то следует объяснять его законом или обычаем, буде нет закона. Наконец, когда на основании всех этих правил все-таки нет возможности ясно истолковать договор и недоумение с обеих сторон равное, то сила его изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или исполнить, по тому уважению, что от противной стороны зависело определить предмет с большей точностью (ст. 1539).
   Основанием для определения истинного смысла воли сторон, как она выразилась в договоре, служит исключительно самый договор. На случай недоумения допускается толкование по правилу 1539 ст. Но невозможно принимать свидетельские показания в руководстве для решения спора о буквальном смысле договора (Касс. реш. 1867 г., No 208). Толкование договора по правилу 1539 ст. допускается только там, где буквальный смысл признается неясным, недостаточным или двусмысленным; следовательно, когда суд применяет 1538 ст., то уже нет места применению ст. 1539 (Касс. реш. 1867 г., No 221).
   Что такое побочные обстоятельства, о коих упоминает 1536 ст.? Закон прямо не определяет, но из текста видно, что побочное обстоятельство противополагается точному разуму договора. Стало быть, при решении вопроса о том, исполнен ли договор, нарушен ли договор, вопроса о вине стороны, невозможно принимать в соображение такие обстоятельства, которые, по существу договорного отношения, не имеют отношения к праву или обязанности стороны (Ср. Касс. реш. 1867 г., No 191).
   Пример. Нанята квартира с тем условием, что наемщик не вправе оставить ее до срока, а в случае выезда должен платить за все время до срока. Наемщик выехал, а впоследствии оправдывается против иска тем, что в квартире оказалась сырость и жить в ней стало невозможно без вреда здоровью. Побочное ли это обстоятельство -- сырость? Иначе: можно ли признать, что за сыростью ответчик мог, не нарушая своей обязанности, оставить квартиру? Сенат в подобном случае (Касс. реш. 1867 г., No 143) признал, что можно. Вообще же, для правильного решения вопроса, необходимо рассудить: 1) существо всякого отношения по договору о найме: обязывается ли владелец имущества во всяком случае доставить наемщику спокойное и вполне удовлетворительное пользование имуществом, по роду его и по хозяйственному назначению; 2) как определилась воля сторон в тексте договора: в чью сторону оказывается предположение о вреде умолчания (ст. 1539 д.); 3) какая была сырость -- такая ли, что дальнейшее пребывание в квартире стало решительно невозможно; 4) от чего зависела сырость -- от самой ли квартиры или от действий, относящихся к воле хозяина либо наемщика?
   Наемщик принял на себя обязанность, в случае пожара в арендуемом имении, заплатить хозяину оного положенную сумму. Обсуждая возникший по сему поводу иск, суд основал свое решение на соображении о том, по чьей вине произошел пожар. Это было побочное обстоятельство, ибо обязанность установлена договором независимо от вины (Касс. реш. 1872 г., No 349).
   Выдано заемное письмо на срок. Но вместе с тем заключено отдельное условие, коим кредитор обязался не взыскивать при жизни должника ни капитал, ни %, а должник, в случае истечения давности, обязался возобновить заемное письмо. Когда заемное письмо было представлено ко взысканию при жизни должника, суд отказал во взыскании на основании отдельного условия. Это не есть побочное обстоятельство, но точная сила договора (Касс. реш. 1868 г., No 29).
   Когда суд изъясняет договор по словесному его смыслу и точному разуму, то суждение о том должно быть основано исключительно на выражениях самого договора. Посему Сенат в 1868 г. (No 850) отменил решение, в коем суд изъяснил купчую крепость по условиям запродажной записи и признал лес в имении исключенным из продажи, хотя в купчей не было помянуто о таковом исключении. Но когда, за неясностью буквального смысла, договор толкуется по намерению и доброй совести, суд имеет право принимать в соображение всякие документы, представленные сторонами, коими можно объяснить цель и намерение сторон при заключении договора, по обстоятельствам, предшествовавшим или сопровождавшим. На сем основании в 1874 г. (No 573) оправдан суд, толковавший купчую по условиям запродажной записи. В проданном имении оказался арендный договор с третьим лицом. В купчей о сем договоре не было помянуто, а в запродажной записи сказано было, что земля продается свободной от аренды. На сем основании продавец признан обязанным удовлетворить покупщика за хлеб, собранный в свою пользу арендатором (см. еще 1874 г., No 625). Изъяснение купчей крепости посредством запродажной записи возможно, когда суд, по совокупном обсуждении всех обстоятельств дела, придет к убеждению в том, что при совершении купчей стороны не имели намерения изменить смысл и условия запродажи и что по сему предмету новых соглашений между ними не последовало (Касс. реш. 1874 г., No 573; 1877 г., No 131).
   В деле Грохольской (2 Общ. Собр. Сен. 10 сентября 1876 г.) признано, по соображении запродажной записи с купчей по вопросу о неустойке, что последним актом не отменен первый, но что оба взаимно друг друга дополняют.
   Значительные недоумения возникают о материальном предмете договора и о его принадлежностях, так как о сем нередко происходит спор между сторонами: что кому кто обязался передать или доставить в пользование и соответствует ли переданное в размере и стоимости договорному сознанию сторон. Разрешать эти недоумения приходится по правилу 1539 ст., т.е. по соображению договора по всей его целости, для определения воли и намерения сторон.
   Например, проданы на сруб три участка леса и означено, сколько в котором десятин значится по такому-то плану. Один участок, в коем показано по плану 109 дес, оказался, по измерению в натуре, не более 88 дес: возникло требование о возвращении по расчету уплаченных денег и о вознаграждении убытков. Необходимо было решить, что именно было предметом сделки в сознании сторон: цельный участок или определенное количество десятин в участке. Истец оправдывается тем, что он при покупке не видал плана и произвел поверку леса лишь через несколько лет после покупки. Суд оправдал ответчика, признав, что по смыслу договора продан не лес числом и мерой, а участок по плану. От него зависело потребовать план прежде подписания договора и проверить его или оградить себя условием об ответственности продавца за недостающее количество (ср. Касс. реш. 1867 г., No 22).
   Толкование по обычаю, напр., когда при продаже леса на сруб обозначена толщина сруба, но не пояснено, по верхнему или по нижнему отрубу она считается, то к разрешению недоумения может быть принят обычай общий или в данной местности.
   По д. Магденко о неустойке по контракту предстояло решить: имел ли хозяин имения, на основании договора, право устранять арендатора от пользования некоторыми его частями. Хозяин-ответчик оправдывался тем, что аренда простиралась лишь на 2550 дес. в имении. Надлежало разъяснить разномыслие о смысле договора, на основании 1539 ст. Рассуждение о сем было такое. Хотя общее число десятин земли в поступившем в аренду имении и было означено в 2550 дес, но притом не оговорено, что арендатор не вправе простирать свое владение более чем на 2550 дес; исполнение договора в сем последнем смысле было бы и невозможно, потому что в договоре не было сделано отграчения определенной местности, именно в 2550 дес, и в аренду, по смыслу договора, поступило целое имение, состоявшее из совокупности разных угодий и хозяйственных заведений, во всем составе; притом в самом договоре предусмотрено было имеющее последовать окончательное определение количества земли, принадлежащей к арендному владению, за выкупом крестьянского надела. Из арендного пользования имением сделаны были в самом договоре определительные исключения и тем самым указано, что все остальное, кроме сих исключений, должно входить в состав арендного владения. Исключения эти относились к крестьянскому наделу и поддерковной земле, к дому и усадьбе; сверх того, хозяин имения выговорил себе поставку из имения жизненных припасов и фуража овсом и сеном в определенном количестве, равно владение, пользование и распоряжение фруктовыми деревьями, т.е. "пересадку их, колеровку и пользование фруктами". Наконец, арендаторша приняла на себя уплату земских повинностей за целое имение. Все вышеизложенное приводит к несомнительному заключению, что предметом аренды полагалось целое имение Магдалиновка, а не 2550 дес. в составе сего имения, и что это количество означено было в договоре лишь приблизительной цифрой, а не в том смысле, что арендаторша может лишь на 2550 дес. простирать свое владение (Мн. Гос. Сов. 1878 г.).
   По д. Ждановича (Мн. Гос. Сов. 1874 г.) Гос. Сов. рассуждал, что условия для взыскания неустойки, как штрафа за неисполнение, в особенности требуют точного определения по буквальному смыслу договора, без распространения оного. Посему, когда в одном пункте договора за определенные нарушения положена неустойка, а в другом пункте, где речь идет о других действиях, о неустойке не упомянуто, то нельзя распространять действие первого пункта, по аналогии, и на последний. Вообще, когда возбуждается сомнение о том, при каких именно условиях предположено взыскание неустойки, сомнение это, по силе 1539 ст., надлежит толковать в пользу стороны, обязываемой неустойкой, так как от противника зависело определить предмет точнее.
   В контракте на поставку дров было постановлено, что при изготовлении на месте (к 1 июля) следует употреблять в кладку полена такой-то меры и напиленные дрова класть в полу саженки такой-то меры, все количество должно быть сдано к сроку 1 октября, и при сдаче подрядчик обязуется, чтобы каждый полусаженок был определенной меры, полагая известную уступку и осадку; наконец, в особом пункте сказано: если по силе сего условия мною не выставлено будет назначенное количество, то обязуюсь уплатить такую-то неустойку. Истец о неустойке доказывал, что она подлежит взысканию и в том случае, когда бы каждая отдельная кладь дров, изготовленных к 1 июля, не соответствовала мере, определенной для каждой полусаженки. Но Сенат признал, что неустойка требует строгого и нераспространительного толкования. Пункт, в котором она установлена, показывает, что она положена за невыставку к сроку назначенного в продажу количества; разумеется полнота всей массы дров, а не совершенство каждой из 6000 отдельных частей. Все ли количество дров было изготовлено, о том можно было удостовериться лишь при самой сдаче, причем недостаток в одних частях мог быть пополнен излишком в других. Претензия же истцов относится к такому времени, когда действительная сдача еще не начиналась. Посему в иске отказано (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1858 г. по д. Кулагина).
   В договоре положено платить наемные деньги за каждую треть вперед, если же в какой-либо определенный срок трети уплаты не будет, то считается неустойка. Возник спор о том, когда наступает неустойка, в первый день, положенный для уплаты за треть вперед, или в последний день целой трети? Суд рассудил, что вообще естественнее предполагать возможность платежа в течение целой трети, что этому предположению ничто в договоре не противоречит, а согласуется с ним то, что прежние платежи по договору в течение трети принимались беспрекословно и не возбуждали требования неустойки (Касс. реш. 1867 г., No 146).
   В договоре найма не означены сроки платежа. Но сомнение по сему предмету устранено тем, что по имеющимся на контракте надписям действительные платежи производились по третям вперед без возражений; следовательно таково было намерение сторон (Сб. Сен. реш. I, No 6).
   Договор должен быть исполнен по точному его разуму, т.е. исполнение должно быть то самое, какое определено соглашением сторон. Изменение по этому предмету зависит исключительно только от соглашения сторон. Если договор не исполнен или нарушен, то виновная сторона отвечает правой, по условию договора, или за убытки, нанесенные действием, противным договору. Суд, при решении спора о договоре, вправе истолковывать неясные его условия, но не вправе сознательно приводить их в новый вид, измененный хотя бы вследствие событий непредвиденных или независевших от воли сторон. Если полагается уменьшение либо увеличение платежа или повинности, лежащей по договору на стороне, то это может последовать не иначе как или в силу условий договора, или по указанным в законе началам, но не по одному рассуждению суда. В этом смысле состоялось Касс. реш. 1869 г., No 1191. Отдано было в аренду имение с пивоваренным заводом, и арендная плата положена за все цельная. В течение аренды завод сгорел, и арендатор требовал соответственного изменения арендной платы за показанную им сумму. Суд, не возлагая ни на одну сторону вины за пожар, положил признать за истцом право на уменьшение арендной платы. Сенат рассудил, что этим решением вносится в договор новое условие, которого не было в договоре (ср. еще Касс. реш. 1870 г., No 149 и 1534).
   

ГЛАВА ШЕСТАЯ
ИЗМЕНЕНИЕ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

§ 17
Изменение в существующих обязательствах. -- Общие причины изменения прав и обязанностей по договору. -- Отступление от права и уступка. -- Нарушение обязанности, вина. -- Понятие о внимании и радении и ответственность. -- Умедление и признаки его. -- Ответственность за умедление.

   Может случиться, что возникшее, установленное обязательство, не уничтожаясь, подвергается изменению, так что бывшее прежде обязательство принимает новое направление, новое содержание, новый смысл, -- отличные от тех, которые имело при своем начальном происхождении. Происходит это прежде всего по воле самих лиц, участвующих в обязательстве: им может заблагорассудиться сделать в обязательстве изменение, прибавку, так что выходит из этого не новое, особенное обязательство, а только расширяется, стесняется, иначе определяется содержание прежнего. В самом обязательстве могут быть помещены такие условия, по коим стороне предоставляется, сообразно случайному событию, давать тот или другой смысл обязательству или освобождать себя от той или другой обязанности.
   Сторона, имеющая право требования по договору, может уменьшить меру или способ своего требования, либо вовсе от него отступиться: это зависит от одностороннего изъявления воли, буде вместе с уменьшением требования не изменяются права другой стороны. Такое изъявление воли может выразиться или на письме, с целью определить дальнейшее отношение по договору, или в действии, по поводу исполнения совершаемого повинной стороной. В последнем случае от суда зависит по смыслу и значению действия определить, может ли оно иметь силу, как определение дальнейшего отношения между сторонами. В нашем законе 1547 ст. Зак. Гражд. говорит: если сторона, имеющая право требовать исполнения, отступится добровольно от своего права в целом договоре или в части, тогда действие договора в целом составе или в части прекращается. Но уступка сия недействительна, если учинена во вред третьему лицу.
   Одностороннее или обоюдное отречение от прав, истекающих из договора, облеченного в форму письменного акта, должно быть также письменное; простое же молчание о праве, непредъявление о нем требования получает силу, уничтожающую право, лишь по закону о давности (Касс. реш. 1867 г., No 440). На сем основании, незаявление наемщиком квартиры в течение пяти лет о недодаче ему одной комнаты по контракту не признано отречением от права.
   Отказ контрагента, при наступлении предвиденного договором случая (напр., при просрочке платежа) от права своего уничтожить договор до истечения срока, есть в сущности не что иное, как согласие на продолжение того же непрекратившегося еще договора. Посему, и коль скоро подобное согласие не сопряжено с изменением договора, не требуется для удостоверения его особого письменного акта (Касс. реш. 1878 г., No 45).
   Отречением от права по обязательству считается предъявление иска в размере меньше того, что по праву следовало бы. Отречение это покрывается безвозвратно законной силой решения по такому иску (Касс. реш. 1875 г., No 857).
   Когда договор заключен с выдачей задатка, то добровольное возвращение его не служит еще признаком уничтожения договора, и получение его обратно не означает само по себе отречения от прав по договору (Касс. реш. 1870 г., No 223). -- Неучинение протеста или оглашения неисправности обязанного лица по договору не служит само по себе признаком отречения от права и не стесняет права на иск об удовлетворении за неисправность (Касс. реш. 1875 г., No 156). -- Принятие уплаты после срока не означает отречения от права требовать ее в срок и удовлетворения за неисправность (Касс. реш. 1872 г., No 588; 1875 г., No 254). -- Неисполнившему в срок периодического платежа по обязательству не служит оправданием, что в прежние сроки платежи принимались от него после срока, без возражения и протеста: это неосуществление противной стороной прав за прежнее время не составляет ни видоизменения договора, ни отречения от права (реш. Сар. Пал. в Касс. реш. 1878 г., No 170, 183).
   Из существующего обязательства и возникших по оному отношений могут возникнуть новые обязательства и отношения, вследствие свободных действий той или другой стороны, коими нарушается обязательство или нормальное положение, на которое сторона имеет право по силе обязательства. Нарушение права, противозаконное действие могут быть причиной происхождения обязательства, прежде не существовавшего. Каждый имеет свою юридическую сферу, в которой он может требовать неприкосновенности своей личности и своего имущества. Кто самовольно коснулся этой сферы или действием нарушил законное господство в ней хозяина, тот виноват, несет на себе ответственность за свое действие и посредством этого действия вступает в обязательное отношение к тому, чье право было им нарушено. Так образуются обязательства из действий, составляющие предмет особого изложения (см. в конце книги). Но независимо от сего каждый существующий договор предполагает совокупность специальных прав и специальных обязанностей по сему договору. Вступая в договор с другим лицом, я создаю себе особливое юридическое положение в отношении к известному предмету договора; связывая свою волю с чужой, получаю право требовать известного предмета, известного действия в известном направлении, и соответственно с тем принимаю на себя обязанность. Как скоро с другой стороны, связанной со мной договором, происходит действие не по договору, не сообразное с существом его, не сообразное с правом моим, возникающим из договора, -- это будет нарушение, недозволенное действие. Отсюда может возникать для виновной стороны новое обязательство. Например, я нанял дом и обязуюсь возвратить его, очистить по окончании найма, платить наемные деньги и пр.; но я его испортил, разорвал обои, пробил стену, завел сырость и т.п. Отсюда -- обязанность вознаградить убыток, исправить порчу.
   Нарушением возбуждается вопрос, о вменении, которое в гражданском смысле ведет к вознаграждению за вред и убыток, по мере вины. Вина происходит от недостатка должного внимания к своей обязанности и к чужому праву. Внимание получает здесь юридический смысл, и потому юристы с давнего времени обращались к анализу этого понятия и старались определить, в юридическом смысле, оттенки как внимания или заботливости, так и вины, от невнимания происходящей. Внимание определяется обыкновенно двоякою мерой. Одно внимание то, которое можно по опыту предположить у всякого разумного человека относительно дел своих и имущества (diligentia in abstracto, quasi diligens pater familias); другое -- то, которое оказывается относительно своих дел, своего имущества у того, кто в данном случае должен отвечать относительно чужого (diligentia in concreto, quam quis suis rebus adhibere solet). Первая мера нормальная, объективная; последняя -- мера колеблющаяся, личная и требует от данного лица, по крайней мере, той же заботливости о чужом, какую он прилагал к своему. В связи с этим разделением установлялась и мера вины. Из рассеянных в источниках римского права мнений В самом Своде Законов, в 1706 ст. 1 ч. X. т., право наемщика на пользование землей названо "временной его собственностью"; но это право отнесено все-таки к системе договоров. Очевидно, что редакция свода различает "собственность" от "права собственности", но это терминологическое различие не вошло в систему свода, не составило законной категории, и справедливо, ибо различие это, будучи понятно для отвлеченной мысли, в практическом применении послужило бы к смешению понятий.
   Для различения вотчинного права от прав, на договоре основанных, следует, кажется, держаться того признака, что вотчинное право, однажды укоренившееся в связи с лицом собственника или владельца, приобретет уже безусловную силу для всех третьих лиц; является, так сказать, в объективности, тогда как право договорное не выходит из пределов личного субъективного отношения, утверждаясь исключительно между лицами, в договоре участвовавшими. Очевидно, что характер, придаваемый тому или другому праву, зависит вполне от того, в каком отношении разуметь его, и всякое право, с одной стороны, представляется в одной категории, а с другой стороны, и в другом отношении может быть отнесено к другой категории; тем не менее систематизация прав необходима и оправдывается самой их сущностью. Земля в договоре о найме или в запродаже служит предметом договорного отношения, а в пожизненном владении, например, или в передаче по купчей служит предметом вотчинного права. Заемное письмо как акт займа служит основанием и признаком личного договорного отношения; но в составе имущества, принадлежащего кредитору или должнику, составляет предмет вотчинного наследственного права. В этом последнем смысле и право взыскания, и право пользования по найму есть имущество или, выражаясь не столь точно, составляет собственность взыскателя или наемщика.
   Итак, когда приходится излагать в системе гражданские права (а вне системы ни одно из сих прав невозможно представить в полноте, раздельности и ясности), необходимо, руководствуясь твердым началом, определить заранее, какие права следует поместить в ту или другую группу и какие исключить из оной. К категории вотчинных прав надлежит отнести, кроме права собственности, всякое владение, имеющее вотчинный характер, т.е. безусловную силу относительно третьих лиц. Посему к этой категории относится такое, хотя бы временное и срочное владение, которое, происходя не из личного отношения и не из договора, само в себе существует и, в законных пределах своих, не уступает никакому иному вотчинному праву; хотя и происходит начально от действия воли и, определившись однажды, своей силой существует и действует, требуя себе признания от всякого, кто бы то ни был. Под эти условия подходит и пожизненное владение и непрерывное сословное владение казенной землей, хотя и то и другое признают над собой верховное право собственности на имущество, но в этом признании сохраняют твердость и уверенность вотчинника, не завися от переходов права собственности на имущество и от происходящих с ним изменений. Напротив того, не подходит под признаки вотчинного права пользование землей по арендному договору, на сколько бы лет таковой договор заключен ни был, и как бы ни было обеспечено спокойное состояние пользования в течение договорного времени. Во всяком случае, оговором устанавливается не непосредственная власть лица над имуществом, но личное отношение между сторонами, из которых одна -- владелец и собственник -- обязывается доставить другой -- наемщику -- спокойное пользование имуществом. Такое отношение, состоя в одинаковых условиях со всеми отношениями договорными, подвергается и всем изменениям, договору свойственным: из него не родится вотчинная власть над имуществом, в нем не совершается приобретение имущества, а только приобретается некоторое более или менее полное, более или менее ограниченное право пользоваться хозяйственными выгодами имущества. Вот почему все такого рода отношения помещаются в системе договоров, а не прав вотчинных; такого правила держался и я в размещении предметов вотчинного права. Особенные условия общественной экономии в России породили множество случаев, в которых от лица правительства сдаются частным лицам казенные земли во владение и пользование, и в разнообразии всех этих случаев нередко возникает недоумение: что следует отнести к системе вотчинных прав и что к системе договоров. Мне казалось, что к договорам следует отнести все, что имеет характер сделки, в которой казна представляется одной стороной, а другой стороной -- частное лицо; напротив того, те случаи, в которых правительство, в силу государственной свой власти, без договора и сделки, передает частному лицу во владение имущество, хотя бы на условиях, заранее установленных законом и определяющих образ владения и пользования, я отношу к разряду вотчинных прав. В первом случае действует начало свободного соглашения, выражаясь обыкновенно в форме торгов и конкуренции; в последнем случае отношение возникает со стороны лица действием оккупации, а со стороны государства -- действием инвеституры государственной и отвода или пожалования.
   Правила о вознаграждении за незаконное владение отнесены мною также не к обязательствам, из договора или действия возникающим, а к системе вотчинных прав; ибо обязанность, с одной стороны, а с другой -- право возникают здесь из вотчинного права и из свойств владения, из состояния, соединенного с известным сознанием о праве, а не из действия; следовательно, всего правильнее и всего удобнее говорить о сей обязанности и о всех ее последствиях в связи с владением.
   При систематическом изложении постановлений гражданского права, право залога относится иными к отделу вещных прав, другими -- к системе обязательств. Можно говорить о залоге и в том и в другом отношении, смотря по тому, с чем в связи представляется удобнее изъяснить право залога -- в связи ли с вещными правами или с обязательствами. Мне казалось первое и удобнее и согласнее с сущностью залога, которым утверждается на чужом имении право, безусловно обязательное для всех третьих лиц. Допускаю охотно, что можно возразить против такого размещения предметов гражд. права, и рассматривая залог преимущественно как обеспечение обязательства, присоединить его к другому отделу гражданского права и вовсе исключить из разряда прав вотчинных. Но мне на сей раз казалось приличнее поставить его в этом разряде.
   Наконец, авторское право и право привилегий и патентов -- поместил я тоже в настоящей книге, ибо другого, более приличного места не нахожу для сих прав. В науке не утвердилось еще понятие о том, какое место следует отвести этим правам в системе, и в последнее время заявлено довольно возражений против причисления авторского права к правам собственности (см., например, у Гербера: System des Privatrechts; Hellferich: Kategorien des Rechts).
   Есть даже в виду попытка создать особенную, новую категорию вещного права промыслов (Das dingliche Gewerberecht), и отнести к этой категории все права, составляющие промышленную монополию, в том числе промышленное право на умственные произведения (gewerbliche Rechte an geistigen Producten), именно право авторское и право патентов (см. в Archiv für die civil. Praxis 1861 г. статью Шмида: ueber dingliche Gewerberechte).
   Примечание. Вопросы об отнесении владения к тому или другому разряду имеют во многих случаях значительную практическую важность, причем не всегда возможно решить их основательно и справедливо по началам, выраженным в нашем законодательстве. Приведу пример. По Уставу о земских повинностях, ст. 53 и 55, сбор за земли производится с владельцев, хотя бы даже за земли, не приносящие дохода. Земля в большом количестве, до 7000 десятин, лежавшая впусте у Самарского помещика, отдана им, по ненадобности и из снисхождения, в арендное владение крестьянам, по записи 1776 года, на 90 лет, за единовременную плату 1200 р., которая тогда же и получена. В 1870 году наследник этого помещика, не пользуясь землей, обязывается платить земский сбор, а те, кто ей пользуются и получают доход с нее, свободны от сбора. Закон возлагает сбор на земли, принадлежащие кому бы то ни было на праве полной собственности или только пользования; но право пользования принимается в соображение на практике только там, где оно является отдельным вотчинным владением и пользованием, напр., в пожизненном владении; при владении же по договору с собственником, тяжесть сбора обращается исключительно на сего последнего (см. д. Куроедова в 1 Д-те Сената и в Общ. Собр. 1871 г.).
   

§ 15
Собственность. -- Определение права полной собственности

   В нашей системе понятие о вещных правах сливается с понятием о праве собственности, со всеми его делениями. Слово собственность имеет не вполне одинаковое значение со словом право собственности. Первое пространнее последнего. В более пространном смысле под словом собственность разумеем всякое право по имуществу, принадлежащее человеку. В более тесном смысле право собственности есть право исключительного, полного господства лица над вещью (ср. Касс. реш. 1869 г., No 583, со ссылкой на примеч. 1 к 420 ст. Зак. Гр.).
   По определению нашего законодательства (Гр., 420) право собственности есть власть в порядке, установленном гражданскими законами, исключительно от лица постороннего, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом вечно и потомственно, доколе хозяин не передаст сей власти другому.
   И по этому определению право собственности является совершеннейшим и полнейшим из всех прав: право исключительного и полного господства.
   Полнота выражает положительную сторону этого права, исключительность -- отрицательную сторону.
   Право. Этим словом прежде всего характеризуется собственность и показывается отличие ее от простого обладания, удержания в своей власти. Право, утвержденное законом, основанное на титуле или законном основании приобретения, и потому неопровержимое, вмещающее в себя силу для преодоления всякого спора.
   Исключительное право: не одна исключительная власть; право, вмещающее в себе власть, но не проистекающее из власти, основанное само в себе, не зависящее от чужого права.
   Полное: вмещающее власть -- удерживать при себе вещь, извлекать из нее все, что только содержится в ее природе, извлекать в свою пользу, действовать на вещь, т.е. изменять и возделывать ее, распоряжаться ею, отчуждать ее, уничтожать (поскольку это возможно по физической или гражданской ее природе, и не нарушает частного и общественного права), передать с условием или безусловно.
   Право собственности само по себе предполагается и бессрочное. Срочного права собственности, т.е. такого, которое по самому существу своему подлежит в известный срок прекращению или передаче, нельзя себе представить, в силу 420 ст. Зак. Гр.
   Посему закон не допускает завещать имущество в полную собственность, с определением дальнейшего перехода (см. примч. к 1011 ст. и 64 § 2 тома сего курса). По сему же соображению Сенат рассудил, что строение, возведенное арендатором на чужой земле, с таким условием, чтобы оно осталось, по окончании аренды, в пользу хозяина земли -- не может быть признано срочной собственностью арендатора (Касс. реш. 1869 г., No 583). В том же решении выражено, что такое строение считается с самого начала собственностью хозяина земли. Но для решения возникающего о сем вопроса недостаточно соображений, взятых из вотчинного права: необходимо сообразиться и с договорным правом. По существу договорного отношения может оказаться, что вотчинное право хозяина земли на строение возникает при окончании лишь аренды, и в таком только случае, когда в ту пору окажется на ней в наличности возведенное строение, а до того времени арендатор не лишен права снять или продать возведенное для временной надобности строение, как свою собственность. Может оказаться по существу договора, что возведение на земле известного строения составило существенную цель договора (наем из выстройки): в таком случае арендатор не вправе считать возведенное строение полной своей собственностью.
   Отрицательная часть -- "исключительно и независимо от лица постороннего": имеющий право может запретить всякому постороннему лицу всякие действия относительно вещи. Отсюда -- охранение, защита, право на возвращение, исправление и вознаграждение.
   Но как одна, так и другая сторона права собственности подлежат ограничениям, истекающим из условий общественной и гражданской жизни. Все эти ограничения должны иметь специальное основание, так что за исключением их, власть человека над вещью простирается до пределов физической возможности. В этом смысле неограниченность в собственности всегда предполагается, ограничения должны быть доказаны.
   Такая полнота господства предполагает не одно только фактическое отношение человека к вещи, не одну только принадлежность вещи человеку, не одно употребление вещи, как орудия для житейской цели, хотя бы это орудие было исключительно подвластно человеку. Она предполагает более -- предполагает живую, неразрывную и безусловную связь человека с вещью. Естественно поэтому, что не все предметы обладания в одинаковой степени способны к такой связи с личностью. И неудивительно, что понятие о праве собственности достигает полного своего проявления только относительно недвижимых вещей, и особенно относительно земли. Из всех предметов материального мира земля есть самый прочный, -- можно сказать, что она -- основной элемент почти всех вещей, и в ней заключается материальная подкладка всякого права. Ни на чем так не утверждается, ни с чем так тесно не связывает свою личность человек, как с землей. Следя за историческим развитием личности, мы замечаем, что наряду с этим развитием последовательно развивается и право человека на полное и исключительное обладание землей. Чем независимее это обладание, тем свободнее и независимее выступает гражданская личность, и наоборот {Едва ли здесь уместна была бы защита собственности в принципе от всех нападений, которые делались и делаются на нее с ложной экономической точки зрения. Ограничусь только одним замечанием. Спекулятивные споры об основаниях этого права едва ли когда прекратятся, подобно спорам о бессмертии души, о свободной воле и т.п., но споры эти всегда будут казаться бесплодными и фантастическими тому, кто в здравом органическом чувстве имеет ясное сознание существующей силы и ясное представление действительного явления. Все человеческие отношения привязаны к личности: заявить и обособить свою личность -- жить для себя, -- это такая потребность природы, которой нельзя отрицать, которую нельзя подавить ни материальной силой, ни силой диалектики. Эта потребность всего явственнее выражается в двух параллельных стремлениях -- с одной стороны, к собственности, с другой стороны, -- к браку. И то и другое есть форма человеческого отношения, принявшая юридический характер, потому что всякая действительная потребность человеческого я непременно стремится обеспечить, закрепить себе постоянную возможность удовлетворения, замкнуть себя в верном круге, который, ограничивая потребность мерой, давал бы ей в то же время свободу и власть, необходимые для ее осуществления.}.
   Во всех законодательствах идея о праве собственности прежде всего развилась и достигла ясного сознания -- по поводу земельного владения и в применении к нему. Самое название движимости (fahrende Habe) указывает на имущество, движущееся от человека к человеку, состоящее в свободном обращении. У нас старинное название животы, товар, борошень, стряпня и т.п., указывает прямо на экономическое, на фактическое, а не на юридическое значение имущества. Живот, чем живет человек, что непосредственно необходимо ему для жизни, или товар -- для промысла. Борошень -- вероятно, от беру. Еще -- примысел, промысел.
   И в настоящее время понятие о праве собственности прилагается в особенности к недвижимости, и постановления о собственности и ее ограничениях большей частью имеют применение к недвижимости. Поэтому и я считаю удобнейшим в изложении своем сначала обратиться к понятию о собственности в недвижимости.
   

§ 16
Происхождение права собственности в России

   Во всех европейских государствах история развития понятия о собственности в применении к недвижимости, к земле идет в параллель с историей общественного права. Всякая перемена в отношениях владельца к земле вызывала перемену в общественных отношениях, и обратно. Поземельная собственность на западе Европы образовалась под влиянием понятия о феодальной зависимости. Полная собственность владения именовалась алодом, могла принадлежать только свободным и защищалась в народном суде. В противоположность алоду -- поземельные участки, предоставленные вассалам, находились в зависимом, подчиненном, хотя и твердом юридическом обладании их, под именем феода, лена. Крестьянская земля подпала под совершенную зависимость владельца имения, и обложена в пользу его тяжкими повинностями. Поэтому вассалы не имели в прямом смысле полной собственности, но по утверждении феодальной зависимости им принадлежало только право наследства в своей земле.
   Новейшая эпоха европейской истории привела с собой разрушение феодальных связей. Вместе с тем ослабилась и та непосредственная связь, которая существовала издревле между правом на поземельную собственность и общественным правом, и собственность, освобождаясь от политических оков своих, явилась более или менее частным предметом гражданского права.
   И в нашей истории чистое гражданское понятие о праве собственности на землю образовалось не вдруг, и не само по себе, а приходило в сознание постепенно и в связи с сознанием личности гражданской. Первоначальное образование и распределение собственности не зависело у нас, как на Западе, от завоевания; однако и у нас в истории собственности можно отыскать черты сходства с историей ее на Западе.
   Первый период юридического быта России представляется периодом бессознательного владения землей. Мысль о праве собственности таится еще в зародыше среди этого владения и не высказывается, доколе не приходит в соприкосновение с выяснившимся юридическим началом. Земли было много, славяне жили родами: с таким состоянием согласуется понятие о том, что кто что возделывает, тот тем и владеет, что земля общая. Был ли в этом состоянии, и какой именно зародыш вотчинного права, -- мы не можем заключить с достоверностью. По всей вероятности, владение принадлежало роду, каждый род расселялся по удобству: и владение "по старине" или по первому занятию служило единственным началом для разрешения столкновений.
   С прибытием князей и дружины должна была произойти перемена. Дружина -- сословие военное, а не земледельческое, и цели землевладения, конечно, были у него не прямо земледельческие. Нет основания предположить, чтобы с прибытием князей провозглашено было и водворилось правило о том, что вся земля на Руси принадлежит князю. Такое правило никогда не было провозглашено на Руси. Нет повода думать, что княжеская власть водворилась у нас посредством завоеваний. Нет и следов деления земли побежденных между победителями. На Западе германские завоеватели, овладев землей уже заселенной ее племенем, находили почти везде утвердившуюся систему римских понятий о землевладении, находили владельцев, опиравшихся на юридическое понятие о праве и, поставив свое племя в положение племени и сословия господствующего, ввели вместо прежней системы новую. У нас ничего подобного не было. Князья, прежде всего, не были завоевателями земли русской в том смысле, в каком завоевание совершилось на Западе. На Руси они не нашли юридической системы землевладения и, как по всему видно, не принесли с собой своей собственной. Но они были все-таки князья земли русской (а в народном понятии народ сливается с землей), правили землей русской. Какое именно представление соединялось тогда с этим словом править, мы не можем теперь вполне уяснить себе; но знаем, что в то время не могло быть в представлении того резкого отличия государственного права от гражданского, какое определилось в наше время. Границы частной собственности тоже еще не обозначились: следовательно, если частный человек не затруднялся в выборе земли для себя, называл своей ту, на которой сидел и которую обрабатывал, и мог свободно переходить с одной земли на другую свободную, захватывая столько, на сколько стало бы его экономической силы, -- то тем более князь, правя землей, невозбранно мог брать, сообразно со своим требованием, земли, какие вздумает и на какие не простирается еще частное владение. Естественно, что требование частного владельца на землю было и неопределенно и необширно, ибо соответствовало неопределенной и незначительной экономической силе и экономической потребности, а требование князя могло быть очень обширно, в соответствие обширной его силе и обширной потребности. Главная потребность могла обнаружиться в наделении дружины землями. Дружина составляла пришлый элемент, не принадлежавший к составу земли, следовательно, члены дружины, пришельцы, не могли на одинаковом основании с земскими людьми сесть на земле, где и как попало, непосредственно: у них не было непосредственной связи с землей. За землей им приходилось обращаться к князю, который правил землей, и князь указывает, раздает им земли.
   С водворением князя и дружинного элемента начинаются завоевания, покорение соседних племен, обложение их данью. Дань платится не на лицо земли, а на лицо князя. Дань указывает на подчиненное, зависимое отношение покоренного племени, -- не только личное, но и со всей землей этого племени, отчего и владение землей получает, хотя косвенно, вид зависящего владения. В земле покоренного племени князь имеет еще более свободы раздавать земли своим дружинникам. Он рассылает дружину по городам, отдает дружинникам в управление города и волости. Притом, и не на одни покоренные племена налагается дань: подати и пошлины устанавливаются и для господствующего племени, -- и уже поэтому поземельное владение его получает вид некоторой зависимости. Князь фактически, даже и без нарушения частных владений, входит в распоряжение землей, по свойству всякой власти. Это распоряжение более и более расширяется, из бессознательной силы развивается в сознательное или полусознательное право. Заметим еще, что дружина все более и более сливается с землей, приобретает оседлость и вместе с тем увеличивается, пополняется из той же земли. В состав ее вступают туземцы, потому что с положением дружинника связана особая честь и выгода. Самое поземельное владение дружинника, сравнительно с владением земских людей, должно было получить характер более определенный, и уже по этому могло казаться привлекательнее. Прежнее различие племен, состоявших под властью князя, равно как отличие земли от дружины, мало-помалу сглаживается, но вместо того возникает, и все явственнее становится различие по роду занятий, по службе, по чести: это различие должно было отразиться, и действительно отразилось на землевладении.
   Так, под влиянием дружинного начала образуется личное владение, усиливаясь все более и более, приходя в большее и большее сознание. По мере того, в тех слоях общества, куда проникло дружинное начало, слабеет и теряет значение прежняя форма владения землей всем родом. Однако в период Русской Правды, личное владение, видно, не достигло еще до сознания о личном праве собственности на землю, потому что Русская Правда не касается еще вопроса о наследстве в земле.
   Возле непосредственного, свободного, бессознательного владения землей на свое имя организуется владение с определенным характером права, более или менее зависимого, производного от власти и инвеституры княжеской. Право есть органическое произведение определившегося общественного союза, и потому естественно, что понятие о праве поземельного владения и собственности развилось у нас в связи с сознанием о власти княжеской. С таким именно характером, более или менее определенным, является владение дружинников, впоследствии служилого класса. Этому-то политическому, государственному происхождению права на землю и должно приписать то явление, что у нас вотчинная власть получает свойство власти государственной, и обратно, государственная власть проникается вотчинным началом. Из слияния того и другого образовался старинный тип нашего землевладения: это тип бесспорно государственного, а не гражданского происхождения (конечно, в том смысле, в котором теперь понимаются эти выражения, ибо в средневековую эпоху различие начал государственного и гражданского не было еще сознано).
   Неудивительно, что когда явилась эта определенная форма с характером права, хотя и зависимого, но твердого, тогда, при первом столкновении с ней, другая, первобытная форма свободного, но неопределенного землевладения, не могла устоять и стала распадаться. Она распалась, не переродившись, потому что не в силах была из себя же самой создать другую свободную гражданскую форму собственности, какую произвел когда-то римский мир. Свободному землевладению не оставалось уже места, когда сложился и выяснился возле него тип права производного, соединенного с исключительной властью. Низшие разряды населения, оставаясь вне движения к праву на землю, вне круга служебных прав и обязанностей, не в силах были удержаться при свободном землевладении: они остались при одном фактическом пользовании землей, на которой жили, но не могли выставить никакого права на землю, ибо неоткуда было им получить его. Земля, на которой они жили, стала чужой, явилась землей князя или людей служилых; а эти последние или получили ее от князя, или хотя приобрели право захватом, передачей, покупкой, но владели ею по праву, связанному с государственным служебным их положением. Эти служилые люди были люди свободные и переходили на службу вольно от одного князя к другому, но переходя, не оставляли за собой вотчин своих в землях оставленного князя: ясный признак того, что право их на землю тесно связано было со службой. Это право перехода мешало укрепиться связи их с землей, мешало им вполне укрепить ее за собой; а когда право перехода кончилось, то служилый класс остался на землях, обложенных служебной повинностью. Право на землю все более и более примыкало к лицу князя, следовательно яснее выказывался более или менее зависимый его характер {Этому, по мнению Неволина, немало способствовало и монгольское владычество. "По началам монгольского государственного права, вся земля, находившаяся в пределах владычества хана, была его собственностью: подданные хана могли быть только владельцами земли. Так смотрели ханы и на русские земли, а князья были посредниками между своим народом и ханами, получали от хана инвеституру и вместе с тем становились обладателями в своей земле тех прав, которые хан считал своей принадлежностью".}.
   

§ 17
Продолжение

   В период утверждения центральной власти московских государей явилось несколько видов частного землевладения, но ни в одном из них не выразился чистый тип права собственности. Крестьяне в имениях служилых людей сидели на пашенных жеребьях, на земле, которая не им принадлежала, а помещику, на чьей земле они сидели. Они и не имели, по всей вероятности, сознания о каком-либо праве на определенный участок земли как собственности, ибо покидали беспрестанно одни земли и переходили на другие. Правительство обязывало их быть послушными владельцу земли; в пользу его они обязаны были отправлять натуральные повинности или платить оброк по договору. Они не теряли связи с землей по образу жизни своей, не теряли в общем, неопределенном смысле, потому что привыкли сидеть на какой-нибудь земле. Но связи прочной, постоянной, с определенной местностью, с известным участком у них не могло быть, -- а право собственности возможно лишь в отношении к определенному, обособленному предмету. В этом пользовании землей не видно ничего твердого, само собой существующего, и потому нельзя даже назвать его правом на владение: оно продолжалось в течение того срока, пока крестьянин сидел на земле по условию. При обилии земель пользование это могло быть довольно обширное, но в нем не было ничего похожего на самостоятельное право. А когда прекратилось право перехода крестьян, от этого нисколько не определилось право их на владение, а определилась весьма резко безусловная зависимость этого владения. В подобном же отношении к земле были крестьяне, сидевшие на церковных и монастырских землях, равно черносошные, сидевшие на землях великого князя. Относительно последних самое слово черный указывает на зависимость владения от повинности; только здесь повинность является не служебно-государственной, а вотчинной повинностью перед вотчинником земли, великим князем. Прикрепление к земле коснулось и этого разряда людей, и точно так же отразилось на их землевладении. Владение городских обывателей тяглыми участками было тоже несвободное, но под условием тягла и оброка, и тяглые участки их не подлежали свободному распоряжению владельца. Ни в одном из вышеупомянутых разрядов не видим самостоятельного права собственности на землю. Вотчинное право на нее предоставлялось им в редких случаях по особой милости государя, и в таком случае прежняя черная или тяглая земля их превращалась в белую. Исключение из этого порядка встречается только на севере России в древних новгородских областях; там вотчинное владение землей, как право самостоятельное, издавна существовало и для низших разрядов свободного населения; такое владение удержали они за собой и до последнего времени. Это был едва ли не самый свободный вид частного землевладения в России {Явление это Неволин объясняет древним устройством новгородского правления, системой новгородских служебных повинностей, слабостью монгольского ига в Новгороде, долговременным уклонением Новгорода от московской централизации, наконец, ранним развитием торговой промышленности в Новгороде и ближайшим сообщением его с иноземными элементами.}.
   Право служилых классов на земли, образовавшееся под непосредственным действием княжеской службы и власти княжеской, обозначилось явственнее в период жалованных грамот (XIV, XV стол.), коими от имени князя прямо утверждаются и определяются вотчинные права владельца. Инвеститура, связанная с этими грамотами, имеет несравненно более государственный, чем гражданский характер; но такой инвеституры, конечно, домогался каждый вотчинник, ибо она давала ему многочисленные льготы и преимущества, следовательно, для него самого выгодно было поставить вотчинное свое владение еще в большую зависимость от великого князя. С одной стороны, вотчинник, среди своего владения, является нам самовластным хозяином, как бы политическим владыкою, -- и с этой стороны право его твердо; но у этого права нет самостоятельности: оно принадлежит вотчиннику настолько, насколько он служилый человек и подручник княжеский. Такой взгляд на поземельную собственность служилых людей более и более становился законным, юридическим взглядом, по мере того как усиливалась центральная власть московских государей. Наконец, удельные князья и потомки их сошли в один разряд с людьми служилыми. Право отъезда кончилось. Повсюду стало "одно его великого государя государство". На всех служилых людей распространилась служебная повинность, вотчинное право на землю поставлено в тесную связь с исполнением этой повинности, со службой. Развилась поместная система: она не была выдумкой Ивана III или кого-нибудь из его предков. Начало ее существовало издревле; новостью была только правильная, систематическая организация раздач. Поместное право отличается от вотчинного и относительно права распоряжения, наследства и т.п., но и в вотчинном праве было то же начало -- начало служебной зависимости. И с обладанием вотчинами соединяется обязанность служить государеву службу; за неисполнение ее и вотчина отбирается на том же основании как поместье, или вотчинник, нисходя в разряд тяглых людей, если удерживает при себе имение, то уже не в качестве вотчины, а в качестве другого, не служебного, но еще более зависимого, тяглого и оброчного имущества {Наряду с этим вотчинным правом служилого класса образуется и постепенно возрастает другое, самостоятельно право и обильное землевладение. Это -- право церквей и монастырей на огромные их вотчины, право, которое по происхождению, по преданию и, наконец, по юридической основе, взятой из области самостоятельного церковного канона, могло считать себя независимым от государства, но пользовалось от него всевозможной защитой и льготами. В этом кратком очерке происхождения русской поземельной собственности мы не упоминаем о праве церкви, потому что имеем в виду только права частных лиц. Право церкви было, однако же, столь самостоятельно, что могло, независимо от государственной власти, выделять из себя права подчиненные. Архиереи и монастыри, имея своих служилых людей, раздавали им поместья на тех же основаниях, на которых государь раздавал их своим служилым людям, т.е. под условием служебной повинности. Раздачи этого рода продолжались еще и тогда, когда давно уже прекратилось действие поместной системы в общем государственном управлении. Они прекращены окончательно лишь в 1754 году.}. Так образовалось у нас своеобычное вотчинное право на землю, такое право, которого нельзя подвести ни под одну из римских категорий; но которое можно поставить в аналогию с подобным же правом верховной и подчиненной собственности, образовавшимся в Западной Европе под влиянием феодальной системы (Obereigenthum, Nutzeigenthum). В бенефициальном праве нет ничего похожего на собственность. Когда вассал получал только право пользования землей, оканчивавшееся с его смертью или со смертью господина, когда крестьянин получал участок земли в пользование, вполне зависевшее от воли владельца, -- здесь видим только зависимое владение и пользование, и ничего более. Иное дело ленное владение: здесь видно не одно только право в чужой вещи; здесь нечто выше зависимого владения, видны признаки собственности, хотя и зависимой, и несамостоятельной. Но в то же самое время, в той же самой земле существует для другого лица верховная собственность, с качеством самостоятельности. С этой собственностью связаны: сознание своей самостоятельности, право требовать от подчиненного собственника сознания его подчиненности, знаков почтения и зависимости, право возвращать к себе владение, когда оно сделается выморочным, право передавать верховную собственность другому липу и возвращать к себе имущество, когда оно выйдет из власти подчиненного владельца. Верховному владельцу принадлежит идеальная сторона собственности; а реальная, действительная сторона принадлежит владельцу подчиненному: сознавая зависимость своего права перед верховным собственником, он владеет и пользуется имуществом вполне, передает его по наследству, хотя ограничен более или менее в вправе отчуждения; и в случае выморочности верховной собственности, может зависимое свое право превратить в независимое {Bluntschli, Deutsches Privatrecht. Laboulaye, Histoire du droit de propriété foncière.}. Таким образом, собственность в одной и той же земле раздваивалась; в ней не было полного единства, а так как всякое право стремится к единству, то и это право всячески клонилось туда же. По естественному закону, реальная сторона права рано или поздно должна была взять верх над идеальной: расширяясь и укрепляясь мало-помалу, она освободилась, наконец, от зависимости, и из подчиненной собственности образовалась собственность полная. Право стало единым, и возобновление прежнего раздвоения сделалось невозможным {По справедливому замечанию некоторых писателей (напр., Arnold, Cultur und Rechtsleben. Berl. 1865, стр. 146) разделение собственности на верховную и подчиненную и введение ленной системы служило признаком и последствием развития и умножения интересов сельского хозяйства. В цельной, нераздельной собственности одному принадлежит владение вещью и участие в доставляемой ею выгоде; в раздельной -- двум лицам принадлежит, если не владение в прямом смысле, то участие в выгоде, доставляемой вещью. Но всякое разделение требует формы, которая служила бы ему выражением, определяла бы материальное содержание права. Мы имеем денежную единицу для выражения всякой ценности, и посредством такой единицы можем разделить право в его материальном содержании. Было время, когда не имелось еще возможности выразить в деньгах участие одного лица в выгодах имущества совместно с другим: и потому образовалось особенное отношение, в котором двум лицам предоставлялось право на землю, и взаимная связь выражалась в том, что земля, состоявшая в непосредственном пользовании одного, как лен, обожена была повинностями в пользу другого. В таком отношении интересы верховного собственника тесно были связаны с интересами подчиненного: права первого могли сохраняться без ущерба, когда последний хозяйственным своим пользованием не расстраивал, а умножал производительность участка. Подчиненный имел в виду со временем превратить свое зависящее владение в полное; кроме того, в своей зависящей собственности нередко мог личные повинности переложить на имущество. -- Посредством лена служилый человек (Ritter) получал возможность отправлять военную службу, и лен был ему вместо жалования -- ибо иных способов для материального содержания не было в то время. Владельцу участка для исправного исполнения служебных обязанностей надлежало заботиться о поддержании и улучшении хозяйства: с улучшением обработки усиливалось значение участка и личного труда, на оный положенного; отсюда, с одной стороны, стремление к наследственности ленов, с другой стороны, усиление тяготы служебной. От того то и другое ранее обозначилось в Италии, где сельское хозяйство имело большее значение и сделало больше успехов, чем в Германии. Горожанину и крестьянину, обоим вначале доступно было только ленное владение -- за повинности или за личный труд, но оба только этим способом достигли свободного землевладения. Как в городском, так и в крестьянском быту, повинности, соединенные с ленным землевладением, послужили единственным путем к возвышению бессильных, безземельных и лично подчиненных людей в состояние владельцев -- сначала зависимых, потом освобожденных.}.
   И у нас, как показано выше, образовалось вотчинное владение служилых классов с характером зависимости; и у нас оно не было просто пользованием или правом в чужой вещи, но простиралось на целое имущество и вмещало в себе реальные свойства собственности. Только у нас верховная собственность была не частным правом, как в Германии, а собственностью государственной; не дробилась и не подлежала уступке и передаче, но от начала до конца сосредоточивалась в единстве государственной власти. Одно из существенных отличий нашего землевладения от землевладения в Западной Европе состоит в следующем. И там, как у нас, землевладение состояло в связи с дружинным элементом: в феодальную эпоху оно стало привилегией сословия, носящего оружие, ходящего на войну, служилого класса. Военное дело, служба -- по рождению человека, по сословию его -- представлялась личным его правом, а должностью, обязанностью представлялась лишь поскольку была связана с землевладением. Человек шел в службу вместе с имением своим, и его и себя ставил в подчинение, в зависимость, в верность своему сеньору, принимая от него ленную инвеституру; и вместе с тем владение его, приобретая твердость юридическую в соединении с правом верховной собственности, сохраняло единство и цельность свою. Человек называл своим именем цельную дачу и сам назывался по ее имени; имя это вместе с имением переходило из рода в род к его детям, и в одной даче никто кроме ее хозяина не мог быть господином мимо его права, и мимо кровного союза с ним никто не мог взять на себя имя той дачи и господство над ней. На его земле могли сидеть люди иного сословия, по договору с ним или в силу личного ему подчинения, на личной перед ним повинности, но никто из них не делил с ним той земли. Так из рода в род передавались вотчины, сохраняя свою цельность, и не допуская смешения разнопоместных владельцев в одном имении.
   У нас, напротив того, усиление власти государственной привело историческим путем к закреплению служилого сословия на службу государству. Служилая повинность легла на все служилое сословие. Эта повинность лежала безусловно, а не по землевладению, на лице: человек обязан был служить не потому, что он владелец того или другого имения, не потому, что он принял инвеституру ленную от верховного владельца, но потому только, что он сын своего отца, бывшего служилым человеком. Землевладение было в связи с этой повинностью, но не было юридическим ее основанием, ее причиной -- а это весьма важно. Землевладение, так сказать, шло за службой, но не предшествовало ей как резон; объяснялось службой, но не объясняло ее непосредственно. Служилый человек был в то же время землевладельцем -- потому что надобно же было ему сидеть на чем-нибудь, служить с чего-нибудь; но служба без землевладения, хотя может быть в хозяйственном смысле, в экономии служебного дела была немыслима, не была бы в смысле юридическом явлением немыслимым. В удельном периоде своей истории мы видим, правда, массу вотчинных владений, образовавшихся как будто самостоятельно, существовавших на праве личного державства, видим такие явления, что бояре и слуги вольные переходят от одного князя к другому, оставляя за собой неприкосновенным свои вотчины; но с усилением единодержавия эта воля прекратилась, и к концу XVI столетия железная воля Ивана IV, очевидно, действовавшая систематически, разбила, можно сказать, последние остатки чистого вотчинного начала владения, и справила все землевладение в Московском государстве в одну сплошную массу владения служебного. Вотчинное право по содержанию своему означало только свободу распоряжения передачи; по форме своей стало царским жалованием за службу, не исключая наследия отцовского и дедовского. Характер вотчинного владения, т.е. полного права владеть и распоряжаться, послужил типом, к которому стремилось приблизиться владение поместное, но в основаниях своих и то и другое владение не отличались резкой чертой. Служебная повинность, лежавшая на лице, независимо от земли, соединила и то и другое вместе в одном принципе. Но из старинного вотчинного владения произошли у нас, большей частью, большие дачи цельного владения, крупные дворянские имения, из коих многие и доныне, несмотря на переходы, сохранили свою цельность. Напротив того, из поместных дач произошло у нас владение разнопоместное, составляющее особенность нашего быта и придающее такую пестроту нашим вотчинным правам. При действии поместной системы служилый человек получал от государства землю для своего хозяйства сообразно своему окладу, т.е. получал не цельное имение, известное под особым названием дачи, не село такое-то или деревню такую-то, но получал в известной даче, посреди ее, в тех или других урочищах, поместный надел свой, так что возле него в той же даче бывали обыкновенно и другие помещики, каждый по своему окладу; низшие разряды служилых людей также испомещива-лись -- либо каждый человек на свое лицо, либо многие вместе; но во время общей реформы поместного владения при Петре некоторые из сих разрядов остались вне дворянского сословия и не получили своих поместий себе в вотчину, однако сохранили право владеть землей от своего лица, и стали распродавать свои участки сторонним людям.
   Итак, освобождение собственности совершилось у нас исключительно под влиянием государственного начала, действием власти государственной. С одной стороны, вотчинное право стремилось к полной свободе распоряжения; с другой -- поместное право к сближению с вотчинным: известно, что слияние того и другого почти уже совершилось к концу XVII столетия. С изменением системы служебной повинности стало уже не нужно формальное отличие того и другого права, и указом 1714 года поместья сравнены с вотчинами в общем значении недвижимых имуществ. Дворы и лавки вошли в ту же категорию. Различие между тяглыми и белыми имуществами уничтожилось: подушная подать легла уже на лицо, а не на имущество. Право владеть землями в уезде считалось еще привилегией служилого сословия; но владение дворянина все еще не могло считаться полной его собственностью в смысле гражданского права: оно состояло в необходимой связи с государственной обязанностью дворянина служить службу государеву. Стало быть, право собственности было не полное, не приобрело еще гражданского свойства, ибо зависело от исполнения владельцем государственной повинности дворянского сословия. Потому-то, несмотря на слияние поместий с вотчинами, вотчинное право проникнуто было сознанием государственного происхождения, государственной зависимости, и страшное слово: отписать вотчины на государя, нисколько не утратило еще того действительного значения, которое оно имело в XVII столетии. Известно, что в течение первых трех четвертей XVIII столетия конфискация частного имущества была самым обыкновенным делом, и совершалась под всякими предлогами. Понятие о полном праве собственности на землю явилось и выразилось только тогда, когда служебная повинность снята с дворянства жалованной грамотой Петра III и Екатерины II, а вслед за тем (в 1785 году) явилось то определение, которое мы встречаем в действующем законодательстве (420 ст. Гражд. Зак.). С этой эпохи, можно сказать, только что начинается гражданская история русского права собственности.
   Примечание. В Мусульманском мире не установилось еще понятие о собственности в том смысле, в каком образовалось оно исторически в Западной Европе. И там завоевание имело последствием овладение победителями землями покоренных народов; но право тиморное (известное, напр., у Турок) существенно отличалось от феодального права Западной Европы. Ленное право вмещало в себе два существенные свойства: доходное возделование земли и автономию владельца. Напротив того, тимор был лишь дар Султана военному человеку, дававший ему право на известную часть подати с населения, занимавшего подаренный участок; притом этот дар подлежал всегда отобранию по произволу Султана. По числу голов или убитых неприятелей определялась и доля подати, предоставлявшаяся пожалованному лицу. Такой владелец становился господином местного греческого или болгарского населения и жил собираемою с него податью, не участвуя нисколько в жизни его и быте и не проявляя ни хозяйственной ни административной деятельности в земле и в народе, в силу чего и могли оставаться в целости и народная церковь, и местная администрация, и даже формы суда народного. Всякий из этих господ оставался воином, чуждым земледелия и хозяйства. Этим бездеятельным отношением к земле отличается и доныне владение Турок-мусульман посреди разноплеменного христианского населения в Турецкой Империи.
   

§ 18
Право собственности в соединении с владением. -- Необходимость ясного сознания о материальных границах владения, соответствующего праву. -- Бессознательность первоначального хозяйственного владения в России. -- Значение отвода. -- Смешение дач. -- Попытки к приведению в меру поземельного владения. -- Государственное межевание

   Право собственности в строгом смысле есть право, окончательно укрепленное и объективно сознаваемое, безусловно твердое, так что право здесь приносит с собой все свое содержание, и с началом права возникает владение, на праве основанное. Здесь владение вмещается в праве, сливается с ним, и выражает волю, направленную на удержание предмета по власти, -- волю, возникшую вместе с правом и этим правом поддерживаемую. Пример -- человек купил имение и вступил во владение по купчей: это -- владение, утвержденное на праве собственности.
   Право собственности как полнейшее и простейшее из всех прав гражданских, должно иметь непременно твердые границы -- границы относительно самой вещи, на которую простирается власть. Мы видели, как в первом отношении вырабатывалось в истории чистое гражданское понятие о праве собственности. Оно образовалось не вдруг, а постепенно приходило в сознание, по мере развития личности гражданской. По мере того как определялось право личности, приходило в сознание и определялось и право собственности. Однако это не только одна сторона в истории развития понятия о праве собственности, относящаяся к началу личности. Есть в этой истории и другая сторона, относящаяся к началу экономическому. С одной стороны, определилось отношение права к лицу, с другой стороны -- отношение права к предмету; одно касается внутренних границ права, другое -- внешних границ его. Только при полном, совместном развитии того и другого начала может установиться полная определенность права собственности, полное согласие внутреннего содержания права с внешним его проявлением.
   В самом деле, право собственности еще не достигло полной своей определенности, покуда остаются в неизвестности материальные его границы, покуда не ясна еще внешняя черта, за которой оканчивается мое и начинается твое, не известно еще в точности, до какого пространства земли, до какого объема вещи простирается мое владение, и откуда начинается владение моего соседа. В таком положении легко может случиться, что и я и сосед мой, оба будем простирать свое право на один и тот же предмет, на одно и то же пространство. Таково именно свойство вотчинного владения в первоначальном, неразвитом экономическом быту, когда сознание о собственности еще нетвердо, труд дешев или имеет только личное (субъективное) значение, экономические силы частного лица и целого общества не развиты, не определены, и употребление их просто. Здесь по большей части случается, что даже при определенности основания, на котором утверждено исключительное право, -- владение, соединенное с этим правом, остается в неопределенности, случается, что ни сам собственник, ни прочие владельцы, смежные с ним, ни само общество не имеют ясного сознания о том, чем они владеют. Первоначально общество уживается с такой неопределенностью владения, но приходит время, когда с увеличением экономического значения земли возникает для общественной власти потребность установить общую единицу измерения, для частного права -- потребность определить в возможной точности пространство владения, соответствующее праву.
   Так было и у нас. Первоначальная единица для измерения владения была весьма неопределительна, ибо взята была не из качеств земли, а из личного свойства владельца: это был личный труд; предмет собственности определяется указанием на неподвижный центр владения, например, на село, деревню, двор, название дачи и т.п., и в этом отношении сомнение устранялось. Но самое владение около этого центра распространялось уже без всякой определительности: "куда плуг и соха, и топор, и коса ходят". Таким образом, собственник большей частью имел сознание лишь о починном пункте своего владения, и от этой точки владение его простиралось в неопределенную даль, доколе простиралось действие труда его, обработка земли, не сталкиваясь с чужим трудом и чужим владением, которое в свою очередь распространялось по мере личного труда. Потребность в более твердых границах обнаружилась там, где вследствие столкновений между владельцами появились зачатки идеального понятия о собственности; здесь встречаются первые межи владения, т.е. живые урочища, останавливающие действие труда, и знаки естественные либо искусственные, деревья, ямы, невозделанные полосы, отметки и т.п. При переходе владения вместе с правом от одного лица к другому, естественно, оказывалась потребность определить, в каком пространстве переходит владение, обособить предмет его при самом установлении владения в лице приобретателя. Отсюда произошла и у нас простейшая форма передачи поземельной собственности от одного лица другому. Олицетворением такой передачи служило сначала символическое действие (следы которого, хотя и довольно слабые, заметны в нашей истории), потом отвод межи, совершаемый прежним владельцем лично или через доверенное лицо, новому приобретателю, в присутствии свидетелей. При этом случае был составляем особый акт отвода, или об отводе межи упоминалось в самом акте, который служил основанием приобретения. Такова была у нас первая историческая форма передачи поземельной собственности {Неволин, Ист. Гражд. Зак., т. II, § 285. Морошкин, О владении. Энгельман, О приобретении поземельной собственности. Акты Юридические XIV и XV в., No 71, VI-XX, 110,1, 139.}.
   Но эта первоначальная форма имела целью определить только окружность владения, обособить дачу: об измерении внутреннего ее пространства не было еще и помину. Правда, и внутри дачи тот же личный труд указывал столь же грубую единицу для определения владений: пашню и угодье, соху, косу и топор. Но по времени явилась необходимость определить яснее владение и пашней и угодьями. Владение внутри дачи стало дробиться; если даже границы дачи были известны, то внутри ее могло образоваться несколько собственников, из которых каждый, не имея ясного сознания о своем владении, желал владеть, чем ему вздумается. С усложнением быта, с раздроблением владения должно было усилиться экономическое значение как пашни, так и угодьев, сенокосов, вод, пастбищ и лесов. Владелец, истощив одни полосы, мог приниматься за расчистку и обработку других, которые могли для той же цели понадобиться другому владельцу. Но не столько потребности частных лиц указывали на необходимость привести в известность и определить границы и внутреннее содержание владений, сколько потребности московского правительства, которое с XV века, собрав под собой землю, стремилось притянуть к себе отовсюду нити управления. В конце XV столетия начала организовываться поместная система. Правительство, раздавая незанятые и незаселенные земли в тех местностях, где уже были владельцы, должно было указать каждому место его владения, отвести ему дачу. Установилась система взимания подачи с поселенных людей по сохам, т.е. по единицам не поземельного только владения, но вместе с тем труда хозяйственного. Для той или другой цели правительство стало делать хозяйственные описания земель, и вместе с тем хозяйственные измерения земель. При таких измерениях означалось и количество земель; для этого вошли в употребление (со времени Ивана IV) новые единицы, все-таки еще хозяйственные и неточные: для пашни -- четверть, для лугов -- копны, для лесов -- версты и четверти. Почти все поземельное владение московского служилого сословия -- происхождения служебного, и право на земли по первоначальному происхождению шло от государя. Посему каждое вотчинное право на землю в средней России, по началу и происхождению своему, примыкает к отводу от правительства. В XV же стол, утвердилась поместная система.
   Итак, главным основанием права собственности служило утверждение или назначение от правительства. Главным основанием владения служил так называемый отвод. При этом каждое владение предполагалось органическим целым, в коем пахотные земли составляли окладную дачу, определяемую четвертями, а угодья составляли принадлежность к этой даче, и по пропорции дачи определялась пропорция угодий, теми же приблизительными единицами.
   Этим, однако же, не определялись еще границы владения: сознание не могло быть полным и ясным.
   Во-первых. В общем и все-таки не ясно определенном пространстве земель, примыкающих к названию дачи, мог быть не один дачник, и земли были не одинакового качества. Отводилась в ней дача одному помещику: он и владел здесь свободно, без совместников, пашней по окладу и сверх оклада, угодьями -- сколько душе угодно. Но в той же даче за окладом его могло оставаться место и для других. Всякому, имевшему право на получение поместья, предоставлялось приискивать землю в известной местности, или правительство отводило ему ее, иногда в тех же самых дачах, в коих были наделены уже другие помещики. При этом не соблюдалось постепенности, не было отдачи земель к ряду. Таким образом, владение прежних помещиков должно было стесняться новыми отводами. Владение дробилось и передавалось, пашенные земли расчищались вновь и т.п. Лица, назначавшиеся от правительства для отводов и измерений, не могли делать их в точности, руководствовались отводами интересованных лиц, допускали злоупотребления, отводили земли, розданные прежде другим, переходили за межу и т.п., а как земли раздавались не к ряду, то между розданными дачами образовались пространства пустых земель казенных. Этими землями прежние помещики пользовались впредь до востребования в раздачу, и писцы писали их за теми владельцами, отчего они и получали название примерных земель, т.е. сверх настоящей дачи примеренных. Таким образом, мало-помалу границы владений и дач, и в частности, владение пашенной дачей, угодьями, пустошами и примерными землями, все более и более запутывались, следствием того были беспрестанные завладения, захваты меж, ссоры, драки и убийства на межах, наконец, тяжбы, в которых часто не было и возможности восстановить прежние или определить вновь постоянные границы между дачами, по неопределительности признаков. Поэтому издавна государственная власть стремилась приступить к строгому определению границ каждой отдельной дачи; но все попытки к сему оставались безуспешными до издания, в 1765 году, инструкции генерального межевания.
   

§ 19
Правила для приведения в известность безмерных дач и сословного владения. Разнопоместные земли и специальное межевание

   Цель генерального межевания была -- утвердить навсегда непременные границы окружных владений, превратить неизвестное владение в известное, так чтобы впредь не было уже владения безмерного; установить полное согласование границ владения с пределами права, вообще владения с правом и права с владением. Достижение этой цели соединялось с величайшими затруднениями. Надлежало производить общую поверку прав на поземельное владение, как между соседями -- смежными владельцами, из коих многие не могли ни оправдать своего владения, ни указать верных границ ему, так и между частными владельцами и государством, которому принадлежало все то, чего частный владелец не мог оправдать за собой как законную собственность. Очевидно, что если бы государство стало требовать крепостей на всякое владение, оно задало бы себе задачу неразрешимую и стеснило бы владельцев напрасно отобранием земель, в которых само не нуждалось для своего употребления. Притом, если бы, как предполагалось в первой межевой инструкции, с межеванием соединено было общее возбуждение сомнений о праве владельцев -- даже там, где сомнения и спора между самими владельцами не было, и если бы по поводу межевания всякой дачи само государство являлось стороной, требующей документальных доказательств от частного владельца, -- в таком случае последовало бы смешение вотчинного начала с межевым в одном производстве, и по всем дачам возникли бы сами собой сложные тяжбы, для разрешения коих государство не имело средств и способов, кроме произвола. И так понятно, почему первая межевая инструкция Императрицы Елизаветы, предъявлявшая строгое требование крепостей, встречена была таким недоверием и страхом: владельцы опасались ревизии и редукции своих владений. Вторая инструкция, екатерининская, поспешила искоренить этот страх торжественным уверением, что ревизия не будет и крепости не будут требуемы от всех владельцев безусловно; что задача межевания есть не разбор оснований частного права, но приведение в известность спокойно существующего владения, для определения окружных границ каждой дачи: таким образом, вотчинное право и разбирательство положительно отделено от межевого, так сказать, охранительного производства. Межевать велено не к именам владельцев, но к названиям сел и деревень, межевать все, что налицо окажется во владении. И потому манифест 1765 года повелевает: всем ждать межевания в том состоянии, какое у кого застал манифест. Никому не распространять границ своего владения в даче далее того, в чем манифест застанет. Всем прекратить между собой тяжбы за примерные земли: нельзя тягаться за чужое, а примерные земли все принадлежат государству, которое дарует их безвозмездно всем, кто, хотя бы и неправедно, захватил их сверх четвертной свой дачи, если только владельцы те отведут свое владение без спора. Где спора нет, там и крепостей не требовать; где окажется спор, там крепости будут рассмотрены межевым судом.
   Однако ж, это межевое разбирательство, хотя и отличено положительно от разбирательства о вотчинном праве, долженствовало состоять тоже в рассмотрении документов и других доказательств о праве. Где владение было бесспорное, где отводы владельцев не сталкивались в указании межи с отводами владельцев смежных, там оставалось только удостоверить, узаконить существующее спокойное состояние посредством обозначения границ в натуре и снятия их на план. Где оказывался спор, там для определения площади, следующей к названию дачи, надлежало исчислить земли, принадлежащие каждому из владельцев порознь, -- мерою, какую каждый оправдать мог, и всю остальную землю, какая могла оказаться в даче, объявить примерной, разделив ее по числу крепостных дач. При рассмотрении документов и других доказательств, надлежало, стало быть, для достижения межевой цели, разрешить по каждой даче вопрос: что следует полагать в расчет, и в какой мере, на каждого владельца, для определения площади каждой дачи и границ ее, и в какой мере и за кем надлежит признать владение законно существующим? Для этого расчета требовалось установить определительные правила: требовалось посреди неизвестности указать такие данные, на основании коих можно было бы превратить неизвестное в число и меру {До чего простиралась эта неизвестность, можно судить по выражению манифеста 1765 года, что некоторые дачи и по крепостям приурочены были на поднятие вод при разлитии и на полет птиц. Но, сказано в манифесте, с того времени, как писаны крепости, воды свое разлитие и птицы летание доныне весьма переменили и переменяют.}. И замечательно, с каким практическим смыслом, с каким остроумием, знанием дела и справедливостью разрешает межевая инструкция общие вопросы межевания, возникшие из вольного и безмерного русского владения, для того, чтобы привести его в справедливую меру.
   Немало оказывалось и оказывается еще у нас таких случаев, в которых по совершенному отсутствию данных, из коих можно было бы вывести число и меру для дачи, надлежало создавать то и другое, и межевая инструкция замечательна в особенности глубоко разумными и практически верными указаниями для этого, так сказать, творческого труда: -- труд этот по истине был у нас делом государства, создающего число и меру для собственности, и тем содействующего самому образованию собственности частной и государственной. Межевая инструкция имеет важнейшее значение для истории наших вотчинных прав именно потому, что она в первый раз определила и закрепила у нас основания поземельной собственности в ту самую пору, когда установилось в наших законах гражданское понятие о праве полной собственности: разнообразные виды занятия и хозяйственного завладения, не имевшие, до межевания, определительной формы и законного признания, получают с того времени признание и форму, дабы "каждый" был "при своем", каждый "свой удел или свою заимку" знал. Межевание не есть крепость, и межевое разбирательство не должно было касаться вотчинных прав на землю, проистекающих от законного укрепления; но по случаю межевания, независимо от вотчинного права собственности на землю, подлежавшего рассмотрению общих гражданских судов, надлежало государственным порядком, и во имя интереса государственного определить право на владение в даче, право значиться участником владения на плане и в межевых актах. В случае спора {Общее правило межевания было такое: буде нет спора и владение отведено полюбовно, то нет никакой ревизии и редукции, и крепости от владельцев вовсе не требуются, а землемер обязан только снять дачу на план по отводам (Инстр. Землем. 42). Из этого правила исключение поставлено лишь в некоторых случаях (см. Землем. Инстр. 55, 93. Меж. Ин. XVI, 1. VIII, 7, XIII, 4, 5. Ук. 1780 марта 27. 1781 марта 30. 1783 янв. 24. Меж. Инстр. XIV, 13. XV, 2. Инстр. Зем. 39. Меж. Инстр. XV, 16. XVII, 1. XX, 14, XXII, 1. XXIII, 6. Ук. 1777 мая 10).} межевой суд должен был производить ликвидацию различных владений, сходившихся в пределах смежных дач; такая ликвидация требовала определительных правил на случай столкновения в даче неизвестного и безмерного владения с известным и определительным, правил о том, как приводить в меру неизвестные вел овольно сложной казуистики в законе. За всем тем требуются некоторые условия для законности брака, как то: свободная воля, сознание и присутствие свидетелей.
   Допускается развод, к чему указано 13 законных причин, из коих по семи требуется предварительное решение судьи и по шести не требуется, ибо предполагается, что в случаях последнего рода брак сам собою разрушается (напр., при отступлении от Ислама, при перемене подданства и пр.).
   В некоторых случаях жена может отринуть брак, уже заключенный, по своей воле: именно по случаю несовершеннолетия своего, по неравенству званий (когда муж ей неровня, ниже ее) или по недостаточности приданого. Но муж вообще может отринуть жену без означения причины; для сего требуется только произнесение некоторых слов, показывающих, что муж отвергает жену свою. Мусульманская казуистика утверждает действительность такого развода, хотя бы упомянутые слова произнесены были мужем в шутку, сорвались с языка нечаянно или сказаны были без сознания их смысла. Формула отвержения, при некоторых выражениях, производить решительное, безвозвратное действие, при других, менее определительных, должна быть произнесена трижды; в противном случае развод получает полную силу лишь по истечении трех месяцев, а до того времени может быть взят назад по воле мужа. После окончательного отвержения муж может взять к себе жену лишь в случае нового ее брака и нового развода с другим мужем. Слова формулы могут быть произнесены не только самим мужем, но и сторонним лицом, по его поручению. Сверх того, по мусульманскому закону допускается отвержение жены временное, условное или даже ограниченное местом, т.е. покуда супруги в известном месте находятся {Сведения о мусульманском праве как по сему, так и по другим предметам заимствованы из сочинений Барона Торнау: Изложение начал мусульманского законодательства. Спб. 1850 и его же: Мусульманское право. Спб. 1866; Baillie. Digest of Moohumeddan Law. London. 1865.}.
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
СОЮЗ РОДИТЕЛЕЙ С ДЕТЬМИ И ВЗАИМНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

§ 16
Понятие о законном рождении и законных детях. -- Удостоверение законности рождения. -- Римское предположение о законности детей, рожденных в браке. -- Постановление русского закона о сем предмете. -- Право отца и родных оспаривать законность. -- Отличия в иностранных законодательствах.

   Союз родителей с детьми устанавливается посредством рождения. Рождение в юридическом смысле есть не только происхождение на свет живого человеческого существа, но и происхождение от известных родителей, от отца и матери; следовательно, рождением определяется законное значение человека как члена семьи и рода, принадлежность к сословию, пользование соединенными с ним правами, право имени, чести и имущества -- по наследству. Всякие права и принадлежности человека, предполагающие известное имя, состоят в зависимости от определительности и законности этого имени, а имя удостоверяется достоверностью рождения от известных лиц. Отсюда необходимость определить законность рождения человека от известных отца и матери, в законном их браке: в таком случае рождение его законное. В противном случае, т.е. если человек происходит от известной матери, но от неизвестного отца, или от родителей вне законного брака, -- рождение его будет незаконное. Многие законодательства в самой незаконности различают несколько степеней, признавая и за незаконными детьми юридическую связь с известными их родителями по крови, более или менее неполную: так различаются дети узаконенные (légitimés), дети внебрачные (enf. naturels), дети греха (adultérins, incestueux). Наш закон небогат определениями и в сем отношении, ибо признает только детей прямо законных, а всем незаконным отказывает вовсе в признании юридической связи с родителями и родом {Понятие о законности рождения и о признании исключительно законными детей, рожденных в законном браке, не принадлежит к числу древних положений в западных законодательствах. Новейшими исследованиями доказано, что старые памятники германского и скандинавского права не знают строгого отличия между законными детьми и рожденными вне брака (явственно отличаются в правах лишь дети, от рабы рожденные). По всей вероятности, римское понятие о законном отношении незаконнорожденного к одной матери, а не к отцу -- вошло в законодательства путем церковного учения и канонического права (см. Wilde -- von den unechten Kindern. Tübingen. 1855). Нелишне заметить, что у нас различие между законными и незаконными детьми гражданский закон высказал явственно не ранее как в Уложении.}. Отношение человека к матери определяется самым событием рождения. Напротив, весьма затруднительно определить отношение человека к отцу, когда неизвестно или подвержено сомнению, кто законный отец его. По общему естественному представлению, ребенка можно признать законным в том случае, когда в минуту его зачатия оба виновника сего зачатия -- отец и мать -- состояли в законном браке. Итак, когда бы, в случае сомнения и спора по сему предмету, потребовалось удостоверить законность рождения, недостаточно было бы доказать, что ребенок родился у известных матери и отца, состоявших в законном браке, но, сверх того, надлежало бы еще доказать: 1) что мужчина, именуемый родителем, а не иной кто участвовал в зачатии ребенка; 2) что минута сего зачатия принадлежала к законному браку. Но такое доказательство решительно невозможно, ибо зачатие ребенка принадлежит к тайнам природы, есть действие, которое не может быть уловлено во времени со всей своей обстановкой. Итак, вместо положительного доказательства на подобные случаи, необходимость вынудила прибегнуть к предположению. Предоставить это предположение усмотрению судьи было бы небезопасно и неудобно во многих отношениях, и потому у римлян, для прекращения неизвестности, допущено было по сему предмету твердое законное предположение, принятое и всеми новыми законодательствами. Предполагается вообще, что супруг матери есть отец ребенка, доколе противное не будет доказано (pater est, quem justae nuptiae demonstrant). Но и полная свобода доказывать противное повела бы к умножению процессов и производств, соединенных с соблазном и нарушением мира в семейной и общественной жизни, но в сущности безнадежных по крайней неопределительности событий, служащих предметом доказательства; с другой стороны, эти самые процессы оставляли бы надолго в неизвестности и сомнении такие предметы, коих определительность и достоверность имеют важное значение для государства. Поэтому все законодательства ограничивают более или менее иски о незаконности рождения -- в сроках, в предметах доказательства и в самых лицах, имеющих право на иск.
   Вышеозначенное предположение принято и нашим законом, хотя также не безусловно, но с ограничениями. Закон наш приурочивает это предположение к следующим случаям. Со времен Гиппократа утвердилось в науке на опыте основанное мнение, что для правильного развития утробного младенца к рождению в свет требуется период беременности от 9 до 10 месяцев или около 54 частей года. Это наибольший, принятый и положительным законом, период беременности. Днями этот период определяется не одинаково в разных законодательствах -- от 300 до 310 дней; в нашем законе принято 306 дней. Но вообще, дабы ребенок мог родиться на свет живым и способным к жизни, необходимо, чтобы до минуты рождения прошло не менее 6 месяцев или полугода. Это -- наименьший, принятый в законе, период беременности. Днями определяется он в 180 и до 182 дней; в нашем законе принято число 180.
   Ребенок может родиться в законном браке так, что беременность матери продолжалась не менее 306 дней в течение брака, так что и зачатие и рождение неоспоримо сходятся в период брачного сожития; но может ребенок родиться и вскоре после брака, прежде чем истекло со времени брака 180 дней -- наименьший период беременности, производящий живого ребенка: по естеству следует в этом случае заключить, что зачатие ребенка было ранее брака. Однако закон наш признает ребенка законным как в том, так и в этом случае, если только отец не отрицал законности его рождения. Покуда жив отец, он только один имеет право отрицать эту законность; но и личное его право ограничено условиями. Во-1-х, чтобы разрушить предположение о законности, отец должен доказать, что он во все время, к коему относится зачатие младенца, т.е. в течение 306 дней перед рождением был в непрерывном отсутствии, следовательно, не мог иметь со своей женой супружеского сожития (доказательство во всяком случае затруднительное, особливо с тех пор, как заведены повсюду железные дороги). Приметим еще, что закон ограничивает причину невозможности одним только предметом -- отсутствием, следовательно, исключается всякое доказательство той же невозможности на ином основании, напр., по случаю неспособности постоянной или временной тяжкой болезни и т.п. В противном случае закон выразился бы: по отсутствию или иной причине. {В 1348 ст. Уст. Суд. Гр. повторяется это правило в новой редакции со следующим изменением: "Муж обязан доказать, что находился в разлуке со своей женой в течение всего того времени, к которому можно отнести зачатие младенца". Нельзя не заметить, что прежняя редакция была гораздо определительнее.} Во-2-х, спор самого отца не допускается, если младенец был уже записан в метрической книге законнорожденным и при сей записи расписался предполагаемый отец или кто другой по его поручению. В-3-х, право самого отца ограничивается годовым сроком (двухгодовой для находившегося за границей во время рождения ребенка) с того времени, как он узнал о рождении ребенка (Зак. Гр. 119; Зак. Суд. Гражд., ст. 463, 465). Право отца переходит к его наследникам в таком только случае, когда он умер прежде истечения сего срока и если не объявлял при жизни своей, что признает ребенка законным. Но и наследники сохраняют таковое право иска лишь в течение 3 месяцев со дня смерти отца или со дня рождения младенца, когда отец прежде рождения его умер, и притом наследники обязаны доказать, что мужу матери вовсе не было известно существование младенца, или по крайней мере, что он узнал о том лишь незадолго и не успел объявить спор против законности его рождения (Зак. Суд. Гражд., ст. 466).
   Ребенок может родиться по прекращении или расторжении брака, в течение 306 дней со времени этого прекращения или расторжения. В таком случае закон (Зак. Гр., 119 ст.) объявляет ребенка законным; притом не упоминает особо о праве бывшего супруга, по расторжении брака, доказывать, что он не был в течение всего этого периода в супружеском сожитии с бывшей своей женой; но едва ли правильно будет отрицать вовсе возможность такового иска (ст. 119).
   Ребенок может родиться, по прекращении или по расторжении брака, позже самого обширного периода беременности, т.е. позже 306 дней со дня смерти супруга матери, или со дня расторжения брака. В этом случае все те, коих права личные или по имуществу были бы нарушены через признание ребенка законнорожденным, могут оспаривать законность его рождения; но право их на иск ограничивается 6-месячным сроком со времени рождения (ст. 131).
   Таким образом, во всех тех случаях, в коих существует законное предположение, что отцом ребенка считается законный муж его матери, закон поддерживает это предположение, предоставляя право спора лишь некоторым лицам -- именно мужу, и по нем, при особых условиях, его наследникам, но не сторонним лицам, заинтересованным в деле. Притом надлежит заметить, что в лице мужа иск сей имеет не одно только имущественное, но и нравственное значение; следовательно, муж вправе оспаривать законность рождения ребенка единственно ради законности, хотя бы с сим не были вовсе связаны интересы по имуществу. То же следует, кажется, разуметь и о праве наследников мужа. Наследниками в сем случае надлежит считать тех, кто исключительно признан наследниками после умершего.
   В том случае, когда законное предположение устраняется (именно когда ребенок родился позже 306 дней по прекращении брака), закон допускает к спору всякое стороннее лицо, имеющее в деле вещественный интерес {Вообще в указах неоднократно выражаемо было правило: "Не подавать силы опасному примеру опровергать законное рождение детей по смерти их родителей". См. Указы 1778 г. июля 21, по делу Костюрина; 1786 г. ноября 4, по делу Арсеньева; 1802 г. июля 12 и 1831 г. мая 13.}.
   Не должно думать, однако, что приведенными статьями Законов Гражданских и Законов Судопроизводства Гражданского исчерпываются все возможные по закону случаи споров о законности рождения. Во всех сих статьях разумеются споры о законности рождения при несомненном существовании законного брака. Но, кроме того, споры о законности рождения могут быть возбуждаемы и на иных основаниях. Законность рождения и связанных с оным прав может быть отрицаема, напр., на том основании, что самый брак родителей не должен почитаться законным; что отрицается само рождение от известной матери, отрицается тождество лица и т.п. На эти случаи, конечно, не простираются и строгие правила о сроках и условиях спора, постановленные в указанных статьях.
   В Выс. рескр. на имя Генерал-Прокурора 14 февр. 1796 г. изъяснено, что "развод умершего от живой или мертвой жены существовать не может". На сем основывались и последующие решения о признании законными детей, кои при существовании брака в качестве законного, почитаясь законными, оспорены ни от кого не были. Муж отпустил жену по увольнительному письму, на основании коего в 1792 г. она была обвенчана с другим. От сего брака родились дети. Второй муж умер в 1805 г., и родственники его возбудили спор о незаконности сих детей и брака, от коего они родились. Брак сей признан был от Синода незаконным, а детей Гос. Совет оставил законными, так как они записаны таковыми в актах, признаваемы были от родителей, и никем в течение 13 лет не оспорены (1817 г. д. Щепочкиных).
   Может возникнуть вопрос: имеет ли право мать доказывать незаконность рождения ребенка, который значится за ней? Надобно думать, что не имеет она сего права, при существовании законного брака, в коем родился ребенок, ибо в 464 ст. Зак. Суд. Гражд. сказано, что таковой матери дозволяется объявлять о незаконности рождения ребенка лишь в том случае, когда при производстве начатого уже о том дела от нее будет требуемо судом, в подкрепление доказательств, признание в вине ее {Будет требуемо признание -- таково выражение 464 ст. Зак. Суд. Гражд. не совсем точное, ибо, по общему закону, суд не может требовать или вынуждать признание.}.
   Ныне действующие постановления о спорах противу законности рождения вошли в силу с изданием 6 февр. 1850 г. нового закона о судопроизводстве по делам брачным. Тогда же постановлено, что эти новые правила не распространяются на браки, прежде того совершенные, во всем, что правила эти изменили или дополнили в прежних законах, ни на детей, прижитых от прежних браков (прим. к ст. 797 ст. 2. X т., изд. 1857 г.). Прежде действовавшими законами (122 ст. Св. Зак. Гр. X т., изд. 1842 г.) было постановлено, что законными почитаются все дети, законность коих не была оспорена: 1) при жизни родителей, 2) в течение 10 лет от рождения. Вместе с тем было постановлено, что законность рождения считается бесспорной, когда признание детей законными оглашено было надлежащими актами или другими событиями при жизни обоих родителей, и потом в продолжение 10 лет не было никем оспорено. Из состоявшихся при действии сего закона решений (напр., мнение Госуд. Совета 11 дек. 1839 г. по д. Касаткиной-Ростовской, 20 июня 1841 г. по д. Ландбергов) видно, что вышеозначенное правило применяемо было не только к детям, рожденным в течение брака, но и к таким, кои рождены были до брака, если только рождение их было оглашено законным (ср. решения по д.д. Батуриной и Селенской в Журн. Мин. Юст., окт. 1861 г. и февр. 1864 г.).
   По нашим законам, главное условие законности есть незачатие ребенка в законном браке, но рождение его при существовании законного брака; в этом случае оставляются в стороне обстоятельства, предшествовавшие браку, если со стороны родителей не был возбужден вопрос о сих обстоятельствах в отрицание законности ребенка, или признанием со стороны родителей заграждено исследование сих обстоятельств. Следуя сим началам, Государственный Совет разрешил в 1856 году дело Аксакова. Случилось, что вдова Васильева, умершего 26 сентября 1836 года, вступила 5 февраля 1837 года, т.е. через 4 месяца и 10 дней по смерти мужа, во второй брак с Аксаковым, и через 98 дней после второго брака, или через 7 месяцев и 18 дней по смерти первого мужа, родила 14 мая 1837 года сына Николая, который записан в метрической книге рожденным от Аксаковых, и в формулярном списке у мужа матери своей назван его сьшом. По смерти отца Аксакова, вдова его предъявила право своего сына на наследование после Аксаковых. Это послужило поводом к спору, в коем Аксаковы доказывали, что малолетний Николай, по естественному закону рождения, должен почитаться сьшом первого мужа вдовы Аксаковой, Васильева, ибо зачатие его относилось к периоду брачной ее жизни с Васильевым. Однако Государственный Совет признал его Аксаковым, приняв на вид, что он родился в законном браке матери его с Аксаковым, и сам отец Аксаков вытребовал на имя его метрическое свидетельство из консистории и никогда не оспаривал законности его рождения, а спор родных предъявлен уже по прошествии двух лет со смерти отца.
   Отречение отца от ребенка, рожденного в законном браке, не может быть произвольное, голословное и негласное: отец должен объявить свой спор и доказать его, т.е. доказать, что по обстоятельствам дела, рожденный под именем его ребенок не мог от него произойти. В этом случае закон не дает юридического значения одному подозрению или сомнению, доколе оно не перешло в положительное убеждение и не выразилось в юридической форме. Младенец, рожденный в законном браке, вступает, помимо воли родителей, в известное законное состояние, которое можно изменить и нарушить только прямым заявлением и доказательством. Несправедливо было бы думать, что от непосредственного, основанного нередко на одном подозрении, происходящего от страсти и от гнева на жену, усмотрения отца зависит признание одних детей, рожденных женой его в законном браке, законными, а других -- незаконными. Если отец молчал, это молчание должно быть истолковано в смысле признания законности; если он изъявлял в чем-либо свое сомнение о законности ребенка, но не спорил в течение положенных сроков или в течение всей жизни, -- его сомнение, как бы достоверно ни было оно выражено в круге семейных и частных отношений, не служит доказательством незаконности ребенка (см. по сему предмету соображения Сената по делу Ширая и Заботина, Сб. Сен. реш. т. I, No 387).
   Укажем еще на следующее дело. По спору о наследстве после дворянки Марьи Киселевой претендатели явились из разных родов, к которым принадлежала умершая. В том числе некоторые лица доказывали родство свое с Киселевой через Марфу Чемесову, давно умершую, а противники, опровергая права сих лиц, спорили, что Марфа Чемесова не может почитаться законной дочерью предполагаемых родителей и законным членом рода, так как метрической записи о ее рождении не оказалось, а в метрике о смерти ее в 1834 году показано ей 93 года, следовательно, рождена она, по соображению чисел, раньше брака своих родителей. Этот спор решительно отвергнут окончательным решением в Государственном Совете, ибо из дела обнаружилось, что Марфа Киселева при жизни родителя своего показана в прошлом столетии три раза по исповедным росписям его дочерью, хотя и с разнообразием в годах, и что законность ее рождения не была никем оспорена ни при жизни ее родителей, ни после того, в продолжение последовавшего за тем столетия; напротив того, есть акты (справка с отказом, дарственные, купчие, закладные, ревизские сказки, протоколы депутатского собрания), в коих она себя показывала и показываема была матерью и родственниками дочерью отца своего Адриана Киселева (см. Журн. Мин. Юст. 1861 г., No 6).
   Солдатка Дмитриева, по взятии в военную службу мужа, осталась в деревне, и через 4 года, по ошибочному известию о смерти мужа, вступила во второй брак, в коем жила еще 4 года и прижила сына; но когда вернулся находившийся в живых первый муж ее, первый брак был восстановлен, а второй признан по решению духовного суда недействительным. Однако же сын ее от второго брака признан законным, по решению Сената, на том основании, что в течение брака, признанного противозаконным, родители его, находясь в сожитии, сознавали оное вполне законным -- супружеским (Сб. Сен. реш. Т. I, No 482).
   Отличия в иностранных законодательствах. Вышеобъясненное предположение о законности рождения возникло в римском законе; но у Римлян значение его было теснее, нежели у нас допускается. Римское правило: pater est, quem justae nuptiae demonstrant -- означало: законным почитается ребенок, зачатый в законном браке; а по нашему толкованию оно значит: законнозачатым почитается ребенок, рожденный в законном браке. И так, когда надлежало определить законность рождения, Римляне, следуя физиологическому закону, поступали следующим образом: взяв известный день рождения, отсчитывали самый меньший период беременности, т.е. 182 дня; затем от того же дня отсчитывали самый длинный период, т.е. 10 месяцев. Разница между тем и другим оказывалась в промежутке, обнимающем 4 месяца. Рассуждение было следующее: зачатие ребенка не могло быть ни дальше 300 дней от его рождения; ибо беременность дальше 300 дней не допускается; ни раньше 180 дней от его рождения, ибо меньше этого срока плодоносная беременность продолжаться не может. Итак, зачатие ребенка непременно должно быть полагаемо в промежуточном периоде между этими крайними терминами. Это будет законный период зачатия; в каждую минуту этого периода зачатие возможно, и может быть полагаемо в интересе ребенка. Итак, если хотя в один из дней, принадлежащих к этому промежуточному периоду, мать ребенка жила в законном браке с предполагаемым отцом, ребенка признавали законным сыном его; в противном случае -- ребенок оставался без отца (ср. Savigny System. П. Beilage 3). Того же порядка держится французский гражданский кодекс (ст. 312-315), включая свое предположение в период между 180 и 300 днями. Одинакового начала с нашим держится прусский закон. Законным почитается ребенок, зачатый или рожденный в законном браке; минута рождения, а не зачатия служит пунктом, с коим связано предположение о законности и о принадлежности к роду. Должно заметить, что наше толкование, обширнейшее, оказьшается и справедливее в рассуждении того, что положение детей незаконных у нас вовсе не определено законом {Если дело идет не о законности рождения, но о причислении к сословным правам по рождению, решительной минутой признается в иных случаях минута зачатия, в интересах рожденного человека. У Римлян, когда дело шло о причислении человека по рождению к свободному или несвободному, к высшему или низшему состоянию, при перемене состояния в лице родителей, -- решительной минутой принималось то или другое, смотря по тому, что выгоднее для младенца. Так, если мать в минуту рождения оказывалась лишенной гражданских прав, которые имела при зачатии, младенец не должен был терпеть от этой перемены. Сын сенатора, зачатый в законном браке, не терял преимуществ, соединенных с рождением, хотя бы в минуту рождения отец не был уже в живых или оказывался лишенным прежнего достоинства. Напротив того, зачатые в незаконном браке дети получали право по времени рождения в браке законном. Зачатому младенцу предоставлялись права на открывшееся до рождения его наследство. У нас вообще ребенок получает сословные права родителя потолику, поколику может быть признан законным его ребенок, следовательно, по рождению. В одном только случае закон для пользы младенца обращается к минуте зачатия: именно, если ребенок зачат тогда, когда отец пользовался полнотой гражданских прав, а родился, когда отец лишен был прав состояния. Состояние младенца определяется минутой зачатия (IX т. Св. Зак. ст. 11). Дети зачатые, но еще не родившиеся при жизни отца, не устраняются от прав на его наследство, наравне с теми, кои при смерти его находились в живых (Зак. Гражд. 1106).}.
   

§ 17
Спор о незаконности и иск о законности рождения. -- Доказательства законности. -- Подсудность дел сего рода. -- Иски о принадлежности к роду.

   Из вышеизложенного видно, что спор против существующего предположения о законности рождения затруднителен, и нелегко разрушить это предположение, когда оно соединяется с предшествующим состоянием законности; если это состояние законности (possession d'état) было признано самим отцом ребенка, предположение получает неопровержимую силу. Признание это получает силу против спорщиков и в том случае, когда оно было безмолвное, напр., когда отец не отрицал законности рождения ребенка, обращался с ним как с сыном или дочерью, заботился о содержании его и воспитании (Зак. Гражд., ст. 125).
   Противоположный иск есть иск о законности рождения, против существующего предположения о незаконности. Иск этот может быть предъявлен или самим рожденным, или, в его место, наследниками его. В первом случае право на иск не подлежит никакой давности; в последнем случае, если сам рожденный умер прежде достижения полного совершеннолетия или до окончания начатого им дела, наследники его могут начать или продолжать сей иск в течение 10-летней давности (462 ст. Зак. Суд. Гражд.). Так выражается закон; отсюда следует заключить, что наследники самого рожденного вовсе не имеют права на иск, когда он умер в совершеннолетии, не предъявив сего иска {В 1347 ст. Уст. Суд. Гражд. редакция приведенной 462 ст. Зак. Суд. Гражд. изменена существенно. Именно сказано: право доказывать законность рождения (чьего?) не прекращается никакой давностью. Затем откинута вовсе другая половина статьи, ограничивающая право наследников. В таком виде 1347 ст. означает, по буквальному своему смыслу, что давность не простирается не только на право доказывать законность своего рождения, но и на право всех интересованных лиц доказывать законность чьего бы то ни было рождения.}.
   Для признания перед судом законности рождения следует доказать, во-1-х, действительность и законность брака, от коего последовало рождение (буде сие обстоятельство недостоверно), во-2-х, само рождение от сего брака. Главным доказательством законности рождения признаются формальные выписи из метрических книг, подлежащие, в случае сомнения и спора, сличению с подлинными книгами {Еще в деяниях московского собора 1666 года есть правило о заведении метрических записей. Новое предписание вести метрические книги последовало в 1722 году. С сего только времени они были действительно заведены, но велись неисправно, и лишь в 1775 году были признаны достоверными справками о браках (П. С. З. 1775 г., авг. 5, No 14, 356; 1779 г., нояб. 23, No 14, 948). До заведения метрических книг не было у нас особых актов, коими удостоверялось бы законное рождение.}. Но нередко случается, что подлинных метрических книг отыскать нельзя, за истреблением их, или что метрической записи вовсе не было. В виду метрической записи может быть предъявлен спор о подлинности ее и достоверности. В таких случаях доказательством принимаются исповедные росписи, родословные, городовые обывательские книги, формулярные списки родителей и ревизские сказки; наконец -- в дополнение сих актов {Это значит, что ссылка на свидетелей может служить по сему предмету только дополнительным, а не самостоятельным доказательством. В подобных случаях французский закон требует, чтобы имелось в виду какое-либо письменное основание доказательства (commencement de preuve par écrit). Кроме актов, поименованных в ст. 459 Зак. Суд. Гражд., доказательствами, как видно из судебных решений, принимаются и всякого рода письменные свидетельства, как то: посемейные списки, прошения, судебные бумаги, договоры, частная переписка и т.п. (ср. Сб. Сен. реш. т. 1, No 675). Независимо от метрической записи, для магометан доказательством законности рождения принимается в некоторых случаях удостоверение магометанского духовного правления. Т. IX. 75, прим.} -- показания свидетелей, священника, причта и восприемников, участвовавших при крещении ребенка. Впрочем, свидетельские показания могут иметь силу не против актов, но лишь в согласии с ними (ст. 120-122 Гр. Зак. и ст. 459-461 Зак. Суд. Гражд.). Свидетели служат единственным средством для доказательства в тех случаях, когда, при всей достоверности метрического акта, возникает сомнение о тождестве показанного в оном лица. Наконец, особую важность имеет в делах сего рода спокойное пользование лица состоянием законного ребенка в семействе, или так называемое possession d'état. Такое состояние удостоверяется рядом событий, указывающих на постоянное и бесспорное признание за лицом законного имени. Главное из этих признаков -- имя, которое присваивалось ребенку как законному члену семьи (nomen), обращение с ним как с законным ребенком (tractatus) и признание его в семье и в обществе ребенком того родителя, за кем он значится (fama). В нашем законе (125 ст. Гр. Зак.) сказано, что для лица, рожденного в супружестве слишком рано по совершении брака, доказательством, что отец не отрицал законности его рождения, признаются показания или письма отца, или удостоверение, что отец обращался с ним как с сыном или дочерью и посему заботился о его содержании и воспитании, и что сие лицо всегда пользовалось беспрекословно именем фамилии того, кого именует отцом {Итак, законность рождения может быть доказываема и без метрического свидетельства; сын может быть признан в качестве законного и утвержден в правах, зависящих от законности рождения (напр., в наследственных), хотя бы и не было непосредственного удостоверения в событии рождения от законного брака. Посему может быть признан в правах законного рождения сын, родившийся от брака старообрядцев, у коих не было метрической записки, если в актах сословных и семейных он значился и был признаваем законным сыном (ср. Касс. реш. 1869 г., No 1071, 1871 г., No 709).}.
   По делу Савицких Сенат (1 Отд. 3 Департамента в 1868 г.) признал, что на основании 122 ст. 1 ч. X т. (ныне ст. 459 Зак. Суд. Гражд.) главным преимущественным доказательством законности рождения служат свидетельства, выданные поименованными в той статье духовными властями. Посему выдача свидетельств сими только властями не составляет исключительного и необходимого условия их действительности, а им придано только главное преимущественное значение. А в 147 ст. Зак. Суд. Гражд. (320, т. X, ч. 2, 1857 г.) сказано вообще, что к актам состояния принадлежат метрические книги, выписи и свидетельства из них. Вследствие того Сенат признал достаточным доказательством законности рождения Савицких метрическую выпись из приходской церкви, засвидетельствованную благочинным, метрическую выпись из прихода о смерти и копию семейного списка, так как эти документы не оспорены. Ср. Касс. реш. 1875 г., No 608, 1879 г., No 90.
   Для раскольников доказательством рождения от брака, записанного в метрической книге, на основании правил 1874 года (см. § 9), служат эти книги или засвидетельствованные надлежащим порядком выписи из них. Когда же рождение не записано в метрической книге, или когда правильность сделанной в сей книге записи оспорена, то доказательством признаются родословные, городовые обывательские книги, ревизские сказки, формулярные списки родителей и показания свидетелей {В законе 1874 года в числе доказательств рождения от брака, записанного в метрической книге, упоминаются именные списки раскольников; списки эти отменены законом 3 мая 1883 года (П. С. З. No 1545), так что ныне они могут служить доказательством лишь за прежнее время, предшествовавшее изданию приведенного закона.}.
   Спорные вопросы о законности рождения принадлежат к так называемым предварительным вопросам (questions préjudicielles), ибо относятся к определению законных качеств лица, кои предполагаются необходимыми для приобретения известных прав и пользования ими; следовательно, всякий раз, когда возникает сомнение о сих качествах, оно должно быть разрешено прежде вопроса о праве, предполагающем сии качества. Это вопросы о праве на иск, предшествующие вопросам, к существу самого иска относящимся. У нас на практике вопросы сего рода возникают обыкновенно в совокупности с иными вопросами спорного дела и совокупно с ними разрешаются; напр., когда в деле вотчинном о наследстве, о выкупе и т.п., или в исковом одна сторона оспаривает у другой само право на иск, на том основании, что одно лицо по рождению своему не может считаться законным преемником другого, спор этот разъясняется в общем состязании по всем предметам дела и разрешается в общем решении. Кроме того, мог быть, конечно, предъявляем и особый иск о законности или незаконности рождения, хотя в правилах судопроизводства гражданского по X т. Св. не было указано для таких дел особой подсудности. В новом уставе гражданского судопроизводства (ст. 1347-1356) отдельная глава (2-я 3 раздела) содержит в себе правила производства дел о законности рождения: подсудность их определяется так же, как и подсудность брачных дел, местом жительства ответчика; если же ответчика по делу нет, то местом жительства истца (1339 ст. и толкование к ст. 1346 по изданию государственной канцелярии).
   Справедливо замечают {См. ст. Муллова в Ж. М. Ю. 1861., No 7.}, что иск о законности рождения надлежит отличать от иска о принадлежности к тому или другому роду. В первом случае должно или признать законную принадлежность лица к известному роду, или отвергнуть ее и признать незаконность рождения; в последнем случае суд должен причислить рожденного либо к тому, либо к другому роду, не оставляя его в состоянии неза-коннорождения, о коем и вопроса не возникает. Нельзя не признать различия в сущности того и другого иска, но по форме они не различаются, ибо и причислением рожденного к одному из двух родов определяется тоже законность родового имени: в том и другом иске одинаковую силу имеет признание ребенка предполагаемыми его родителями; в том и другом случае решительная сила законного признака присваивается рождению, а не зачатию ребенка.
   Метрическая запись есть не что иное, как засвидетельствование события, совершившегося при участии священнослужителей, в церкви. Событие это, и его засвидетельствование имеет законное значение, как акт состояния, но обсуждение юридическое этого события не подлежит ни священнослужителям при записке, ни духовной консистории, при поверке правильности записи: здесь можно рассуждать лишь о том, правильно ли, соответственно ли с событием, согласно ли с законной формой учинена запись. Церковные власти не всегда правильно понимают пределы своей компетенции в этом смысле и иногда выступают из них. Так, при записи крещения ребенка надлежит записать лишь его происхождение по наличному событию, не касаясь рассуждения о законности сего происхождения. Если налицо одна мать девица, то и отмечается, что рожденный от девицы, из чего само собой явствует, что ребенок незаконнорожденный. Но если ребенок родился от жены, при отсутствии мужа, сколько бы времени это отсутствие ни продолжалось, совершающий запись не вправе рассуждать о том, мог ли отсутствующий муж быть отцом ребенка, а отмечает рождение от жены такого-то мужа. Рождение от вдовы отмечается без комментариев: законно ли оно, об этом в случае надобности рассудит светский суд. Ребенок родился при существовании второго брака, последовавшего вскоре за первым, родился ранее нормального срока беременности: при записке нельзя рассуждать, от которого отца он происходит; не должна решать сего и консистория -- это разберет в случае нужды светский суд.
   

§ 18
Отношение законных детей к родителям. -- Узаконение и способы его. -- Внебрачные дети по французскому закону. -- Право незаконных детей требовать содержания от отца. -- Юридическое состояние незаконных детей.

   Итак, законная связь родителей с детьми возникает вообще из законного брака, в коем рождены дети; но и вне законного брака возможно рождение детей от родителей, посредством вольного совокупления. Между такими родителями или детьми возникает связь естественная, которую невозможно отрицать; но здесь одно лицо матери определяется само по себе событием рождения. А когда лицо отца, участвовавшего в зачатии ребенка, находится в неизвестности или в сомнении, нет уже того признака, которым определяется личность отца в законном браке (justae nuptiae patrem demonstrant). Итак, связь ребенка, вне брака рожденного, с матерью неоспорима, а связь с отцом оказывается лишь тогда, когда отец заявит себя в качестве отца. Это заявление получает силу посредством узаконения внебрачных детей, или посредством признания детей родителем.
   Действие узаконения состоит в том, что дети, рожденные вне брака, вне законной связи с гражданской личностью родителей, вступают в эту связь в той же мере, как бы родились в законном браке; восстановление это совершается в силу закона (legitimatio). Главнейшие способы узаконения следующие: 1. Последующий брак родителей (subsequens matri-monium). 2. Особый акт верховной власти об узаконении (rescriptum principis). Эти формы, возникнув в римском праве, перешли и в новые законодательства (французский закон последнюю форму вовсе отвергает). Однако в узаконении некоторые законодательства (напр., французское) отказывают детям, рожденным от прелюбодеяния или от совокупления между близкими родственниками, которые не могли вступить в брак без особого разрешения власти. Действие узаконения возводится обыкновенно к минуте брака, но дальше этой минуты не простирается, хотя бы узаконенные дети рождены были задолго до брака: состояние, предшествовавшее браку родителей, остается вне закона и вне связи с правами законного состояния; следовательно, в этом состоянии не касается их наследство, открывшееся в роде отца или матери.
   Итальянский закон (Гражд. код. 198 и след.) благоприятствует узаконению во всех случаях, когда нет повода опасаться, что от него могут пострадать интересы законного семейства; в этих условиях он допускает узаконение и по определению верховной власти, и дозволяет детям даже по смерти родителей просить об узаконении, если родители в завещании или ином публичном акте заявили свое желание узаконить детей.
   В некоторых германских законодательствах, особливо в прусском, употребительно половинное (minus plena) судебное узаконение детей, служащее к восстановлению не семейных прав, но честного имени от зазора.
   Независимо от узаконения, сообщающего отношению родителей к детям полное свойство законного, может быть неполное, но признаваемое законом отношение родителей к своим внебрачным детям (enfants naturels). Французский закон требует для сего непременно положительного признания детей со стороны отца. Признание это может быть сделано в самом акте о рождении ребенка или в особенном публичном акте, нотариальном либо судебном (между прочим, в публичном завещании). Помимо этого добровольного признания, французский закон, во избежание запутанных и соблазнительных процессов, запрещает вовсе (кроме случаев увоза и похищения женщины) детям, вне брака рожденным, доказывать свое происхождение от известного отца (la recherche de la paternité est interdite. С civ. 340, 341), но допускает иск о происхождении от известной матери (recherche de la maternité). В этом запрещении французское право согласно с римским законом, запрещавшим подобные иски об отцовском имени незаконным детям (liberi spurii et vulgo guaesiti patrem non habent). Напротив того, германское право, согласно с каноническими постановлениями на Западе, всегда допускало такие иски, требуя притом доказательства, что в период зачатия истца (от 6 до 10 месяцев прежде рождения) предполагаемый отец его имел сожитие с его матерью. Итальянский закон (ст. 193) допускает, при некоторых условиях, право требовать от незаконного отца содержания, если отчество явствует из судебного приговора или письменного документа.
   Германское правило, не согласное с римским, согласуется с человеколюбивым и справедливым началом канонического права, в силу коего соблазнитель обязывается жениться на забеременевшей от него женщине или выдать ее замуж с приданым и, во всяком случае, принять на себя содержание прижитого с ней ребенка. С этим началом согласно ньшешнее саксонское законодательство, и австрийский закон (ст. 1328) обязывает соблазнителя вознаградить мать ребенка за все расходы, сопряженные с родами, и принять ребенка на свое попечение. Прусский закон держался первоначально того же начала, оправдывая его и нравственными и политическими соображениями, ибо предполагалось обеспечением участи матери и ребенка предупредить и ослабить в первой побуждения к детоубийству. Однако же со введением в Германии Наполеонова кодекса, в некоторых законодательствах изменился взгляд и на сей предмет. В Пруссии законодатель рассудил избрать среднюю меру между французским, чрезмерно строгим правилом, и германским, которое казалось слишком снисходительным. В применении прежнего закона оказалось много неудобств, происходивших от легкости, с коей могли быть возбуждаемы недобросовестными женщинами соблазнительные процессы, и могла быть употребляема присяга в доказательство событий, по свойству своему не допускающих обыкновенного удостоверения. В 1854 году состоялся в Пруссии новый закон, коим постановлено, что не только мать незаконного ребенка лишается права требовать себе вознаграждения, но и ребенку своему -- содержания, от отца его, если сама она окажется виновной, именно, если она принимала от соблазнителя деньги или подарки за сожительство с ним, сама была развратного поведения или имела, кроме него, других любовников и т.п. Это постановление основательно осуждается за то, что ставит в вину ребенку действия его матери; оно не встречается, кроме прусского, ни в каком другом из германских законодательств. Саксонский закон даже в приведенном случае, когда у матери оказалось несколько любовников и нельзя определить, от кого прижит ребенок, не только не освобождает их, но всех вместе связывает круговой ответственностью за содержание ребенка. См. о сем: Arch. Civ. Pr. 1867, стр. 341.
   Признание родителями внебрачных детей устанавливает между теми и другими связь личную, но не родовую; с родными отца и матери такие дети не имеют законной связи, но состоят в связи с братьями и сестрами по крови. Они носят и наследуют имя своих родителей или того одного, кем признаны; наследуют после родителей, но в меньшей мере при других детях, вполне законных; поступают под законную власть родителей и на их попечение (ср. Code civ. 756-765, 908, 383, 384, 158). Но дети, происшедшие от прелюбодеяния и кровосмешения (enf. adultérins et incestueux), не пользуются, по французскому закону, правами признания и имеют только право, в случае нужды, требовать содержания (aliments) от родителей (С. civ. 762).
   В германских законодательствах особое юридическое положение имеют так называемые Brautkinder, т.е. дети, зачатые или рожденные матерью от лица, прежде того обещавшего ей на ней жениться, но не исполнившего обещания по каким бы то ни было причинам. Такие дети, если отец признал, что они от него происходят, уравниваются с законными детьми в правах на содержание и на наследство после родителей, хотя и не признаются вполне законными. Уравнение справедливое, потому что рождению предшествовало условие вступить в брак, и если бы оно исполнилось, дети были бы узаконены браком, а не исполнилось оно от уклонения той или другой стороны или обеих вместе, в сем дети не виновны. О наследстве родителя после таких детей закон умалчивает, но многие полагают, что и отец имеет такое право, если не по его вине брачное условие осталось неисполненным (см. о сем Arch. f. Civ. Pr. 1855).
   У мусульман незаконными признаются дети от преступной связи лиц, коим запрещено вступать между собой в брак, и от связи вне брака; но признание со стороны родителей и даже со стороны одного отца уза-коняет детей. Вообще мусульманский закон снисходительно относится к незаконнорожденным детям: у шиитов они допускаются к наследованию после обоих родителей (у суннитов лишь после матери), когда нет других наследников.
   

§ 19
Узаконение незаконных детей в России. -- Узаконение раскольничьих детей. -- Когда признаются незаконными дети, рожденные в браке? -- Состояние незаконных детей. -- Законность рождения и состояние незаконных по закону прибалтийских губерний.

   В нашем законе узаконение незаконных детей до последнего времени не было принято в качестве правильного и постоянно действующего установления, хотя в народном сознании сохранилась из церковных преданий мысль о том, что незаконнорожденных детей можно привешивать. Однако в прошлом столетии и в нынешнем не редки были примеры сопричтения незаконных детей к законным. Высочайшей властью, причем всякий раз, по Ее усмотрению, определялись и гражданские последствия сопричтения. В 1801 году госуд. совет разъяснил, что все эти распоряжения надлежит почитать действием чрезвычайным и милостью Монаршей, по отличным заслугам просителя или по особым обстоятельствам, а в 1803 году постановил, что сопричтенные дети восстанавливаются в полной силе прав, законным детям принадлежащих (ср. П. С. З. No 20980; Гр. Зак., ст. 144). В 1829 году закрыт был путь всем просьбам, приносимым через комиссию прошений, об узаконении и сопричтении к браку незаконных детей и воспитанников: все таковые просьбы велено было оставлять без действия (I т., Учр. Ком. Прош., 41; Зак. Гр., изд. 1857 г., 144, прим.); однако же просьбы об узаконении продолжали поступать, так что в 1858 году статс-секретарю у принятия прошений преподано секретное наставление о представлении, в виде изъятия из общего закона, упомянутых просьб на Высочайшее усмотрение, а 18 июля того же года состоялось повеление о порядке объявления указов об узаконении рожденных до брака детей (П. С. З. 1861 г., No 33408 а), где сказано, что Высочайшие повеления об этом предмете не распубликовываются (Учр. Сен. изд. 1892 г., 19 п. 1, прим. 3). С упразднением в 1884 году комиссии прошений и передачей обязанности принимать и направлять прошения, приносимые на Высочайшее имя, сперва управляющему Императорской Главной Квартирой и затем Главноуправляющему Собственной Канцелярией по принятию прошений, -- прошения об узаконении и сопричтении к браку незаконных детей получают движение наравне со всеми прочими прошениями, ибо они не указаны в числе тех, кои должны быть оставляемы без рассмотрения; поэтому в новое издание 1 ч. X т. примечание к ст. 144 не внесено.
   Нельзя однако же не заметить, что права узаконенных Высочайшим указом не могут быть одинаковы, так как они определяются не общим законом, а каждый раз в указе, сообразно с обстоятельствами каждого отдельного случая; неопределенными представляются также и условия, которые дают право просить об узаконении, поэтому и само узаконение, как Высочайшая милость, не заменяет и не может заменить узаконения, как учреждения гражданского права. В этом отношении в законодательстве нашем замечался существенный пробел, для пополнения коего в 1891 году состоялось мнение Государственного совета об узаконении незаконных детей для христианского населения. На основании сего мнения дети, рожденные вне брака, узаконяются браком их родителей. Такие дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак и пользуются всеми правами рожденных от этого брака детей законных. Стало быть, таким детям присваиваются права их родителей по состоянию, наследственные после них и их родственников права, и право на содержание; с другой стороны, узаконенные дети обязаны подчиняться узаконившим их родителям наравне с детьми законными и нести по отношению к ним все обязанности законных детей (Зак. Гражд., ст. 1441 по Прод. 1891г.).
   Узаконение незаконных детей совершается не само собой, силой вступления родителей в брак, а производится судом по просьбе родителей. Для сего родители должны подать в окружной суд (где не введены новые суд. места -- в соединенную палату или равный ей суд), по месту своего постоянного жительства или по месту жительства узаконяемого ребенка, прошение лично, а не через поверенных, с приложением удостоверения, что ребенок происходит от них, и метрических свидетельств о браке и о рождении ребенка, а также метрических свидетельств о прежних браках, если настоящий брак не был первым, и о времени их прекращения. Прошение сие должно быть подано до истечения года со дня вступления в брак родителей узаконяемого, в противном случае должны быть объяснены причины промедления. По удостоверении в возможности происхождения ребенка от тех лиц, которые признают себя его родителями, в существовании между ними законного брака и в отсутствии препятствий к узаконению, суд постановляет определение об узаконении. Если при этом меняется отчество или фамилия узаконяемого, что по большей части и бывает на деле, так как незаконным детям обыкновенно дается отчество их крестного отца, а фамилия дается родителями, по их произволу, то в определении суда означается, под каким именем, отчеством и фамилией узаконяемый был записан в метрической книге. Об определении суда об узаконении делается надпись на метрическом свидетельстве узаконяемого и сообщается консистории для соответственной отметки в метрической книге; причем, когда один из родителей принадлежит к православному исповеданию, суд выдает взамен настоящего метрического свидетельства новое свидетельство по установленной форме, которое имеет ту же силу, как и метрическое. Дела об узаконении рассматриваются в окружном суде при закрытых дверях и решаются по выслушании заключения прокурора (Уст. Гражд. Суд., изд. 1892 г., ст. 14601-14607; Зак. Суд. Гражд., ст. 467-470).
   Высочайшими повелениями 8 декабря 1850 и 15 мая 1852 годов допущено было у нас узаконение раскольничьих детей, которое в сем случае можно назвать привенчиванием. Велено "детей сектаторов, кои повенчаются в св. церкви и дадут обязательство воспитывать их в правилах истинной веры, признавать законными, без различия, рождены ли они были до венца или после". Если из двух суругов-беспоповцев один присоединяется к православию или единоверию, то присоединившихся вместе с ним детей велено признавать законными. Наконец, если и одни дети, без родителей, присоединятся к православной церкви, помимо родительской воли, то и их положено признать законными. Неизвестно, впрочем, могут ли в последнем случае дети быть наследниками в родительском имении, ибо есть другое постановление, в силу коего дети раскольников, отдельно присоединившиеся к православию, могут получать родительское достояние только с согласия родителей (см. Собр. постановл. по части раскола 1858 г., ст. 168, 169, 552, 567, 568, 574 и Нильского: Семейная жизнь в расколе. Вып. 2, стр. 68 и 69).
   В 1874 году, с изданием правил о записке раскольничьих браков, дано раскольникам и обширное право узаконять последующей припиской детей своих, рожденных от брачного сожития, прежде существовавшего. Когда, ранее 1874 года, раскольники записаны были мужем и женой в сказках 10-й ревизии, то их велено признавать состоявшими в законном браке супругами, а дети, прижитые от упомянутых в ст. 1 правил браков после десятой народной переписи и потому в ревизские сказки не включенные, могут быть записаны в метрическую книгу по ходатайству их самих или по просьбе родителей или опекунов с тем, чтобы происхождение их от брака, записанного в ревизской сказке, и время их рождения были удостоверены показанием не менее двух свидетелей. От сих свидетелей, равно как от просивших о записи родителей или опекунов, отбирается подписка в том, что записываемые дети состоят в расколе от рождения. Когда в живых находится только один из супругов, или оба они уже умерли, то бывший между ними брак не подлежит записи в метрическую книгу. Но если между супругами существовал заключенный по обрядам их верования постоянный супружеский союз, не противный правилам, изображенным в Законах Гражданских (ст. 4, 5, 12, 20, 21 и 23), то рожденные от такого союза дети могут быть записаны в метрическую книгу по собственному их ходатайству или по просьбе родителей или опекунов, причем наблюдается следующее:
   а) предварительно записи этих детей, просящими о том, должно быть заявлено об имени, прозвании и состоянии как самих детей, так и родителей их подлежащему полицейскому или волостному управлению; сими управлениями соблюдается порядок, предписанный в ст. 4-6 и 10 правил;
   б) при записи должно быть не менее двух свидетелей, которые вместе с просившими о записи родителями или опекунами должны удостоверить как время рождения записываемых детей, так и то: 1) что эти дети произошли от супружеского союза, соответствующего указанным в настоящей статье условиям; 2) что состоявших в браке супругов, или одного из них, нет в живых и 3) что записываемые состоят в расколе от рождения.
   Каждому интересованному предоставляется, однако, в ограждение своих прав, оспаривать действительность брака, признанного на основании ревизской сказки, равно как законное происхождение детей, показанных по ревизии или же занесенных в метрическую книгу, согласно правилам, изложенным выше. Но оспаривающий действительность брака должен доказать, что между записанными мужем и женой не существовало заключенного по обрядам их верования постоянного супружеского союза или что союз их был заключен с нарушением правил, постановленных в ст. 4, 5, 12, 20, 21 и 23 Законов Гражданских (т. X, ч. 1); притом споры против действительности брака или против законности рождения показанных прижитыми в нем детей должны быть предъявлены подлежащему судебному установлению не позднее двух лет со дня обнародования закона 1874 года, если оспаривается действительность брака или законность рождения детей, значащихся в ревизской сказке, а в прочих случаях -- со дня записи детей в метрическую книгу; из сего исключаются споры самих лиц, записанных чьими-либо законными детьми: споры их против правильности такого показания могут быть предъявляемы во всякое время.
   Постановления о признании действительности браков и законности рождения детей раскольников за прошедшее время не имеют по делам об имуществе обратной силы и не могут служить основанием для какого бы то ни было иска по имуществу за время, предшествовавшее изданию сего закона.
   Итак, рожденные вне брака дети признаются у нас незаконными, хотя бы родители впоследствии сочетались законным браком. Это дети незаконные с самого рождения. Но, кроме того, могут быть признаны незаконными и дети, родившиеся под покровительством брака, если доказано:
   1. Что они рождены с участием лица стороннего, т.е. от прелюбодеяния жены со сторонним мужчиной или мужа со сторонней женщиной; но доказанное рождение одного ребенка от прелюбодеяния не служит к пре-досуждению других детей; о каждом особенно должно быть доказано, что он рожден прелюбодейно. Когда брак расторгнут за прелюбодеяние жены, одно это обстоятельство не опорочивает детей, в сем браке ею рожденных, если она не скрывала рождения их от мужа и если нет других доказательств их незаконности; но когда брак расторгнут по доказанной неспособности мужа к супружескому сожитию, можно заключить с достоверностью, что рожденные в сем браке дети рождены не от супруга, ибо, по нашему закону, брак расторгается только за природную, а не за возникшую после совершения оного неспособность, и потому в сем случае дети прямо признаются незаконными (Зак. Гражд., ст. 49, 132, 134, 135).
   2. Если доказано, что дети родились у вдовы или разведенной по прошествии 306 дней от прекращения или расторжения брака (132, п. 3).
   Предполагается по закону, что 306 дней есть наибольший возможный период беременности. Но не следует забьшать, что предположение допускается вообще, в частном же случае может и уступить очевидной достоверности события. Предположение основано на законе, выведенном из наблюдения над явлениями природы; но в ряду всяких явлений могут быть аномалии, и опыт свидетельствует о возможности отдельных случаев беременности, продолжающейся и долее 306 дней. В таких случаях, когда бы подобное явление было достоверно доказано, следует по духу нашего закона, затрудняющего споры о законности рождения, допустить, вопреки предположению, признание законности ребенка, родившегося позже 306 дней по прекращении брака.
   3. Если брак, в коем прижиты дети, по формальному приговору духовного суда признан незаконным и недействительным, согласно 37 ст. Зак. Гр. Однако, если один из супругов был вовлечен в противозаконный брак обманом или насилием, то участь детей может быть повергнута судом на особое милостивое усмотрение Верховной власти (ст. 132, п. 4, 133).
   Состояние незаконных детей оставлено в нашем законодательстве без всякого определения. Закон отрицает вовсе юридическую связь их с родителями по естеству и с родом отца или матери, вовсе не признает взаимных наследственных прав между ними и родителями их и родственниками (см. Сб. Сенат. реш. Т. 2, No 253) и умалчивает даже о родительской над ними власти {Впрочем, из этого умолчания не следует заключать, что родительская власть в сем случае отрицается. Суд. практика признает эту власть. Так, напр., признается право матери быть опекуншей незаконнорожденного ребенка (См. реш. Общ. Соб. Сен. 1868 г., по д. Гристоп).}. В Уголовном Уложении постановлено (ст. 994), что в случае противозаконного сожития неженатого с незамужней, если родится младенец, отец обязан, сообразно со своим состоянием, обеспечить приличным образом содержание матери и младенца; но обязанность в этом случае проистекает не от гражданского юридического отношения, но основана на ответственности за последствие вины и проступка. Подобно сему, гражданский закон (663 ст.) налагает на виновного в изнасиловании обязанность доставить средства на содержание и воспитание незаконного младенца, на виновного в вовлечении другой стороны в брак, признанный впоследствии недействительным по принуждению или обману, обязанность обеспечить участь детей, рожденных от сего брака (666 ст. См. о сем дело Ферстер в Суд. Вестнике, 1868 г.).
   Обязанность обеспечить содержание прижитого вне брака ребенка и его матери хотя и должна быть признана гражданской мерой, но отнесена законом к числу мер, неразрывно связанных с наказанием, определенным 994 ст. Улож., которые могут быть приняты только судом уголовным, по рассмотрении дела о незаконном сожитии (Касс. реш. угол. 1868 г., No 659, 694; 1870 г., No 429). Посему таковой иск о содержании подлежит рассмотрению уголовного суда, и должен быть разрешен этим судом в случае прекращения уголовного дела по одной из причин, указанных в ст. 16 и 356 Уст. Угол. Суд. Но если уголовный суд оставит такой иск без рассмотрения, и постановление его о том, несмотря на жалобу, не будет высшим судом отменено, то истица не лишается права предъявить тот же иск порядком гражданским (Касс. реш. гражд., 1873 г., No 1383).
   Обязан ли отец давать своим незаконным детям содержание? Этот вопрос ввиду того, что закон предусматривает возможность воспитания незаконных детей их родителями (т X, ч. I, ст. 176) и указывает обязанность отца, сообразно с состоянием своим, обеспечивать приличным образом содержание младенца, родившегося от изнасилования или незаконного сожития неженатого с незамужней, доколе незаконнорожденный не достигнет возраста, в котором он в состоянии содержать себя сам (Улож. Ст. 944, т. X ч. I, ст. 663), Гр. Касс. Деп. решает в утвердительном смысле, находя правильным из этих единичных случаев сделать вывод, что по общему смыслу наших законов между незаконнорожденными детьми и родителями их существует естественная связь и что из этой связи истекает обязанность отца содействовать матери в приличном содержании незаконнорожденного, пока последний не будет в состоянии содержать себя сам (1893, No 105).
   О юридических последствиях незаконнорождения упоминается еще в т. III, Уст. Служб. Прав., изд. 1876 г., ст. 48, 49, 751; т. V, изд. 1893 г., Уст. о прямых налогах, ст. 482, прил. ст. 38, п. 5; 46, 47; т. IX, 522.
   а) Вне законного брака наш закон не признает законного родства, а следовательно, и прав по имуществу, из законного родства истекающих и на законном родстве утвержденных. Посему незаконные дети не имеют законного наследственного отношения не только с отцом, но и с матерью. Допустить противное невозможно, покуда закон наш не признал юридического отношения к родителям по незаконному происхождению. См. случай, приведенный в Журн. Мин. Юст. 1861 г., No 12, стр. 585.
   б) На основании 86 ст. Уст. Гр. Суд. сделан был отвод против свидетеля на том основании, что он незаконнорожденный сын одного из участвовавших в деле. Возник вопрос: можно ли за силой 1112, 1113 и 136 ст. I ч. X т. признавать в этом смысле родительское отношение. Сенат рассудил, что хотя закон не признает юридической связи незаконных детей с родителями и взаимных наследственных прав между ними, но из сего не следует, чтобы закон отвергал и всякую естественную между ними связь, когда она не подлежит сомнению или признается самими родителями. Постановления о детях незаконных помещены в главе о союзе родителей и детей. Итак, установляя известного рода отношения между родителями и незаконными детьми, закон тем самым признает естественный союз не только между незаконнорожденным и его матерью, но в известных случаях и его отцом (напр., Угол. Ул., ст. 994). Посему Сенат, имея в виду цель отвода (сомнение в беспристрастии), допустил отвод в настоящем случае (Касс. реш. 1872 г., No 686).
   в) Незаконные дети, приносимые в воспит. дом, возвращаются матерям, или родственникам безусловно, в течение 3 лет от рождения, если принесены с метрич. выписями; в противном же случае -- в течение 6 недель по приносе. После же сего срока они возвращаются только условно, т.е. по удостоверении в благонадежности родных и по взносе некоторой суммы на обеспечение питомца (П. С. З. 1871 г., No 49757, ст. 2, 3). Законные дети не принимаются на вскормление в воспит. дом, кроме исключ. случаев -- смерти матери или крайней болезни и бедности, и то лишь до годичного возраста. Там же, ст. 5.
   Подкидыши в воспит. дом, в случае открытия родителей, возвращаются им обязательно.
   Законность рождения по закону прибалтийских губерний. Законными признаются дети, которые зачаты или родились в законном браке. Кто родился не ранее 182 дней по совершении брака, тот предполагается зачатым в браке; родившийся не позже 10 месяцев по прекращении брака предполагается рожденным в браке. Эти предположения в случае спора необходимо опровергнуть доказательствами, но спор устраняется, если отец признавал детей своими. Жене после развода или прекращения брака в течение 30 дней, буде она беременна, предоставляется оградить себя заявлением мужу или его ближайшим по родству преемникам: тогда муж или родные могут просить об освидетельствовании женщины, если же не просили о том и по извещению не спорили, что женщина беременна от бывшего мужа, то обязаны признать ребенка законным; но упущение матери в заявке не обращается во вред рожденному от нее, который всегда может доказывать свою законность (Остз. Гр. Зак. 132-147. Эти постановления взяты из римского права).
   Незаконные дети могут искать отца и доказывать, кто отец их. Отцом признается, кто обличен в том, что имел совокупление с матерью ребенка не ранее 10 месяцев и не позже 182 дней до его рождения. Но если доказано, что в то же время мать имела связь и с другими, то отец освобождается от отцовских обязанностей. Обязанности эти состоят в попечении и содержании, но не соединяются с родительской властью. Обязанность содержания и по смерти отца переходит на его имущество. Последующий брак родителей узаконяет детей во всех правах, но лишь со времени брака (Остз. Гр. Зак. 163-174).
   

§ 20
Личные отношения родителей к детям. -- Римский и германский типы родительской власти. -- Родительская власть по новым законодательствам и главные ее проявления. -- Право воспитания, в особенности религиозного. -- Разделение власти при разлучении супругов. -- Выбор занятия и звания. -- Родительское право наказания, неп и положений прежние юристы выводили обыкновенно три категории вины: вину тяжкую, легкую или малую и самую легкую (culpa lata, levis, levissima). Ответственность за вину определялась, по правилу Ульпиана, так. Где договор клонится к выгоде кредитора, должник обязан радеть об его праве и имуществе не более того, как радеют о своем, и потому отвечает лишь за тяжкую вину. Где договор клонится к выгоде обеих сторон (продажа, наем и пр.), там должник обязан радеть о предмете исполнения великим хозяйственным радением, и потому отвечает и за малую вину. Где договор клонится к выгоде должника (напр., ссуда), там он обязан радеть об имуществе со всевозможным попечением, даже больше чем хозяйским радением, и потому повинен отвечать даже за самую малую вину. Эта формальная теория вела на практике ко множеству затруднений: на практике невозможно отделить ясной чертой признаки одной вины от признаков другой. Оттого в последнее время отвергается она как наукой, так и законодательством. Троякое разделение вины удержалось еще в прусском уложении; австрийский кодекс (ст. 1294), не установляя категорий вины, говорит просто о вине, происходящей или от неизвинительного незнания, или от недостатка внимания, или от недостатка в радении (Fleisses). Французский кодекс тоже не принял римского деления вины, хотя упоминает иногда о важной вине (fautre grave), впрочем в простом, а не формальном смысле. Французский закон ставит всем в обязанность добросовестное отношение к предмету договора, т.е. никак не меньшую заботу о чужом, как о своем (разумеет вообще и радение, и вину in concreto); затем общее правило о договорах (1137 ст.) гласит: каков бы ни был договор, т.е. клонится ли он к выгоде одной стороны или обеих сторон, всякий, на ком лежит попечение о сохранении вещи, обязан радеть о ней, как доброму хозяину свойственно (tous les soins d'un bon père famille, стало быть, diligentia и culpa in abstracto). Эта обязанность -- прибавлено в статье -- более или менее обширна, смотря по роду некоторых договоров: действительно, в иных требуется радение о вещи больше, чем хозяйское (какова, напр., обязанность принявшего заказ или специальное поручение за деньги).

   Но кроме недозволенного действия нарушением, дающим новый вид обязательству, может быть и бездействие, и уклонение от действия, от исполнения. Это так называемая Säumnis, Verzug, mora, demeure, -- умедление, уклонение, удержание.
   Всякое обязательство должно быть исполнено в известное время, определяемое или предметом и свойством исполнения, или волей сторон. Тот, в чью пользу положено исполнение, вправе рассчитывать, что оно последует вовремя, ибо в противном случае он терпит ущерб в своем интересе. Но и обязанное к исполнению лицо, освобождаясь исполнением от обязанности, вправе ожидать, что с другой стороны не последует проволочки в принятии и признании исполнения: в противном случае и обязанное лицо подвергается ущербу. Таково значение умедления: с одной стороны в исполнении (mora solvendi), с другой стороны -- в принятии (m. accipiendi). Не всякое запоздалое исполнение соединяется с умедлением в смысле юридическом. Можно запоздать без вины, а умедление без вины не бывает. Умедление соединяется всегда с виною, со стороны того, от кого оно последовало, ибо в нем предполагается сознание и притом обоюдное, -- обязанности учинить исполнение в известное время. Умедление относится к положительному действию, и потому, когда исполнение договора состоит не в действии, а в попущении или в умолчании (in patiendo), то умедления в неисполнении быть не может. Умедление относится исключительно ко времени, а не к предмету или образу исполнения: когда в обязательстве образ исполнения отождествляется с временем, так что исполнение получает смысл в один только известный момент (напр., обязательство доставить пассажира на железную дорогу прямо к отходу такого-то поезда), то умедление в исполнении сливается с неисполнением обязательства и не имеет отдельного значения.
   Умедление исполнения в обоюдных договорах может последовать с той и с другой стороны. Необходимые признаки умедления следующие:
   1) Должен наступить срок обязательного действия.
   2) В удержании исполнения должно быть виновно именно обязанное лицо, и оно одно исключительно.
   3) Должно быть несомнительно сознание обязанного лица, что обязанность его наступила к исполнению. Для сего, со стороны требующего лица, кредитора должно быть совершено личное действие, которым должник явственно поставляется в такое сознание, т.е. должно последовать требование исполнения, приглашение к исполнению (interpellatio, Mahnung, sommation). Оно должно быть заявлено в надлежащее время, в надлежащем месте, надлежащему лицу. Предполагается, что в ту минуту, когда наступает исполнение, не должник ходит за кредитором, а кредитор за должником. Таково общее предположение (mora fieri intelligitur non ex re, sed ex persona). Однако несправедливо было бы применять его к тем случаям, в коих, или по особливому соглашению сторон, или по свойству обязательного исполнения, наступление срока, само по себе, должно побуждать обязанное лицо к немедленному и несомнительному исполнению (dies interpellât pro nomine; mora fit ex re). Первое из этих двух положений имело вид общего правила в классическом римском праве; последнее в германском праве. В обязательствах бессрочных основательность римского правила несомненна; но вопрос о том, что должно быть общим признаком умедления в срочных обязательствах, принадлежит до сих пор к числу спорных.
   Новейшие германские законодательства вообще допускают, что когда время исполнения с точностью означено в договоре, то должник, не дожидаясь требования, сам должен исполнить, а если не исполнит в срок, то подвергает себя последствиям умедления. Напротив того, французский закон, удержав старинное воззрение французских романистов, признает, что умедление со стороны обязанного лица начинается только с тех пор, как лицо, имеющее право требовать, пригласило его к исполнению посредством гласного акта, т.е. или формальным sommation через пристава, нотариуса, или посредством иного соответственного акта (demande en justice, assignation, citation en conciliation. Code civ. 1139). Исключений из этого правила допускается немного -- для обязательств строго действия (1145, 1302, 1153, 1378, 1379, 1653, 1657, 1846 ст. Code civ.). Напротив, итальянский кодекс отступает от римского воззрения, постановляя (ст. 1223), что в обязательствах -- дать или исполнить, dies interpellât pro nomine; но когда срок истекает уже по смерти должника, умедление для наследников начинается лишь по заявлении требования.
   Умедление соединено с виною, но могут быть и случаи безвинного и потому невменяемого умедления. Таковы случаи, когда после умедления требующее лицо вступило с повинным лицом в сделку, которой покрыты последствия умедления; когда умедление одной стороны уравновешивается в предмете исполнения умеделением другой (напр., в принятии проданной вещи); когда была безусловная, зависевшая от внешней непреодолимой силы невозможность исполнения. К этому последнему разряду можно отнести отсрочки и оправдания, предоставляемые законом или правительством в исключительных случаях (напр., в военных обстоятельствах) некоторым лицам и сословиям (военнослужащим во время похода и т.п. Термин: moratorium).
   Главное действие умедления состоит в том, что с ним связана ответственность за все материальные его последствия.
   Если предмет действия составляет вещь, которую следовало принять или отдать, то эта вещь остается на ответственности, на руках у того, с чьей стороны умедление. Страх за случай и его последствия остается на виновном (penculum in mora, péril en la demeure). Напр., если вещь уничтожилась, погибла, сгорела и т.п. после назначенного времени, когда лицо, имеющее право, должно было принять ее, но не приняло, то эту потерю несет виновный в умедлении, буде не может доказать, что лицо, у коего на руках оставалась вещь, виновно в ее потере или уничтожении, или что вещь погибла бы во всяком случае независимо от умедления. Если вещь оставалась в руках у обязанного лица и это лицо виновно в умедлении, то оно обязано вознаградить потерю. Обязательство, во всей своей ценностью, несмотря на погибель предмета, остается в целости (perpetuatur obligatio). Вообще, когда с вещью что случилось: изменение, порча, и на сохранение ее или на исправление нужны издержки, за все то отвечает сторона, виновная в умедлении.
   Виновный в умедлении обязан отвечать за все его последствия, т.е. возместить другой стороне всю потерю интереса или ценность убытка, от умедления происшедшего. Он отвечает во всех приращениях вещи и в ценности ее употребления, за все время удержания после срока. Отсюда происходят так наз. проценты умедления, представляющие ценность употребления денежных капиталов (см. о сих процентах выше). При определении ценности вознаграждения виновный отвечает обыкновенно и за возвышение цены со времени умедления. По римскому праву виновный в умедлении лишался права на выбор вещи, когда оно по договору было ему представлено; в двусторонних договорах, тому, против кого учинено умедление, представлялось, если хочет, отступиться от договора; но в новейших законодательствах оба эти правила или не приняты вовсе, или смягчены значительно.
   Для того, чтоб определить заранее, круглой суммой, убытки от умедления, стороны прибегают к особому соглашению о неустойке. Об этом виде договора сказано будет особо, в своем месте.
   Умедление в принятии причитается в вину тому, кто имеет право на исполнение. Для признания этой вины требуется также, со стороны обязанного лица, предложение исполнения или приглашение к действию, необходимому для исполнения (напр., к явке, к расчету, к обмену, к принятию), и уклонение с другой стороны. Вообще, когда можно обвинить сторону в уклонении, это зависит в каждом данном случае от соображения обстоятельств. Последствия умедления в этом смысле сходны с прежде означенными: страх, ответственность за убытки и издержки.
   Наше законодательство не говорит вообще о значении, признаках и действии умедления; оно говорит об этом предмете лишь по поводу некоторых обязательств, как-то: заемных, в коих умедление соединяется с просрочкой, не требуя других признаков, и по поводу задержания имущества в руках незаконного владельца. Здесь умедление для владельца добросовестного начинается с того времени, как предъявлено требование о возвращении имущества, или с тех пор, как он узнал о неправильности своего владения, а для владельца недобросовестного с той минуты, как началось владение (см. I том курса, § 21). По простым векселям умедление соединяется с просрочкой (Уст. Вексельн. 106), по переводным с протестом, относительно %, и с предъявлением ко взысканию, относительно прочих издержек (Уст. Вексельн. 73, 118).
   Кредитор, ищущий договорной неустойки, не искав о понуждении к исполнению обязательства, должен доказать, что он требовал от должника исполнения, и затем исполнения не последовало (Касс. реш. 1871 г., No 854). В данном случае наемщик дома искал с хозяина неустойки за несдачу ему в срок нанятого помещения.
   Нет основания отказывать во взыскании законной неустойки по бессрочным заемным письмам, так как и в них сроком исполнения признается предъявление требования к исполнению, следовательно просрочку составляет уклонение от исполнения по сему требованию (Касс. реш. 1873 г., No 299).
   Пользование правом по договору и требование с другой стороны исполнения лежащей на ней обязанности зависит от воли того, кто обладает правом и требованием, разве бы в договоре именно было поставлено, что обязавшаяся сторона понуждается к действию одним наступлением срока. Посему вообще нет основания обвинять повинную сторону в неустойке умедлением с ее стороны надлежащего исполнения, буде другая сторона не заявляла ей требования об исполнении (Касс. реш. 1873 г., No 887). В данном случае по мировой сделке одно лицо обязалось уплатить другому 10 тыс. руб. долга, через два месяца, с неустойкой, и не было положительно выражено, что неустойка наступает сама собой по истечении срока.
   В реш. 1879 г. No 40 Сенат сводит свои взгляды на вопрос о том, необходимо ли для взыскания неустойки удостоверения того, что кредитор, независимо от просрочки обязательства, обращался еще к должнику с требованием исполнения. В решении по д. Лейкина это признавалось необходимым; но в позднейших решениях Сенат пришел к заключению, что упущение протеста или оглашение неисправности должника, кроме случаев прямого указания в законе, не почитается за отказ кредитора от прав своих. В решении 1875 г., No 872 прямо выражено, что право требовать неустойку возникает с просрочки исполнения, независимо от права требовать самого исполнения по договору.
   Когда должнику сделана судьей рассрочка, и о том ему объявлено, то силою сего объявления должник обязывается платить в назначенный срок, не ожидая еще исполнительного извещения или требования от судебного пристава (Касс. реш. 1874 г., No 655).
   Приемщик денежной поклажи умер прежде предъявления сохранной расписки. Требование отдатчика заявлено к наследникам, но они отказались от исполнения прежде предъявления им сохранной расписки. Впоследствии истец требовал с них процентов на сумму поклажи со времени требования; но ему отказано потому, что самого приемщика налицо не было, а наследникам нельзя поставить в вину, что они до предъявления не платили, без вины же нет повода возлагать на них проценты, ибо для взыскания процентов по поклажам недостаточно одного протечения времени, а, сверх того, требуется и личная вина или незаконное уклонение обязанного лица (реш. Моск. Общ. Собр. 1864 г. по д. Валуевых).
   В Касс. реш. 1876 г. No 394 изъяснено: нельзя признать, чтобы лицо, имеющее право требовать исполнения по договору, должно было, при наступлении условленного срока, оглашать свою готовность к выполнению тех действий, которые могут потребоваться для предоставления другой стороне возможности приступить к выполнению договора. Готовность эта, пока противное не будет доказано, предполагается сама собой, и неведение лица, обязавшегося по договору, о готовности другой стороны, не может считаться законным оправданием невыполнения с другой стороны. В данном случае суд (решение коего пересматривалось), оправдывая сторону в невыдаче купчей к назначенному сроку, рассуждал, что другая сторона, для сохранения своего права на неустойку, должна была потребовать, чтобы противник явился к нотариусу для составления купчей крепости.
   Предъявление должнику заемного обязательства для платежа закон не связывает с определенной формой, и потому предъявление это может быть доказываемо всякими событиями и документами (Касс. реш. 1874 г., No 621).
   

ГЛАВА СЕДЬМАЯ
ПРЕКРАЩЕНИЕ И ПОГАШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 18
Прекращение обязательств. -- Исполнение. -- Место и время исполнения. -- Срок. -- Обязанность очистки или ответственность за недостатки вещи. -- Иск об уравнении недостатков.

   Самый естественный способ прекращения обязательства есть исполнение его с той стороны, которая обязалась исполнить. Сущность обязательства состоит в том, что нечто, зависящее от свободного действия стороны, должно совершиться, нечто неизвестное должно сделаться известным, совершившимся событием, нечто, полагаемое в будущем, должно явиться в настоящем: эта цель и достигается именно исполнением. Эту цель имеют стороны в виду при вступлении в договор; стало быть, с достижением этой цели прекращается и обязательство. Так дарение совершается передачей подаренного; ссуда, поклажа, заем -- возвращением, обратной передачей взятого; поручение, доверенность -- совершением действия, бывшего предметом поручения; мена, купля -- передачей вещи и платы за нее; наем -- доставлением спокойного пользования имуществом и платой за то денег, и т.п.
   Закон предоставляет в исполнении всю возможную свободу, стесняет его как можно менее. Исполнение может быть произведено не только самим лицом, непосредственно обязавшимся, но и третьим лицом в тех случаях, когда личность обязавшегося лица не имеет значения в договоре. Напр., когда дело идет о деньгах, о количествах, исполнение может быть совершено третьим лицом; но когда личность имеет значение в договоре и в исполнении, напр., при личном найме, при заказе вещи известному мастеру и т.п., требующее лицо может отказаться принять вещь или действие от третьего. Исполнение в общем порядке должно быть сделано тому лицу, которое по договору имеет право требовать исполнения, или, что все равно, его представителю. Такое исполнение вполне освобождает обязавшееся лицо от его обязанности.
   Исполнение должно быть сделано совершенно так, как определено в договоре, в надлежащем месте и в надлежащее время. Определение места исполнения договора может относиться и к лицу, имеющему право требовать, и к лицу, обязанному исполнением; в каком месте первый может требовать исполнения и имеет право принудить к исполнению, в таком месте последний обязан добровольно учинить исполнение к удовлетворению требования. Если об этом предмете нет определения в договоре, он определяется по сущности дела и по обстоятельствам. Многие действия по сущности своей относятся к известному пространству и в нем только могут быть совершаемы, так что вместе с местом переменили бы и свое значение. Таковы, напр., передача недвижимого имения, постройки, работы в известном месте. Но есть много других действий, которые могут быть совершены безразлично во всякой местности, не теряя своего значения, напр., ручные работы, передача дви-жимостей и особенно денежные платежи.
   Трудно установить по этому предмету общее законное правило: всякий предмет исполнения, всякое действие, передача той или другой вещи, имеет особливое хозяйственное значение, и с этим свойством, равно как с обычаем, установившимся для той или другой деятельности, соединяется нередко естественное предположение о месте действия или исполнения. Куплено, напр., вино в бочках на месте производства: естественно, что покупщик едет на место принимать его, -- но может быть в промышленности и такой обычай, что продавец доставляет товар покупщику. Куплена коляска у мастера -- естественно, что мастер доставляет ее заказчику, но может быть и иной обычай. Однако же в законах помещаются и общие правила по этому предмету. Так, по французскому закону, когда исполнение относится к вещи, материально известной и определенной (corps certain et déterminé), оно должно быть сделано там, где вещь находится при заключении договора; в противном случае -- в месте жительства обязанного к исполнению лица, на которое ложатся во всяком случае расходы исполнения (ст. 1247, 1248). По прусскому закону передача вещи полагается по месту жительства требующего лица, во время заключения договора, а действие -- по месту жительства обязанного лица.
   Исполнение должно последовать в надлежащее время, какое определено договором или из него явствует. В договоре может быть положено определенное время, в пределах коего ожидается исполнение (напр., в течение трех недель, от Пасхи до Вознесения и т.п.); в таком случае повинная сторона исполняет в какой угодно день этого периода, а другая сторона может своим требованием поставить ее в умедление лишь в последний день этого периода. Или может быть назначен один срочный день, в который ожидается исполнение. Предполагается, что срок этот есть льгота должнику, обеспечивает должника в том, что ранее от него не потребуют исполнения; стало быть (если из договора нельзя заключить, что исполнение просрочено в интересе обеих сторон), должнику вольно совершить исполнение и ранее срока. Таково предположение римского права; с ним согласуется и французский закон (1187 г.); но прусский закон держится противного взгляда и не дозволяет должнику исполнять раньше срока без согласия другой стороны. Когда время исполнения означено неопределительно (напр., при первой возможности, при удобном случае, в надлежащее время и т.п.), то, в случае спора, суд решит, когда наступала обязанность исполнения. Во всяком случае, время исполнения предполагается удобное, сообразное со свойством и родом действия, с природой и обычаем. В договоре может быть вовсе не определен срок, с которого возникает право требовать исполнения. В таком случае от стороны, имеющей право, зависит требовать исполнения, когда ей угодно.
   Русский закон постановляет, что договоры должны быть исполняемы по точному разуму их, не уважая побочных обстоятельств и не взирая ни на каких особ (1536). Условия исполнения определяются волей сторон, насколько они не противны законам (1530).
   Способ исполнения договора зависит от свойства тех действий, которые по сущности договорного отношения составляют его принадлежность: сообразно тому не одинакова и ответственность обязавшейся стороны. Так, в Касс. реш. 1873 г. No 235 справедливо указано различие исполнения в разных видах личного найма, именно в найме врача и в найме ходатая поверенного. В последнем договоре доверитель уступает поверенному волю свою в ходатайстве по делу и в совершении по оному, согласно с усмотрением поверенного, побочных действий: деятельность поверенного зависит вполне от его воли, в пределах полномочия. Напротив того, деятельность врача по исполнению договорных обязанностей непременно должна быть вызываема волею другого лица, с ним договорившегося, которое не лишено права обращаться и к пособию других врачей. Из сего выведено, что в первом случае поверенный имеет право на вознаграждение, поелику производил действительное ходатайство по делу, а в последнем случае врач имеет право на условленное вознаграждение за все время, хотя бы его и не приглашали для совета; если же приглашались другие врачи, то это не может еще служить признаком прекращения договорных отношений с нанятым на срок доктором.
   Когда в договоре установлен срок, то вообще до истечения его не может возникнуть требование. Точно так же, когда в договоре постановлен срок, в течение коего должно совершиться действие договора, то прежде истечения этого срока действие договора не может прекратиться без обоюдного согласия сторон, не может быть одностороннего отказа от исполнения. Ср. 2238 ст. о найме слуги.
   Означение срока, с которого начинается право требовать исполнения, не есть необходимая принадлежность каждого договора. Могут быть договоры и без такого срока, напр., поклажа, бессрочный заем. Здесь кредитор во всякую минуту вправе требовать исполнения. Срок может быть поставлен такой, что с наступлением его возникает право требовать исполнения (к такому-то числу поставить вещи, уплатить деньги), или такой, что с истечением его оканчивается предположенное действие договора, прекращается состояние, установленное договором (дом отдан внаем на пять лет). См. о сем выше в § 2.
   Когда исполнение состоит в передаче или доставлении вещи или имущества, справедливость требует, чтобы это имущество по внутренним своим качествам соответствовало той цели приобретения, которая составляет содержание договора. Отсюда происходит обязанность очистки, возникающая по исполнению договора, т.е. ответственность передатчика имущества за его служебные качества. Эту ответственность не должно смешивать с той, которая вообще возникает из вины или обмана, когда, например, скрыты были недостатки вещи или заведомо дана вещь хуже условленной. Независимо от участия воли, передатчик отвечает за имущество по существу того договорного отношения, на коем передача основана.
   Ответственность это двоякая: одна за недостатки вещи, другая за верное обладание ею на праве собственности (в собственном смысле вотчинная очистка, о коей говорено было пространно в 1-й части курса, по поводу вотчинных прав). И то и другое право основаны не на одинаковом начале и значительно отличаются и по содержанию, и по цели; однако же законодательства то смешивают их в одно учреждение (австрийский, прусский закон), то различают (французский закон).
   Ответственность за недостатки вещи, как учреждение права, ведет начало из римского закона; она установлена была первоначально на случай купли-продажи и мены эдилевыми эдиктами, причем средством для осуществления права служили иски об уменьшении заплаченной цены (action quanti minons s. aestimatoria) и о возвращении вещи с разрушением сделки (action redhibitoria). Учреждение это получило значительное развитие в доктрине римского права и перешло впоследствии на тех же началах в новейшие законодательства.
   Иск об очистке в недостатках переданного имущества не зависит от вины передатчика, так как вина сама по себе служит особливым основанием особого иска о вознаграждении. Основанием иска об очистке служит заблуждение или неведение о недостатках имущества при совершении договора. Недостатки эти предполагаются существующими в минуту передачи имущества, а не после того возникшими. Недостатки эти должны относиться к качествам имущества, и к тем именно качествам, которые представляются существующими по цели и по содержанию договора; в этом смысле к качеству может относиться вес (напр., вес зернового хлеба) и величина, но не относится одно количество. Принимается в расчет или среднее нормальное качество вещи, или качество, особливо определенное в договоре по воле и намерению сторон.
   Иск этого рода допускается во всех обоюдных договорах, имеющих целью передачу имущества в собственность или в пользование (продажа, мена, наем), но не допускается в договорах безмездных или дарственных и там, где предметом договора служит действие, а не передача.
   Целью и осуществлением иска служит или исправление и пополнение недостатка в переданном имуществе, или, если оно невозможно, уравнение ценностей, т.е. по выбору истца, либо уменьшение цены, заплаченной за имущество, по сравнению действительной его ценности с той, которая имелась в виду при заключении договора, и возвращение того, что оказывается переданным, -- либо разрушение сделки, причем возвращается с одной стороны имущество, а с другой стороны деньги, за него заплаченные, с соответственным расчетом в процентах, плодах, приращениях, издержках и т.п. Для исков этого рода установляется обыкновенно особая, сокращенная давность.
   Очистка этого рода, в смысле особого установления, не известна в русском законодательстве. Об очистке по случаю продажи см. 1-ю часть курса: вотчинные права, § 46.
   

§ 19
Уклонение от исполнения. -- Право отказываться от исполнения за неисправностью другой стороны. -- Невозможность исполнения вследствие внешних обстоятельств. -- Взаимный отказ от исполнения.

   Когда приходит время к исполнению, если нет повода признавать самый договор недействительным, сторона, обязавшаяся к исполнению, должна учинить его, не имеет права отказываться и уклоняться от исполнения, а если уклоняется, то оказывается виновной в неисполнении, и может быть принуждена к исполнению или вместе с тем подвергается штрафам.
   Есть, однако же, случаи, в коих сторона может отказаться от исполнения.
   В односторонних обязательствах исполнение предполагается с одной только стороны; в двусторонних -- исполнению с одной стороны соответствует исполнение с другой стороны, и может возникнуть вопрос, в какой мере одно зависит от другого, в какой связи одно состоит с другим. Самый простой вид тот, в котором оба действия совершаются одновременно, одно с другим сливается, -- таковы меновые договоры о передаче вещи. В других случаях, по свойству и смыслу договора, действие одной стороны должно предшествовать действию другой стороны (таков, напр., наем, в котором по свойству отношения сначала должно быть предоставлено пользование имуществом, а потом следует условленный платеж за пользование).
   Во многих законодательствах высказано следующее общее правило: в обоюдных двусторонних обязательствах, сторона имеет право отказаться от исполнения своего обязательства, когда с другой стороны не выполнено ее обязательство.
   Одна сторона не имеет права требовать исполнения, когда сама не исполнила принятой на себя соответствующей праву обязанности. В нашем законодательстве не высказано подобное общее правило. Но нет сомнения, что и у нас оно должно быть применяемо на практике, сообразно с обстоятельствами дела.
   Очевидно, что когда сущность договора состоит в обмене двух действий, одно другому соответствующих вполне, тогда правило это должно быть применяемо. (Продавец не выдает покупщику купчей крепости, по договору о запродаже, потому что не получил от него денег за имение. В случае мены одна сторона отказывается передать другой вещь, потому что та еще не передала ей другой, соответствующей вещи.)
   Но может быть и иное отношение сторон по условиям договора. Я обязался в течение года поставлять дрова в дом за известную цену, и отказываюсь ставить, потому что прежде поставки мне не дали части денег. Если не было условия о платеже денег вперед, я не имею права отказываться; если было, имею право. Если, ставив несколько времени, я вовсе не получал денег, то имею право остановиться дальнейшей поставкой, глядя по условиям. Если, напр., в договоре сказано, что платится по 5 руб. за каждую поставленную сажень дров по мере поставки, то, поставив несколько сажень, я имею право остановиться, когда мне не заплатили за поставленное до того количество. Я обязался ставить дрова к 1-му числу каждого месяца. Поставил 1 февраля 10 сажен, 1 марта 10 сажен и не получил ничего. К 1 апреля от меня требуют еще 10 сажен. Я требую денег. Здесь возникает вопрос: имею ли я право требовать в это время. Оказывается, что имею. Наступает срок требованию другой стороны, но и срок моему требованию давно уже наступил.
   Условие могло быть такого рода. Я обязываюсь ставить дрова тотчас, как потребуют, и сколько бы ни требовали, а расчет получить к 1 января. В феврале потребовали от меня 5 сажен, в марте 1000 сажен, в апреле требовали 300, в мае требуют столько же, но я не получил денег и, зная, что контрагент мой расстроился в делах своих, отказываюсь ставить еще, прежде чем он заплатит за все, что было уже поставлено. Я не имею на это право. Контрагент мой имеет право по договору требовать, когда ему угодно, а я имею право требовать только к 1 января. Если 1 января мне не заплатят за все, что было поставлено в течение года, то я буду уже вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора.
   Стало быть, для того, чтобы одна сторона в данную минуту имела право отказаться от исполнения требования противной стороны, необходимо, чтобы сама она имела требование, равносильное с тем, от которого отказывается: чтобы пришел срок и ее требованию, как он пришел требованию противной стороны.
   В особенности закон наш упоминает о подобных случаях только по поводу исполнения договоров с казной.
   В ст. 216 Пол. Казен. Подр. в числе причин, освобождающих поставщика или подрядчика от всякой ответственности и самого исполнения договора, поименовано "невыполнение договора со стороны казны". Но эта причина в числе прочих может быть принята в уважение не иначе как с разрешения верховного правительства (Пол. Взыск. Гражд. 456, 459).
   Когда доказано будет, что самая неисправность частного лица произошла от неполучения из казны денег или условленных выдач, то не подвергает его никакой ответственности.
   По смыслу 570 ст., исполнение одной из сторон принятого обязательства, несмотря на неисполнение своего обязательства другой стороной, не освобождает сию последнюю от удовлетворения во всем, что поставлено по договору (Касс. реш. 1876 г., No 192).
   Вопрос о праве отказаться от исполнения договора не разрешается простым применением общего правила; решение зависит от свойства договора, от содержания условий, от предмета исполнения. Во взаимных договорах бьшают взаимные исполнения, одни предшествующие, другие последующие, связанные так, что исполнение с одной стороны не имело бы смысла по основному предмету договора, без соответственного исполнения с другой стороны. Например, когда предмет договора состоит в передаче имущества или в предоставлении спокойного пользования имуществом, естественно, что сторона, не достигнувшая передачи, не обязана и платить за то, чего не получила, ибо платеж предполагается при непременном условии передачи (буде не связан по воле сторон с особым кредитным отношением). С договором о личном найме соединяется право отказа при известных условиях со стороны нанимателя или нанявшегося, и буде сторона воспользовалась этим правом законно, другая сторона не вправе невзирая на то требовать того же исполнения, которое продолжалось бы, если б отказа не было (ср. Касс. реш. 1871 г., No 946; 1872 г., No 211).
   В обязательствах взаимных бьшают исполнения такого рода, что одни суть предшествующие, а другие последующие, и последние обусловливаются первыми; в таком случае неисполнение одной стороной вполне или частью, или несогласно с условием, не обязывает другую сторону к исполнению с ее стороны последующего действия. На сем основании признано, что наниматель может отказать в плате нанявшемуся и отпустить его, когда последний оказался неспособен к тому делу, для которого нанялся, или исполнял его небрежно, в ущерб нанимателю (Касс. реш. 1874 г., No 103).
   Когда условия контракта состояли в такой взаимной зависимости, что неисполнение одной стороной своей обязанности делает и для другой стороны невозможным исполнение своего обязательства, тогда, при взаимных жалобах на неисполнение, надлежит различать, чье исполнение должно было по существу контракта предшествовать, дабы исполнение с другой стороны было возможно. Посему признано, что продавец не имел возможности внести покупную сумму и приступить к совершению купчей, когда по условию количество платежей определялось расчетом долгов, который имела представить, но не представила другая сторона (Сб. Сен. реш. III, No 1111).
   К договору найма имуществ не применяется правило о том, что нарушение обязательства одной стороной не дает права другой стороне считать себя свободной от договора. С прекращением для нанимателя, без вины его, возможности пользоваться предметом договора (содержание коего в исправности лежало на обязанности хозяина), наниматель не обязан уплачивать за сей предмет наемные деньги. На сем основании наниматель квартиры, оказавшейся вовсе негодной для жилья, освобожден от контракта до срока (Касс. реш. 1877 г., No 45). В приведенном решении объяснено, что наниматель может считать свою обязанность прекратившейся, когда имущество приходит в негодность даже без вины хозяина, по независящей от него причине. От нанимателя зависит пользоваться или не пользоваться нанятым имуществом, за которое он во всяком случае обязан платить; но если он не пользовался им потому, что встретил в том препятствие со стороны хозяина, то не повинен платить. На сем основании арендатор освобожден от платежа за мельницу, которая сгорела, быв во владении у хозяина, и не была хозяином возобновлена, почему арендатор и не вступал во владение (Касс. реш. 1874 г., No 275).
   В двусторонних договорах права одной стороны на получение платы зависят от доставления за нее условленного предмета, так что при отсутствии его плата не может быть требуема, а полученная подлежит возвращению (Касс. реш. 1875 г., No 146). На сем основании истребована обратно плата за помещение, которого наемщик в действительности не получил от хозяина.
   Перевозчик леса по контракту требовал с другой стороны удовлетворения за недоставку полного количества бревен и поставку их на сторону. Ему отказано, потому что и он не исполнил своего обязательства предварительно обеспечить всю операцию залоговым обязательством на свое имение (2 Сб. Сен. реш. III, No 570).
   При действии договора о продаже леса на сруб нарушение его со стороны продавца преждевременным заарестованием лесных материалов давало другой стороне право искать убытков, но не освобождало ее от обязанности вносить деньги за лес в срок по условию (2 Сб. Сен. реш. V, 1153).
   По существующему торговому обычаю, принятому в коммерческих судах, покупщик или контрагент, приняв доставленный ему частью товар и пользуясь им, не вправе отказываться от платежа за доставленное и сданное ему количество товара. Оправданием такому отказу не служит ссылка на неисправное исполнение в целой операции обязанности, принятой на себя другой стороной, разве бы в договоре было на сей предмет особливое постановление (реш. 2 Общ. Собр. Сен. 11 ноября 1876 г., по д. Генлея и Племянникова).
   Неисполнение условий одной стороной может освобождать другую сторону, когда по смыслу договора именно установлено, что право предоставляется одной стороне именно как последствие принятой ею на себя обязанности (Касс. реш. 1878 г., No 154).
   В исках, происходящих от неисполнения по договору, истцу достаточно доказать свое право на требование исполнения, а ответчик обязан доказать, что исполнение последовало (Касс. реш. 1877 г., No 145).
   По 1522 ст. неуплата денег за купленное движимое имущество не влечет за собой уничтожение самого договора продажи, а имеет последствием лишь взыскание условленной суммы. Также проданное и принятое покупщиком имущество не может быть признаваемо собственностью продавца, хотя бы и не было еще оплачено (Касс. реш. 1867 г., No 282; 1874 г., No 561).
   Понятие о вине и ответственности за неисполнение устраняется, когда причиной невыполнения было обстоятельство внешнее, не зависевшее от личной воли и сделавшее исполнение физически или юридически невозможным. Разумеется, такая невозможность должна относиться к предмету исполнения (должна быть объективная), а не к личным только обстоятельствам обязанного.
   Общего правила в этом смысле наш закон тоже не высказывает, а только применяет его к некоторым случаям.
   В ст. 261 Пол. Казен. Подр. в числе причин, освобождающих казенного подрядчика, поименованы: вторжение неприятеля в те места, где условлен подряд или куда должна производиться поставка или перевозка; захват неприятелем вещей; истребление их по воле правительства в особенных обстоятельствах и т.п.; моровая язва; гибель груза от воли Божьей. По ст. 1687-1689 Зак. Гражд. неисполнение по расписке о задатке, т.е. несовершение договора о запродаже или купчей, не вменяется в вину, когда причиной обстоятельства -- поименованные в последней из приведенных статей (лишение свободы, прекращение сообщений во время заразы, в военное время и т.п., болезнь и пр.).
   Однако же нельзя не признать и в отсутствии положительного закона, что внешние обстоятельства, делающие исполнение договора безусловно невозможным, положительно освобождают от исполнения. Применение этого правила должно быть вполне справедливое. Представим себе, что обе стороны приняли на себя обязательство. Одна сторона имела возможность выполнить свое и выполнила, хотя отчасти, пока было еще время, а когда пришло время другой стороне исполнить свое, то оказалось непреодолимое препятствие, невозможность безусловная. Несправедливо было бы освободить эту последнюю от исполнения, оставив в своей силе исполнение, учиненное первой, и ту выгоду, которая от того последовала для другой стороны, не исполнившей своего обязательства; в таком случае необходимо будет признать самый договор разрушенным невозможностью обоюдного выполнения, но вместе с тем восстановить события в прежнем их виде, в каком они состояли до заключения договора и, освободив одну сторону от исполнения, в то же время уничтожить и исполнение, учиненное другой стороной, понудить первую сторону возвратить другой ту выгоду, которую она получила от исполнения, сделанного даром.
   Мавро в 1854 г. купил у Мангуби 1500 четвертей пшеницы по 22 руб. за четверть, для отправления за границу. Мангуби обязался изготовить пшеницу в Евпатории к 15 февраля 1854 г., приняв на себя все расходы по доставлению ее на судно посредством подвозных лодок, а до того согласился держать ее бесплатно в своем магазине. Мавро обязался дать вперед задаток 6500 руб., и заплатил; в случае недоставки к сроку предоставил себе купить пшеницу за счет Мангуби.
   15 февраля Мангуби изготовил пшеницу, но 18 февраля получено высочайшее повеление о воспрещении вывоза хлеба из портов. Лодок с хлебом нельзя было провести к судну. Мангуби стал требовать, чтобы пшеницу приняли и остальные деньги ему заплатили. В условии, -- объяснял он, -- не сказано, что хлеб покупается для вывоза за границу, и покупщик может отправить его в один из русских портов. Но по обстоятельствам дела, т.е. по роду торговли Мавро и по назначению зафрахтованного судна, признано было, что хлеб был куплен именно для заграничной торговли. Отсюда в решении Сената (8 Деп. 29 сентября 1854 г.) выведено, что условие уничтожилось по причинам и обстоятельствам, не зависевшим от воли сторон, а уничтожение условия должно иметь последствием восстановление как продавца, так и покупателя в положение, бывшее до заключения условия, т.е. покупатель должен удержать свои деньги, а продавец свой товар. На сем основании положено вытребовать от Мангуби обратно полученный им задаток, не возлагая ни на которую сторону ответственность за убыток.
   Иначе решено было Общ. Собр. Сената другое подобное дело Мангуби Тработи, в 1855 г. (Ж. М. Ю. 1861 г., No 3). Мангуби обязался к 20 января 1854 г. доставить в Евпаторию 2000 чет. ржи, хранить ее в своем магазине и, по прибытии судна от Тработи, нагрузить на свой счет и страх, а Тработи обязался уплатить ему деньги в сроки и уплатил вперед 8700 руб. Мангуби доставил рожь к сроку и сложил, но Тработи стал отказываться от принятия за последовавшим запрещением заграничного вывоза. Оно получено было в Одессе 18 февраля, но Тработи имел право принимать рожь с 20 января. В этом деле Сенат не признал запрещения поводом к уничтожению договора, так как в договоре не было сказано, для какой цели куплена рожь, и Мангуби не обязывался знать, назначена ли она за границу или во внутренние порты. -- Итак, последовавшая случайность должна быть принята Тработи на свой счет. Положено довзыскать с него остальные деньги и даже плату за склад хлеба в магазинах Мангуби.
   Уничтожение или истребление предмета договора (напр., сгорение арендованного строения) делает точное исполнение договора невозможным, но не прекращает обязательного отношения сторон, поколику оно истекает из договора (Касс. реш. 1874 г., No 518).
   Быховский, по контракту с военным ведомством, в 1864 г. снял на 12 лет право питейной торговли на Шостенском пороховом заводе, а в 1868 г. состоялся закон, коим велено не допускать на сем заводе питейной продажи ближе двух верст. Быховский, лишась своих прав, требовал вознаграждения убытков. Предполагалось в сем отказать ему за силою 684 ст., так как право по договору прекратилось по требованию закона, но решено иначе (Мн. Гос. Сов., 1872 г.) по следующим соображениям. Контрагент обязался перед казной выстроить по плану торговые заведения, которые должны будут по сроке поступить в казну, и в затрате на то капитала имел в виду 12-летнее пользование. В деле, кроме того, было особое обстоятельство: само артиллерийское ведомство, заключившее контракты и обязавшееся доставить контрагенту спокойное пользование, возбудило ходатайство о принятии в своем интересе общей запретительной меры.
   Последствия исполнения. Неисполнение договора не прекращает его действия и обязательной силы, разве бы оказалось, что неисполнение клонится к уничтожению самого предмета договора или делает невозможным достижение той цели, для которой договор был заключен (Касс. реш. 1875 г., No 274, 326). Так, домовладелец, отдавший квартиру внаем одному лицу, а потом пустивший в нее другого, не вправе претендовать на первого за неплатеж наемных денег.
   Исполнение договора заключается в том самом действии, которое составляет предмет и цель договора. Нарушение договора состоит в недостатке или неполноте исполнения в определенное время и в положенном месте. Напротив того, подготовительные к сему действию распоряжения, хотя и сопряжены с интересом другой стороны и потому усиливают или уменьшают вероятность исполнения, не дают однако же, -- буде не предвидены в договоре, -- законного повода другой стороне к вмешательству или к возражению о невыполнении. В сем смысле, напр., заимодавец не может иметь законной претензии на должника за то, что он до срока уплаты растрачивает свое имущество; заказчик не вправе ставить подрядчику в нарушение договора то, что он до срока начатия работ не заботится приискивать рабочих (ср. Касс. реш. 1867 г., No 401).
   Когда в самом договоре установлен особливый способ поверки между сторонами действий по исполнению оного и действия происходили в том порядке, как было условлено, то доказательством исполнения должна служить поверка по способу осмотра (Касс. реш. 1875 г., No 713).
   В данном случае проданы дрова на сруб и постановлено по срубе складывать их и, сосчитав от хозяина, положенной мерой сажени отпускать. За совершением этой поверки возникло пререкание между сторонами в расчете, и суд распорядился произвести осмотр -- уже не сложенных дров, а порубленного места.
   Принятие исполнения по договору нисколько не лишает принявшую сторону права доказывать, что исполнение не соответствует условию (напр., что поставка или работа не надлежащего качества и не в свое время сделана) и требовать за то удовлетворения (Касс. реш. 1875 г., No 709).
   Если бы сторона, в пользу коей установлено с другой стороны исполнение действием, отказалась за просрочкой исполнения от права требовать сего исполнительного действия, этим не лишается она права требовать вознаграждения за убытки от неисполнения (Касс. реш. 1876 г., No 221).
   Кобызев при покупке дома выдал Лифановым в 1873 г. обязательство предоставлять им в том доме до смерти их помещение определенного размера. Не пользовавшись сим помещением, Лифановы в 1875 г. стали искать с него денег, которые им приходилось бы платить за подобное помещение в течение 10 лет. В этом иске отказано, так как он содержит в себе не требование об исполнении обязательства или о вознаграждении понесенных уже убытков, но требование о замене одного обязательства другим, хотя, по мнению истиц, равноценным, но непредусмотренным и неоговоренным в том акте, на коем иск основан (Касс. реш. 1879 г., No 13).
   Несполнение договора с обеих сторон в некоторых случаях может иметь значение взаимного отказа от прав и обязанностей по договору, и может быть истолковано в смысле взаимного соглашения об уничтожении договора, т.е. об отмене дальнейшего осуществления оного. Такой исход договорного отношения не устраняет, впрочем, взаимной ответственности за последствия бывших до того между сторонами отношений, за действия, бездействия и умедления по исполнению договора, разве бы стороны согласились положительно уничтожить прежнее отношение со всеми его последствиями.
   Договор может быть уничтожен по взаимному согласию, но при сем требуется соглашение сознательное, прямое и взаимное. Нельзя признать такого соглашения в том случае, когда в тяжбе, на суде, каждая сторона со своей точки зрения и в своем исключительном интересе доказывает, при показываемых ею обстоятельствах, ничтожность договора (Касс. реш. 1868 г., No 393). Нет закона, который безусловно признавал бы договор ничтожным по той одной причине, что он остался без исполнения, если такое последствие не выговорено в договоре, или если стороны после заключения договора не согласились оставить его без исполнения (Касс. реш. 1867 г., No 529; 1877 г., No 276). Нарушение договора с одной стороны не дает другой стороне права считать действие договора уничтоженным (Касс. реш. 1870 г., No 238). В данном случае хозяин имения, сдавший его в аренду одному лицу, считал себя потом вправе до срока отдать его другому, потому что первый арендатор, вопреки условию, передал аренду постороннему. Иван обязался поставлять дрова Петру; получив вперед деньги, поставил часть дров по условию и уведомил Петра, а Петр не явился для принятия и отказался от принятия. За это Иван просит об уничтожении условия. Условие может быть отменено потому лишь, что и Петр от него отказывался, но должен быть сделан расчет в переплаченных деньгах.
   По д. Богданова в 1873 г. (2 Сб. Сен. реш. V, No 1021) Сенат рассуждал, что хотя в договоре поставлено право уничтожения договора за просрочку платежей, но когда сторона, получавшая платежи, принимала их несколько раз с просрочкой, то подтверждала тем действие договора, и не имеет уже права за последующую просрочку требовать уничтожения оного (отобрания отданного в аренду имущества). Это рассуждение Сенат выводит из 1547 ст., дозволяющей отступаться от своего права по договору, и из 1550 ст., в коей сказано, что когда должник уплачивает после срока и исполнение договора продолжается, то сим подтверждается действительность оного.
   (Касс. реш. 1869 г., No 1195). По запродажной записи признано, что обе стороны виноваты в несовершении купчей, и так договор, обессиленный взаимным неисполнением, теряет свою силу, и задаток, полученный одной стороной, должен быть возвращен обратно.
   

§ 20
Исполнение денежное или платеж. -- Кому следует платить? -- Кто обязан и вправе платить. -- Платеж от стороннего лица. -- Платеж по частям. -- Расписка в платеже и другие его доказательства. -- Признаки и предположения о платеже. -- Отношение платежа к известному долгу. -- Платеж и уплата по русскому закону. -- Доказательства платежа. -- Текущий счет.

   Самый общий и употребительный способ исполнения есть платеж, т.е. возмещение денежной ценности обязательства для его погашения. Поколику платеж производит освобождение от обязательства, он получает значение юридического действия. Поэтому и существенные принадлежности платежа имеют юридическое значение.
   Нужно, во-первых, дать себе отчет, кому, в чьи руки должен быть произведен действительный платеж. Следует платить кредитору, его законному преемнику или представителю. Надо, чтобы принимающий был лицо, способное к совершению юридического действия, т.е. к принятию, погашающему обязательство. Стало быть, в платеже, напр., юридическому лицу надо искать того, кто считается законным его представителем в исполнении обязательств; стало быть, платеж в руки несостоятельного должника не погашает сам по себе доказательства. Жена, поколику закон ограничивает ее в свободном распоряжении делами по имуществу, не может в принятии платежа совершить благонадежное юридическое действие без содействия подлежащего авторитетного лица. Платеж в руки малолетнему не имеет решительного действия.
   Во-вторых. Кто платит, и тот должен быть способен к совершению юридического действия. Несостоятельный должник не вправе заплатить отдельный долг свой по личному сношению с кредитором. Малолетний, заплатив свой долг, конечно, освобождает себя от долга, но если он заплатил не к своей выгоде, напр., раньше срока или больше, чем следовало, от кредитора может быть обратно потребован самый капитал или разница в капитале или в процентах противу срока.
   Кроме самого должника, может заплатить за него третье, постороннее лицо, заинтересованное в платеже, вследствие особливого юридического отношения к должнику по этому делу, напр., поручитель или должник совокупный: в таком случае, заплатив, для того чтобы оградить себя заранее от привлечения к ответственности по долгу, такой плательщик перенимает уплаченную им претензию от кредитора, сам становится на его место.
   Или платит стороннее лицо, прямо не заинтересованное в деле, платит без поручения, по своему изволению. В таких случаях, хотя долг погашается, но третье лицо становится вследствие того в особливые отношения к должнику. Законодательства различают с каким намерением, под каким видом платеж произведен. Он мог быть произведен с дарственным намерением -- заплатить долг за другого; в таком случае платеж будет без права на возмездие. Где не видно дарственной цели, платеж может быть произведен в пользу должника, во имя должника. Отсюда еще не следует, что такой плательщик становится преемником кредитора, перенимает у него претензию; но такому плательщику во всяком случае принадлежит право требовать от должника вознаграждения не в качестве кредитора, но за то, что он за должника поплатился, взявшись за его дело, ради его интереса, причем должник вправе будет опровергать его вмешательство или долг, им уплаченный, так же, как опровергал бы тот долг против первоначального своего кредитора. Наконец, третье лицо может произвести уплату с согласия кредитора в своем интересе для того, чтобы купить у кредитора обязательство и вступить на его место.
   Цель платежа -- погашение обязательства. Погашение это совершается тем, что уплаченная сумма переходит в собственность кредитора; а для того, чтобы она перешла в его собственность, нужно, чтобы она вышла из собственности платящего ему должника. Итак, кредитор не вправе принимать в погашение своего требования сумму, заведомо не принадлежащую должнику: в таком случае приниматель отвечает в сей сумме тому, чью собственность она составляла, а требование его самого считается непогашенным.
   Удовлетворение платежом в надлежащий срок предполагается полное и цельное, следовательно кредитор во всяком случае имеет право требовать зараз всего, что ему следует, полностью. От него зависит принять от должника лишь некоторую часть платежа, когда должник не может или не хочет уплатить все сполна, но нельзя принудить кредитора к принятию части (кроме случаев обязательной рассрочки), если он не согласен дробить исполнение. Если же и принята им уплата в части долга, из этого не следует само по себе никакое продолжение срока должнику в остальных частях.
   У каждого лица может быть много разнообразных и разновременных требований, обязательств и платежей, а платеж сам по себе есть механическое действие, передача денег из рук в руки. Для того, чтобы придать этому действию юридическое значение, надобно определить его юридически, т.е. установить определительную связь его с известным обязательством, коему он служит погашением. Средство для сего -- расписка в платеже, служащая вместе и доказательством действия, и юридическим актом, удостоверяющим погашение обязательства. Вот почему достоверное доказательство платежа может быть вообще только письменное: свидетелям можно поверить только в том, что они видели и слышали. Видеть они могли одно лишь действие -- простую передачу, а какое юридическое значение имела она, с какой целью сделана -- в этом, кроме редких случаев, трудно поверить впечатлению и представлению свидетелей, могущих выразить только мнение свое о том, что означало действие или к чему относились бывшие при том разговоры.
   Расписка (quittance, Quittung, apocha) -- самое простое из письменных доказательств; но иногда закон ограничивает силу его формальными условиями. Так, в римском праве расписка получала доказательную силу не прежде, как по истечении 30 дней со времени выдачи -- срок, в пределах коего кредитор мог еще возражать о неполучении им денег по выданной расписке (exe. non numeratae pecuniae). Новейшие законодательства не принимают этой стеснительной формальности, хотя и не исключают возможности вышепоказанного возражения; ныне расписка получает силу доказательства со времени выдачи. Лишь прусский закон удержал остаток римского правила в статье, дозволяющей в течение трех месяцев при некоторых обстоятельствах опровергать платежную расписку присягой.
   Когда нет прямой расписки в платеже долга, могут быть приняты в доказательство и другие достоверные или вероподобные признаки погашения его. Закон допускает некоторые предположения, во-первых, о том, что долг погашен; во-вторых, о том, к какому именно обязательству или к какой части обязательства платеж и погашение относятся.
   По первому предмету признаками служат -- возвращение должнику долгового документа, вообще нахождение его в руках у должника; нахождение в руках, хотя бы у кредитора, в испорченном виде, напр., перечеркнутым, надорванным, разрезанным, если нет основания заключить, что эта порча произошла случайно либо без ведома хозяина бумаги. Этот последний признак считается наиболее достоверным в векселях, по обычаю. Всякое предположение имеет лишь условную силу; т.е. его можно опровергнуть противоположным доказательством.
   Французский закон (2271-2275) предполагает долговые обязательства некоторых видов уплаченными, следовательно, погашенными, когда со времени открытия в них права на иск просьбы о взыскании не было. Это причисляется (едва ли основательно) к действию давности, которая по роду обязательств установлена различная (один год или шесть месяцев); во всяком случае действие этих сроков основано на особливом предположении, которое кредитору предоставлено опровергнуть, буде захочет, легчайшим способом, т.е. присягой.
   При платежах по срокам, периодических или последовательных, различаемых только по времени, но не по качеству и основанию, естественно предполагать, что заплативший на позднейший срок заплатил уже, что следовало по прежнему сроку; предположение это применяется к тем случаям, когда есть расписка о позднейшем платеже, без оговорки о том, что на прежние сроки платежа не было. Но правило об этом предположении не повсюду одинаково. В римском праве оно допускалось только по платежам податным в казну и не иначе как при доказательстве платежей за три последовательные срока. В Австрии предположение допускается на основании хотя бы одного только позднейшего платежа. В Пруссии считается мало одной расписки; надобно, чтоб их было две отдельные, за два последовательные срока платежа. Особливое впрочем отношение существует в долгах по забору товаров и вещей на текущие счета, оплачиваемые обыкновенно по известным срокам (в лавках, аптеках, булочных и т.п.): здесь всяким позднейшим платежам удостоверены уже все платежи предыдущие.
   К которому из долгов между одними и теми же лицами следует относить платеж, когда в самом платежном акте нет ясного на то удостоверения? (Зачет, импутация платежа. Imputation du paiement.) Этот вопрос получает во многих случаях практическую важность. К решению его отдельные законодательства дают следующие главнейшие основания (Pr. Ldr. 1, 16, § 149-159; Oest. g. buch, 1415, 1416, 1427; Code Civ. 1253-1256).
   К разрешению сомнения может служить хотя бы одностороннее указание на долг, к коему платеж относится, если с противной стороны нет прямого опровержения. -- Когда платеж в известном смысле означен (зачтен) должником и принят кредитором или потребован кредитором и сделан должником, то сомнению нет места. -- Где оно представляется, там платеж зачитывается в равном интересе для той и для другой стороны, в том предположении, что должнику всего желательнее погасить прежде самый тягостный свой долг, а кредитору получить по претензии, наименее верной, наименее обеспеченной. Итак, при сомнении о том, каково было намерение должника, следует разуметь, что он хотел погасить затребованный уже на суде долг прежде незатребованного, просроченный прежде непросроченного, ясный долг прежде неясного, и т.п. Проценты идут вперед капитала, и потому, в случае возражения кредитора, он не понуждается к зачету платежа в счет капитальной суммы, когда проценты остаются еще в долгу. Когда расписка дана без оговорки, в полном платеже капитальной суммы, можно предположить (Австр.), что проценты уже уплачены.
   По русскому закону платеж цельной суммы отличается от уплаты части ее. Предполагается, в случае окончательного платежа, возвращение заемного акта должнику. Доказательством платежа по займу признается расписка на самом акте займа, хотя бы акт сей оставался в руках у заимодавца: она может быть сделана на каком угодно месте акта. Этого доказательства не ослабляет и оставление в руках у заимодавца другого образца, если акт в двух образцах был составлен (Зак. Гражд. 2050-2052, Крест. Учр. прил. 2 к 31 ст. § 23; Уст. Суд. Торг. 273 о расписке в торговых книгах). Надорванное заемное письмо само по себе не служит еще доказательством платежа, но возбуждает только предположение о платеже в пользу должника, когда оно в руках у него оказалось; тогда кредитору предоставляется доказать противное (Уст. Суд. Торг. 249; Зак. Гражд. 2053). Закон говорит, что это доказательство принимается обыкновенно в Коммерческом суде; но и в судах общего порядка это обстоятельство точно так же должно иметь силу предположения. Подобное предположение должно соединяться и с нахождением в руках у должника заемного акта, хотя бы и не наддранного: и здесь, по необходимости, кредитору приходится удостоверить, что заемный акт выбыл из его владения независимо от его воли и без погашения долга.
   Если наддранный акт оказался в руках у кредитора (об этом случае наш закон не упоминает), это обстоятельство само по себе, разумеется, не служит доказательством платежа, но может быть принято судом в соображение в связи с другими обстоятельствами, свидетельствующими о погашении долга (напр., с другими актами, письмами умершего кредитора и т.п.).
   Заменой платежной надписи на акте служит отдельная платежная расписка за подписью должника; она составляет прямое доказательство, когда в ней ясно означено, по какому обязательству платеж произведен, так что сомнения о тождестве его быть не может (ст. 2054; Уст. Суд. Торг. 280); в противном случае тождество это должно быть еще доказано документом. По взысканиям по заемным письмам и вексельным взысканиям в особенности доказательством платежа принимается свидетельство присутственного места (Зак. Суд. Гражд., ст. 605; Уст. Вексельн. ст. 105, прил.: ст. 3, п. 2). В законах прибалтийских губерний (3534) принята римская exe. non numeratae pecuniae.
   Кроме того, закон упоминает об относительных или условных доказательствах платежа, имеющих силу не для решения о платеже, но для отсылки дела к суду и для приостановления взыскания бесспорным или исполнительным порядком. В сем смысле взыскание останавливается, когда представлены акты наддранные, разрезанные или разорванные, без удостоверения о том, что сие произошло случайно, без воли взыскателя; когда по актам (кроме векселей и заемных писем) ответчик представит двух свидетелей платежа (Зак. Суд. Гражд., ст. 605).
   В ст. 276 Уст. Суд. Торг. упоминается о бирках, которые ведут биржевые артельщики, извозчики и другие приемщики и поставщики товаров.
   Платеж должен быть произведен в срок. До срока ни должник не обязан платить, ни кредитор не вправе требовать и не обязан принимать уплату. О векселе в нашем законе (Уст. Вексельн. 68-70) сказано, что по обоюдному согласию можно выплачивать до срока, даже и с неполной надписью, только на свой страх; а в срок векселя векселедержатель не может отказаться принять уплату в счет платежа, учинив протест в остальной части. По закону о ссудных кассах (Зак. Гражд., ст. 1663, прим. 1, прил.: ст. 5) заемщик может возвратить ссуду до срока платежа, с ростом не менее как за 72 месяца.
   Встречаются такие обязательства, в коих платеж назначен "по возможности". Довольно трудно придать такому условию определенное юридическое значение. Как разуметь возможность? Если разуметь ее в смысле личного соображения должника о хозяйственной возможности уплатить долг, то обязательство теряет вовсе принудительное свое значение; если же желательно сохранить его, то нельзя определить решительную, безотлагательную меру возможности уплатить долг (возможности без стеснения), так как всякое побудительное взыскание посредством продажи имущества должника предполагает невозможность получить от него платеж добровольный из наличных средств его.
   Итак, кажется, справедливо было бы признать, что когда в обязательстве не означены происхождение и причина его, условие "по возможности" имеет или дарственный характер, или заключает в себе смысл личного усмотрения должника (факультативное обязательство). Если же обязательство заключает в себе явственное сознание предшествовавшего долга, то справедливее было бы предоставить соображение возможности не должнику, а кредитору, и не допускать со стороны должника возражения о невозможности, когда остаются еще способы к удовлетворению долга из его имущества.
   Посему едва ли справедливо решение, в коем предоставлено истцу доказывать возможность уплаты со стороны должника (такое состояние дел его, при коем уплата возможна), в таком обязательстве: "состою должным N такую-то сумму, которую обязуюсь уплатить по возможности" (Касс. реш. 1878 г., No 31).
   Каму следует платеж. От должника зависит, при платеже по заемному письму, удостовериться, что акт находится в руках у того, кому он платит, и не передан другому лицу. Если же должник не принял этой предосторожности, то ичины, какое владение оставлять в даче за владельцем, освящая его признанием государственным, и какое исключать из дачи, как самовольное и незаконное.
   По правилам межевой инструкции, при рассмотрении спорных дел надлежало сначала определить землю по крепостям, т.е. по строгому праву собственные земли, так называемую дачу крепостную, потом исчислить и распределить примерные земли (Меж. Ин., 3, 59).
   При определении дачи за основание владения велено принимать прежде всего крепостную меру, потом -- живые (а не перехожие) урочища, означенные в крепостях. Из многих статей межевой инструкции видно, что живые урочища имели еще преимущество перед численной мерой: они оставались всегда неприкосновенными, перед живыми урочищами останавливались всякое розыскание и всякий спор, разве урочища будут перемешаны или написаны в крепостях неясно (Меж. Ин. IV, 15, 22, V, 14, 15. VI, 5, XI, 10. XV, 12. XXIV, 6).
   Наконец, бесспорное издавна, не позже 1765 года, владение. Иногда оно предпочиталось даже крепостным и писцовым доводам (Меж. Ин. IX, 8).
   Межевая инструкция различает владение бесспорное до 19 сент. 1765 года (день издания манифеста), владение спорное, которое манифест застал уже спорным, владение спорное, в котором спор начался после манифеста. Споры до манифеста почитались добросовестными. Предполагалось, что прежние споры начались в то время, когда еще не было известно общее распоряжение правительства -- оставить в силе спокойное, действительное владение, и воспретить всякому дальнейшее распространение своего бесспорного владения, какое у кого манифест застал. Такое владение, по которому до манифеста были уже споры, не могло, конечно, и почитаться бесспорным, но кто заспорил после манифеста, тот, стало быть, хочет распространить свое владение далее тех границ, которые манифест застал, и не довольствуется владением, которое манифест ему обеспечил. Кроме того, для определения добросовестности в споре, различалось, чего ищет спорщик -- лишнего ли против крепостной своей дачи или нет, и напротив того, сам спорщик не пользовался ли излишком. За недобросовестность в споре полагались взыскания. И примерные земли, между спорщиками до манифеста, разделять велено все без остатка по количеству крепостной дачи, а заспорившим после -- велено давать только по 10 на 100 четвертей (Меж. Ин. IV, 1-10, 19,20,21,46. IX, 8, 9. XXVII, 1-10. Еще IV, 50-52. XIII, 9. XV, 5, 7, 9,10. Ук. 1767 июля 13).
   Для определения крепостной дачи межевая инструкция содержит правила на сомнительные случаи: 1 ) Об отношении писцовых книг между собой и к крепостям. Если писцовые книги разных годов не согласны между собой, то давать предпочтение позднейшим, "ибо последние писаны аккуратнее, с пространным описанием урочищ, а в первых большей частью писалось по сказкам, да и мерить все земли по прежним писцовым наказам не было велено". Если крепости не сходны с писцовыми книгами и в первых либо в последних написано больше, то мерить по писцовым книгам; только в последнем случае (т.е. когда в писцовых книгах написано больше, чем в крепостях), если есть спор, надлежало представить доводы от перводачников, т.е. удостоверить актами переход от владельца, в писцовой книге означенного, к последнему владельцу по крепостям. Если же писцовых книг вовсе нет или есть неверные, то давать по крепостям (Меж. Ин. IV, 36-40. IX, 7. Ук. 1772 окт. 29, 1780 окт. 28). Писцовые книги, где только были, должны были служить самым надежным способом к определению первоначальной земельной дачи; ибо в них означалось как пространство земли, к даче принадлежащей, так число и имена владельцев вотчинников и помещиков в каждой даче, с показанием земли и угодий, значившихся за каждым владельцем. Записка в писцовой книге, конечно, не может почитаться укреплением, ибо укрепление вотчинного права и владения, означенного в писцовой книге, основывалось на других актах, как-то: на жалованных грамотах, на актах поместного приказа, на купчих, меновых и пр. записях, но за истреблением многих таковых документов не на чем было остановиться при определении дачи, разве на писцовых книгах, и в этом смысле справедливо выразился Сенат в знаменитом указе 15 мая 1778 года (No 14750 Полн. С. 3.), что писцовые книги суть первое начало и самый фундамент всем дачам и крепостям. 2) Показания окольных людей о владении могли иметь силу, как удостоверение о давности и о местности владения, но сами по себе не служили самостоятельным доказательством права на владение, и при существовании писцовых книг велено уважать те показания, которые наиболее согласны с книгами (Меж. Ин. IX, 3, 24). 3) Крепости не все были определительны в означении меры и местности владения. Иные крепости писаны с живыми урочищами и с мерой, или без меры, но с обводом всего владения живыми урочищами, или с мерой, но без указания урочищ; в других земля не вся обводилась живыми урочищами, или только была приурочена с одной стороны к живым урочищам, или вовсе была и без меры и без урочища. Притом в одной и той же даче могли сходиться крепости или в одинаковых и сходных условиях, так что представлялась прямая возможность свести границы и меру владения, либо вовсе никакой возможности не было учинить сие по одинаково неясным крепостям; или в условиях неодинаковых, так что одни крепости были определительные, а другие не представляли ясных или каких бы то ни было указаний. Меж. Инструкция, для разрешения таких затруднений предлагает правила, различая: а) которым крепостям надлежит давать предпочтение в порядке межевания, с которых начинать меру и которым давать надел из остальной земли, по удовлетворении первых; б) к пустым ли дачам относятся крепости или к населенным, -- дабы предоставить земли на неясные крепости по пропорции, на число поселенных крестьянских душ, либо по бесспорному владению (Меж. Ин. IV, 15-22). 4) На случай смешения дач в крепостях, неясного или двойного означения отхожих пустошей и сенных покосов, и несогласия в числах между крепостями и наличным количеством земли, меж. инстр. указывает правила для приведения неизвестного в известную величину и для соглашения противоречий (IV, 22-35). Для межевания церковных земель, земель коллегии экономии, синодальных и духовного ведомства, для земель патриарших дворян и детей боярских, и особенно для однодворческих земель, межевая инструкция постановила правила не только об актах, которые должны считаться законным основанием владения, но и о правах гражданских, которые соединяются с владением. Приняты решительные меры к приведению в известность и в определительный вид разнообразнейших и самых неопределительных прав на угодья и промыслы в чужой даче. Относительно многочисленных самовольных заимок, завладений и поселений на землях казенных, владельческих, городских и слободских, межевая инст. содержит в себе множество правил, имеющих ту же цель: оставить, где можно и безобидно, заимщика и поселенца на занятой земле, дав ему вместо неизвестного известное владение, в иных случаях без платы, в других со взысканием закладенных денег; или владение объявляется самовольным и уничтожается (см. Меж. Инст. VIII, 10,11, 15, 16. XX, 5. XXII, 7, 14. XXIV, 11. XXV, 3, 8, 15. XXVII гл. Ук. 1804 нояб. 29. 1805 мая 20). За помещиками оставлено межеванием множество казенных земель, по оброчному содержанию до 1765 года, по завладению до 1765 года по угодьям, населенным без утвердительных дач и пр. (см. Сен. Ук. 1808 марта 2).
   Генеральное межевание еще продолжается. Однако ж, предположенная цель -- прекратить неизвестность владения -- достигнута была генеральным межеванием только отчасти, а само оно только отчасти могло иметь ее в виду. Генеральное межевание должно было определить только границы окружной дачи; если бы эта дача вмещала в себе исключительно единое право собственности, принадлежала одному только владельцу, то цель достигнута была бы вполне и генеральным межеванием. Но такое единство владения существовало только в редких случаях. Напротив, в большей части случаев в пределах каждой окружной дачи находилось по несколько владельцев, которые владели всею дачей в границах неопределенных, по неровным частям. Такое владение, особенно в местностях, составляющих центральные части Российского государства, образовалось исторически, преимущественно там, где основания поземельных прав коренились в поместной системе. К концу XVIII стол, составились самые разнообразные и разнопоместные дачи, в коих общественное владение однодворцев сталкивалось и перекрещивалось с владением крупных и мелких вотчинников, так что иные дачи принадлежали, кроме однодворцев, десяткам, иногда более чем сотне владельцев; и нередко случалось, что никто из этих владельцев не мог определить совершенно ясно местность своего владения, и не мог дать себе отчета, где оно начинается и где оканчивается.
   К устранению этого неудобства, сделавшегося, наконец, великим общественным бедствием, служили правила специального или внутреннего размежевания дач, которое, так же, как и генеральное межевание, не приведено еще к концу в России.
   Вот краткий очерк того пути, которому следовало у нас приведение в известность владения, соединенного с собственностью. Путь этот еще не вполне пройден нашей историей, и многое остается еще впереди. (См. статью Неволина "Об успехах государственного межевания в России" -- в полном собрании его сочинений, и далее, § 67, с приложением: "Однодворческие земли".)
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
СОСТАВ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА ПОЛНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 20
Внешний признак и внутренние качества права собственности. -- Владение. Историческое и хозяйственное его значение в составе права собственности. -- Владение само по себе, в виде собственности. -- Владение отдельное, в зависимости от собственности. -- Владение само по себе, законное и незаконное. -- Добросовестное и недобросовестное

   Право собственности есть полное, когда в пределах, законом установленных, владение, пользование и распоряжение соединяются с укреплением имущества в одном лице без всякого постороннего участия (423).
   Таким образом, внешний признак права собственности есть укрепление; внутренние признаки или качества, оставляющие его содержание, суть владение, пользование и распоряжение.
   Что такое владение? Владение есть прежде всего содержание предмета в своей власти, с целью и намерением держать его на свое имя, за собой. Be-sitz. Pos-sessio.
   Если посмотрим на владение с исторической стороны, то увидим, что оно обыкновенно предшествует собственности и служит ее заменой там, где понятие о праве собственности еще не утвердилось. Это -- воля человека, осуществившаяся на предмете внешнего мира, наложение на этот предмет личности человека. Для примера обращусь к историческому обозрению русского права собственности. Первоначальный вид его есть владение, власть человека над землей, и основание этой власти заключается в свойстве человеческой природы; в законе природы, независимом от права. Границы этого владения указываются экономической силой человека. Человек держит вещь за собой и на себя. Это простое обладание предшествует праву, которое из него вырождается при содействии внешних деятелей. В праве видим уже иное основание -- основание приобретения, юридическую причину. Владение в эту эпоху -- есть непосредственное отношение человека к природе; как скоро начинается отношение с людьми по поводу внешних предметов, так зарождается первое понятие о праве собственности, о приобретении.
   Но когда образуется понятие о праве собственности, владение составляет нераздельную часть его, становится духовными его деятелем, признаком духовной связи человека с имуществом, тогда как пользование, распоряжение и управление представляются признаками материальной связи, служат материальным выражением права собственности. Здесь владение не есть отдельное право, а сливается с правом собственности. В этом смысле право собственности есть владение, основанное на укреплении. И наш закон (513) прямо говорит: владение, когда оно соединено с правом собственности в одном лице, есть существенная часть сего самого права, и тогда именуется владением вотчинным, владением вечным и потомственным.
   Часть существенная. Духовный деятель. Если мне принадлежит право собственности на имущество, я, хотя бы не держал имущество при себе, хотя бы находился в дальнем от него расстоянии, могу держать его за собой только силой своей воли. Другой за меня пользуется им, распоряжается, а владею я, хотя бы никогда не видал имущества, хотя бы не бывал на своей земле. Тот, кто управляет, пользуется и пр., может все это делать в свою пользу, но покуда не начал он владеть на свое имя, как собственник, владение все-таки принадлежит мне {Непользование имением не служит еще доказательством невладения. Касс. реш. 1879 г., No 310.}.
   Часть существенная, однако не безусловно. Она может отделиться от права собственности, так что это право принадлежит одному лицу, а владение -- другому. При этом случае владение, отделяясь от собственника, становится при другом лице или самовластным состоянием, или зависимым, выделяемым правом.
   1) Обратимся к приведенному сейчас примеру. За мной право собственности на имение: другой пользуется, управляет, распоряжается им. Этот другой не владеет на себя. Но если этот другой, или вообще стороннее лицо, начинает владеть моим имуществом на себя, самовластно, и распоряжается им как вотчинник, в свое имя, тогда мое владение перерывается фактически. За мной еще остается право собственности, я могу еще во всякую минуту привести его в действие, перервать самовластное владение постороннего лица, назвав себя: я хозяин. Но покуда я не делаю этого, а другой владеет моим имуществом на себя, духовный деятель моего права собственности отделился от него, существует независимо от него и, если продолжится непрерывно существование его, независимое от моего права собственности, может превратиться в отдельное, самостоятельное право.
   2) Владение может отделиться от права собственности, состоя, впрочем, в зависимости от него, и в таком случае называется правом отдельного владения. Когда частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дару или другому какому-либо акту, тогда сие владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяются тем самым актом, коим оно установлено (514). Собственник, и по отделении владения, сохраняет свое право собственности неприкосновенным, и даже может передать оное, лишь бы тем не нарушались права отдельного владельца. Ср. Касс. реш. 1874 г., No 881; 1875 г., No 10.
   Здесь право собственности принадлежит одному лицу, а владение -- другому. Это право владения есть право производное, основанное на другом праве: его не было бы, если бы не было права собственности, из которого оно истекло, и в этом смысле оно зависимое. Оно не самовластное, но само в себе существует, имеет в самом себе юридическое основание; существует отдельно и твердо в своих границах и составляет не право собственности, а собственность -- proprietas -- владельца. Оно произошло от воли собственника, в соединении с волей владельца определившейся, следовательно такое владение, отделившись от права собственности и ставши возле него тоже правом, не может слиться с правом собственности по произволу того лица, которому это последнее право принадлежит, а следует, как отдельное право, своему собственному закону, определенному правильно выразившейся волей. С этим правом владения не должно смешивать простое фактическое пользование по воле владельца, вполне от нее зависящее, как, например, было пользование крепостных землей, пользование вещью, данной на подержание. Здесь, сколько времени ни продолжалось бы пользование, оно не есть в сущности владение. При крепостном праве владел помещик, а не крестьянин; владеет хозяин, а не временно пользующийся.
   "Владение собственника, когда оно им не отделено (по силе 514 ст.) и не уступлено по договору другому лицу как особое его право, не почитается прекратившимся в лице собственника, по случаю только временной передачи собственником права управления имением по доверенности, ибо владение с целью распоряжения имением и в интересе другого собственника, не есть, в смысле закона, владение, определенное ст. 513-533 Зак. Гр., но одно лишь удержание, и притом не для себя, на которое потому и не могут быть распространяемы определения закона о владении" (Касс. реш. 1871 г., No 1067).
   Рассмотрение этого права на отдельное владение, и всех его видов, отнесено к тому отделу этой части, где говорится об ограничениях и выделах собственности, а здесь в особенности предстоит говорить о владении, слитом с собственностью, и о владении, противоположном собственности (заменяющем собственность, стремящемся к собственности). Отдельное же зависимое владение стоит возле собственности, имея свое особое основание.
   Обращаюсь к владению, противоположному собственности, т.е. или временно только соединенному с собственностью, или существующему отдельно от нее, в виде собственности, но не на основании права собственности, не по праву собственности.
   Владение может существовать не в безусловной зависимости от права собственности, или вовсе от него независимо.
   Известно разделение прав на неопровержимые и подлежащие спору. Для того, чтобы право сделалось неопровержимым, твердым, надобно чтобы оно в состоянии было выдержать столкновение со всяким правом противоположным. Таково должно быть и право владения. Часто случается, что хозяин владеет имуществом, признавая за собой право собственности на оное, владеет на праве собственности. Но является другое лицо, которое, не владея этим имуществом, выставляет на него свое право собственности и утверждает, что право его сильнее и тверже, что одно только его право и есть истинное право собственности на это имущество, а право собственности наличного владельца есть только предполагаемое право, только вид и призрак права собственности, не есть истинное право собственности. Тогда рассматриваются основания, укрепления того или другого права, сравниваются между собой, и разрешается вопрос: которое из двух прав -- право наличного владельца или право нового предъявителя -- должно быть признано истинным, неопровержимым правом собственности. Положим, что преимущество оказывается на стороне нового предъявителя. Как только признано его безусловное право на имущество, с этим правом сливается и владение, а прежний владелец лишается своего владения.
   Что же это было за владение прежнего владельца? Оно признано несостоятельным, не основанным на праве собственности. В каком смысле разумеет закон такое владение, покуда оно продолжается?
   Владение это могло быть утверждено на внешнем основании, которое почиталось законным прежде, нежели явилось другое, более твердое и законное основание. Имущество было приобретено одним из способов, определенных законом (524), укреплением, но таким, которое впоследствии оказалось неправильным. В таком случае владение, хотя отделенное от права собственности, признается законным дотоле, пока не признана его неосновательность. Например, я купил имение, а впоследствии оказывается, что продавец не имел на это имение права собственности. Я вступил во владение наследством после дяди, а впоследствии оказывается, что у него есть в живых внук, который имеет на это наследство преимущественное право, или оказывается правильное завещание, которым дядя мой отказал то же имение постороннему человеку. Право собственности на наследство после дяди, в то самое время, как я владел, принадлежало другому, стало быть, мое владение не утверждалось на истинном, безусловном праве собственности, хотя во время моего владения я в общем имении почитался собственником и сам себя почитал таковым же.
   Здесь закон обращает внимание на сознание самого владельца о законности того права, на котором предполагалось основанным его владение, и, судя по искренности или неискренности такого сознания, признает такое владение или добросовестным, или недобросовестным.
   Владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает о существовании иного сильнейшего права, которое одно может назваться правом собственности. Таков, например, покупщик, если не знает, что купленное имение продавец приобрел насилием или подлогом, наследник, если не знал о завещании и т.п. (529).
   По смыслу 529, 530, 641 ст., в определении добросовестного владения имеет значение исключительно сознание владельца о неправости владения; если владельцу известно, что владение его потеряло законное основание, и он изъявляет только готовность возвратить имение, но продолжает владеть оным, владение его, покуда продолжается, не приобретает от сей готовности свойств добросовестного владения. Касс. реш. 1871 г., No 1266; 1876 г., No 4; 1873 г., No 1059.
   Владение, хотя и укрепленное вводом, признается незаконным, когда впоследствии признано судом, что то же имение по праву должно принадлежать другому владельцу.
   Добросовестное владение не перестает быть добросовестным только потому, что против него предъявлен в суде спор (ст. 530 Зак. Гр). Касс. реш. 1872 г., No 470.
   1877 г., No 6. Добросовестным владение должно быть признаваемо в тех случаях, когда владелец не имеет сознания в неправности своего владения, причем даже сомнение владельца в законности владения недостаточно для признания владения недобросовестным (ст. 529, 530 т. X, ч. 1). Субъективное сознание владельца в законности его владения может и не соответствовать постановлениям закона, но и в таком случае признание владения добросовестным еще не нарушает ст. 68 зак. осн. (соответств. ст. 62 тех же зак., изд. 1892 г.), воспрещающей отговариваться неведением закона, но не устраняющей возможности для добросовестного владельца чужого имения сознавать, что владение его законно.
   1883 г., No 79. Для признания владения законным, в истинном смысле 524 ст. т. X, ч. 1, недостаточно одного приобретения имущества способами, в законах дозволенными, но требуется, чтобы право, приобретенное этими способами на имущество, в существе и пространстве своем, соответствовало праву, определяемому 420 ст. т. X, ч. 1, чтобы право это никому другому по закону не принадлежало, и чтобы оно на законе основывалось. Если же против права, приобретенного одним из способов, в законе определенных, возникает спор и право это надлежащим судебным решением будет опорочено, то владение, основанное на таком праве опороченном, должно быть признано незаконным, ибо по закону право владения принадлежит другому лицу, хотя оно и приобретено незаконным владельцем способом, законами дозволенным. Имущество, находящееся в таком незаконном владении, может быть возвращено к лицу, за которым признано право собственности, буде сей последний будет того требовать. На основании этих рассуждений отменено решение Одесской судебной палаты, в коем палата отвергла требование истицы Орнштейн о повороте имения, заложенного Лившицу и им приобретенного с торгов, в котором часть принадлежала малолетнему ее сыну.
   1875 г., No 455. В ст. 626 т. X, ч. 1 недобросовестность владения определяется не одним знанием о правах другого лица на имение, но и спором этого лица против его владения, из чего следует заключить, что в тех случаях, когда неправое владение не противоречит воле собственника имения, а вполне согласно с ней и даже в ней получило свое основание, то по надлежащей оценке судом этих обстоятельств, такое владение может быть признано добросовестным.
   Такое владение, основанное на одном из допускаемых законом способов приобретения, вообще предполагается добросовестным. Противная сторона обязана доказать, что в нем есть признаки недобросовестности, что владелец еще прежде предъявления спора о праве знал о существовании права сильнейшего; сознавал недобросовестность своего владения, не сомневался только в законности своего права, но и положительно сознавал, и только таил от всех его незаконность. Эта добросовестность владения, на титуле основанного, предполагается и по предъявлении спора, до окончательного решения. Но по предъявлении спора владелец становится под страхом, что владение его может быть признано незаконным, хотя бы и добросовестным; с этой минуты владение на время перестает быть безотчетным, владелец с этой минуты перестает владеть на себя, на свое имя, безотчетно, но обязан ответствовать в доходах и сохранении имения перед тем, кому имение то окончательно присуждено будет (530), ибо с этой минуты -- с минуты извещения о споре -- сознание владельца существенно уже изменяется. Прежде это было сознание о безотчетной власти, о безотчетном пользовании; теперь к сознанию присоединяется мысль об обязанности, возникающей вследствие так называемой литисконтестации, -- мысль о том, что явился претендент на это имение и заявил право свое на суде, и ожидается еще приговор судебный, -- событие, зависящее не от воли и сознания владельца, а от сознания, какое получит суд о праве владения: сознание это может быть противоположно сознанию владельца, и в таком случае окажется, что он владел незаконно.
   Добросовестность или недобросовестность владения не имеет никакого влияния на право собственности. Кто явится и докажет свое сильнейшее право, тому во всяком случае прежний владелец должен возвратить имение (609).
   

§ 21
Ответственность владельца добросовестного и недобросовестного при возвращении имения законному хозяину. -- Владение подложное, насильственное и самовольное

   Это различие получает особенную важность, когда приходится определить вознаграждение, которого требует законный собственник от бывшего владельца за неправое владение {Право на иск о вознаграждении составляет принадлежность именно владения нарушенного, и нет основания полагать, что оно утверждается исключительно на праве собственности, и принадлежит только хозяину-собственнику. Ср. Касс. реш. 1869 г., No 849. Право на иск о вознаграждении возникает не иначе как по окончательном суд. решении о принадлежности имения. Касс. реш. 1875 г., No 836. Для вознаграждения существенно важно определение добросовестности владения. 1875 г., No 680. Ср. 1875 г., No 975. Но в реш. 1881 г., No 108 сказано, что недобросовестное свойство владения не зависит исключительно от предъявления хозяином иска об имении или от судебного решения по такому иску.}. Ответственность недобросовестного владельца несравненно обширнее, чем ответственность владельца добросовестного, хотя бы и незаконного. Когда уничтожаемое владение имением было недобросовестное, то бывший владелец обязан возвратить имение новому, законному его хозяину, в том самом состоянии, в котором оно находилось во время завладения или в то время, когда прежнему владельцу стала достоверно известна неправость его владения. В состав имения могли войти вещи, лично принадлежавшие прежнему владельцу: все, что им перенесено в имение или заведено в оном, может быть им обратно взято, если только предметы эти могут быть отделены от имения без ущерба для оного, т.е. если с отделением этих предметов состояние имения не будет хуже того, в котором оно находилось во время завладения; в последнем случае предметы эти оставляются в имении без всякого вознаграждения. Вновь возведенные недобросовестным владельцем хозяйственные строения, если законный владелец не пожелал оставить их за собой, могут быть им снесены и вывезены в срок, вместе с принадлежащими орудиями.
   При возвращении имения недобросовестный владелец обязан вознаградить за всякий ущерб в имении и за все убытки по имению:
   а) Если была им отчуждена часть земли из имения, он обязан заплатить за нее по цене, за которую продал ее, или по оценке, смотря по тому, который из этих способов выберет законный владелец; заплатить за лес, употребленный не на нужды имения, за вывезенные из имения хозяйственные орудия и скот; за все истребленное и поврежденное, отвечая не только за умышленное повреждение, но и за неумышленное, если оно произошло от небрежения и от непринятия в свое время надлежащих мер. Он отвечает даже за уменьшение доходов с имения, по сравнению со средним доходом последних 5 лет перед завладением, если это уменьшение произошло от его небрежности, наконец, обязан вознаградить законного владельца за издержки всего производства по тяжбе и по вводу во владение.
   б) Недобросовестный владелец обязан возвратить законному владельцу весь чистый доход, полученный с имения со времени завладения или с тех пор как стала ему известна неправость владения: именно доход, полученный денежными суммами, а также плоды, произведения и приплод {Сравни определение чистого дохода в 620 ст. 1 ч. X т., с таковым же определением, помещенным в 1119 ст. Уст. гражд. суд. О значении сл. убытки ср. Касс. реш. 1880 г., No 99.}. Проценты с дохода за истекшие годы не полагаются. Касс. реш. 1880 г., No 30.
   При возвращении капиталов недобросовестный владелец обязан за все время их удержания отдать законные проценты и, кроме того, 3 процента неустойки. При возвращении других движимых вещей, которые могли приносить доход, обязан заплатить за употребление их.
   Ответственность недобросовестного владельца усиливается еще тем, что когда доведется до оценки предметов, подлежащих возвращению и вознаграждению, цены их определяются по ценам, существовавшим либо при окончании незаконного владения, либо во время отчуждения и повреждения вещей, смотря по тому, что выгоднее для законного владельца и чего он потребует. За павший от повальной болезни скот, недобросовестный владелец, если виновен в неосторожности, должен заплатить по торговым ценам, существующим во время возврата животных.
   Из сумм дохода и вознаграждения вычитаются издержки, употребленные недобросовестным владельцем на управление имением, на ремонт и улучшение заведений (если они в хорошем состоянии), на покупку остающихся еще в наличности материалов для состоящих в имении заведений, если законный владелец от сих вещей не откажется и оставит их за собой. Материал и рабочие силы для построек берутся в расчет издержек лишь в таком случае, когда то и другое взято не из имения.
   в) Если имение было отдано в залог недобросовестным владельцем, то он обязан очистить его от залога, или полученные под залог деньги передать владельцу законному (см. 610-615, 618-625, 640-643 ст. Гр. 3.).
   Ответственность владельца добросовестного не так обширна. Основание недобросовестности заключается в сознании владельца о не-правости своего владения: в прямом сознании неправости, а не в одном только сомнении о правости (ср. Касс. реш. 1869 г., No 315). Владение не перестает быть добросовестным от того, что владельцу объявлено о возникшем против его владения споре и о требовании возвращения имения; однако же с этой минуты владение становится отчетным и ответственным. Владелец должен иметь в виду право другого лица на это имение, право, могущее быть признанным, и обязан ответствовать в сохранении как имения, так и доходов от оного тому, кому будет присуждено имение окончательным решением суда. Впрочем, эта отчетность и ответственность может начаться и ранее, если истец докажет, что ответчику была достоверно известна неправость его владения еще прежде начатия и предъявления спора (ст. 530 ч. 1 X т.) {Из этого следует, что начало и предъявление спора судебным порядком -- не служит единственным, исключительным признаком начинающейся ответственности. Ср. Касс. реш. 1869 г., No 849.}.
   Добросовестный владелец не обязан возвращать законному хозяину доходы, полученные с имения или законно следующие по день объявления установленным порядком спора против его владения или, буде можно доказать, до того времени, когда неправость его владения стала ему достоверно известна: именно все, до того времени собранное с полей и лугов, проданные или переведенные: приплод, шерсть, скот и т.п., материалы, выделанные в заведениях, добытые и обработанные минералы, арендные деньги за землю; напротив, буде наемные деньги получены им вперед за пределы вышеозначенного срока, то все излишнее обязан возвратить; если заложил имение, обязан дать деньги на выкуп; он не отвечает за потребление всего того, что относилось к обыкновенным и текущим доходам с имения; но отвечает за потребление (как-то: повреждение, отчуждение и пр.), от его воли зависевшее, всего того, что относилось до хозяйственной целости (substantia) имения. За повреждение, не только случайное, но и от небрежения происшедшее, он не отвечает, лишь бы оно произошло в пределах вышеозначенного срока. При возвращении имение должно быть в хозяйственном составе, необходимом для продолжения хозяйства, т.е. должно быть в нем оставлено такое количество хлеба, сена и пр., какое нужно для хозяйственных целей; при заводах -- количество запасов, необходимое для производства работ.
   Добросовестный владелец имеет право требовать от законного хозяина вознаграждения: за полезные постройки и улучшения в заведениях, если они есть в наличности и законный владелец пожелает оставить их за собой; вообще за сделанные в имении улучшения, по действительной стоимости их в то время, как они сделаны. Законному хозяину предоставляется, впрочем, в случае чрезмерного количества стоимости, просить об уменьшении оного сравнительно со средними ценами. Вознаграждение полагается за работы наемными работниками, произведенные на извлечение минералов, остающихся в пользу законного хозяина; за расходы на поддержание или восстановление предметов, которые пришли бы в ветхость, если предметы эти найдены в хорошем состоянии; равно на принятие необходимых мер и устройство заведений для охранения имения от естественных или случайных бедствий; на починку и улучшение зданий, если расходы клонились к пользе имения, а не служили только для роскоши; наконец, на застрахование имущества -- за время, следующее после перехода его к законному хозяину (ст. 626, 628-638 1 ч. X т. Зак. Гр.).
   Добросовестный владелец (а тем более недобросовестный) не вправе по закону требовать ни вознаграждения за расходы, употребленные на засев и обработку земли до передачи оной законному собственнику (Касс. реш. 1871 г., No 150), ни отдачи ему всхода или хлеба, на корню составляющего необходимую принадлежность земли (Касс. реш. 1871 г., No 471).
   1874 г., No 143. Выданные в установленном порядке свидетельства на недвижимые имения для залога по подрядам и поставкам (т. X, ч. I, изд. 1857 г., ст. 1588-1626, соответств. ст. 44-76 Полож. о казенных подряд., изд. 1887 г.) представляют собой стоимость тех имений, выраженную в денежной оценке, соответствующей известному денежному капиталу. Они могут приносить известную прибыть посредством употребления в обеспечение подряда или через предоставление этого права другому за вознаграждение (1618 ст. Зак. Гр., изд. 1857 г., соответств. ст. 69 Полож. о казен. подряд., изд. 1887 г.). Поэтому, если по делу установлено, что владение залоговым свидетельством было недобросовестное, то суд вправе применить ст. 641 т. X, ч. I, определяющую взыскание процентов и неустойки, хотя бы было доказано, что капиталы, бывшие в недобросовестном владении, лежали без употребления.
   В редакцию статей 616, 617, 622, 627, 629, 632, 635, 637, 639 1 части X т. Св. Зак. Гр. (изд. 1857 г.) по поводу вознаграждения, требуемого законным владельцем от незаконного и обратно, вошли соображения по таким предметам и ценностям, которые составляли принадлежность крепостного права или существовавшего при крепостном праве хозяйства. Крепостное право отменено в 1861 г. навсегда, как сказано в 1 ст. общего Положения о крестьянах. На основании этого правила, при издании в 1863 г. продолжения к 1 ч. X т. вышеозначенные статьи показаны редакцией продолжений -- частью вовсе отмененными, частью исключено из них все, что относилось до принадлежностей прежнего крепостного права. Нам не известно, быв ли вопрос об изменении этих статей предметом особого законодательного обсуждения (на это нет никаких указаний в Полном Собр. Законов), или изменение это было только выводом редакторов продолжения из 1 ст. Полож. о крестьянах. В последнем случае вывод едва ли быв сделан совсем верно, и едва ли справедливо было, без особого законодательного обсуждения, изменять редакционным порядком существенные части некоторых статей о вознаграждении частном в Своде Зак. Гражданских.
   Так, например, из 622 ст. исключено правило о том, что на счет законного хозяина относятся и вычитаются из доходов, подлежащих возвращению от недобросовестного владельца, -- подати и земские повинности, которые заплатил он за крестьян, издержки, употребленные на пособие крестьянам. Из 635 ст. исключено правило о том, что незаконный владелец обязан возвратить полученные им вперед оброчные деньги с крестьян. Эти исключения вовсе не оправдываются приведенной общей ссылкой на Положение 19 февр. 1861 г., ибо во всем Положении нельзя отыскать ни одной статьи, которой уничтожалось бы значение денежных ценностей, в прежнее время потраченных или переданных, хотя бы ценности эти происходили из условий или отношений крепостного права. Из отношений и расчетов по прежнему крепостному праву возникало множество договоров и обязательств, на деньги писанных, и невозможно себе представить, чтобы все эти обязательства внезапно потеряли свою силу в 1861 году только потому, что крепостное право уничтожено. Если бы, например, в прежнее время помещики при разделе наследства, для уравнения ценностей обязались выплатить друг другу, что приходится за выпроданных крестьян, за полученные оброки и т.п., -- неужели все эти обязательства, на деньги писанные, надлежало бы признать уничтоженными с отменой крепостного права? Это значило бы произвольно уничтожить действительные, существующие ценности и права образовавшиеся, приобретенные. Совершенно подобное же дело оказывается в тех случаях, которые приведены были в статьях 622 и 635 прежней редакции. Подати и земские повинности, которые незаконный владелец уплатил за крестьян, составляют действительную ценность, употребленную на нужды имения: совершенно справедливо, чтоб эта ценность зачтена была на счет законного владельца, -- и, конечно, отмена крепостного права в 1861 году нисколько не уничтожает, в сущности, ни экономического значения этой ценности, ни того начала, которое положено в основу правила 622 ст., а между тем с изданием новой редакции -- законный владелец, принимая имение от незаконного, будет иметь основание уклониться от такого зачета. Неужели оброчные деньги, даром полученные и следовавшие другому лицу, могут быть по справедливости удержаны в свою пользу незаконным владельцем? А между тем новая редакция 635 ст. дает ему основание удержать эти деньги. Здесь изменение редакции еще менее понятно -- ибо с отменой крепостного права не уничтожены вовсе оброки и повинности крестьянские, а удержаны в новой форме, в силу временно обязанных отношений.
   Далее, во многих статьях упоминалось, что незаконный владелец не вправе полагать в учет расходов по имению те работы, которые произведены рабочими силами, к имению принадлежащими, а не наемными. Новая редакция изо всех статей выключает и это постановление, опять на основании Положения 19 февраля 1861 г. Но работы, произведенные по имению -- за плату или бесплатно, -- это экономический факт, который нельзя отрицать, во всяком случае, при расчете ценностей, употребленных на имение; а новая редакция дает повод требовать, чтоб на этот факт не было обращаемо никакого внимания.
   Таковы общие правила о последствиях незаконного владения. Но кроме этих общих правил, в законе упоминается по местам о некоторых особых случаях. Владение наследников по закону наследственным имением, в неведении о том, что оно завещано другому, есть владение добросовестное; но наследники по закону ответствуют в доходах с той минуты, как по явке завещания открыт будет спор установленным порядком. Открытием спора надлежит признавать по буквальному смыслу день подачи прошения, открывающего спор (а не день предъявления просьбы ответчику). Кроме того, постановлено, что продажа и залог имения, находящегося в добросовестном владении наследников по закону, не уничтожаются, хотя бы впоследствии вотчинное право их признано было недействительным против предъявленного завещания; только деньги, полученные по купчей или закладной, взыскиваются без процентов в пользу наследника по завещанию (1300, 1301 ст. 1 ч. X т.). Издержки, употребленные на усовершение имения прежде открытия спора, возвращаются бывшему временному владельцу, без вычета доходов, с имения собранных (1302 ст.). Еще ср. 1706 ст. Зак. Гр. о вознаграждении наемщика из выстройки, за лишение "временной собственности" до окончания срока.
   Недобросовестное владение есть вместе с тем и незаконное. Вообще, незаконное владение есть такое, которое не основано ни на одном из законных способов приобретения, предполагающих нормальное изъявление воли, а происходит от обмана, насилия или своеволия, и поэтому оно может быть подложное, насильственное или самовольное (ст. 525-528). Подложное -- когда основано на подложном акте или на ином обмане, и это произошло с участием воли и сознания владельца (воровство, мошенничество, кража). Насильственное -- основанное на захвате или отнятии (воровство, грабеж). Самовольное -- когда началось без воли собственника, и владелец знал о существовании сего собственника.
   1303 ст. Зак. Гр. причисляет к самовольному завладению владение наследника по закону, когда опушат завещание, хотя по смыслу 526 ст. такое владение подходит под признаки подложного.
   1877 г., No 56. 4 п. 399 ст. X т. 1 ч., указывая, что всякого рода здания и постройки, возведенные владельцем на земле, дошедшей к нему по наследству, должны быть почитаемы имением родовым, а не благоприобретенным, определяет лишь свойство этих имений, но не разрешает вопроса об их принадлежности тому или другому лицу и не исключает возможности споров о принадлежности построек, или о праве вознаграждения за оные, в случае отчуждения другому лицу земли, на коей они возведены. В этом последнем случае надлежит поступать на основании законоположений о вознаграждении частном, изложенных в ст. 609-638 т. X, ч. I. В силу этих статей истец, которому присуждена часть земли, находящейся во владении наследника по закону и на которой владелец возвел разные постройки, имеет право на получение присужденной ему части в том виде, в каком она будет находиться во время исполнения решения, а вознаграждение ответчика -- владельца за постройки и улучшения может быть определено судом в порядке, указанном в примечании к 639 ст. X т. I ч. (по Прод. 1868 г.) {639 ст. и примеч. показаны в издан. 1887 г. замененными статьей 858 Зак. Суд. Гражд.}.
   1877 г., No 6. Наследник по завещанию, владея завещанным имением, в 1862 г. заплатил долг, лежавший на имении по закладной; в 1863 г. был предъявлен спор против завещания и вследствие этого спора имение взято в опеку; в 1872 г. завещание было судом признано ничтожным и имение перешло в собственность наследников по закону. Наследник по завещанию предъявил иск о возвращении ему капитала, уплаченного по закладной, с процентами со дня платы. Ответчики возражали, ссылаясь на давность. Судебная палата признала истца добросовестным владельцем, и присудила ему его иск. Сенат нашел, что истец как добросовестный владелец имеет право требовать возмещения издержек, сделанных им по имению не из средств имения и увеличивших ценность имения, что уплата долга по закладной является именно такой издержкой; что право на иск возникло для истца со времени признания завещания недействительным и что с этого только времени началось течение исковой давности; что основание иска лежит в уплате долга по закладной и поэтому истец может требовать процентов со дня уплаты за исключением лишь того времени, когда он сам пользовался имением, а следовательно и вложенным в оное капиталом.
   

§ 22
Законное признание владения и защита от нарушения. -- Понятие об интердикте. -- Характер римских видов владения и условия, при которых они подлежали защите

   Итак, владение может существовать и без права собственности. Но этого мало: оно не только существует, но и признается законом и защищается от насилия, и даже с истечением времени, при известных условиях, может обратиться в право собственности.
   а) Законное признание и защита простого владения. Во всяком юридическом отношении есть основание юридическое: это существенно. Кто выставляет в свою пользу юридическое отношение, выводит его из юридического основания, обязываясь в потребном случае доказать оное, доказать свое право, и в силу того пользуется законной защитой, которая принадлежит праву. Поэтому всякое юридическое отношение имеет свойство безусловного права, которое при всяких обстоятельствах требует себе признания и фактического осуществления.
   Но когда отношение по поводу имущества таково, что нельзя выставить ему юридического основания (т.е. известному лицу по известной причине принадлежащего -- известного права на известное имущество), тогда нельзя назвать отношение юридическим, а будет оно -- фактическое отношение, будет натуральное состояние вне законного основания. Будучи лишено законного основания (ratio juris) и возможности оправдать себя указанием на законную причину своего происхождения, оно, по строгости права, не может найти себе и законной защиты. Таков безусловный вывод логики юридической, и этот вывод применяется несомнительно ко всякому отношению в сфере семейственного и договорного права. Здесь, что не носит на себе печать права, что не может выставить своего имени законного, то безусловно отрицается законом, следовательно не находит себе защиты, присвоенной известному, известное имя носящему юридическому отношению.
   Но в сфере вотчинных прав, по роду самой их материи, возможно отступление от этого строгого выхода юридической логики. К вещи, т.е. к наличному предмету внешней природы, может подойти, может на нее сесть, может захватить и обнять ее не только лицо, имеющее на нее известное право, но и тот, кто никакого известного права на вещь не имеет, может стать к ней в наличное, фактическое отношение, и такое отношение, хотя не имеет известного имени, не имеет чем юридически оправдать себя, пользуется все-таки некоторой защитой, не ради права, из которого истекает владение правое, но ради соображений порядка и спокойствия общественного. Таково римское понятие о защите владения.
   Владение относится к существенному содержанию права собственности и составляет существенную его принадлежность. С состоянием владения обыкновенно соединяется понятие о собственности, предположение о том, что лицо, владеющее предметом, имеет на него право собственности. Владение есть состояние (status) фактическое, наличное, которое само за себя говорит, которому не требуется доказательств, пока оно продолжается. На чем оно основано -- это владение, и действительно ли основано на праве собственности, -- вопрос тот сам собой не возникает, если не является другое лицо, объявляющее наличного владельца незаконным и выставляющее свое право на собственность в том же имуществе, стало быть, вопрос этот возбуждается только вследствие иска о собственности. И в этом случае владение предполагается основанным на праве собственности до тех пор, пока противное не будет доказано.
   Отсюда возникает право всякого владельца, на чем бы ни основывалось его владение, защищать свое владение, и не выставляя ему никаких оснований, требовать защиты и восстановления своего владения, если оно нарушено. Для того, чтобы воспользоваться этим, владелец не обязан доказывать, что он имеет право собственности на имение; довольно того, что он владелец. Вот основание так называемого интердикта или иска о завладении, в противоположность иску о собственности.
   Иск о завладении имеет целью или удержаться в своем владении, когда его нарушают (interdictum retinendae possessions), или восстановить свое владение, когда владелец совершенно из него вытеснен (recuperandae poss.) {Различие это сохранило до сих пор практическое значение, напр., во Франции, где в иске о владении (possessorium) отличается так называемая complainte, просьба об охранении и поддержании владения, от réintegrande -- от просьбы о восстановлении владения, когда владелец лишен его насилием или положительным действием (voie de fait). Иск первого рода ни в каком случае не допускается относительно движимости; для предъявления его необходимо, чтобы владение до нарушения продолжалось не менее 1 года, чего не требуется для исков последнего рода. Кому отказано в иске первого рода, тот уже не может возобновить его, а должен, для свой защиты, предъявлять иск о праве собственности, а кому отказано в иске второго рода, тот еще может просить о защите нарушенного владения.}. Практическое значение этой защиты следующее. Положение владельца всегда выгоднее, нежели положение того, кто, не владея, отыскивает и доказывает свое право (melior est conditio possidentis). Для того, чтобы сохранить это выгодное положение, средством служит поспешное употребление иска о завладении. У владельца захватили поле; владельца вытеснили из дома. Надо возвратить свое потерянное, восстановить свое нарушенное владение. Если избрать для этого иск о праве собственности, истцу надобно будет явиться с доказательствами своего права, на нем будет лежать обязанность доказывать. Напротив того, если начать иск о владении, не надо доказательств права собственности; стоит только владельцу доказать, что он был владелец и был вытеснен, и он будет восстановлен тотчас ближайшей властью в своем владении. Тогда он снова станет в выгоднее положение. Тогда нарушитель спокойного его владения, если и имеет действительно право собственности на имущество, обязан будет стать в положение истца и доказывать свое право. А владельцу выгодно остаться в таком положении, что ему есть возможность защищаться, ожидать доказательств, и владеть до разрешения спора.
   По римскому понятию это выгодное состояние владения (commodum possessionis) продолжается дотоле, пока сохраняется владение. Если владелец утратил свое владение случайно, или владение, самоволием нарушенное, успело перейти уже в третьи руки, эта выгода владения прекращается, и восстановление его становится возможно только посредством формального иска. Но когда владение нарушено самовольно, бывшему владельцу предоставляется защита от нарушителя и возможность восстановить нарушенное владение, преторским (полицейским) порядком. Именно в силу этого полицейского свойства защиты (предоставляемой существующему, спокойному состоянию), преторской властью установлена была для охранения владения, помимо иска и суда, форма интердикта. В позднейшем Юстиниановом праве интердикт на эти случаи заменен уже иском, и в новейшем праве употребляется также исковая форма для защиты нарушенного владения; но характер временной защиты от того не изменяется, и иск о защите владения (possessorium, action possessoire, Besitzklage) существенно отличается от иска о вотчинном праве (petitorium, action petitoire, Eigenthumsklage), ибо первый имеет целью удовлетворение насущной потребности владения, временное отвращение насилия и нарушения, имеет характер полицейского прещения, пресечения беспорядка, тогда как последний имеет целью признание и восстановление права, известному лицу принадлежащего, установление прочного юридического отношения по имуществу.
   От простого фактического владения и полицейской его зашиты отличалось в римском праве так называемое публицианское владение (квалифицированное, особого свойства владение), пользовавшееся особой зашитой. В идее собственности заключается понятие о праве непреоборимом, которое само по себе существует, опираясь на непоколебимое законное основание, и может безусловно отразить всякое противодействие и противоречие, выставив только безусловное право. Между этим безусловным правом и состоянием владения, охраняемого независимо от своих оснований, допускается средина: владение, охраняемое по особому своему свойству. Тот, кто, имея справедливое основание предполагать себя законным хозяином имущества (justo titulo), добросовестно (bona fide) вступил во владение имуществом, не приобретает еще действительного вотчинного права, и потому, в строгом смысле, не имел бы никакого преимущества перед простым, фактическим владельцем. Однако же, со времени претора Публиция, вышеозначенному владению предоставляется право защищаться по крайней мере против простого владения, ни на чем не основанного, иском (actio Publiciana), подобным иску вотчинному, свойственному полной собственности (ad instar proprietatis non ad instar possessionis). Этот иск существенно отличался от интердикта: последний основан был на соображении общей пользы (utilitatis ratio); первый -- на справедливости (equitatis ratio). В последнем защита возбуждалась самовольным действием нарушителя спокойного владения; в первом -- свойство владения побуждало предоставить добросовестному приобретателю имущества право на иск. В интердикте требование владельца относилось к лицу нарушителя, тогда как публицианский иск был настоящим вотчинным иском (actio in rem). Но и с публицианским иском соединялось не безусловное, а относительное право: именно он мог быть действителен только против слабейшего состояния, слабейшего владения (qui infrrmiore jure possidet). Ответчик в этом иске не вправе был просто отрицать право истца: он должен был вместе с тем непременно доказать свое преимущественное право на имущество; ибо в пользу истца служило предположение, основанное на законном способе (justa causa) приобретения.
   

§ 23
Происхождение русской формы иска о защите владения в полицейском производстве. -- Изменение в новом законодательстве

   У нас в России не существовало в старину строгого различия между владением и правом собственности. У нас поэтому издревле не обращалось внимания на основание иска, и не было строгих разрядов в исках по имуществу. Прежде всего обращалось внимание на цель иска, и в этом отношении целью было просто возвращение вещи от того, у кого она в руках находится, а потому у нас иск о собственности сливался с иском о владении. В случае завладения истец требовал возвращения, ответчик объявлял со своей стороны право свое на вещь. Суд исследовал, и чье право оказывалось преимущественным, тому вещь и присуждалась. Таким образом, в основании приговора лежало не убеждение о праве абсолютном на собственность, но о лучшем, сильнейшем праве на владение.
   Первое понятие об интердикте появилось в законе Западной Руси XVI стол., известном под именем литовского статута, куда оно заимствовано из римского или германского законодательства. Здесь владение ясно отличено от собственности, и защита владения представляется в виде особого икса, который надлежало предъявить в течение 6 недель со времени завладения, все равно с бою или без боя; в таком случае завладенное, без суда, по одному исследованию, возвращается вытесненному из спокойного владения. От истца не требовалось доказательств о праве собственности, а ответчика, хотя бы он предъявил и крепости, велено отсылать к суду особому.
   У нас первые следы отделения защиты владения от защиты собственности показались в Межевой инструкции, потом в 1775 году в Учрежд. о Губерниях, вменено в обязанность земскому исправнику "давать всякому обиженному судейское покровительство и буде, где в уезде окажется насильство, исследовать на месте без многого письменного производства, и то единственно в ясность приводить, учинился ли такой случай или нет, и свидетелей допрашивать, и буде что у кого отнято, а оно на лицо находится, тотчас возвращать; но вместе с тем давать об этом знать уездному суду, в котором дозволяется просьбу производить тем, кто доказать может, что исправник поступил несправедливо". Таким образом, хотя и косвенно, иск о праве собственности отделен от производства о защите владения. Оставалось определить, до какого времени можно пользоваться защитой полицейской власти, не прибегая к суду. Об этом новом порядке на практике не было ясного понятия, ибо закон еще не установил прямого различия между той и другой формой производства. Новый порядок определен был в первый раз мнением Государственного совета по частному случаю: в деле о завладении казенных крестьянских земель возникло столкновение между полицейской и судебной властью, и судебные места признавали превышением власти действие исправника, возвратившего крестьянам завладенную землю. Когда довелось определять срок, в течение коего дело о завладении может подлежать судебному производству, Государственный совет обратился к прежним делам, в которых подобные вопросы возникали по губерниям Западного края и разрешались на основании литовского статута, а в литовском статуте положен был 6-недельный срок на возвращение завладенного, без суда: в этом смысле состоялся уже в 1809 году указ Сената, распубликованный в 1820 и 1823 годах. Только вместо 6-недельного срока Государственным советом принят был в 1824 году срок 10-недельный.
   По действующим законам всякое действительное владение недвижимым имуществом, хотя бы оно было и незаконное, почитается бесспорным и защищается законом от насилия и самоуправства, доколе не предъявлен будет на оное спор или тяжба, и имущество не будет присуждено другому (Зак. Гр., 531). Незаконно владение может быть прекращено не только судом, но и действием полиции там, где не введены новые судебные уставы (Зак. Гр., 532). Для этого подается жалоба в полицию в течение 10 недель (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. Гражд., ст. 639, 641, 643).
   Полиция, не входя в разбирательство о праве собственности и не рассматривая письменных документов, только исследует, совершилось ли насилие и завладение, и в чьем владении было имение тогда, когда в нем учинено насилие, и затем, буде что у кого отнято, возвращает отнятое прежнему владельцу, предоставляя противной стороне отыскивать права свои судебным порядком (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. Гражд., ст. 648, 649).
   Если 10-недельный срок пропущен, то должно искать уже судом, и следовательно, потерявший владение не восстанавливается в оном до решения суда (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. гражд., ст. 643).
   Стало быть, по смыслу этого закона, если бы сторона, против которой предъявлена жалоба о завладении, объявила полиции спор, то полиция не должна принимать его, и не должна сравнивать владение (чье правильнее: прежнее -- нарушенное, или новое), а должна возвратить завладенное.
   Сосед отпахал у меня часть нивы. Я не жаловался. На другой год я запахиваю эту часть, почитая ее своей собственностью. Сосед жалуется, утверждая, что он владеет. Как тут понимать, чье было владение, чье действие должно почитаться нарушением спокойного владения? Делается исследование. Показывают, что в прошлом году сосед пахал ниву беспрепятственно, но что до того я был владельцем. Что делать полиции? Сравнивать ли, чье владение преимущественнее? Она не имеет права. В прошлом году я не жаловался на насилие в 10-недельный срок, следовательно теперь уже полиция его должна почитать владельцем, а затем кто из нас должен владеть по праву, это уже разбирает суд. Итак, я до решения суда лишаюсь своего владения за то, что в срок не воспользовался правом просить о его восстановлении. Закон говорит именно о действительном владении, и не определяет времени, в течение которого должно продолжаться владение для того, чтобы могло воспользоваться защитой полиции. Стало быть, по прошествии 10-недельного срока от завладения, если не было жалобы, новый владелец в свою очередь почитается законным владельцем; в его пользу возникает, на его сторону переходит предположение.
   Закон наш говорит: действительное, но не совершенно спокойное владение. Стало быть, этим же преимуществом пользуется и спорное владение. Я предъявляю иск о праве собственности на имущество, состоящее во владении другого. Идет тяжба; между тем я вступаю в имущество, запахиваю землю, рою канаву, рублю лес и т.п. Хотя бы по суду и возникло предположение в мою пользу, хотя бы мое право собственности было весьма вероятно, но доколе земля не присуждена мне, вмешательство мое незаконно, владелец вправе прибегнуть к защите закона, вправе даже требовать от меня вознаграждения за нарушение своего владения.
   Владение. Что разуметь под этим словом? Франц. законод. не дает защиты такому владению, которое существует не само от себя, не на свое имя, a titre précaire, владению, например, фермера, съемщика и т.п. В этом отношении у нас не существует отличия, и слово владение разумеется в обширном смысле.
   По новому уставу судопроизводства гражданского и по правилам об устройстве судебной части в местностях, в которых введено положение о земских начальниках (т. XVI, ч. 1), дела о восстановлении нарушенного владения предоставлены ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, когда со времени нарушения прошло не более 6 месяцев. Мировые судьи, городские судьи и земские начальники по делам сего рода поставлены в то же положение, в котором по прежнему порядку состоит полиция, т.е. они не должны входить в рассмотрение самого права на владение, и должны ограничиваться возвращением имущества тому, в чьем владении оно состояло до нарушения.
   Ведомству мировых судей, а в местностях, в которых введено положение о земских начальниках, ведомству уездного члена окружного суда предоставлены иски о праве участия частного, когда со времени нарушения прошло не более года (Уст. Гражд. Суд., ст. 29, п. 5; прав, об устр. судебн. части там, где введ. Пол. о Земск. Нач., Разд. I, ст. 29; Разд. II, ст. 21). Справедливо было бы думать, что закон разумеет в этом случае тоже не иски, но дела о нарушении спокойного состояния (ибо к сервитутам или к участию частному тоже вполне применяется понятие о владении), и что в сем случае годовой срок есть срок для начатия дела
   0 защите владения, а не срок, которым погашается иск о вотчинном праве. Однако же редакция 5 п. 29 ст., принятая, может быть по недоразумению, а может быть и с определенной целью, заставляет признать, что речь идет об особой подсудности исков и особо установленном для сих исков погашающем сроке. Впрочем, нельзя не заметить, что эта редакция 5 п. 29 ст. состоит в некотором противоречии с редакцией 1 пункта статьи 31 (см. 29, 31 и 1310 ст. Уст. Гражд. Судопр.).
   Гражданский Касс. Д-т Сената присваивает право этого иска владельцу временному и зависящему, например, арендатору, наемщику и т.п. (Касс. реш.
   1869 г., No 745, 754, 849), признавая, что в то же время то же самое право остается и за собственником. Касс. реш. 1875 г., No 426. В других решениях, например,
   1870 г., No 1627, Сенат отличает от временного владения временное пользование по уступке от собственника, и не признает иска о защите такого пользования. Такое решение весьма неопределительно, так как наш гражданский закон не указывает, и приведенное решение не разъясняет точных признаков различия между временным владением и временным пользованием по договору -- признаков, по которым можно было бы рассудить верно, почему пользованию в приведенном случае отказано в защите, которой в других случаях не лишено было такое же владение.
   И относительно защиты владения арендного необходимо сделать оговорку. Владение арендное, основанное на арендном договоре, хотя и может быть защищаемо, согласно 4 п. 29 ст., иском о восстановлении нарушенного владения, но лишь относительно сторонних лиц, коих претензия на имущество не основана на вотчинном праве хозяина, отдавшего имущество в аренду. Относительно же этого хозяина, и относительно тех вступщиков во владение, которые выставляют право, от хозяина приобретенное, -- защита владения невозможна, а спор должен быть разобран общим судебным порядком. Поэтому, если против арендаторского иска о защите владения возражает хозяин своим вотчинным правом, или сторонне лицо -- правом приобретенным от хозяина, дело не подлежит мировой подсудности. Касс. реш. 1874 г., No 474, 698; 1875 г. No 123, 587; 1877 г., No 72; 1875 г., No 922, 943, 997.
   Сущность иска о нарушенном владении состоит в том, что истец не обязан доказывать свое право на владение. Достаточно ему удостоверить, что он владел до нарушения, а на каком основании владел, д осредственное и через посредство правительства. -- Прекращение родительской власти и отделение детей.

   Отношение детей к родителям, само по себе простое, когда разумеешь его по естественному и нравственному чувству, представляется во многих своих принадлежностях искусственным учреждением, когда является в виде права родительского и родительской власти, как юридическое отношение. Власть эта -- по преимуществу власть отца, и чем более неравенства во взаимных отношениях мужа с женой среди семейства, тем более усиливается, тем строже представляется право и власть отца над детьми: по мере того, как смягчается юридическое начало в отношениях супругов, смягчается оно и в отношении к детям обоих родителей. Римскому праву известна была отцовская власть (patria potes-tas), до конца жизни властительная над всем домом -- над детьми, внуками, правнуками. В строгом браке мать относительно детей своих занимала место немного выше сестры и по смерти мужа могла даже попасть под опеку своего совершеннолетнего сына. В позднейшем римском праве это отношение изменилось: мать (или бабка), овдовев, могла быть допускаема к опеке над детьми и внуками. Отцовская власть в Риме приближалась характером к праву собственности: она вмещала в себе право на жизнь и смерть детей; даже в позднейшем римском праве не запрещалось отцу в крайней нужде продавать детей своих. И прекращение отцовской власти имело у римлян формальный юридический вид, свойство уступки материального права, так что в некоторых случаях (именно когда эмансипированному сыну доходило наследство от матери), за пользование выгодами эмансипации отец вправе был получать от сына вознаграждение (praemium emancipationis). Отличительное свойство новозаконного отношения детей к родителям состоит в том, что нравственный характер в нем преобладает над юридическим: дети являются членами семьи и живут одной жизнью с родителями. В этом естественном нравственном отношении нет места римскому началу единства личности (unitas personarum), в силу коего личность сына совершенно исчезала в лице отца, и между ними не могло быть юридического отношения, какое бывает между отдельными лицами. В противоположность римскому германское начало родительской власти есть начало нравственное, начало защиты, покровительства и попечения (mundium). Притом, по новому понятию, родительская власть принадлежит совокупно отцу и матери. При нормальном действии отношений не может быть речи о том, до каких пределов простирается при отце власть матери; но право матери и в новых законодательствах, несмотря на значительное изменение понятий, есть право ограниченное, сравнительно с отцовским, и второстепенное. Отцу принадлежит решительная власть, а воля матери получает силу лишь в том случае, когда она заступает место отца. Но если мать одна, без отца, власть ее обыкновенно не единоличная, но разделяется с опекунами.
   Отдельные проявления родительской власти проистекают от этого начала попечения, с одной стороны, и повиновения, -- с другой. По новым законодательствам, власть эта, в большей или меньшей мере, относится к следующим предметам. Согласие родителей необходимо при вступлении детей в брак. Родители могут после себя назначать опекунов к детям. Между родителями и детьми возникает взаимное право на вспоможение и содержание. Родители могут лишить детей своих наследства; родители могут в иных случаях, и в некоторых имениях, назначить на будущее время наследников своим детям (substiutio pupilla-ris). Дети ограничиваются в праве искать правосудия на родителей, приносить на них жалобу или против них свидетельствовать.
   Главнейшие проявления родительской власти, в период полного действия оной, относятся к праву воспитания и к праву наказания.
   1. Воспитание детей составляет прежде всего естественную обязанность родителей; следовательно, для исполнения сей обязанности родители непременно имеют и соответствующее оной право направлять это воспитание по лучшему своему усмотрению. Государственная власть вообще не вмешивается в это дело частной домашней жизни; но есть предметы воспитания, почитаемые настолько важными для государства и общества, что некоторые законодательства объявляют их обязательными для всех и каждого. Эти предметы -- религиозное воспитание и школьное обучение. Религиозное воспитание начинается с приобщения младенца к церкви христианской таинством крещения. В некоторых государствах Германии родители обязываются положительным законом к немедленному крещению детей своих и, в случае уклонения, понуждаются к тому. В Пруссии действовало издавна такое правило, что если отец оставляет ребенка 6 недель без крещения, к ребенку может быть назначен опекун (см. Richter, Kirchenrecht. § 238). Правило это отменено в 1874 году новым законом о браках.
   В первоначальном периоде воспитания преобладает, без сомнения, участие матери, и трудно представить себе, чтобы права отца могли быть в чем-либо нарушены этой деятельностью матери и чтобы закону пристойно было вмешиваться во взаимные отношения супругов по поводу сего воспитания. Однако прусский закон, столь обильный определениями, коснулся и этого предмета, постановив, что отец ранее 4-летнего возраста не имеет права отнимать ребенка от матери (nicht entzoqen werden. Pr. Ldr. II, 1, 70-73). При разлучении или расторжении брака возникает вопрос о детях: у кого из супругов они остаются, кто из супругов имеет право на воспитание детей? Вопрос этот разрешается судом в самом приговоре о расторжении брака. Дети поручаются обыкновенно невинному супругу, причем виновный обязуется участвовать в доставлении средств на воспитание их. Допускается, впрочем, взаимное соглашение о сем между супругами: или разделение детей, соответственно полу, между отцом и матерью, или, когда оба супруга ненадежны, дети поручаются опекунскому надзору. Прусский и австрийский законы дозволяют матери во всяком случае удерживать при себе малолетних детей до положенного возраста (Pr. Ldr. II, 2, § 93-96; Oest. Ges. § 142; Code civ. 302-304).
   Спорные вопросы о том, кому из родителей принадлежит право на детей, могут возникать в таком случае, когда родители живут розно или когда брачный союз родителей расторгается. Законодательства скудны определительными постановлениями на эти случаи. Когда родители живут розно, судебная практика дает, по общему началу, отцу преимущественное право на детей; но уже римский закон, императорской эпохи, допускал возможность отдавать детей матери, когда отец дурного поведения, ob nequitiam patris. И практика иностранных судов допускает из общего правила многочисленные исключения, руководствуясь заботой о пользе детей. Детей отдают матери не только по поводу неблагонадежности отца, но и по другим соображениям, напр. по малолетству детей, требующему материнского ухода, или полу, требующему женского воспитания, по болезненному сложению детей; принимается в соображение, кто из родителей, по состоянию своему и по роду занятий, имеет более средств и возможности заняться воспитанием детей и т.п.
   На случай развода главным руководством для судебной практики служили издревле два постановления римского права. В одном сказано, что не следует разделять детей между разделенными супругами исключительно по полу, но судья должен в каждом данном случае рассудить, у отца или матери дети должны оставаться и воспитываться. Другое постановление (117 Новеллы) следующее. Когда дошло до развода между супругами, то рожденные от брака дети никоим образом не должны терпеть ущерба от расторжения брака, но призываются к наследству после родителей, и без сомнения должны получать свое содержание из средств отца. Если повод к разлучению подан со стороны отца, и притом мать не вступит во второй брак, то пусть дети воспитываются у матери, а за издержки воспитания отвечает отец. Если же брак расторгнут по вине матери, то пусть дети остаются и воспитываются у отца. Если случится, что отец имеет мало средств, а мать богата, тогда пусть дети, скудные своими средствами, остаются и воспитываются у матери. Как богатые дети принуждаются доставлять содержание бедной матери, так точно справедливость требует, чтобы и мать богатая детей содержала. Из этих постановлений следует, что дети вообще предоставляются невинному супругу, что средства для воспитания детей повинен давать отец или вообще тот из родителей, кто наиболее состоятелен, и, наконец, что в сомнительных обстоятельствах вопрос о том, кому отдать детей, решается судьей по соображении с пользой детей и с характером и обязанностями родителей.
   Из этого постановления истекают главным образом и права новейших законодательств. Если есть соглашение между супругами при разводе относительно детей, то участь их определяется этим соглашением; а когда его нет, необходимы указания закона.
   По прусскому закону, воспитание детей предоставляется, в случае развода, невинной стороне; а когда обе стороны невинны, дети отдаются матери до 4-летнего возраста, потом переходят к отцу. Издержки падают на отца, разве бы оказалось, что он без средств, а средства есть у матери. Но и мать при отце не освобождается от участия в расходах. В австрийском законе есть подобное же постановление. По французскому закону, дети отдаются тому из супругов, по чьему иску состоялся развод; но суд может, по заявлению родственников или прокурора, распорядиться и иначе, если то нужно для пользы детей, т.е. может поручить их на попечение другому супругу или отдать на руки третьему лицу. Во всяком случае родители не лишаются права видеть детей, наблюдать за их воспитанием и не устраняются от обязанности доставлять средства на воспитание их, глядя по состоянию каждого. (См. о сем ст. Гейнцерлинга в Arch. civ. Pr. 1872 г.)
   Новые законы нынешнего столетия отличаются стремлением к религиозной терпимости и к уравнению вероисповеданий свободой совести. Но это стремление впадает нередко в крайность и вместо обеспечения свободы совести вводит ее ограничения. Это видно в особенности в законах относительно воспитания детей. Так, австрийский закон 1868 года устанавливает общим правилом, что незаконные дети должны принадлежать к вероисповеданию матери; до 7-летнего возраста от родителей зависит воспитывать детей в том или ином вероисповедании; но от 7 до 14 лет дети должны оставаться в той вере, в которой были до 7-летнего возраста: в течение этого времени, стало быть, напр., еврейское дитя, даже с согласия родителей или опекунов, не может быть окрещено.
   Родительское право подвергается наибольшему ограничению в смешанных браках между лицами разных исповеданий, когда решается трудный вопрос о том, в чьей вере -- в вере отца или матери -- должны быть воспитаны дети. Этот вопрос получил особенную важность в Пруссии для браков между католиками и лютеранами, ибо католическая церковь, отрицая законность евангелического исповедания, требовала безусловно, чтобы рожденные от сих браков дети воспитывались в католической вере. От сего происходило стеснение совести отца или матери; между супругами возбуждалось разномыслие к нарушению семейного мира и для решения потребовалось вмешательство гражданского закона. В Германии вошло в обычай при самом заключении смешанных браков определять взаимным договором, в чьей вере дети должны быть воспитаны; а когда особого договора не было, спорный вопрос решался в разных местах розно: религиозное воспитание детей предоставлялось усмотрению отца, как главы семейства, или принималось за правило, что сыновья следуют отцовской, дочери -- материнской вере (religio sequitur sexum). Фридрих II придал этому правилу обязательную силу для Пруссии (Pr. Ldr. П. 2, § 76) на случай разногласия родителей, но в большей части германских государств оно изменено, и воле отца дается сила решительная. В 1803 году это правило изменено по воле короля, находившего нравственное неудобство в разноверии детей одного и того же дома. Положено, что дети должны быть воспитаны в вере отца. При жизни обоих родителей допускается между ними соглашение в противоположном смысле. Но по смерти одного из родителей законное правило соблюдается безусловно. По достижении 14 лет всякий волен избирать себе веру, какую хочет. Во Франции решительная воля отца выводится из 1388 ст. гражданского кодекса. Вместе с тем новые законодательства не допускают заранее составленных договоров о сем предмете и признают их необязательными для супругов, буде впоследствии возникает разногласие. Предполагается, что все такие договоры несвободны и составляются под влиянием минутных впечатлений, либо стороннего клерикального внушения, и не могут связывать совесть договорившихся сторон, ибо предмет договора есть вера, личное чувство, не подлежащее договорному определению. В Австрии, до последних преобразований, гражданский закон по сему предмету согласовался с требованием господствующей церкви, чтобы дети воспитываемы были в вере супруга католика.
   Воспитание ребенка, по мере его возрастания, должно служить приготовлением его к определенной деятельности или к особенному званию, и потому отец, без сомнения, имеет право заранее избирать для детей своих род будущей деятельности и давать им соответствующее образование и направление; но, с другой стороны, выбор деятельности и звания есть дело личной воли, и по этому предмету возможны противоречия и столкновения между родителями и детьми. К разрешению подобных столкновений один только прусский закон (Ldr. П. 2, § 112) постановляет, что на случай непреодолимого отвращения сына от того рода деятельности, к которой отец принуждает его, разноречие отца с сыном разрешается опекунским судом при участии родственников и учителя.
   Родительское право воспитания в некоторых германских государствах ограничивается законом обязательного обучения, в силу коего родители безусловно обязаны детей своих, по достижении положенного возраста (6-12 лет), посылать в школы, содержимые на счет общин и государства.
   За нарушение положены штрафы, а в иных случаях закон угрожает родителям и тюремным заключением. Всего строже применяется этот закон в Пруссии, где обязательность первоначальной школы установлена была первоначально для церковных целей, т.е. в интересах протестантизма, а в последнее время на строгом применении этого начала настаивает, при помощи либеральной партии, государственная власть, дабы воспользоваться школой как орудием в борьбе с римско-католической и клерикальной партией.
   Вопрос об обязательности начального обучения -- один из модных вопросов нашего времени, и либеральная партия требует повсюду, вместе с полной секуляризацией школы, и обязательности обучения в новой школе. Но повсюду здравый смысл народа борется как с тем, так и с другим направлением. Благодаря этому отпору, закон о всеобщей обязательности обучения не прошел в 1874 году ни в Италии, где министерство настаивало на принятии его с большой горячностью, ни в Англии (Парл. засед. 30 июня).
   2. Для воспитательных целей отец имеет над детьми своими право надзора, в силу коего может требовать, чтобы дети от него не отлучались, и право исправления, в силу коего может подвергать детей наказаниям. Трудно определить, до каких именно пределов может простираться в этом отношении власть отца, и нельзя не опасаться, что целое нравственное отношение детей к родителям изменило бы свой вид, и чувство взаимного благоволения было бы нарушено, когда бы закон взялся за анализ и определение прав родительских, относительно к детям и прав детских, относительно к родителям. Могут быть, однако, случаи, в коих для ограждения личности детей от чрезмерного и произвольного стеснения необходимо постановить законное правило и открыть путь вмешательству или содействию правительственной власти. Наибольшей определительностью по сему предмету отличается французский закон. Сын не может самовольно оставить дом родительский и в противном случае возвращается к отцу силой; исключение допускается только для поступающих охотой в военную службу, и то в 20-летнем возрасте. Для наказания детей отец имеет право действовать через правительство. По одному требованию отца, президент суда приказывает подвергнуть сына или дочь его тюремному заключению сроком не более как на один месяц; но эта мера применяется лишь к детям, не достигшим 16-летнего возраста и не имеющим своего отдельного имущества и звания, и к детям, не имеющим мачехи; в противном случае отец должен действовать путем жалобы, с указанием причин, и просьба его подлежит обсуждению с участием прокурора, причем срок заключения может быть увеличен до 6 месяцев. Мать во всяком случае может действовать только последним способом и теряет вовсе право просить о наказании детей, если у них есть отчим. Детям дается право жалобы на распоряжение, но не иначе как по приведении его в действие (Code civ. 374-383).
   В новом мире родительская власть, по свойству своему, не может быть пожизненным правом отца: хотя нравственное отношение любви и почтения между родителями и детьми не имеет предела во времени, но юридическое свойство власти продолжается в сем отношении лишь дотоле, пока дети нуждаются в опоре, защите и замене или дополнении своей юридической личности. Как ни просто и естественно это предположение, как ни согласуется оно с новой идеей родительской власти, однако же нельзя сказать, чтобы оно достаточно выяснилось в законе и в практике. Причиной тому отчасти само свойство семейного отношения, в котором не всегда удобно отделить юридическую сторону от нравственной посредством одностороннего юридического анализа, а отчасти -- продолжающееся доныне действие начал римского права, которым на Западе подчиняются иногда невольно и наука и практика в истолковании и применении учреждений, заимствовавших основной свой образ из римского права. В строгом смысле надлежало бы признать, что родительская власть юридически прекращается со вступлением детей в совершеннолетие; но, не довольствуясь этим началом и следуя народному обычаю, некоторые законодательства (напр., прусское, виртембергское, баварское), кроме совершеннолетия или независимо от него, объявляют детей свободными от родительской власти тогда, когда они материально отделились от родительского дома, приобретя себе хозяйство и способы содержания, которые ставят их в независимое положение. Иные законодательства (напр., австрийское) полагают, кроме совершеннолетия, самостоятельным поводом к прекращению родительской власти отделение сына на свое хозяйство, с согласия отца. В чем именно видны признаки такого независимого положения (gesonderter Haushalt) и может ли дочь установить его себе, помимо замужества, для освобождения из-под власти, о сем на практике допускается еще довольно разноречия. Это разноречие и понятно в таком предмете, в котором закон, отринув строгие формы юридического формализма, не успел еще выработать руководящие начала достаточно твердые и ясные. Относительно дочерей все согласны в том, что, вступая в брак и под новую власть и защиту (mundium) мужа, они освобождаются из-под родительской власти безусловно; то же разумеется и о сьше, вступающем в брак, когда он основывает свой дом и свое отдельное хозяйство; предполагается, что родители, когда согласились на брак сына, считают его способным управлять собой и своим имуществом. Римская форма эмансипации, потеряв вовсе строгое юридическое значение, удержала, однако же, в некоторых новейших законодательствах свое название, не совсем точно прилагаемое к тем случаям, в коих родительскому авторитету предоставляется добровольным актом признавать детей своих и ранее совершеннолетия достаточно созревшими для самостоятельной деятельности и свободными от родительской власти. Но, с другой стороны, многие из германских законодательств предоставляют отцу право -- заявлением пред подлежащей властью останавливать для сына действие и полного совершеннолетия, по законным причинам.
   

§ 21
Отношения родителей к детям по имуществу. -- Право детей на содержание и на выдел. -- Право родителей на детское имущество. -- Отдельное детское имение по римскому праву и по новым германским законодательствам.

   Отношения родителей к детям по имуществу. По духу законодательств Западной Европы, между родителями и детьми нет в отношениях по имуществу той взаимности, которая является в подобных отношениях супругов; разве одно право на содержание (alimenta) можно признать взаимным между родителями и детьми. Все прочие права по имуществу представляются односторонними, преимущественно в пользу родителей, на детское имущество. Право детей на родительское имущество открывается только в наследстве, по смерти родителей. При жизни родителей в немногих только случаях, и лишь некоторые законодательства предоставляют детям право на часть имения. Таков именно случай, когда, при вступлении одного из родителей во второй брак, детям от первого брака предоставляется право на выдел следующей им части из родительского имения (Abschichtung, Abfindung. Pr. Ldr. II. 2, § 368-377). В других случаях сыновьям, когда они начинают жить отдельно от родителей на своем хозяйстве, предоставляется требовать от родителей, или даже от деда и бабки, необходимого вспоможения на первое обзаведение, но размер сего вспоможения зависит исключительно от усмотрения родителей (Pr. Ldr. П. 2, § 232-248). Австрийский закон допускает такое требование только по случаю вступления в брак сына или внука (Ges.b. 1220-1231).
   Гораздо подробнее и определительнее законы о праве родителей на имущество детей. Все эти законы более или менее ведут свое начало от римского права и встречаются в законодательствах, на римском праве основанных. В Риме, по старому праву, все отношения членов дома по имуществу сводились к единству имения в лице отца и домохозяина. Он в силу своей власти (potestas) считался единственным господином всего имущества. Дети служили ему так же, как и рабы, орудиями приобретения. Всякие действия детей, служащие к приобретению, обращались в пользу отца; но обязательства, заключенные детьми, упадали на ответственность отца только при особых условиях: когда обязательство заключено было к выгоде отца или имения (actio de in rem verso) или когда отец дал свое согласие на сделку (actio quod jussu, de peculio, tributoria). Нередко возрастный сын получал от отца в бессрочное управление часть отцовского имущества, с правом на распоряжения, которые и для отца становились обязательными. Это владение, под названием peculium, было первоначальным видом отдельного, хотя и несамостоятельного, детского права на имущество при родителе. По строгости римского права, невозможным почиталось дарение сыну отдельного имущества в полную собственность. Затем появился, также в виде исключения, другой вид отдельного детского имущества -- служебное, приобретенное на службе военной или гражданской (castrense et quasi castrense peculium): этим приобретением сын мог уже обладать на полном праве. Наконец, в позднейшую эпоху римского права, когда первоначальная идея единства собственности в сем подверглась уже значительному изменению, появилась новая форма сыновнего права на имущество, благоприобретенное им, помимо отца, от матери и от других лиц (bona materna, bona adventitia, extrinsecus advenientia); однако и в этой собственности сыновней отец удерживал еще за собой право пожизненного пользования и управления. Эти-то исторические формы детского имущества перенесены были из римского права в науку и в законодательства Западной Европы; даже и ныне, несмотря на коренное отличие в основной идее родительской власти, не допускающее в действительной жизни формы владения, подобной древнему римскому peculium, некоторые германские ученые продолжают прилагать этот термин к правам детей на имущество при жизни родителей. Во всяком случае римская форма -- bona adventitia -- послужила для западных законодательств основной формой, к которой сводятся детские права на отдельное имущество, относительно родителей. Так, напр., прусский закон (Ldr. П. 2, § 148-155) подробно означает виды так называемого вольного имущества (freies Vermögen), на которое детям при родителях предоставляется отдельное и полное право, не стесняемое общим законом родительского пользования. Сюда принадлежат: 1. Приобретенное своим трудом и промыслом; 2. Нажитое на службе военной и гражданской; 3. Полученное в награду, в дар за услугу и в отказ по завещанию; 4. Подаренное на особом условии отдельного от родителей пользования. По французскому закону, только имущества первого и последнего из означенных разрядов отдаются в полное распоряжение детей как отдельная их собственность, а все остальные подчинены общему закону родительского пользования; но само пользование продолжается для родителей не пожизненно, но лишь до вступления детей в 18-летний возраст. Оно принадлежит только законным родителям; одному отцу при матери, или матери, когда она вдова, и отнимается у матери, когда она вступит во второй брак, у отца же в подобном случае оставляется. Это право, по толкованию французских юристов, дается родителям в пособие при воспитании детей и в возмездие за попечения о детях (Code civ. 384-387). Всего более отклоняется по сему предмету от римского образца австрийское законодательство. Покуда дети состоят еще под властью родителей, всякое отдельное, достающееся детям, имущество переходит в управление родителям; но родители обязаны отчетностью в доходах и прибылях сверх издержек на воспитание детей, и могут обращать этот излишек в свою пользу только тогда, когда он незначителен или когда имущество дошло к детям под особым условием родительского пользования (Oest. Ges. b. 149-151).
   

§ 22
Родительская власть по русскому закону. -- Право и обязанность воспитывать детей в том или другом вероисповедании. -- Право воспитания и наказания. -- Распоряжение личностью детей. -- Случаи, в коих требуется родительское согласие. -- Следование детей в ссылку за родителями. -- Прекращение и ограничение родительской власти.

   Родительская власть есть власть отца и матери, поколику воля того и другого не разноречит; в противном случае главным державцем является муж, как глава жены и дома. Когда нет в живых отца, власть принадлежит одной матери; она же, по общему закону, имеет в таком случае право на опеку над детьми, а по Литовскому статуту (для Черниговской и Полтавской губ. Зак. Гр., ст. 232, 264) исправляет опеку вместе со старшими родственниками малолетних или даже с опекунами из посторонних; но дети не должны быть разлучаемы с ней -- сыновья до отдачи в училище, а дочери до замужества. Место жительства детей полагается при родителях (ср. Пол. о вид. на жительство, 3 июля 1894 г., ст. 10, 11), следовательно, родители вообще имеют право требовать к себе малолетних детей своих от постороннего лица (ср. Касс. реш. 1876 г., No 199).
   С заграничными азиатцами, женившимися на русских лютеранках (или магометанках), при выезде из России на родину, дети не должны быть отпускаемы. Зак. Гражд. 88, 96.
   А) В нашем законе нет никаких постановлений о том, как дети должны быть распределяемы между супругами в случае расторжения брака или кому из супругов предоставляется преимущественное права на воспитание детей. Духовные суды обыкновенно уклоняются от определений по этому предмету, относя его к ведению гражданского правительства, а гражданский суд не имеет никакого руководства в положительном законе. Кажется, однако, что и наши суды могли бы, в недостатке закона и за силой 1 и 10 ст. Уст. Гр. Суд., принимать к руководству вышеизложенное в § 20 правило римского закона.
   По делу Лопухиных 1810 года, о несогласиях между супругами, предполагалось определить в Госуд. Совете, при ком оставить детей между разъехавшимися супругами. Состоялась Высочайшая резолюция: оставить дело сие, как семейственное и к правительству не принадлежащее, без всякого дальнейшего движения.
   Для римско-католич. консисторий постановлено в 1873 году (П. С. З. 52150), что в самом начале производства по делам о разлучении супругов они постановляют, кто из родителей должен содержать детей во время производства, а при самом решении дела означают, кому из супругов надлежит воспитывать всех или некоторых прижитых в браке детей, и до какого возраста, и кто должен нести издержки на содержание и воспитание сих детей. Определение же суммы сих издержек, буде между родителями нет о сем согласия, и вообще дела по имуществу между разлученными супругами подлежат ведению светского суда.
   Б) В наших законах нет постановления, кто из супругов имеет преимущественное право на воспитание при себе детей, когда супруги живут розно; закон не предвидит и юридической возможности такого разлучения. В этом отсутствии определения нельзя не признать недостаток нашего законодательства, так как отдельное жительство супругов есть явление весьма обыкновенное, которое не должно быть оставляемо без внимания законом, так как вследствие его возникают немаловажные вопросы, требующие положительного разрешения. Правда, муж может требовать, чтобы жена жила с ним вместе, но в большей части случаев он сам не желает этого, и никакой закон -- в том числе и наш -- не берет на себя принуждать супругов к совместному жительству безусловно, т.е. независимо от иска и требования, силой государственной власти. Если же это так, то чем разрешить, в недостатке законодательных определений, пререкания о праве на детей, возникающие между мужем и женой? Если признать, как обыкновенно решается до сих пор, что муж имеет безусловное право держать при себе и воспитывать детей своих, в силу неограниченной власти мужа и отца в семействе, то, с другой стороны, нельзя упустить из виду, что сам закон, предполагая эту власть, предполагает в то же время совместное жительство родителей; следовательно, безусловное обращение детей к отцу вопреки желанию матери, отдельно от него живущей, все-таки не отвечало бы законному предположению, выходило бы из меры законной. Муж, -- хотя бы жена самовольно оставила его, -- не желает сам совместного с ней жительства, но желает взять от нее к себе малолетних детей. В этом виде едва ли есть законное основание удовлетворить его требование: в этом виде требование его будет незаконно и несогласно с нравственными основами брака, как их предполагает наше законодательство. (Подобное дело супругов Завадских разрешено в 1873 г. 2 Общ. Собр. Сен. в пользу мужа). Если муж не доверяет жене, если обвиняет ее в пороках, в дурном поведении, то пороки и дурное поведение не дают ему (равно как и жене в противоположном случае) ни законного, ни нравственного права отринуть жену, с которой он вступил в брачное сожительство на целую жизнь. Если же ее поведение дошло до таких явлений, которые дают законный повод просить о разводе, то от него зависит просить о том. Вот еще пример. Иван, вступив в брак со вдовой, взял с ней сыновей от первого ее брака и потом прижил с ней своих детей. Когда пасынки выросли, отчим не взлюбил их или считает их негодными детьми и тяготится совместной с ними жизнью. Он предлагает жене оставить их, если хочет жить с ним вместе, в противном же случае угрожает переехать на другую квартиру и всех своих детей, с ней прижитых, взять с собой. В этом случае думаю, что требование мужней власти будет также не законное, а произвольное и насильственное, и он не вправе отринуть жену и отнять у нее общих детей за то, что она своих детей отринуть не хочет.
   Но все эти и подобные решения возникающих вопросов могут быть достаточны разве только для защиты и поддержания существующего фактического состояния, но недостаточны, когда требуется определить нормальное законное состояние. В первом из приведенных мной примеров, когда дети находятся при матери, отдельно живущей, требование отца взять детей у матери может быть отринуто, так как оно не соответствует предположению закона. Но вопрос усложняется, когда, напр., дети находятся при отце, живущем отдельно от матери, и мать требует взять их от отца. Если сама она, самовольно оставив мужа, не желает к нему возвратиться, ее требование также должно быть отринуто, как не имеющее законной основы. Но если она согласна на это, но муж не согласен принять ее, -- как быть в таком случае? Водворить жену у мужа вопреки его воле невозможно, да и несоответственно было бы с желанием самой жены (предполагающим согласие мужа жить с ней вместе), а когда это невозможно, то как решить вопрос о детях? Нет прямого основания оставить их у одного отца с устранением матери, и нет прямого основания взять их у отца и передать одной матери.
   Наш закон допускает в некоторых случаях расторжение брака, но и на эти случаи не определяет, как поступать с детьми и кому из бывших супругов отдавать их на воспитание, или как распределять их между бывшими супругами.
   В) Закон не лишает родительской власти и незаконных родителей (ср. § 19), но нельзя не признать, что в этом случае наш закон имеет в виду только фактическую, естественную связь родителей с детьми, не давая этой связи полной юридической санкции. И потому сущность и полнота родительской власти в этом случае может зависеть от фактических же условий; напр., от того, кем воспитан ребенок, кто имел о нем попечение, при ком он жил постоянно (при матери или при постороннем благодетеле), с кем образовалась у него связь постоянного покровительства и к кому его самого тянет в силу этой связи. Если мать сама оставила ребенка или не имела о нем никакого попечения, то несправедливо допустить с ее стороны безусловную претензию на власть над ним впоследствии, когда он вырос на руках и попечении у постороннего благодетеля. Таков был случай по делу Гристоп и Фроловой, незаконнорожденной. Мать ее предоставила ее в младенчестве на попечение супругам Гристоп, которые воспитали ее и обеспечили капиталом в 10.000 р. Завещая ей эти деньги, жена Гристопа возложила на мужа обязанность заботиться об ее образовании и употреблять на то проценты с капитала. Тогда, по смерти жены Гристоп, мать Фролова объявила претензию на дочь свою и требовала ее к себе от опекуна ее Фролова. Сенат признал законной эту претензию, как право матери; но Госуд. Сов. (17 ноября 1869 г.) нашел, по обстоятельствам дела, что Гристопы заменили для малолетней самых попечительных родителей, и что удовлетворить претензию ее матери значило бы нарушить завещание благодетельницы ребенка, в котором выражается забота о судьбе чужого дитя, оставленного во время бедности родителями.
   В Юридич. Вестн. 1873 г., No 5 напечатано решение Московской Судебной палаты, коим подтверждается естественное личное право матери на незаконнорожденного ребенка, которого она может и отыскивать из чужих рук.
   Дети законные следуют состоянию родителя. Лишение прав состояния не распространяется на детей прижитых, т.е. рожденных уже или зачатых прежде осуждения (исполнения приговора) IX. 71 Уст. ссыльн. Изд., 1890 г., ст. 416. Право состояния может изменяться с возвышением и отличием по службе, и дети следуют высшему состоянию отца, приобретенному службой, по общему правилу, только тогда, когда они в сем состоянии родились. Исключения из сего правила см. в т. IX ст. 40-42, 75, прим.
   См. еще о сообщении прав состояния по рождению IX. 501, 506, 541, 547, 710, 1015. Учр. Суд. Уст. 242. В 993 ст. IX т. указан случай, в коем дети евреев, и законные, могут быть причисляемы к семействам матерей.
   Вопрос о том, в чьей вере должны быть воспитаны дети от смешанных браков, разрешается у нас гражданским законом. Если один из родителей православный, то дети обоего пола должны быть воспитаны в православной вере, в чем от стороны неправославной отбирается подписка пред совершением брака (Зак. Гр. 67. Уст. Пред. Преет. Изд. 1890 г., ст. 74). Правило это существует у нас с 1721 года, когда браки с иноверцами в первый раз, на сем условии, разрешены были Св. Синодом, но оно получило силу общего закона не ранее 1832 года. До тех пор в западных и белорусских губерниях принято было (с 1768 года) такое правило, что в смешанных браках сыновья должны быть воспитаны в отцовской, а дочери в материнской вере; дворянству же предоставлялось заключать особые о сем условия в брачных договорах (прим. к 67 ст.). Родители, которые, вопреки обязательству, стали бы крестить и воспитывать детей по обрядам неправославного исповедания, присуждаются, по уголовному закону (Улож. 190), к тюремному заключению, а дети отдаются на воспитание православным родственникам или опекунам (см. еще 188 ст. Улож. О детях родителей, отступивших от православия).
   Этот закон сохраняет силу свою вполне, ибо он имеет великую важность и церковную и государственную. В церковном отношении важен он потому, что охраняет мир в семействах, предупреждая давление неправославной стороны в браке на православную сознанием законности крещения детей в православную веру. В государственном отношении важен потому, что, охраняя православие грядущих поколений, охраняет вместе с тем в них и сознание принадлежности к русской семье, соединенное с православием. Те, кои возражают против сего закона во имя свободы, забывают, во-1-х, что в сем случае дело идет не о сознательной свободе самих новорожденных детей, но о свободе родителей приводить детей в ту или другую церковь; во-2-х, что в инославных исповеданиях не только нет терпимости относительно православия, но нет даже равнодушия, а есть несомненный фанатизм латинизации и германизации, к коим ни русская церковь ни русское государство не могут относиться равнодушно, следовательно, оставить в смешанных браках свободу окрещения младенцев в ту или иную веру -- значит предоставить детей свободе латинской и лютеранской пропаганды. Таков и быв результат исторгнутого у русского правительства в 1865 году административным путем секретного для прибалтийских губерний разрешения не требовать в смешанных браках подписок, установленных 67 ст. Результатом было почти поголовное обращение в лютеранство детей, рождавшихся в смешанных браках, и полное господство лютеранской пропаганды: в особенности в крестьянских семействах у подвластных дворянству и пасторству число обращенных в лютеранство считалось десятками тысяч. К счастью, административное это распоряжение утратило свою силу в 1885 году, и действие общего закона восстановлено для прибалтийских губерний. Отмена этого гражданского закона оказывается и логически невозможной, доколе существует у нас церковная форма брака, ибо, по закону церковному, смешанные браки и дозволяются и венчаются церковью не иначе как с обязательством воспитывать детей в православной вере.
   Наряду с этим общим законом существует особенное правило для Финляндии: детей, рождающихся от смешанных браков, когда одна сторона православная, между коренными жителями края, воспитывать в вере отца, не допуская о сем особенных договоров (68). Относительно воспитания детей от смешанных браков между лицами разных инославных исповеданий нет общего правила в гражданских законах. Только для присоединенных губерний северо-западного и юго-западного края постановлено, что таковые дети должны быть воспитаны -- сыновья в вере отца, дочери в вере матери, если не было особых договоров (75).
   Незаконнорожденные младенцы и подкидыши, в прибалтийских губерниях, должны быть крещены в том исповедании, к какому принадлежат лица, имеющие об них попечение, т.е. или мать, или воспитатель подкидыша, -- разве бы отец иного исповедания взял ребенка к себе; в прочих же частях империи младенцы, коих родители неизвестны, должны быть крещены в православии, -- разве бы мать незаконнорожденного, при неизвестности отца, будучи лютеранкой, пожелала крестить его в лютеранство. Уст. Ин. Исп. 698 по Прод. 1890 г. При браках лютеран с магометанами и евреями от нехристианской стороны берется подписка, что дети должны быть воспитаны в лютеранской вере, или буде обе стороны пожелают, в православной. Уст. Ин. Исп. 210.
   Если жена нехристианка примет крещение, и брак ее с мужем нехристианином остается в силе, то имеющие родиться дети должны быть воспитаны в православной вере (Гр. 80). Относительно иудейских браков то же правило, если один из супругов примет православную веру (81).
   Относительно обязанности родительской приводить детей ко св. крещению есть правило в Уставе Ин. Испов., ст. 153, 154, 694, 695: младенцы у родителей лютеран должны быть крещены не позднее шести недель по рождении. В противном случае, если нет уважительных причин промедления, консистория назначает особого попечителя, который обязан представить младенцев к св. купели.
   При принятии св. крещения евреями оно совершается и над малолетними их детьми моложе 7 лет; над одними девочками -- при крещении одной матери, над одними мальчиками -- при крещении одного отца. IX т. 695. Несовершеннолетние евреи могут быть присоединяемы к христианским вероисповеданиям и без согласия родителей, только с разрешения Министра Внутренних Дел. Уст. Ин. Исп. Прилож. к 76 ст. п. 3. Но правилами 1861 года (прилож. к 70 ст. прим. Уст. Пред. Преет, изд. 1890 г.) постановлено, что дети нехристиан вообще моложе 14 лет могут быть крещены лишь с письменного согласия родителей или опекунов; исключения допускаются лишь с разрешения Синода; но достигшие 14-летнего возраста могут креститься, не спрашивая согласия.
   Родителям предоставляется на волю воспитывать детей своих дома или отдавать в общественное заведение (Зак. Гр. 173) {До последних преобразований были у нас целые сословия и разряды, в коих дети, по закону, должны были поступать в ту же работу или в ту же службу, в которой отцы состояли; этим стеснялось родительское право воспитывать и обучать детей по своему избранию для того или другого рода деятельности. Все эти ограничения ныне уже не существуют.}, или же в случае невозможности воспитывать дома отдавать на воспитание другим частным лицам (Касс. реш. 1875 г., No 742).
   Для исправления родители могут употреблять домашние исправительные меры. При безуспешности они могут детей, не состоящих в государственной службе, за упорное неповиновение, развратную жизнь и другие явные пороки заключить в тюрьму, на срок от 2 до 4 месяцев. Такое требование родителей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (Гр. 165; Улож. 1592; Уст. Пред. Прест. изд. 1890 г., ст. 122). Это правило не ограничивается, по-видимому, несовершеннолетием детей (178). Напротив, от детей не принимается никакого иска на родителей в личных обидах (168). В Уставе благоустр. казенных селений (ст. 453) было постановлено, что крестьяне подвергают детей своих до 13-летнего возраста домашним исправительным наказаниям, не прибегая к посредству сельского и волостного управления.
   В 1868 году (No 555) Угол. Касс. Деп. разъяснил, что за отменой сов. судов родители должны, в случаях, указанных 165 ст. Гр. Зак., обращаться с жалобами на детей, по порядку подсудности, в суды общего порядка, а для сих судов, по выводу Сената, необязательно правило 166 ст. Гражд. Зак. (изд. 1857 г.), так как оно составляет лишь повторение 730 ст. 2 ч. XV т., которая отменена с изданием Судебных Уставов. Итак, по мнению Сената, выражение 1592 ст. Улож.: "без особого судебного рассмотрения" необязательно для новых судов, и родители должны, стало быть, доказывать в суде вину детей своих.
   Дети должны повиноваться родителям, но не против закона и совести (177, 169). Обречение детей родителями в монашество не имеет силы, т. IX. 347, п. 2. Ср. Улож. Наказ. 1586. Родители имеют право отдавать детей в учение на определенные сроки, но не могут отдавать их в наем без их согласия (2203. Ср. особые правила для сибирских обывателей и самоедов, т. II, изд. 1892 г., Полож. об иностр., ст. 38, прилож.).
   По Уставу рекр. (100, 133, 987-989), родители хорошего поведения и не раскольники (и даже одна мать, если нет отца) имели право в некоторых случаях выбирать, который из сыновей должен идти в рекруты, или назначить одного вместо другого. Усыновители не пользовались этим правом.
   По Уставу о воинской повинности (изд. 1886 г., ст. 45^18), лица, имеющие право по семейному положению на льготу первого или второго разряда, лишаются этого права, если они, по заявлению отца или матери, деда или бабки, не служат поддержкой семьи. Правило это не распространяется, однако же, на принявших христианскую веру; в сем случае закон справедливо не дает веры заявлениям родителей.
   В случае личной обиды, нанесенной несовершеннолетним детям, родители производят иск (Гр. 175, 663; Зак. Суд. Гражд. 25). Родители ищут и отвечают за малолетних детей в суде, когда дети не имеют особых опекунов (Зак. Суд. Гражд. 25; Уст. Гр. Суд. 19). Родители подвергаются и ответственности за вред и убыток от преступления или проступка малолетних, живущих при них детей, когда доказано, что малолетний действовал без разумения и что родители виновны в небрежении. От суда зависит положить взыскание на одного из родителей или на обоих вместе, хотя бы у малолетнего было и свое имение. Подобная ответственность установлена и за действия малолетних детей, не признанные проступком или преступлением. Зак. Гр. 653, 686.
   Решением Сената по делу Кудрявцева (Касс. реш. 1869 г., No 158) отменено решение суда, коим возложено было взыскание на отца за убыток от кражи, причиненной сьшом, за то, что отец вопреки 173 ст. Зак. Гражд. не смотрел за поведением сына и после побега сына из дому не заявил о сем полиции. Сенат рассудил, что приведенная статья не может служить основанием ответственности за действия неотделенных детей.
   Родительское согласие на брак детей требуется безусловно, даже без отношения к совершеннолетию детей. За вступление в брак без согласия родителей дети по жалобе родителей присуждаются к тюремному заключению и лишаются наследства в имении родителей, если не прощены ими (Ул. о нак. 1566). Подробнее изложены правила о родительском согласии на брак для лютеран в Уст. Иностр. Исповед. (201-203). Лишь о несовершеннолетних сказано, что они не могут вступать в брак без согласия родителей, т.е. отца -- при жизни обоих родителей; матери, если нет налицо отца. Когда дети совершеннолетние, воля родительская имеет лишь отрицательную и притом условную силу. Родители могут запретить брак сыну в объявлении присутственному месту, но не иначе как по одной из восьми причин, означенных в законе.
   Несовершеннолетние дети не могут наниматься вообще без согласия родителей (Зак. Гр. 2202; Уст. о Промышл., изд. 1893 г., ст. 472).
   Родительское согласие требуется при увольнении из общества городского и сельского и перечислении в другое. IX т. 550, п. 3. Общее пол. крест. 130, п. 5.
   Родители могут, на случай смерти, назначить опекунов к своим детям, хотя бы с сим не соединялось назначение имущества (Гр. 227). Родители могут быть свидетелями против детей, а дети против родителей не могут (Зак. Суд. Гражд. 192, п. 3; Уст. Суд. Гр. 84, п. 3, 371, п. 3). За непочтение одаренных детей к родителям, родители могут требовать возвращения дара (Зак. Гр. ст. 974), причем от родителей, как толкует Сенат на основании 166 ст. (по изд. 1857 г.) (Общ. Собр. Сен. 1867 г. по делу Степановской), не требуется и доказательств непочтения.
   Личная власть родительская прекращается единственно смертью или лишением прав состояния. Но в последнем случае супруг или супруга, отправляясь с осужденным, может взять с собой детей до положенного возраста (Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 259). Возраст сей был определен для детей мужского пола до 5 лет, а женского пола до -- 10 лет; это правило осталось в силе только для евреев: женам ссылаемых в Сибирь евреев разрешено брать с собой детей только до означенного возраста; что же касается всех других классов населения, то, по силе правил 1862 года о порядке следования семейств за лицами, подлежащими ссылке по суду, переселению или удалению по приговорам обществ и административным порядком, и дополнительного указа 1869 года (П. С. З. No 46896), дети свыше 14 лет могут следовать или не следовать за родителями, по желанию. Дети моложе 14 лет следуют за родителями по желанию их, если невинный супруг последовал за виновным; в противном случае дети остаются при том из родителей, кто остался; если же в живых один только виновный, или супруги оба виновны, то дети остаются на месте, под опекой, разве бы губернатор признал для детей полезнее следовать за родителями. Грудные младенцы остаются при матерях. Дети, воспитываемые на казенном содержании в заведениях, не могут быть требуемы родителями для следования за ними (Уст. Ссыльн. изд. 1890 г., ст. 257-263) {В Уставе о колониях (ст. 468 по Прод. 1868 г.) есть правило, освобождающее семью от обязанности следовать за колонистом, переселяемым по распоряжению общества за развратное поведение.}. Когда жена последует в ссылку за мужем, лишенным прав состояния, брак остается в силе. Остается ли и родительская власть отца, если дети за ним следуют при матери, о сем закон умалчивает.
   Если, по смерти виновного супруга или по расторжении брака в месте ссылки, невинный супруг пожелает возвратиться из места ссылки в Россию, то может брать с собой по своей воле детей ниже 14 лет. Дети, взятые в ссылку, могут возвращаться и сами по себе, без разрешения родителей, если достигли 17-летнего возраста (Там же, ст. 408).
   Если личная власть родительская не прекращается и с совершеннолетием детей, то с совершеннолетием принимает она иной вид. Сын получает способность к самостоятельным действиям, и только для некоторых из сих действий, как выше показано, должен испрашивать согласие родителей. Однако личная власть родителей и при жизни их ограничивается, когда дети поступают под иную власть, по природе своей не допускающую столкновения с родительской. Так, влияние родителей на воспитание ограничивается с поступлением детей в общественное училище. С определением детей в службу родитель не может уже непосредственно и во всей целости оказывать власть свою над ними. Он ограничен в праве заключать детей в тюрьму: предполагается, что теперь, когда над сыном есть особое по службе начальство, есть уже кому судить о его поведении. Предполагается, что сын, получая жалованье за службу, может и сам содержать себя, независимо от родителей. Со вступлением дочерей в замужество, дочь подчиняется действию неограниченной власти мужа (Гр. 179). Таким образом, власть родителей над сыном или дочерью ограничивается настолько, насколько сын или дочь приобретает самостоятельное гражданское положение в обществе: для дочери главное, почти одно средство приобрести такое положение -- замужество.
   а) Родительская власть по существу своему не может быть передаваема: она так неразрывно связана с личностью (в которой предполагается нравственное отношение, служащее основанием власти), что невозможно ей силой личной воли отделиться от лица, природой поставленного ее державцем, и перенестись на другое лицо. Без сомнения, родитель может, при жизни своей, поручить постороннему лицу надзор за воспитанием детей и вместе с тем временно и условно предоставить этому лицу долю своей родительской власти, но такое действие потому и возможно, что не передает власти родительской во всей ее целости, решительно и бесповоротно. На случай смерти своей родитель не может поставить за себя другое лицо отцом или матерью своего ребенка; закон предоставляет ему только указать того, кого он избирает своему ребенку опекуном, но поставить другое лицо, как стоит при жизни сам родитель, вне опеки, мимо законного надзора, родитель не может. Посему недействительно будет всякое распоряжение родителя, которым предоставляется стороннему то или другое право родительской власти, за пределами опеки; напр., когда бы родитель указал сыну не вступать в брак без согласия избранного им душеприказчика, такое условие не имело бы силы.
   б) В последние годы в литературе нашей высказывается мнение о необходимости правила для обязательного обучения крестьянских детей в школах. Но нельзя не заметить, что обязательность отсьшки детей в школу, в применении к физическим, климатическим и хозяйственным условиям нашего крестьянского быта и при известной бедности наших крестьян, была бы мерой, стеснительной до насилия, и в большей части случаев осталась бы мертвой буквой; тем не менее применение такого правила во многих случаях служило бы поводом к насилиям и злоупотреблениям и повело бы только к народному раздражению. Такое стеснение едва ли может быть уравновешено ожидаемым от него распространением грамотности в народе. Расчет на пользу от сей меры можно назвать гадательным, доколе не заведено еще повсюду школ: из заведенных многие существуют только по имени и продолжаются еще как в литературе, так и на практике пререкания по существенным вопросам о том, чему, как и по какому способу следует учить в народной школе.
   Опыт подтверждает, что нет никакой нужды приневоливать крестьян к отсылке детей в школу, если школа, по своему направлению и по способу обучения, пользуется их сочувствием и соответствует их здравому, впрочем, понятию о школе. Народ понимает школу не иначе как в связи с церковью: такую школу он любит и дорожит ей. Где только правильно установилась церковноприходская школа, где родители видят и слышат, как читают их дети и поют по-церковному, -- там школа не может вместить всех желающих поступить в нее.
   В нашем общем законе нет правил относительно обязательного обучения. Только в Лифляндии, положением о лифляндских крестьянах 1819 г., в § 516 (П. С. З. No 27735) введено следующее правило: каждый ребенок, кроме уволенных училищным начальством или не могущих ходить в школу по болезни, должен с десятилетнего возраста быть удерживаем в школе до тех пор, пока пастор признает его достаточно обученным; в противном случае за каждый пропущенный день родители, воспитатели или хозяева неявившегося в школу ребенка штрафуются, по донесению учителя, пятью копейками медной монеты в пользу их волостной кассы. От этого штрафа освобождаются лишь те родители, которые, по мнению пастора, могут дома дать нужное обучение и воспитание своим детям. В 1872 году, в разъяснение недоразумений, постановлено, что к числу освобождаемых принадлежат и те дети, которые, по воле своих родителей или опекунов, обучаются в других правительством дозволенных, а также и в местных греко-православных народных училищах (П. С. З. No 51164).
   26 января 1870 года утверждены министром народного просвещения правила для православных сельских училищ в Эстолатышском крае. По 11 пункту этих правил, дети с 10-летнего возраста должны быть непременно представлены в школу родителями, опекунами или хозяевами; в случае нарушения его без уважительной причины виновные платят 172 копейки за каждый день неявки ребенка в школу (см. "Голос" -- 1870 г., No 103). Правила эти во всяком случае не составляют закона, но содержат в себе обязанность и взыскание за неисполнение.
   

§ 23
Отношение родителей к детям по имуществу в русском законе. -- Раздельность. -- Родительское управление детским имением. -- Обязанность родителей содержать детей и право родителей требовать от детей содержания. -- Дети отделенные и неотделенные. -- Родительская власть по закону прибалтийских губерний.

   Как в брачном союзе русский закон устанавливает раздельность имуществ между супругами, так и в союзе родителей с детьми не допускает слияния или общения имуществ между теми и другими. При жизни тех и других как дети не имеют ни малейшего права на имущество родителей, так и родители не имеют ни малейшего права на имущество, которое отдельно принадлежит детям. В западных законодательствах родителям предоставляется вещное, гражданское право на имущество детей до известного времени. У нас нет ничего подобного, и всякое право, какое только могут иметь родители по имуществу, принадлежащему детям, до их совершеннолетия, есть не вещное право, а правительственное, принадлежит к области не гражданских, а общественных прав. Если при жизни родителей детям достанется имущество по наследству, дару или иному способу приобретения, в то время, когда и личность их почитается еще неспособной к самостоятельным юридическим действиям, то опека над сим имуществом принадлежит преимущественно отцу или матери (Гр. 180, 226, 229); но родитель становится здесь на одинаковых основаниях с посторонними лицами и точно так же, как сторонние лица, обязан отчетностью пред опекой; для утверждения его опекуном также нужно назначение от опеки (Гр. 260, 294). Родители за растрату детского имущества подвергаются высшей мере наказания, как за воровство-мошенничество (Ул. ст. 1590) {Об особом праве родителя-опекуна по поводу дворянских выборов упоминает т. IX, ст. 115.}. Только для Черниговской и Полтавской губерний остается в силе Литов. Ст. -- право отца на безотчетное управление имуществом, доставшимся малолетним его детям после матери или от посторонних лиц, до совершеннолетия сыновей или до замужества дочерей. Право это хотя отнесено к опекунским, но в сущности есть право пользования (Зак. Гр. 295). Закон подтверждает нравственную обязанность родителей давать несовершеннолетним детям пропитание, одежду и содержание, по своему состоянию, а по достижении возраста заботиться о самостоятельном устройстве их (Зак. Гр. 172, 174; Уст. Сод. под стр. изд. 1890 г., ст. 156); стало быть, эта обязанность простирается до отделения детей. С другой стороны, детей закон (З. Г. 194) обязывает, хотя бы они были совершенно отделены от родителей, если последние находятся в бедности, дряхлости или немощах, доставлять им пропитание и содержание по самую смерть. Первая обязанность не соединена с правом иска детей на родителей: это натуральное требование, а не юридическое. Никакое вмешательство в этом отношении судебной власти не может быть допускаемо (см. Сборн. Сен. реш. т. I, No 662). Иное дело -- административное вмешательство, примеры коего бывали, но эти случаи вне закона. С последней обязанностью (детей к родителям) соединено и право родителей принудить детей к доставлению содержания. Вследствие жалобы родителей на отказ в доставлении необходимых для жизни пособий дети их, буде имеют достаточные средства, подвергаются аресту не свыше 3 месяцев и обязываются к производству родителям соразмерного пособия (Уст. о наказ, нал. миров, суд. 143).
   Приведенной статьей заменена бывшая 2165 ст. Улож. о наказ., последовавшая брать в опеку имение детей за несоблюдение постановленного совестным судом приговора о мере пособия (Ср. еще Уст. Сел. Благоустр. 491).
   При жизни родителей дети не имеют никакого права на имение их, и даже в случае расточительной жизни родителей закон не предоставляет детям права просить об охранении имущества. Исключения из этого правила -- вне закона и принадлежат к кабинетной юстиции. Но если родители до смерти сохранили при себе имущество, не воспользовавшись правом отчуждения, то на случай смерти вправе свободно и неограниченно распорядиться в пользу посторонних только благоприобретенным; а родовое во всяком случае, если не продано при жизни родителями, должно принадлежать детям. Посему право лишить детей наследства принадлежит родителям только в благоприобретенном имуществе, и в этом отношении оно безусловно. Нельзя доказывать, что родители неосновательно или по ошибке миновали детей в завещательном распоряжении (querela inofficiosi testamenti): дети могут оспаривать завещание лишь настолько, насколько оно незаконно, а не потому, что оно неосновательно. Относительно лишения детей наследства в родовом имении возможен только один случай, и то не прямого, а косвенного действия родительской власти. Если сын или дочь вступили в брак без согласия или против решительного запрещения родителей, и со стороны родителей подана на это жалоба, то виновные, между прочим, лишаются права наследовать в имении того родителя, кого они оскорбили своим неповиновением. Однако этому родителю предоставляется впоследствии восстановить это право по своему усмотрению (Улож. о наказ. 1566) {В Литовском статуте (правило Черниговской и Полтавской губерний Зак. Гр. 167) исчислено 7 законных причин, по коим предоставляется родителям отречься от детей своих.}.
   Спорные дела у детей с родителями по имуществу разрешаются особым примирительным порядком в совестных судах, где они еще существуют в старой системе судоустройства (Зак. Суд. Гр. 744, 754). В новом судебном устройстве нет уже совестных судов, и дела детей с родителями производятся общим порядком.
   Когда сын пришел в совершеннолетие или дочь готова к замужеству, от воли родителей -- и только от их воли -- зависит назначить тому или другому при жизни соответствующую закону часть родового или соразмерную с желанием родителя часть благоприобретенного имущества. Это действие в отношении сыновей и дочерей незамужних называется выделом, относительно дочерей замужних или выходящих замуж -- назначением приданого. Совершением этого действия сын или дочь отделяются по имуществу от родителей, ибо осуществляют возможные права свои на имевшее открыться наследство в имении родителей. Осуществление это может быть или полное и совершенное, когда дети при жизни родителей получают уже все сполна, что им следовало бы получить в минуту смерти родителей, а также когда дети, получив выделенное, согласились считать себя удовлетворенными вполне и ничего более не требовать при открытии наследства в имении родителей от других детей, еще не выделенных; либо оно бывает неполное и неокончательное, когда при выделе дети не получили сполна всей наследственной своей доли (Гр. 994-998, 1320, 1001-1004). С отделением имущество становится уже полной собственностью того, кому выделено, и поступает в свободное его распоряжение (Гр. 190, 191).
   Дети неотделенные не имеют никакого права на родительское имение. Поэтому между таким сыном и родителями не существует солидарности по имуществу. Дети могут приобретать имущество отдельно от родителей, и в таком случае имущество становится собственностью детей и поступает в свободное их распоряжение; родители не имеют на это имущество никакого права, и управлять и распоряжаться им могут только по согласию и уполномочию детей, и за самовольное распоряжение отвечают перед детьми, как перед сторонними (Гр. 192, 193; Уст. Суд. Торг. Изд. 1893 г., ст. 557). Но и за долги свои и обязательства неотделенный сын отвечает только своим имуществом: на счет отцовского имения он не может входить в обязательства. Родители при жизни своей отвечают своим имуществом только за такие долги детей, которые сделаны с их согласия или полномочия, удостоверенного подписью на акте или особой доверенностью: в таком случае они отвечают за эти долги, как за свои собственные (Гр. 183-188) {В Черниговской и Полтавской губерниях отец обязан отвечать в удовлетворении за обиды, сделанные неотделенными детьми, а мать в том случае, когда по смерти отца владеет своим или записанным от мужа имением.}.
   Собственное имение неотделенных детей не отвечает за долги родителей. Но в случае несостоятельности родителей торгового звания закон указывает, что именно должно считаться собственным имением детей и не подлежит обращению в общую долговую массу родительского имения. К собственному имению не причисляется все, что дошло к детям по наследству, дару или иной записи от родителя, или приобретено на капиталы, дошедшие от родителя (Уст. Суд. Торг. Изд. 1893 г., ст. 556). Неотделенные дочери, буде сами не торгуют, не могут выдавать и передавать векселя без позволения родителей. Уст. Вексельн. Изд. 1893 г., ст. 6.
   О неотделенных сыновьях см. еще: т. IX, ст. 110; т. II изд. 1892 г., Полож. о зем. учр. ст. 19.
   О раздельности имуществ у родителей с детьми отделенными и неотделенными см. реш. Касс. Деп. Сената 1869 г., No 486; 1870 г., No 308.
   Родительская власть, по закону прибалтийских губерний, принадлежит совокупно обоим родителям, но преимущественно отцу; если воля отца наносит вред детям, то по просьбе матери суд может поручить ей эту власть и воспитание детей. В случае развода дети поручаются невинному супругу, и издержки воспитания лежат на отце, если он в состоянии. Выбор детям звания зависит от родителей, но дети по достижении 17 лет могут просить сир. суд о перемене сего выбора. Родительская власть продолжается до смерти, но может прекратиться по закону, в виде наказания за некоторые преступления и за злоупотребление власти, по воле и заявлению родителей вследствие усыновления, вступления дочери в брак или отделения совершеннолетнего сына на свое хозяйство. Она ограничивается совершеннолетием детей и вступлением родителей в новый брак.
   В отдельном имуществе детей родители имеют опекунское право, соединенное с правом пользования; последнее не прекращается даже с устранением родителей от опеки. Право пользования не простирается лишь на имущество детей выслуженное, благонажитое или подаренное детям со стороны, именно с устранением родител не вправе после того, при требовании платежа по тому же акту от другого лица, кому оный дошел по передаче, ссылаться на платеж, учиненный им первому заимодавцу уже после передачи заемного письма (Касс. реш. 1874 г., No 484).
   Платеж по заемному обязательству в руки третьего лица, хотя бы приказчика или доверенного служителя кредитора, вменяется в действительное погашение долга в таком только случае, когда это лицо уполномочено было на принятие денег или платежей, -- разве бы доказано было в данном случае, что деньги действительно были переданы кредитору и приняты им в удовлетворение по тому обязательству (Касс. реш. 1868 г., No 640; 1876 г., No 194).
   Плательщик по договору не обязан и не имеет права произвольно удерживать плату или часть ее для удовлетворения третьих лиц, имеющих взыскание на получателе, и получатель вправе не принять таковых уплат в зачет своего требования (Касс. реш. 1869 г., No 808). В данном случае артель, рассчитьшая выходившего из нее члена, удержала из налога его деньги для удовлетворения его кредиторов.
   Платеж в руки третьего лица, а не в руки самого кредитора, возлагается на обязанность должника, когда по распоряжению подлежащей власти (635, 636 ст. Уст. Гр. Суд.) налагается по взысканиям, падающим на кредитора, арест на суммы, следующие ему к получению. В таком случае, должник, по предъявлении ему требования судебного пристава с исполнительным листом на кредитора, становится ответчиком за все платежи, которые произвел бы непосредственно самому кредитору; он уже повинен производить их судебному приставу или в подлежащий суд, и этим платежом погашает свой долг так, как бы заплатил самому кредитору. Однако при этом должник должен соблюдать осторожность и наблюдать, чтобы ему предъявлено было подлинное обязательство: в противном случае платеж иногда может и не вести к погашению долга. Подлинное обязательство могло быть передано кредитором в другие руки, и если оно принадлежит к числу обязательств, свободно обращающихся (напр. вексель), то должник, заплатив приставу, может быть принужден заплатить вторично всякому предъявителю векселя (ср. Касс. реш. 1874 г., No 825).
   Взнос покупной суммы по публичной продаже не в присутственное место, производившее торг, а непосредственно самому кредитору, по иску коего продавалось имение, не нарушает закона о продаже (Касс. реш. 1875 г., No 995; 1878 г., No 149).
   Платеж за должника. Одна уплата по заемному письму за должника посторонним лицом не дает ему права взыскания сих денег с должника, буде нет передаточной надписи (Касс. реш. 1869 г., No 245; 1870 г., No 1397).
   Расписки и доказательства платежа. Платежная расписка с ясным означением, к какому обязательству она относится, служит должнику законным возражением не только противу первого заимодавца, кем расписка выдана, но и против преемника его по передаче заемного акта (Ж. М. Ю. 1863 г., No 10). Платежная расписка заменяется вполне распиской, которую судебный пристав выдает на основании 957 ст. Уст. Гр. Суд. лицу, против коего постановлено исполняемое решение (Касс. реш. 1874 г., No 578). Платеж денег по обязательству нельзя доказывать свидетелями, но исполнение другими действиями, кроме платежа, можно (Касс. реш. 1867 г., No 140; 1874 г., No 555). Доказательством платежа могут быть признаны и без платежной расписки официальные бумаги присутственных мест и должностных лиц (в настоящем случае счета двор, опеки), производивших взыскание (Касс. реш. 1873 г., No 667; 1875 г., No 557). По д. Лазутина (Касс. реш. 1876 г., No 542) была жалоба на то, что суд принял доказательством уплаты по векселю квитанции почтовой конторы. Сенат рассуждал, что суд может признать уплату доказанной на основании других документов, кроме платежной расписки, если найдет, что они относятся к тому обязательству, уплата по коему доказывается.
   Доказательством уплаты может быть принята, смотря по обстоятельствам дела (напр., когда долговой акт находился в руках заимодавца), платежная надпись на самом акте, учиненная не кредитором, но самим должником. Это возможно в тех случаях, когда уплата доказывается не в интересах должника, а в интересах кредитора, напр., когда срок уплаты имеет важность как обстоятельство, прерывающее течение давности (Касс. реш. 1868 г., No 718; 1878 г., No 229).
   Хотя в запродажной записи означено получение вперед денег при самом ее совершении, однако же нахождение самой записи в руках покупщика не служит еще само по себе, без особой расписки, доказательством действительной уплаты задатка (Касс. реш. 1874 г., No 56). Едва ли основательно требуется в сем решении особая расписка, т.е. обязанность доказывать уплату возлагается на покупщика; едва ли правильно и уплаченные вперед деньги именуются задатком.
   Доказательством последней уплаты по обязательству (при возражении о давности) не может служить односторонняя надпись самого заимодавца (Касс. реш. 1875 г., No 341).
   Разные лица, платившие прежде беспрекословно проценты и аннуаты с должных ими католическим церквам и духовенству сумм (в западных губерниях), начали уклоняться от платежей с 1842 г., т.е. со времени обращения тех фундушевых сумм в казну: таковые уклонения оправдываются обыкновенно уничтожением обязательств за давностью. К опровержению этих споров, казне предстоит доказывать действительные платежи процентов, производившиеся в прежние годы. В руках кредитора служат для сего заменой контр-квитанции, отметки платежей в визитах и приходорасходных книгах церквей и монастырей: таковые доказательства признаются достаточными. См. Мн. Гос. Сов. 1865 г., по д. гр. Коссаковского.
   Платеж: по закладной и по купчей. Платеж по закладной имеет свои особенности, указанные в 1649 ст., но едва ли можно согласиться с Касс. реш. 1868 г., No 304, будто формальности платежа по закладной не имеют ничего общего с исполнением по простым заемным обязательствам. Напротив того, сущность платежа -- освобождение от долга -- одна и та же в том и другом случае, и если по закладной может быть доказано, независимо от соблюдения формы, что заимодавец получил полное удовлетворение, то вторичное взыскание долга становится и здесь, равно как и по заемному письму, несправедливостью. Платеж по закладной, равно как и по заемному письму, не самому кредитору или его законному представителю, а постороннему лицу, на веру, может быть признан недействительным, если нет удостоверения о том, что деньги дошли именно до кредитора как удовлетворение долга по обязательству. В Касс. реш. 1871 г., No 390 признается возможность частных уплат по закладной с получением платежных расписок. Надпись на закладной о получении сполна всех денег необходима лишь для представления в присутственное место и снятия запрещения; но в доказательство платежа и уплат по закладной могут быть принимаемы и частные расписки (Касс. реш. 1878 г., No 95).
   При продаже с публичного торга заложенного имения до срока закладной (по другим претензиям), условия закладной не изменяются и долг по ней может быть переведен на покупщика (1884, 1185 ст. Уст. Гр. Суд.). Но когда при сем случае покупщик, не желая принять на себя долг, вносит сумму его в судебное место, а залогодержатель соглашается принять ее, то договор залога изменяется по общему согласию, и долг по закладной погашается уплатой (Касс. реш. 1878 г., No 248).
   В реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1853 г. по делу Юшковой и Киселевой признано, что одно означение в купчей получения всей продажной суммы не служит доказательством действительной уплаты, доколе купчая еще не передана от продавца покупщику, хотя и не требуется особых актов для удостоверения уплаты по купчим крепостям.
   Платеж по векселю. Плательщик по векселю обязан платить всякому лицу, кому вексель законно принадлежит по надписи, и не вправе ссылаться на расчеты свои с векселедержателем (Касс. реш. 1876 г., No 580).
   Платеж, учиненный векселедателем по векселю, находящемуся в руках у третьего лица без передаточной надписи первого векселедержателя, учинен неправильному держателю и недействителен в интересе того лица, кому законно принадлежит вексель (Касс. реш. 1875 г., No 185). Кто есть правильный векселедержатель по надписи, о сем см. § 30.
   Платеж по векселю должен быть производим векселедержателю или преемнику по правильной надписи; платеж стороннему лицу, предъявившему вексель, недействителен, буде окажется, что вексель предъявителю оного не принадлежал в собственность. Реш. Сената по делу Кубарева. Ж. М. Ю. 1864 г., No 3. Ср. Касс. реш. 1878 г., No 280, о праве стороннего лица, заплатившего по векселю в Банке.
   По смыслу 611 и 651 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. ст. 69 и 105, прил. ст. 3 Уст. Вексельн., изд 1893 г.) уплата по векселю может быть доказана или надписью плательщика на векселе, или свидетельством присутственного места о внесении платежа или уплаты по тому самому векселю. Посредник, уплачивающий за честь, обязан сделать подобную же надпись, по силе 592 ст. (соответст. ст. 51 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.). Правило это не исключает, однако, возможности доказывать уплату по векселю и отдельной распиской, если только в ней означено, к какому и к чьему векселю она относится (2 Сб. Сен. реш. V,No 1167).
   Вексель есть доказательство долга в пользу того, у кого в руках находится; следовательно нахождение его в руках у векселедателя служит доказательством уплаты, разве бы оказалось, что он быв потерян и дошел в его руки неправильно (Касс. реш. 1875 г., No 68).
   По заемному письму можно доказывать уплату, хотя бы и не было платежной расписки и заемное письмо не находилось в руках у должника. Но по векселю векселедатель обязан платить всякому, от кого он будет представлен, и потому должен при уплате потребовать от держателя вексель с платежной надписью; в противном случае обязан ответствовать перед всяким векселедержателем, хотя бы до того уже рассчитался с одним из посредствующих надписателей (Касс. реш. 1875 г., No 140; 1878 г., No 96).
   Зачет платежей. Вопрос о том, к какому именно обязательству относится платежная расписка, может быть разрешен не только по содержанию самой расписки, но и по соображению с другими обстоятельствами дела (Касс. реш. 1876 г., No 159).
   По законам о закладных (1554, 1642, 1649; 1650, 1653 Зак. Гражд.; 159 и 187 Нот. Пол. и 39 и 101 Врем. Прав. Нотар.) недействительны такого рода сделки, по коим залогодержатель присвоил бы себе право обеспечения залоговым актом не первоначально, а какого-либо последующего долга залогодателя, не обеспеченного совершением новой закладной, и относил бы получение уплаты по залоговому акту к погашению последующего долга, считая закладную неоплаченной в отношении долга, который первоначально быв по ней сделан (Касс. реш. 1877 г., No 137. Рассуждение Палаты, не отвергнутое Сенатом).
   Вместо наличного платежа могут служить другие способы, которые с выгодой заменяют его там, где, при развитии промышленности и торговли и при умножении сделок, происходят частые и разнообразные обмены ценностей между лицами, состоящими в частом или постоянном взаимном сношении. Кроме переводов и зачетов разного рода, о коих было уже упомянуто, следует указать в особенности на употребительное в наше время учреждение текущего счета (contro corrente, compte courant), первообраз коего многие усматривают еще в хозяйстве древнего Рима, в виде т. наз. Codices accepti et expensi.
   Между лицами, состоящими друг с другом в доверительном отношении поручения, когда одному приходится орудовать чужими деньгами, а иногда затрачивать на чужое дело свои, существует взаимный счет; но он не имеет еще значения текущего счета, ибо предметом его служат чужие деньги, обращаемые на определенное употребление в интересе другого лица. Текущий счет открывается следующим образом. Два лица, состоящие между собой в постоянном отношении по имуществу, предполагающем ряд последовательных сделок, соглашаются между собой в том, что все, что в течение известного периода времени будет следовать одному в уплату от другого, последний удерживает у себя, записывая своим долгом, и обращает по своему усмотрению на дела свои. Таким образом один отдает другому в кредит все следующие от него получения, а другой дебитирует себя каждый раз на сумму этого кредита. Отношение этого рода может быть взаимное, т.е. каждая сторона по текущему счету может быть и должником, и кредитором, или кредит открывается с одной только стороны (как напр., в отношении между торговцем и банкиром); оно может существовать как между торговыми, так и между неторговыми людьми.
   Учреждение текущего счета мало разработано положительными законодательствами, хотя во всех торговых кодексах упоминается о нем. Зато оно весьма разработано в науке торгового права и в судебной доктрине.
   Отличительное свойство текущего счета состоит в том, что он составляется из многих, разнообразных по содержанию своему сделок об имуществе, но ни одна из этих сделок, в него вошедших, не отделяется от него и не имеет в юридическом смысле особливого значения. Все они, -- или правильнее, -- все результаты их, выражаемые в цифре дебета и кредита, составляют одну цельную массу в составе текущего счета, и ни по одной из них кредитор не имеет отдельного требования, до периодической ликвидации счета; ни одно из них не может служить основанием иска и, стало быть, не имеет значения и в исчислении давности.
   Кредит, составляющий основание текущего счета, представляет известную ценность, цену кредита, выражаемую в проценте, который, однако же, не следует смешивать с обыкновенным процентом, составляющим принадлежность займа и выражающим ценность употребления капитала. Заем и кредит не совсем одно и то же, и хотя займы могут входить в состав текущего счета, но не каждый долг по оному происходит от займа. Итак, с той минуты, когда в текущем счете появилась известная цифра дебета со внесением новой статьи, на эту цифру начинается течение известного процента, по соглашению сторон, выражающего цену или интерес кредита. Кроме того, во взаимные расчеты может входить причисление так наз. провизии за кредитные действия (recouvrement, Eincassirang) за счет корреспондента; могут входить и учеты (escompte) ценностей, принимаемых за счет ранее срока. В каждой статье текущего счета содержится сознание известной цифры долговой ценности.
   Вся эта масса статей подвергается общей ликвидации лишь в конце условленного периода (напр., через год, через 1/2 года, через три месяца). В эту минуту течение счета останавливается (Saldirt, Saldo), и счет заключается, т.е. производится взаимный зачет долгов и требований; но ранее этой минуты не допускаются по отдельным статьям отдельные зачеты. Результатом расчета является цельное сальдо, чистая сумма долга и требования. Окончательный расчет сообщается другой стороне для сознания и утверждения с обыкновенной, выраженной или подразумеваемой оговоркой S. Е. et О., т.е. Sauf erreur et omission; это значит, что ошибка (разумеется бухгалтерская или арифметическая) в счет не ставится.
   По заключении счета, когда нет решения прекратить его, счет открывается между теми же лицами вновь, на следующий период, и притом в новый счет переносятся полученные цифры кредита и долга, с причислением всего того, что причиталось по прежнему периоду в процент за пользование кредитом и пр., и вся эта сумма вновь капитализируется.
   Русский торговый устав упоминает о текущем счете только в описательных статьях о купеческих (конторских) книгах, коих ведение обязательно для торгующих. 606 ст. по первому разряду торговли называет в числе прочих книгу расчетную (contocourant или Riscontro) для открытия текущих счетов каждому должнику и заимодавцу, а 607 и 608, по прочим разрядам торговли -- расчетную книгу для подобного означения: когда, сколько и за что должен сам и кому, и кто ему должен. Очевидно, однако, что такая книга в юридическом своем значении не соответствует вышеприведенному описанию текущего счета между двумя лицами.
   Текущий счет (conto corrente) установляет отношения между двумя лицами, из коих одно делает кредит другому и принимает за него получения. Из сих отношений образуется долг, но составление текущего счета со стороны участника, ведущего расчет, есть действие одностороннее, необязательное для соучастника, который становится по оному обязанным лишь вследствие принятия такового счета, ему предъявленного, причем признанный итог погашает вполне все отдельные статьи счета, которые не могут уже быть предметом особых требований (Касс. реш. 1870 г., No 1012; 1876 г., No 215).
   Текущий счет, до утверждения его окончательным расчетом, есть не более как предложение об окончании расчета по данным, в него внесенным, следовательно не служит сам по себе безусловным доказательством долга (Касс. реш. 1870 г., No 1012).
   

§ 21
Монетная единица платежа. -- Уравнение ценности при замене одной единицы другой. -- Понятие о законной, металлической и курсовой ценности. -- Постановления иностранные и русского законодательства об уравнении ценности в платежах.

   Особенное значение получает исполнение, когда оно состоит в платеже денежных сумм. Деньги, как количество, допускают полнейшее уравнение ценностей и полную замену одного предмета другим; но денежная единица неодинакова. Она может состоять из разного материала (золото, серебро, медь, ассигнация и т.п.) и изменяется по месту и по времени в роде и разделении монеты. Существенно во всяком случае, чтобы предметом платежа была ценность, равная той, которая служила предметом обязательства. Но в применении этого правила могут возникать недоумения по вопросу о том, до какой меры простирается свобода повинного лица (должника) в выборе монетной единицы для платежа и при каких условиях совершается замена одной единицы другой.
   Ценность выражается обыкновенно в нормальной монетной единице, принятой в том или другом государстве. Спрашивается: вправе ли должник платить иностранной монетой? Закон отвечает: вправе, тогда только, когда по законам государства той или другой иностранной монете присвоена законная ценность ходячей монеты, дан ей законный курс к обращению на внутренних рынках. В противном случае другая сторона вправе отклонить принятие платежа.
   Кроме государственной ходячей монеты и представляющей ее бумажной монеты, имеющей обязательный курс, вводится обыкновенно в обращение разменная мелкая монета (Scheidemünze, billon). Она содержит в себе значительную примесь неблагородного металла и потому служит мнимым, а не подлинным представителем металлической ценности. Посему закон обыкновенно допускает обязательный прием мелкой монеты для платежа лишь в незначительном количестве (напр. в Пруссии не более 1/6 части талера).
   Возможность замены одной единицы другой при платеже совершенно устраняется, когда ее не допускает договор по особенному своему свойству, т.е. когда существенной целью и предметом договора служит не ценность, а именно та или другая монетная единица; напр., те договоры, предметом коих служит монета как товар (договоры о поставке монеты, о мене одного сорта на другой) или как вещь обособленная, устраненная из обращения (договоры об отдаче монеты на сохранение).
   Уравнение ценности при замене одной единицы другой производится по соображению с разностями в цене. Ценность монеты разумеется неодинаковая. Прежде всего она законная или нарицательная, та, которую государственный закон усвоил той или другой монетной единице и разным ее подразделениям. В этой ценности скрывается другая, более существенная и служащая основанием первой, именно металлическая: ценность того металла, который содержится в монете пробной, отвлеченно от лигатуры. Ценность эта может уменьшаться от произвольного ухудшения монеты в государственном производстве или от случайных причин (напр., от стирания, обрезания монеты). Наконец, независимо от поименованных двух, есть еще ценность монеты самая существенная, именно биржевая или курсовая ценность, зависящая от изменяющей цены благородных металлов сравнительно с прочими предметами покупки и продажи. Вследствие разных причин (умножения или уменьшения металла, торгового баланса и пр.) относительная цена металла изменяется, т.е. не всегда за известное количество серебра или золота можно купить одинаковое количество другого товара. Вместе с этим изменением, меняется и ценность монеты в главной и существенной ее функции, т.е. как орудия мены.
   В обыкновенных сделках между частными лицами, на обыкновенные сроки, имеется в виду исключительно нарицательная ценность монеты, как при заключении сделки, так и при исполнении, но в особенных случаях, когда между заключением или установлением обязательства и его исполнением проходит значительное время, в течение коего нарицательная ценность или вовсе теряет свое законное значение (с изменением монетной единицы), или изменяет его в сравнении с ценностью металлической и курсовой, -- при исполнении обязательства возникают затруднения и оказывается потребность в уравнении ценностей, ибо по всей справедливости получающий должен получить не менее того, что отдал. Самым верным показателем истинной ценности должна быть курсовая, относительная цена монеты, но это правило не всегда принимается положительным законом. Так, напр., во французском законе (Code civ. 1895) нарицательная цена монеты служит единственной и безусловной мерой при платеже по договорному обязательству (somme numérique prêtée dans les espèces ayant cours au moment du payement). По австрийскому закону (988, 989) изменение нарицательной ценности монеты не производит никакого изменения в платеже; только в случае изменения металлической ценности или изъятия монеты из обращения производится в платеже уравнение с нормальной металлической ценностью монеты. По прусскому закону, если в промежуток между установлением обязанности и действительным платежом произошло изменение монетной единицы или металлической ее ценности, это изменение не должно служить в пользу или ущерб ни той, ни другой стороне, но производится уравнение применительно к курсовой ценности того дня, когда возникло обязательство (ср. Savigny. Oblig. R. § 46 и Förster Theorie u. Praxis d. pr. R. § 91). -- Платеж бумажными деньгами зависит от соглашения сторон. Кредитные бумаги на предъявителя принимаются также лишь по соглашению, и притом если они составляли предмет обязательства, то поступают в платеж по нарицательной цене, без соображения разницы в курсе {Ближайшие сведения о сем предмете можно найти в статьях Geld у Савиньи в Obligat, recht и у Гольдшмита, Handelsrecht.}.
   По русскому закону, монетной единицей считается с 1810 г. серебряный рубль, коего металлическая ценность в рубле серебра 4 зол. 21 доля (Уст. Монетн., изд. 1893 г., ст. 3). Курсовая ценность его, как известно, значительно упала с того времени, но невзирая на то непременной законной мерой счетов остается рубль в нарицательной своей ценности, все акты и договоры пишутся на серебряные рубли, и по смыслу относящихся к сему предмету постановлений ценность эта и при платежах остается без всякого изменения (Зак. Гражд. ст. 1540; Уст. Монетн., изд. 1893 г., ст. 23). Бумажный рубль, который ныне почти исключительно находится у нас в обращении, должен, стало быть, поступать в уплату по нарицательной своей ценности, если, разумеется, при самом заключении договора не была выговорена уплата металлическим рублем: условие, к коему нет, кажется, законного препятствия (о счете на рубли и ассигнации реш. Касс. 1876 г., No 230). Итак, единицей уплаты полагается серебряный рубль. Платеж золотом (или другой монетой) необязателен для кредитора, но зависит от его согласия, причем, разумеется, предполагается уравнение ценности с нормальной ценой серебряного рубля. Лишь в последнее время, законом 8 мая 1895 г. (Собр. Узак. No 573), разрешено заключать всякие письменные сделки на российскую золотую монету и производить по ним уплату той же монетой в определенной в сделке сумме либо кредитными билетами по курсу на золото в день платежа, а в случае спора о курсе -- по последне-полученному на месте среднему курсу сделок Петербургской биржи. Золотая монета принимается и в казенные платежи, по объявленной Министерством Финансов цене. -- Разменная серебряная и медная монета имеет также хождение по нарицательной ценности (Уст. Монетн. 13 и 15 ст.) и в казну принимается по этой цене на всякую сумму, но в платежах между частными лицами обязательный прием ее ограничен на каждый раз тремя рублями; стало быть, свыше показанной меры платеж разменной монетой может быть лишь по обоюдному согласию (там же, ст. 20). Частные лица при расчетах вправе уклониться от приема монеты испиленной, обрезанной и вообще умышленно испорченной: правило это вытекает из ст. 24 Уст. Монетн., которая запрещает принимать и в казенные платежи монету обрезанную, испиленную и вообще испорченную умышленно. Иностранная монета высокой пробы может быть употребляема при внутренних платежах, по взаимному соглашению сторон, но не иначе как по ценности, в законе означенной (Зак. Гражд., ст. 1542).
   Когда удовлетворение производится вместо наличных денег кредитными бумагами и облигациями, имеющими биржевую ценность, цена их учитывается в день уплаты по биржевому курсу. Купоны принимаются в платеж не иначе как такие, по коим началось течение % (см. стр. 255).
   Платеж по векселю заграничному, если в нем означена иностранная монета, должен быть производим русскими деньгами по вексельному курсу, какой будет состоять в месте действительного платежа в день срочный или в первый курсовой день (Уст. Вексельн. 71). При обратном требовании принимается во внимание разность курса; она определяется, при требовании с векселедателя, курсом того места, где первоначальный вексель к платежу был назначен, на то место, откуда он был выдан; а при требовании с надписателя, курсом того места, куда первоначальный вексель был им выслан или где был написан, на то место, где следовало ему платить (Уст. Вексельн. 113, 114).
   По контракту 1825 г. отдано от города дворовое место с ежегодным платежом оброка по 5 руб. ходячей монетой. В 1870 г. возбужден Думой вопрос: что надобно разуметь под ходячей монетой. Проситель утверждал, что следует исчислять по той ценности, которую имел ассигнационный рубль в 1825 г.; но Сенат полагал исчислить плату по законной единице денежного обращения, установленной с 1839 г., т.е. серебряными рублями. Окончательным решением признано, что чинш должен быть взыскиваем в том размере, в каком взыскивался до возбуждения вопроса (1 Общ. Собр. Сен. 25 января 1874 г.).
   

§ 22
Взнос платежа в присутственное место. -- В каких случаях допускается, как и куда производится? -- Русские постановления.

   Для кредитора очень важно получить в свое время удовлетворение от должника; но и для должника может быть не менее важно развязаться своевременно с обязательством и удовлетворить своего кредитора. Итак, в этом предмете интересы той и другой стороны могут сходиться; на самом же деле они весьма часто расходятся, и не только по уклонению должника от удовлетворения обязательства, но и по уклонению кредитора от удовлетворения. В таком случае терпит добросовестный должник, так как на руках его и на его ответственности остается долее положенного срока ценность или вещь, составляющая предмет исполнения, и он остается дольше, чем рассчитывал, в имуществе своем и в кредите под гнетом обязательства или повинности, иногда весьма тягостным и невыгодным. Закон дает на подобные случаи должнику средство освободиться от этого гнета и очистить себя от обязательства несмотря на уклонение кредитора: средство это состоит в дозволении вносить официально сумму платежа или вещественный предмет исполнения, впредь до принятия его кредитором (у римлян obsignatio, consignation, gerichtliche Hinterlegung). Для предупреждения недобросовестных целей должника, взнос этот обставлен особенными условиями. Требуется во всяком случае, чтобы обязательство было вполне открыто для исполнения наступлением срока, условия и т.п., и чтобы взнос был полный, соответствующий исполнению во всей его целости. Французский закон требует непременно, чтобы официальному взносу предшествовало формальное приглашение кредитора (через пристава) к принятию платежа и вообще исполнения, и притом не пустое и голословное приглашение, но с действительным предложением ему готовой ценности или готового предмета (offre réelle). Если по этому приглашению кредитор откажется от принятия или по вызову не явится, или, явившись, заявит возражения неуважительные, суд уполномочивает должника совершить взнос (местом для взноса служат во Франции особые официальные учреждения -- caisses de consignation, существующие во всякой местности окружного суда). Сделанный на сем основании взнос заступает место платежа, именно: устраняет взыскание со стороны кредитора, пресекает нарастание процентов, переводит ценность долга на страх и ответственность кредитора и обращает на него же издержки производства. Впрочем и такой взнос приобретает значение безвозвратного действия и производит решительное погашение долга лишь по принятии его кредитором. Правило прусского (а также австрийского) закона несколько обширнее и проще французского: взнос дозволяется и в тех случаях, когда оказываются в лице кредитора препятствия к принятию исполнения, не зависящие от его воли, напр., когда нет его самого или за смертью, юридической неспособностью и другими причинами нет законных его представителей и уполномоченных. Предварительного приглашения не требуется, но допускаются возражения, которые разрешает суд. Взнос принимается судом по месту исполнения; он безвозвратен и служит совершенной заменой платежа и исполнения. Предметом его может быть и недвижимое имущество.
   По нашему закону взнос допускается только по исполнению заемных актов. В 2055 ст. Зак. Гражд. сказано: если, за отсутствием заимодавца или же по какому-либо другому обстоятельству, платеж не может быть произведен ни ему, ни его поверенному, то заемщик с наступлением срока представляет занятую сумму в судебное место по принадлежности и получает от оного в том квитанцию. -- Правило это, весьма льготное для должника, оставляет пространное место суду для соображения тех обстоятельств, в силу коих платеж не может быть произведен самому заимодавцу. Нет основания придавать тесное значение и выражению: отсутствие, так что и отсутствие заимодавца или его уполномоченного в срок платежа, в месте жительства должника, может быть законным поводом к взносу (см. Касс. реш. 1869 г., No 1199). -- Платеж, без сомнения, предполагается в законе только полный, и потому невозможно подводить под этот закон частную уплату по одному усмотрению должника (если рассрочки не было); но всякий платеж, в силу договора периодический (напр., платеж процентов) или срочный, с наступлением срока подходит под действие статьи. -- Из соображения 2055 ст. с прочими, в том же отделении помещенными (2050-2056), следует, что взносу приписывается полное действие платежа.
   Ст. 2055, дозволяющая должнику платить в судебное место, может быть применяема ко всем сделкам и обязательствам, относительно исполнения, по коим не установлено особенных правил (Касс. реш. 1874 г., No 302; 1869 г., No 1199); 1872 г. в реш. No 773 изъяснено, что эта статья не может иметь аналогичного применения к подряду и поставке, для коих есть особые правила в ст. 1737-1745, так как никакое присутственное место не обязано принимать в свое ведение заготовленные материалы или товары. При исполнении договора о найме имущества плательщик, не отыскав хозяина на месте в сроке платежа, внес деньги в волостное правление. Суд признал этот взнос действительным, так как в договоре не быв определен порядок взноса, и плательщик вынужден быв во избежание пропуска внести деньги в ближайшее административное место (Касс. реш. 1868 г., No 105). В 1868 г., истолковывая контракт Балк с Цетли-ным по вопросу о неустойке, Сенат признал, что первым нарушителем контракта о рубке леса быв покупщик Цетлин. Из условия выведено, что не продавщица должна была являться за срочными платежами, а покупщик с наступлением срока должен быв доставлять их ей. Местом платежа следует признать место нахождения предмета договора и место жительства Балк, т.е. ее имение. Цетлин вносил деньги в полицейское место другой губернии, тогда как 2055 ст. указывает вносить в судебное место, в ведении коего предмет договора. Посему с Цетлина присуждена неустойка за нарушение договора, и действие его прекращено, так как в договоре положено за просрочку в платеже и заплаченные деньги и невывезенный еще лес признавать собственностью продавщицы (1 Общ. Собр. Сен. 28 сентября 1873 г.). Решением Сената 1868 г. (2 Сб. Сен. реш. II, No 422) признан правильным и согласным с 2055 ст. взнос денег за квартиру, за отказом домовладельца и полиции, в Управу Благочиния.
   По 2055 ст., отсутствие заимодавца признается не единственным поводом ко внесению срочного платежа в суд: нет причины не отнести к числу этих поводов и отсутствие плательщика из места жительства заимодавца (Касс. реш. 1869 г., No 1199). Следовало бы прибавить, что для правильного решения вопроса надлежит в каждом данном случае сообразить: в каком месте, по свойству или по условиям договора, предполагается обязанность платить и принимать платеж 2055 ст. Зак. Гражд. имеет в виду случаи, когда должник не может произвести платеж самому кредитору, независимо от воли сторон, и не касается тех случаев, когда должник мог отыскать кредитора в день срока и приносил ему деньги, но кредитор от принятия отказался. Взнос платежа в судебное место по закону ограждает должника от ответственности за промедление, но из сего не следует, чтобы должник, не воспользовавшийся сим правом, подлежал непременно неустойки и не мог бы доказывать уклонение заимодавца от предложенного ему в срок платежа (Касс. реш. 1874 г., No 684). 2055 ст. Зак. Гражд. имеет в виду фактическую невозможность произвести платеж кредитору за невозможностью сношений; но когда кредитор, состоя налицо, уклоняется от принятия, должник может, внеся деньги и не в суд, а хотя бы в полицию, доказывать тем свою исправность и уклонение заимодавца (Касс. реш. 1877 г., No 28; ср. 1874 г., No 684).
   Взнос платежа в судебное место в таком лишь случае считается за исполнение по договору, когда он произведен именно с этой целью для передачи по принадлежности; но когда деньги внесены в виде обеспечения, с просьбой удержать их до окончания дела, тогда взнос не вменяется в исполнение (2 Сб. Сен. реш. V, No 1264). По д. Петрова (Касс. реш. 1876 г., No 583) покупщик, при самом совершении купчей, внес часть покупных денег не самому продавцу, но старшему нотариусу, для погашения на эту сумму запрещения, лежащего на имении и не показанного в запродажной записи. В таких обстоятельствах уплата, хотя не в руки продавца, как условлено, признана законно совершенной и не нарушающей договор.
   В случае 1651 и 2055 ст. нотариус не может заменить собой судебное место (Касс. реш. 1872 г., No 777).
   От взноса, погашающего долг, следует отличать взнос в удостоверение готовности к платежу. В деле Фалинской (Касс. реш. 1875 г., No 835), деньги в срок платежа, связанный с неустойкой, внесены были должником в месте исполнения по договору к нотариусу и арендатор приглашен явиться к принятию. Возник вопрос о действительности такого взноса. Признано, что деньги внесены были к нотариусу не для передачи их, а в доказательство того, что деньги в срок платежа готовы налицо. В этом нельзя видеть нарушение 65 ст. нотариального положения: нотариус мог в сем случае действовать как частное лицо, которому одна сторона доверила принять деньги и известить другую сторону о их наличности. Но вручение денег нотариусу, в отсутствие законного дозволения нотариусам принимать деньги на хранение, может иметь лишь то последствие, что дальнейшее поступление этих денег к кредитору остается на ответственности должника, однако не дает кредитору права отказываться от принятия денег потому только, что они внесены не в суд, а к нотариусу.
   

§ 23
Замена одного исполнения другим. -- Замена вещи ее ценой. -- Определение цены при возвращении. -- Русский закон по поводу возвращения имения законному владельцу. -- Случаи сей замены в русском законе.

   Однажды данное обязательство должно быть исполнено. Когда добровольного исполнения не последовало, может быть исполнение понудительное, вопреки доброй воли и свободному действию повинного лица. Но не все действия, к которым обязалась повинная сторона, допускают эту замену добровольного исполнения понудительным в самой сути исполнения (in re). Так, напр., невозможно принудить человека к передаче имущества, составляющего особенную вещь, в ее тождестве, если он в последнюю минуту отказывается от передачи. Невозможно принудить человека к выдаче обязательства или к заключению договора (в так наз. pacta de contrahendo), когда он в последнюю минуту от того отказывается. Это значило бы насиловать его волю. Вот почему судебные приговоры, в таком смысле поставленные, признаются недействительными (напр., Касс. реш. 1873 г., No 217). Это не значит, однако же, что за невозможностью исполнения в натуре, по уклонению стороны, ценность этого исполнения пропадает. Она выражается в убытке от уклонения или в интересе исполнения, возмещения коего подлежащая сторона может отыскивать особо от лица, нарушившего свое обязательство.
   По правилу о свободе соглашения нельзя принудить никого к возобновлению прежнего контракта, хотя бы в сем последнем и помещено было условие о возобновлении (Сб. Сен. реш. III, 1015). Невозможно обязать кого бы то ни было против воли к заключению сделки или к выдаче обязательства, и решение, в сем смысле поставленное, недействительно (Касс. реш. 1874 г., No 880; 1876 г., No 197). Можно ли принудить по обещанию к передаче, в виде дара, имущество, которое требует для передачи совершения дарственного акта? Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 451) отвечает, что нельзя относительно выкупного свидетельства, так как передача его может быть совершена не иначе как по дарственной записи.
   Но когда понудительное исполнение возможно и не может быть произведено натурой, то заменой вещи или действия служит взыскание по оценке: удовлетворение производится по цене предмета или по ценности, которую должно иметь исполнение. Иногда прямое исполнение состоит в передаче денежной суммы, но денег нет, а есть вещь, которая может служить заменой денежного платежа. Эта замена может последовать и по взаимному согласию сторон, и без согласия, ибо кредитору во всяком случае принадлежит право требовать подобной замены, когда исполнение не может быть сделано в натуре по точному смыслу договора.
   У нас это правило существует в полной силе. При замене вещи ее ценой, эта цена определяется или взаимным соглашением, или оценкой и определением суда (о недобросовестном владельце -- Зак. Гражд., ст. 612, 618, 620, о добросовестном владельце -- там же, 634, 637; о поклаже -- 2109), по справочным ценам (ст. 671, 673). -- Оценка в потребных случаях производится -- присяжными ценовщиками, по назначению суда (ст. 675), сведущими людьми, назначаемыми судом и действующими в качестве третейского суда (ст. 634; Зак. Суд. Гражд. 717), ремесленной управой (ст. 2220; Уст. Промышл., ст. 332, прил.: ст. 5), судом в порядке исполнительного производства (Уст. Гр. Суд., ст. 896 и след.). См. статьи о вознаграждении за пропавшее и испорченное -- в найме, ссуде, подряде, поклаже -- 1707, 1708, 2068, 2105, 2109; Улож. Наказ. 492.
   Но ценность предметов вообще изменяется. Предмет может иметь не одну и ту же ценность: когда находился еще в руках у обязанного лица, -- когда пришло время исполнить обязательство передачей вещи, -- когда совершилось действие, из коего возникла обязанность, -- когда состоялось решение об удовлетворении.
   Очевидно, что размер платежа за вещь может быть более или менее выгоден или невыгоден для той или другой стороны, смотря по тому, какой пункт времени принять для оценки. Обыкновенно берется в расчет ценность, которую вещь имела бы в ту минуту, когда надлежало отдать или поставить ее натурой. Это правило всего справедливее, но иногда закон от него отступает или во избежание пространного исследования, или из снисхождения к обязанному лицу, или покровительствуя лицу требующему.
   Так, напр., незаконный, недобросовестный владелец при возвращении имения владельцу законному, обязан платить ему за проданные или вывезенные из имения и невозвращаемые вместе с ним земледельческие орудия и другие принадлежащие к имению предметы, машины, хозяйственную утварь и т.п., угнанный или проданный скот, за лес, употребленный для передачи, подарка или продажи, за все истребленное или попорченное, чего нет возможности привести в прежний вид, даже за скот, павший от заразы, если не приняты были меры предосторожности от нее, за все произведения сельской и фабричной промышленности, полученные в доход с имения (613, 615, 618, 620, 642). Всему этому при взыскании определяются цены, существовавшие во время незаконного владения имением, а если законный владелец желает получить более, то обязан доказать, что эти предметы имели высшую цену в то время, когда были вывезены, истреблены, проданы и пр. недобросовестным владельцем (621). Владелец добросовестный не подвергается взысканию доходов, но с него взыскивается за все то, что независимо от дохода истреблено, повреждено, подарено и пр. им из предметов, уменьшающих цену имения. Здесь закон просто говорит "по оценке" (634) и, вероятно, разумеет относительно оценки минуту возвращения имения, не упоминая и о праве требующего доказывать, что в минуту истребления цена была выше.
   В случае присвоения чужого имущества, присвоивший возвращает его в таком точно виде, в каком оно было в минуту похищения, либо должен заплатить за него по ценам, существующим во время постановления о том решения или существовавшим во время похищения, смотря по тому, как будет требовать законный владелец. То же сказано о виновном в истреблении или повреждении имущества. Стало быть, выбор момента для оценки предоставляется здесь требующему, смотря по тому, какая оценка для него выгоднее (671, 673). Вообще случаи замены вещного и даже личного исполнения денежным взысканием весьма разнообразны и нередко встречаются. От усмотрения суда зависит -- в потребном случае определить количество взыскания там, где может быть сделана оценка вещи или работы, напр. когда дело идет о починках и поправках. Коммерческому суду в подобных случаях предоставлено назначать дополнительную присягу и определить притом крайний предел количества, далее коего не должна простираться оценка (Уст. Суд. Торг. 306).
   С другой стороны, денежное исполнение может быть заменяемо вещным исполнением. Случай этот встречается при исполнении обязательств на деньги или вообще при денежных взысканиях. Исполнение, когда совершается недобровольно и не по взаимному соглашению об отдаче в иск, а понудительно, состоит обыкновенно в том, что правительство обращается к имуществу должника, обращает его в деньги посредством публичной продажи и уже этими деньгами удовлетворяет требующее лицо. Но, при особых определенных условиях, иногда и здесь заменой денежного удовлетворения служит отдача должникова имения требующему лицу в иск или в уплату иска по оценке.
   Сюда следует отнести отдачу заложенного имения по просроченной закладной залогодержателю в пользование до удовлетворения долга, вместо процентов; Зак. Суд. Гражд. 615. Потом заложенное имение в размере, равном сумме долга по оценке, назначается в продажу (там же, ст. 624). Если на первый торг и переторжку не явится желающих торговаться, то имение по желанию залогодержателя отдается ему в иск, в окончательное его удовлетворение (Пол. Взыск. Гражд., ст. 308, 309, 326. Ср. Уст. Гр. Суд. 1187, 1068). Когда долг обеспечен закладом движимого имущества, то по просрочке и представлении ко взысканию обязательства, если должник в назначенный срок не явится или, явясь, уступит в платеж заложенное имущество, то оно по желанию заимодавца отдается ему в иск, разве бы другие кредиторы того же должника потребовали обращение заклада в продажу (Зак. Суд. Гражд. 632 и сл.).
   По обязательствам, не обеспеченным залогом, описанное и оцененное имущество должника назначается на продажу. Если к торгу не явилось желающих или явился один, то лицам, по иску коих назначена была продажа, предоставляется удержать имение за собой по оценке, а когда они пожелают нового торга, то в случае неудачи его они уже обязаны принять имение по оценке: они имеют на сие право при вторичных торгах, когда была предложена цена ниже оценки (Пол. Взыск. Гражд., ст. 305, 307, 310. Ср. Уст. Гр. Суд. 1171-1175,1182).
   Когда имение продается по казенному взысканию, то в случае неудачи торгов предоставляется с разрешения подлежащих властей обращать его в казну по оценке (Пол. Взыск. Гражд., ст. 317, 320, 323).
   При продаже движимого имущества истцы имеют тоже преимущественное право удержать за собой вещь по оценке, когда на первом торге не было желающих или дана цена ниже оценки, или на втором торге по последней объявленной цене (Полож. Взыск. Гражд., ст. 364 и след. Ср. Уст. Гр. Суд. 1062-1070).
   Есть случай, в коем, по прямому правилу закона, денежное взыскание заменяется личной работой или заживом в работе. Когда работник, взяв у хозяина рядную плату вперед, заболел или должен ему за утрату и порчу вещей, то обязывается заслуживать у него срок, соразмерный с долгом, когда не в состоянии заплатить ему (Зак. Гражд. 2239). Замена денежного взыскания личным задержанием, допускавшаяся прежними законами (2 ч. X т. 1436; Уст. Гр. Суд. 1223), отменена в 1879 г.

-----

   О замене неотработанных оброчных крестьянских дней по законной расценке денежной недоимкой см. Мест. Великоросс. Пол. ст. 192 и сл., 253; Малоросс. 245; отобранием участка -- Великоросс. 265; Малоросс. 254; отдачей в заработки -- Местн. Великоросс. 261, 262, 264. Ср. Пол. Вык. 129, 133. Замена денежной повинности вещественной или рабочей допускается по условиям не далее как на три года (Местн. Великоросс. 171, 172). О замене платежа вьиетом из жалованья корабельного служителя -- Уст. Торг. 269.
   Виноторговцам запрещено выговаривать и производить уплату вином вместо денег (Уст. Пит., изд. 1393 г., ст. 580, 611).
   Общ. Пол. Крест. 51, 78, 58 п. 7 и 11, 84 п. 3 и 7. Пол. Вык. 127, 129. Право на отдачу в заработки неисправных плательщиков выкупных платежей, с заключением о сем контрактов, принадлежит исключительно сельскому обществу (а не старшине или посреднику единолично), и может быть осуществлено не иначе как посредством приговоров волостных и сельских сходов (Касс. реш. 1873 г., No 470).
   При обращении взыскания на выкупные процентные бумаги кредитору предоставляется или принять их по нарицательной (а не биржевой) цене, или отказаться от принятия и обратить взыскание на другое имущество (Пол. Вык. 109).
   Правила 1084-1089 ст. Уст. Гр. Суд. об обращении взысканий на пенсию должника сохраняют силу и относительно должника, признанного несостоятельным (Касс. реш. 1875 г., No 17).
   Заменой исполнения может быть выдача нового долгового акта в погашение прежнего, т.е. обновление обязательства (см. Сб. Сен. реш. 1,122).
   

Приложение к § 23

О ценности имуществ. -- Понятие о цене. -- Мерило ценности. -- Категория цен. -- Способы оценки. -- Таксы на разные предметы и таксы вознаграждения за труд. -- Меры и весы.

   Содержание всякого гражданского права по существу его хозяйственное; цель его -- экономическая. Предмет обладания или вещь становится предметом права, поколику обладание ею соединено с пользой или с вещественным интересом для обладателя. Мера этого интереса зависит от употребления, для которого вещь по свойству своему служит. Употребительностью вещи определяется ее ценность.
   Но понятие об употребительности -- относительно. Отношением к лицу владельца определяется прежде всего ценность непосредственного употребления вещи (Gebrauchswerth), смотря по тому, для чего служит, каким потребностям удовлетворяет вещь у своего владельца. Но когда понятие о вещи отвлекается от наличного ее обладателя, -- ее значение определяется суммой потребностей, к удовлетворению коих она может служить у всех других обладателей, сообразно с своим хозяйственным качеством. Для определения ее ценности необходимо принять во внимание, в какой мере она способна по природе своей и по особенным свойствам служить кому бы то ни было для известного употребления, переходить с удобством из рук в руки, не изменяясь; необходимо еще сообразить, сколько подобных вещей в том месте имеется в обращении, удобных к приобретению, и т.п.; соображением таких данных определяется рыночная или меновая ценность вещи. Итак, эта ценность зависит от множества разнообразных местных, временных и случайных обстоятельств. Иные вещи, имевшие прежде значительную ценность, теряют ее впоследствии, потому что прежние потребности изменились или вовсе исчезли, и наоборот. Когда в обращении оказывается больше вещей известного рода, чем есть на них спросу, т.е. свыше потребности, вещи падают в цене, и наоборот. Вещь может совсем утратить свою цену, когда в том месте нет на нее спроса, а в другое место, где есть спрос, трудно или невозможно перевести ее. Итак, меновая ценность вещей зависит от состояния рынка, и потому, с развитием рыночного обращения, когда легко и удобно за известную цену приобрести во всякое время потребную вещь, ценность совершенно отождествляется с вещью и самые вещи становятся ценностями, так что и право на известную вещь получает определенную ценность. Тем определительнее эта ценность, чем полнее, по свойству предмета и самого права, обладание и пользование вещью; если же оно не полное, ограниченное или не совсем ясное, то и ценность его не так определительна. Всего определительнее полное право собственности; владение само по себе не имеет цены, в отдельности от права на владение; право на залог, на ипотеку тем более опреде-лительно в своей ценности, чем более представляет надежного обеспечения, т.е. чем вернее расчет на скорое и полное его осуществление, наконец, право на действие, право по обязательству, право на иск имеют во всяком случае менее ценности, чем вещное право.
   Мерилом для определения ценности вещей служат деньги, а показателями для оценки служат употребительность вещи и способность ее к меновому обращению. Но достоинство вещи определяется не одной и той же мерой ее употребительности. Соображения о том, к чему может служить и чего стоит вещь на рынке, т.е. для всех потребителей вообще, ведут к определению только общей, рыночной цены; но не все потребители имеют в одной вещи одну и ту же нужду, спрашивают ее для одной и той же потребности. Одна и та же вещь у иных потребителей удовлетворяет более сложным, более тонким и настоятельным потребностям, чем у других. От этого различия зависит определение особливой ценности, которую вещь имеет у известного лица или в известном классе потребителей. Кроме того, есть вещи, которые исключительно для своего владельца имеют достоинство и цену, совершенно независимо от рыночной цены, удовлетворяя особенной его потребности, случайной, умственной, нравственной или мнимой, неразрывно связанной с его личностью. Такое достоинство вещи, зависящее исключительно от личного сознания, не может быть определено внешней (объективной) меркой и потому не имеет вовсе юридического значения, в смысле гражданского права, хотя иные законодательства вмещают и его в категории ценностей (prix d'affection, Affektionspreis).
   Рыночные цены сводятся обыкновенно к разрядам высшей, низшей и средней цены. Хотя ценностью вещи определяется ее стоимость, во многих случаях с совершенной точностью, так что подобную вещь удобно приобрести за определенную цену, -- однако невозможно принять за общее правило, что цена вещи служит ее заменой (pretium succedit in locum rei). Когда требуется восстановление права на вещь вотчинным о ней иском, от воли ответчика, обязанного представить вещь истцу, не зависит замена самой вещи денежной ее ценностью. Цена вещи может служить в таких случаях только вознаграждением, если самой вещи в натуре не оказывается или представление ее в натуре становится невозможно.
   Ценность имуществ в делах гражданских определяется оценкой, производимой по указанному в законе порядку (Уст. Гр. Суд., ст. 1000-1008,1117-1127).
   Особенные правила оценки упоминаются: для взаимного страхования (Пол. Взаимн. Страх., изд. 1886 г.); для вознаграждения по поводу проведения дорог (Уст. Пут. Сообщ. 796), вообще за отходящие в казну имущества (Зак. Гражд.); для выкупа крестьянских земель (Пол. Вык. 11 и сл. 65); для оценки усадеб крестьянских см. Общ. и Местн. Крест. Пол. Оценка убытков при потраве полей войсками (419 ст. и прим. 1 и 2, по Прод.1890 г., Уст. Зем. Пов.). Оценка судебная через сведущих людей (Уст. Суд. Торг., 336). Оценка товаров, продаваемых на бирже через аукционистов (ст. 592, прил. I: ст. 122 и сл. Уст. Торг.). Оценка для продажи товаров при таможне (Уст. Тамож. изд. 1892 г., ст. 1676). Городская оценка имуществ для раскладки общественного налога; оценка имуществ для земского обложения (Прод. 1890 г. Особ. Прил. Уст. Зем. Пов., ст. 10). Оценка ясака и рухляди (меховых шкур) Т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 565, 607. См. Пол. Инородц. Т. II, изд. 1892 г., ст. 330-359. Оценка лесных изделий при вывозе из казенных лесов (Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 321). Оценка для взимания крепостных пошлин с актов (Уст. Пошл. Т. V, изд. 1893 г., ст. 1, 208-212 и др.) Оценка имений и земель при продаже за казенную недоимку (Т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 25). Оценка доходности имений при регулировании (Уст. Казен. Им., изд. 1893 г., ст. 5, прил.: ст. 23, 91 и сл.). Об оценке доходности земель по размеру оброка в уставной грамоте см. Касс. реш. 1875 г., No 36.
   Для удовлетворения хозяйственных потребностей казны, при составлении смет и заключении договоров о казенных заготовлениях, о подрядах и поставках и т.п., установляются примерные цены административным порядком и принимаются в соображение справочные рыночные цены.
   Так называемые установленные цены выводятся в каждой местности (уезд и губерния) на хлеб всякого рода и фураж, в том месте родящиеся, на кули, мешки, на поденную работу человека и лошади, на суда и барки и на стоимость нагрузки, сплава и перевоза. Период для определения этих цен полагается с сентября по май ежемесячно. Определение их поручается местным предводителю, исправнику и голове с гласными, а во второй инстанции -- губернатору, при участии подобных поименованных должностных лиц и торговцев. Утвержденные таким образом цены признаются установленными: в них различается сложная цена от средней, и последняя считается законной ценой для казенных закупок (Уст. Нар. Прод. изд. 1892 г., ст. 93, 102, 103, 104,138, 141).
   Независимо от установленных цен, в некоторых губерниях полициям вменено в обязанность иметь у себя ведомости о торговых ценах на предметы продовольствия, составлять общие по уезду ведомости и представлять их губернскому начальству в определенные сроки (Уст. Нар. Прод. 140). На обязанность Городских Дум (а по новому учреждению -- Городских управ) возложено собирать и сообщать кому следует (также для сметы заготовлений и контрольной поверки) справочные цены на предметы продовольствия, а также и на другие предметы заготовления, как-то: строительные материалы, комиссариатские вещи, перевозку тяжестей и т.п. (Врем. Прав. Земск. Учр., ст. 25).
   Торговые цены товарам, существующие на бирже. Они собираются через биржевых маклеров, доставляются (раз или два в неделю) гоф-маклеру и служат для составления прейскуранта, который публикуется. Уст. Торг. 592, прил. I, ст. 115, 116; прил. IV; ст. 65; Уст. Там. изд. 1892 г., ст. 1678.
   Тем же путем собираются сведения о биржевом курсе.
   В законе упоминаются еще цены вольные (сравнительно с установленными и с определяемыми правильным состязанием и аукционом), сметные, для торгов по смете, заготовительные (для хозяйств, заготовления по казенному ведомству), продажные (определенные для продажи из казны, напр., на соль), контрактные, выводимые из общего расчета по контракту (напр., Уст. Почт., ст. 232). В частности, можно еще указать цены акциям и кредитным бумагам, определяемые для приема их залогом в казну (Пол. Казен. По др., ст. 77).
   Во многих случаях законом установляются: 1. Таксы на цену разных предметов, как-то:
   Аптекарская, выше коей запрещено продавать лекарства из вольных аптек. Она изменяется властью министра внутренних дел по рассмотрении в медицинском совете (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 541-543, 550, 551). Таксы в городах на печеный хлеб и на мясо, издаваемые от времени и до времени (Уст. Прод. изд. 1892 г., 127, 138; Уст. Нак. 29, 173). Такса на припасы для продовольствия лиц, содержимых в карантине (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 921). Такса на хлеб, порох и свинец в Сибири и пр. (Уст. Прод. изд. 1892 г., 281 и сл., 308 и сл. 321). Такса на лесные материалы и лесные изделия из казенных дач (Уст. Лесн. изд. 1893 г., ст. 223, 226 и сл.) Такса для вознаграждения владельцев за выбираемые из имения дорожные материалы (Уст. Пут. Сообщ. 556, 795). Такса вознаграждения за потраву полей и лугов чужими животными, установляемая мировым съездом (Пол. Крест. Учр. Прил. к 31 ст. § 2 и 3). Тарифы для перевозки пассажиров и кладей по железным дорогам см. ниже, § 52. Такса на золото для уплаты таможенных пошлин (см. Уст. Там.).
   2. Таксы вознаграждения за труд, как-то:
   Такса вознаграждения платимого врачам от людей малоимущих (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 149. Улож. Нак. 876). Такса платы лоцманам за провод судов (Уст. Пут. Сообщ. 298, 305, 308. Уст. Торг. 318). Куртажная плата маклерам, диспашерам и аукционистам (Уст. Торг. 644; прил. I к ст. 592, ст. 111, 121, 130, 154, 162, 179, 194; 600, прил. I ст. 91). Плата для нотариусов, судебных приставов и присяжных поверенных (см. § 59). Вознаграждение консулам за комиссию для приходящих судов (Уст. Консульск., ст. 24). Плата за переем клади при судоходстве на порогах (Уст. Пут. Сообщ. 143).
   Количество ежедневной работы мужской и женской, летней и зимней, по исполнению крестьянской обязательной повинности, определяется по каждой губернии так называемым урочным положением, которое утверждается губернским по крестьянским делам присутствием. Им же определяется оценка рабочих дней на каждые три года (Местн. Великоросс. Пол. 192, 214, 220, 231. -- Об определении рабочих дней см. Малоросс. Местн. Пол. 195; там же, ст. 251 о за-дельной таксе недоимочных работ; см. о сем Касс. реш. 1867 г., No 167. Число рабочих часов в дне определено 217 ст. Местн. Великоросс. Пол.).
   Для определения цены работ при составлении строительных проектов и смет по сооружениям служит особое урочное положение, изданное в 1843 г. (Уст. Строит. 127, 135, обе по Прод. 1886 г.).
   Меры и весы, употребляемые в России, описаны в 651 и сл. ст. Уст. Торг. Ср. прил. к ст. 20 прим., т. II, Общ. Учр. Губ., изд. 1892 г., ст. 39 (о нормальной мере дров см. Уст. Земск. Пов. 365, 392). В обращении употребляются образцы, выверяемые с наложением клейма в присутствии Казенной Палаты, с приглашением экспертов, а в Петербурге -- в Городской Управе, при чиновнике Казенной Палаты и пробирере. Выверки и клеймение могут быть производимы и в уездных городах и в городских управах (Уст. Торг. 687-689). Нормальные образцы хранятся в Петербурге в особом несгораемом здании, надзор за коим поручен Департаменту Торговли и Мануфактур (Уст. Торг. 658, 659, 662, 663); копии с образцов хранятся в ведении Казенных Палат, в денежных кладовых за печатью (Уст. Торг. 660). Надзор за употреблением законных мер и весов принадлежит полиции, а поверка -- торговым депутациям (Уст. Торг. 697, 698). Изделия из драгоценных металлов подвергаются пробе и клеймению (Уст. Промышл. 509 и сл.). См. еще прим. 1 к ст. 661 Уст. Торг. о продаже зернового хлеба на вес или на меру. В 1893 г. изданы новые правила о депо образцовых мер и весов.
   

§ 24
Замена одного требования другим противоположным (компенсация). -- Основания сей замены и законные для нее условия. -- Однородность требований. -- Отношение их по количеству. -- Действие несостоятельности на замену. -- Требования несоизмеримые. -- Необязательность замены.

   Один из самых обыкновенных видов замены при исполнении есть замена одного требования другим, соответствующим требованием, или так называемая компенсация (compensatio, compensantion), замен долга иском, как выражается в иных местах не совсем точно наше законодательство. Когда с моей стороны представлено ко взысканию обязательство, признанное бесспорным, но при взыскании оказывается, что мой должник имеет на меня -- в том же или другом месте требование, подлежащее взысканию, точно такой же или большей суммы, то, разумеется, нет никакой нужды производить на самом деле взыскание в мою пользу. Сколько он мне должен, столько и я ему должен, стало быть, одно другим погашается. Я взыскиваю 1000 руб. с Ивана, но и Иван взыскивает с меня 1000 руб. Мы квиты. Я взыскиваю с Ивана 1500 руб., а он с меня 2000; мое требование все погашается, а его погашается на 1500 руб. и за мной остается еще 500 руб., которые я и должен уплатить ему в действительности. Разумеется, взыскание могло бы быть произведено в действительности, но вся процедура его с хлопотами и издержками была бы напрасная, так как вслед за ним последовало бы обратное взыскание такой же суммы. Для устранения этого напрасного производства и служит замена. Melius est non solvere quam solutum repetere.
   Но эта замена, это погашение одного требования другим тогда только может иметь место, когда оба требования в минуту взыскания имеют совершенно одинаковую силу, когда они однородны по предмету взыскания, оба подлежат осуществлению в одинаковой мере и степени и оба бесспорны, не подлежат сомнению. Ясное требование не может быть погашено неясным. Положим, что я произвожу взыскание по заемному письму, которое уже просрочено и признано уже за бесспорное, за подлежащее исполнению, приговором подлежащей власти. Должник противопоставляет ему свое заемное письмо на меня, -- но такое, которому еще не наступил срок. Разумеется, здесь замены быть не может. С моей стороны -- бесспорное требование, подлежащее безусловному исполнению немедленно, hic et nunc, с его стороны -- мое обязательство, по которому еще не может осуществиться и право иска, требования -- не то что исполнения. Когда-то истечет еще ему срок, когда-то еще он представит его ко взысканию, да и то, может статься, я предъявлю спор, и его требование будет спорным. У меня может быть требование ясное, безусловное (напр., по векселю, по заемному письму), а у должника моего требование по договору с условиями, за нарушение условия, за неустойку в действии, стало быть, подлежащее еще разбору и обсуждению: очевидно, здесь замены быть не может (liguidi cum illiquido non fit compensatio). Должник противопоставляет моему требованию, бесспорному, свое требование на меня, состоящее в споре и в судебном рассмотрении. Такое требование само по себе никак не может быть принято в замене моего. Если суд, рассматривая дело по его иску, признает нужным потребовать от меня обеспечения, то я могу представить в обеспечение свое бесспорное требование; но этим мое взыскание будет только приостановлено, а не погашено. Замена может состояться только тогда, когда и по его требованию явится приговор судебного места, вступивший в окончательную законную силу.
   Замена может быть только между однородными требованиями, именно когда то и другое требование относится к количеству. Никого из двух кредиторов нельзя принудить к получению иной вещи, а не той, которую должны отдать ему. Замена возможна, когда с обеих сторон предмет долга -- денежная сумма или количество того же разряда. Я, напр., занял у тебя 2 мешка муки, а ты в другое время занял у меня 3 мешка; замена возможна. Но где хлебный торговец взял у винопро-давца 2 ящика вина, а то о того нет дела ни суду, ни противнику. По этому-то соображению иски о защите владения предоставлены ведомству мирового суда, и заменивших в некоторых местностях этот суд городских судей и земских начальников, которым закон не доверяет решения вопросов о праве собственности или о праве на владение недвижимостью (ст. 31, п. 1 ). Итак, коль скоро оказывается, что дело нельзя решить без проверки и без сравнения оснований или титулов владения, оно становится неподсудным мировому суду.
   Владение на себя, в виде собственности, владение имуществом как своей вещью, защищается безусловно, и против всякого вступщика, иском о защите владения. Но нельзя признать то же самое о владении наемщика, ибо оно не есть самостоятельное состояние, а производное, зависимое, так как владелец в самом владении своем сознает оное временным, условным, несамостоятельным. Поэтому отношения такого владельца к вступщикам неодинаковы. Если это владение нарушается сторонним вступщиком, например, захватом соседа, владелец может противопоставить ему простой факт своего владения, и тем отразить нарушение. Если при этом вступщик станет доказывать свое особенное вотчинное право на имущество, направляя оное против вотчинных прав хозяина (от которого получил владение арендатор), наличному владельцу-арендатору нет до этого дела, так как не было бы до сего дела и самому хозяину, если бы ему пришлось просить о защите владения. По этому-то соображению и разрешается мировому суду принимать эти дела к своему ведению. Напротив того, если арендатор просит о защите владения против своего хозяина, или против такого лица, которое от хозяина приобрело вотчинное право на имение, то истцу уже недостаточно удостоверить только свое владение, которое по свойству своему и по сознанию истца есть не самостоятельное, а зависящее. Истцу необходимо выставить титул своего владения, и удостоверить, что по силе этого титула хозяин или преемник хозяина не имел права до срока нарушать или отнимать его владение в целом имуществе или в части оного. Следовательно суду нельзя, по свойству владения и отношения, обойтись без проверки права на владение, и в этом случае дело оказывается неподсудным мировым судебным установлениям.
   О спорном владении следует заметить, что оно не прекращается и не изменяется вследствие спора, до решения; следовательно и может быть защищаемо в лице владельца иском о защите и восстановлении, и не только против сторонних лиц, но и против другой стороны в споре о праве собственности (см. 531 ст. 1 ч. X т.).
   В исках о восстановлении нарушенного владения основанием требования служит, исключительно и независимо от права собственности, достоверность наличного, действительного владения имуществом (ср. Касс. реш. 1877 г., No 129). Иск этого рода может быть допущен только там, где по свойству владения может быть удостоверено ясное, целое и определительное владение известным имуществом, на которое простирается владение. Такую определительность может иметь лишь совокупное владение всех соучастников в общем нераздельном имуществе -- относительно вступщика, не принадлежащего к числу соучастников, и потому относительно этого вступщика может быть допущен совокупный иск всех или некоторых соучастников -- о восстановлении нарушенного владения. Но такой определительности не может иметь, по своему свойству, владение одного или некоторых соучастников в общем нераздельном имуществе -- относительно прочих соучастников; ибо в общем владении этого рода, участие каждого м. б. определительно лишь в отвлеченном количестве (т.е. в идеальной доле права на имущество, какое принадлежит каждому, -- в половине, в четверти и т.п.), но не в материальном пространстве или предмете владения. Итак, со стороны одного из соучастников не может быть иска на прочих, о восстановлении нарушенного владения в общем нераздельном имуществе, отдельно и независимо от иска о разграничении владений по праву каждого. Ср. Касс. реш. 1876 г., No 251.
   Касс. реш. 1876 г., No 474. Ввод во владение недвижимым имением в целом его составе не служит несомненным доказательством передачи во владение приобретателю каждого участка, находящегося в границах этого имения, так что, несмотря на ввод, фактическое владение постороннего лица известным участком, лежащим в пределах имения, может считаться непрерванным вводом во владение, если об этом участке в вводном листе особо не упомянуто. В отношении же всех тех частей или отдельных участков имения, которые поименованы в вводном листе, ввод во владение, совершенный надлежащей властью и на основании судебного постановления, прерывает бывшее до того фактическое владение посторонних лиц этими участками. Сообразно этому, в первом из вышеозначенных случаев, введенный во владение имением приобретатель оного, если найдет в нем постороннего владельца таким участком, который не поименован во вводном листе, не вправе удалить его из этого участка ни собственными своими распоряжениями, ни посредством иска о восстановлении нарушенного владения, так как это постороннее лицо, бывшее фактическим владельцем, до ввода приобретателя во владение, не может быть признано нарушившим его владение, а между тем владение этого лица тем участком охраняется самим законом, на основании 531 ст. X т., I ч. Напротив того, такое постороннее лицо, в случае каких-либо стесняющих его владение распоряжений введенного во владение приобретателя, может, не пропуская 6 месяцев со времени этих распоряжений, требовать восстановления владения его иском в мировых судебных постановлениях, и такое его требование подлежит удовлетворению. Во втором из указанных выше случаев, т.е. когда во введенном во владение приобретателя имении окажется посторонний владелец такого участка, который поименован во вводном листе, -- этот посторонний владелец, перестав быть фактическим владельцем с момента ввода приобретателя во владение означенным участком, не может считать приобретателя нарушающим его владение и, если это постороннее владение будет и затем продолжаться, то приобретатель вправе требовать прекращения этого владения иском о восстановлении нарушенного владения, доколе не прошло 6 месяцев со времени ввода во владение.
   В Касс. реш. 1872 г., No 910 изъяснено, что приведение в действие распоряжения суда о вводе во владение, по исполнительному листу, совершается бесспорно; если же лицо, против которого исполнительный лист выдан, не прекратит своего владения беспрекословно, то в этом сопротивлении заключается самоуправство, о прекращении которого заинтересованное лицо может просить мировой суд. Мировой суд по этому прошению вправе действовать на основ. 29 ст. Уст. Гр. Суд., и обязан прекратить владение, не только начавшееся после выдачи исполнительного листа, но и продолжающееся вопреки распоряжению суда, изложенному в исполнительном листе, приведенном в действие на основ. 1428 ст. -- Трудно согласиться с таким рассуждением, ибо в нем смешаны 2 различные начала. Иск о защите владения основан на самовольном нарушении действительного, фактического владения, начавшегося и существовавшего в минуту нарушения. В настоящем случае дело идет о нарушении или непризнании права, вновь установленного судебным приговором, хотя бы право это не успело еще осуществиться в фактическом владении. Подводить такой случай под защиту владения нельзя без смешения понятия о существе иска о защите владения.
   1873 г., No 946. Право извлекать выгоды из земли предоставляется не только собственнику оной, но и временному владельцу (514 ст. I ч. X т.). Если же владелец имеет право на выгоды от земли, то он не может быть лишен и права требовать вознаграждения за нарушение его права пользования и извлечения выгод из имения, хотя бы оно и не принадлежало ему в собственность. Ввиду этого нарушение кем-либо владения фактического обладателя имения, причинившее ему убытки, производить для него, по силе ст. 574 т. X, ч. I, право требовать вознаграждения.
   В решении 1885 г., No 55 Гражд. Кассац. Департамент признал, что в случае публичной продажи недвижимого имения, ввод во владение по данной, вследствие приобретения имения этого с публичного торга или оставления оного за кредитором, по 1165 и 1171 ст. Уст. Гражд. Суд., прерывает владение и третьих лиц, не участвовавших в деле, и может быть опровергаем не иначе как по вотчинному иску в судебных установлениях, т.е. по иску о праве собственности, а не о восстановлении владения. Положение это не распространяется, однако, на случай продажи имений в правлениях земельных банков: за вводом во владение, совершенным вследствие продажи имений в упомянутых правлениях, не может быть признано значение перерыва фактического владения сторонних лиц, и акт ввода не может сам по себе служить достаточным основанием иска о восстановлении владения со стороны купившего имение, если иск не будет подкреплен доказательствами действительного на стороне истца (т.е. его самого или прежнего владельца) фактического владения имением и нарушения этого владения ответчиком (1887 г., No 17).
   Допускается ли иск о восстановлении нарушенного владения в движимом имуществе? Хотя закон (29 п. 4 и 73 ст. Уст. Суд.) прямо не отрицает возможности этого иска, но по самому свойству предмета едва ли возможно допустить его. По закону движимости (534 ст. Зак. Гр.) она почитается собственностью того, кто ею владеет, доколе противное не будет доказано. Стало быть, в этом случае предположение закона положительно сохраняет владение наличному владельцу, и для того, чтобы опровергнуть оное, надлежит доказать, что вещь не его, а истцовая, чего можно достигнуть только иском о собственности, а не о восстановлении нарушенного владения. Относительно движимости иск о нарушенном владении непременно соединяется с обвинением нарушителя в намеренном присвоении чужого, или в насилии (иск уголовный). Применение 73 ст. к искам о владении в движимости невозможно. Невозможно и применение правила 34 ст. о подсудности, так как место нахождения движимости, по своей изменчивости, не может быть признаком подсудности. Таковы главнейшие соображения, почему невозможно, кажется, допустить иск о восстановлении нарушенного владения в движимости. В этом смысле Касс. реш. 1874 г., No 356; 1875 г., No 776.
   Иностранные законодательства также умалчивают об этом предмете, а на практике иск о защите владения движимостью большей частью не допускается, по вышеприведенным соображениям. Высказываются, однако, и противоположные мнения, а иные допускают иск этого рода лишь относительно совокупности или собрания (universitas) движимых вещей, предполагая возможным отличить в делах этого рода право собственности от владения. Итальянский кодекс положительно допускает иск о возвращении владения (réintegrande) и относительно движимости; допускает для движимости даже иск о защите нарушенного владения (complainte), когда предметом иска служит нарушение соседского права строением (operis no vi nunciatio).
   

§ 24
Превращение владения в право собственности через давность по римскому праву, по французскому закону и по другим законодательствам

   Обращаюсь теперь к другому важному свойству владения, -- к свойству обращаться в право собственности с истечением давности.
   В римском праве были установлены различные сроки давности, и не для всех сроков требовались одинаковые условия владения. Приобретение по давности (usucapio) могло быть обыкновенное и чрезвычайное. Для обыкновенного требовалось: 1) чтобы предмет сам по себе был способен состоять в частном обладании; 2) чтобы владение соединялось с добросовестным убеждением (bona fides) в том, что приобретено право собственности, и с неведением о юридических к тому препятствиях. По римскому праву почиталось достаточным, чтобы такое убеждение было в самом начале владения. Строже стало смотреть на этот предмет каноническое право: оно требовало, чтобы такое добросовестное убеждение оставалось непоколебимо, не разрушалось противоположным сомнением в течение всего владения. 3) Еще требовалось, чтобы это убеждение было не субъективное только, но объективное, чтобы оно имело внешнее основание (без внешнего основания трудно было бы человеку доказать, что у него было добросовестное убеждение). Таковым внешним основанием долженствовал служить -- законный (по крайней мере не противозаконный) титул приобретения (justus titulus), как-то: традиция или передача имущества, судебный приговор, наследство, завещание, оккупация и пр. Это основание в сущности могло быть незаконным, но необходимо надо было, чтобы вид его был законный, чтобы владелец в самом начале мог почитать оное законным. Стало быть, владение, от насилия происшедшее или втайне скрывающее свое начало (vi aut clam), не подходило под условия давности. 4) Владению надлежало быть юридическому, т.е. соединяемому с сознанием о полном господстве собственника (animus sibi habendi) и с действительным содержанием предмета во власти. Стало быть, не подходило под эти условия простое материальное содержание вещи у себя во власти (detentio) без сознания о господстве, или с противоположным сознанием о том, что человек удерживает у себя вещь по чужой воле, с согласия собственника (precario). При вышеозначенных условиях владение утверждалось давностью, если продолжалось в движимости не менее 3 годов, а в недвижимости -- не менее 10 годов между присутствующими, и не менее 20 годов между отсутствующими (inter absentes).
   Для чрезвычайного приобретения требовалось только добросовестное убеждение владельца в законности права, хотя бы и не было законного титула.
   В французском законе давность отнесена прямо к числу способов приобретения собственности (Code Civ. Livre III. Des différentes manières dont on acquiert la propriété). Определение ее такое (ст. 2219): "давность есть способ приобретать или освобождаться, посредством протечения некоторого времени и под условиями, определенными в законе". Следовательно французский закон, и согласно с ним французская доктрина, прямо разделяет давность как общее учреждение гражданского права, на приобретающую и погашающую. Первая (prescr. acquisitive) основано по французскому толкованию на том предположении, что человек, пользующийся правом, владеющий правом, приобрел его, по всей вероятности, на законном основании. Последняя (prescr. liberative) -- на том предположении, что человек, оставляющий без употребления свое право, остающийся в бездействии, вероятно, утратил его по какой-нибудь законной причине. В той же главе, которая трактует вообще о давности, французский закон определяет качества владения, при которых оно может превратиться в право собственности. Определяя владение в обширном смысле, французский закон тем самым объясняет, почему он объединил в одном учреждении приобретение с погашением или освобождением. Во французском смысле предметом владения может быть всякое право. "Владение, -- говорит французский закон (ст. 2228), -- есть удержание вещи или права, либо пользование (jouissance) вещью или правом, которое (право) мы держим за собой или приводим в действие (exerèons) сами либо посредством другого лица, держащего или приводящего оное в действие от нашего имени". Определение довольно смутное и довольно неопределительное, но оно показывает, что понятие о владении простирается по французскому закону на всю область прав гражданских, и вотчинных и личных. Французские юристы объясняют, что слова: "удержание вещи, которую мы держим за собой..." относятся к правам телесным (dr. corporels); а слова: "пользование правом, которое мы приводим в действие..." относятся к правам бестелесным или мыслимым (dr. incorporels). 2229 ст. определяет качества владения, необходимые для приобретения права по давности. Владение должно быть: 1) постоянное (continue); 2) непрерывное; 3) спокойное; 4) явное (publique); 5) на основании права собственности (à titre de propriétaire); 6) несомнительное (non équivoque).
   Первое свойство толкуется так, что владение, однажды начавшееся, не должно быть утрачено или оставлено, хотя бы после утраты или оставления началось снова. Владение должно соединяться с постоянным направлением хозяйской воли владельца, с постоянным приведением этой хозяйской воли в действие, с постоянным употреблением. Достаточно, чтобы такое состояние оправдывалось такими действиями владельца, которые показывают хозяйскую его волю; предполагается, что оно выражалось постоянно (probatis extremis media praesumuntur): противное сему должно быть доказано противной стороной.
   Другое свойство -- непрерывность. Владение не должно переставать быть владением. Непрерывность его нарушается двояко -- юридически и фактически. Юридически (interruption civile) -- таким актом владельца, в коем выражено сознание вотчинных прав на имущество, и вотчинным иском о праве со стороны собственника. Фактически (int. naturelle), когда владелец покидает свое владение (хотя бы впоследствии снова вступил в него); и когда он вытеснен из владения собственником либо третьим лицом, и в течение года не просил о защите своего владения.
   Третье свойство -- владение должно быть спокойное. Оно не спокойно, когда началось вследствие насилия (acquise par violence). Кроме того, не считается оно спокойным и тогда, когда все время владелец должен был насилием защищаться от насильственных действий и нарушений со стороны собственника. Словом сказать, не только того, кто насилием утвердился во владении, но и того, кто держится в нем насильственно, французская доктрина не признает спокойным владельцем. Однако, по французскому закону (ст. 2233, 1304), по прекращении последнего насилия снова начинается сам собой срок спокойного владения. Этот порок владения, насилие в удержании владения, достаток не безусловный: он порочит владение лишь в отношении к тому, чье насилие надлежало отражать владельцу, а не в отношении ко всякому иному лицу.
   Четвертое свойство -- владение должно быть явное, т.е. со стороны владельца не должно быть попытки утаить свое владение от того, кто мог оспаривать оное вотчинным иском. Этот порок, подобно предыдущему, есть порок относительный.
   Пятое свойство -- владеть надобно на себя, с сознанием своего вотчинного права (animus domini, animus sibi habendi). Не так владеет тот, кто держит за собой вещь временно и условно, как чужую (precario), сознавая на нее чужое вотчинное право. Этот порок считается уже не относительным против некоторых, но безусловным против всех.
   Шестое свойство -- несомнительность, означает, в сущности, что все остальные, вышеуказанные качества владения не подвержены сомнению.
   Французский закон постановляет особенно (2232 ст.), что давность не простирается на такие действия, которые, составляя общую принадлежность права или состояния, зависели совершенно от воли владельца (actes de pure faculté). Сколько бы времени владелец ни удерживался от таких действий, сознательно или бессознательно (например, от собирания плодов в своей даче, от постройки заведений в своем хозяйстве, от пробития окон в стене своей и т.п.), он не теряет на эти действия права; ибо все они заключаются в общем экономическом содержании его юридического состояния; равным образом и стороннее лицо, если бы по какому-либо случаю и совершало такие действия в сфере чужого владения, не приобретает отдельного владения этими действиями и отдельного на них права. Владелец может иногда спокойно смотреть на некоторые действия и пользования постороннего лица в пределах своего владения, не приписывая им для себя хозяйственной важности и не видя в них себе ущерба (таково, например, собрание ягод, хвороста, пользование водой, купание в реке и т.п.). Такие действия, когда совершаются, так сказать, на глазах у владельца или с ведома его, и допускаются им, могут зависеть не от прямого дозволения его, но от равнодушия или от терпимости с его стороны: французский закон называет их действиями терпимыми (actes de tolérance) и постановляет, что такая терпимость не может присвоить никаких положительных прав на действия тому, кто ею пользуется, сколько бы времени ни продолжалось такое пользование. Тут нет и не может быть права, не может быть владения и, стало быть, давности. На этом же основании в другом месте французского кодекса 691 статья постановляет, что сервитуты неправильные и непостоянные никак не могут обратиться с истечением давности в право вступать в чужое имущество. Давности подлежат только постоянные сервитуты, действия, постоянно совершаемые в чужом имуществе. Сколько бы лет я ни приходил в соседнюю дачу черпать воду в колодце, собирать колосья на чужом поле, прогонять свой скот к выгону или водопою, я не могу приобрести на то права никакою давностью; все это будут так называемые actes de simple tolérance со стороны владельца дачи, все это действия не такого рода, чтобы ими налагалась чужая рука, распространялось определенное право участия в выгодах чужой дачи. Но если, например, сосед прорубает окно на чужую дачу, пристраивает к чужой стене, проводит канаву через чужое поле, это уже действия совсем иного рода, действия определенные, пользование постоянное и постоянное участие в принадлежностях чужого вотчинного права. Здесь терпимость владельца дачи приобретает со временем значение повинности, сервитута (serv. continue), и может повести к образованию права посредством давности.
   Срок давности по французскому закону двоякий -- большой и малый. О большом сроке сказано (2262 ст.): все иски, как вещные, так и личные, погашаются в 30 лет: тот, кто хочет воспользоваться этой давностью, не обязан выставлять основание своего права (un titre), и нельзя ему возражать, основываясь на его недобросовестности. Есть, однако, различие между исками вещными и личными относительно давности: последние погашаются только протеченим времени, а в первых, кроме того, нужно, чтобы на стороне приобретающей было действительное владение, хотя оно ни на чем не основано, и не имеет свойств добросовестного владения.
   Другой срок давности для недвижимых короткий: десять лет, когда собственник-истец жительствует, и недвижимое имение находится в пределах подсудности одной судебной палаты, и двадцать лет, когда собственник-истец жительствует вне этих пределов (ст. 2265). Для применения ко владению этого срока, необходимы особенные условия: чтобы владение было добросовестное, по крайней мере в начале своем.
   В этом отношении французский закон, с изданием кодекса, держится римского правила "mala fides superveniens non nocet". В связи с этим качеством -- другое условие: владение, когда оно добросовестное, должно иметь законное основание (juste titre).
   Относительно движимых вещей французский закон в существе не признает давности, ибо относительно движимости правило закона (2279 ст.) такое: владение само по себе заменяет всякое основание. Стало быть, владение не требует доказательств, не нуждается в оправдании себя титулом (possession vaut titre). Из этого следует, что иск о движимости, состоящей в незаконном владении, в принципе не допускается французским законом, и приобретение вещного права на движимость не требует никакой давности; приобретение совершается, можно сказать, мгновенно тем самым, что началось владение. Однако и здесь непременное условие -- чтобы владение движимостью началось добросовестно и было самостоятельное, безо всякого личного обязательства и сознания чужой собственности. Но, во-первых, это правило, по толкованию французской доктрины, применяется только к движимым вещам, имеющим физическое бытие и индивидуальность физическую (meubles corporels et individuels), и не касается прав, причисляемых к движимости (meubles incorporels, créances, rentes и пр.), и движимости, имеющей идеальное, собирательное единство (universalités de meubles corporels et incorporels); ибо здесь владение может и, по закону, должно оправдываться титулом; во-вторых, из этого правила, во всяком случае, исключаются вещи украденные или потерянные: хозяин вправе требовать такую вещь от всякого, в чьих бы руках она ни находилась, в течение трехлетнего срока. Следовательно общее правило о давности прилагается ко владению движимостью только в тех случаях, кои не подходят под общее правило 2279 ст. о движимостях. Таков, например, случай недобросовестного владения, утверждаемого только 30-летней давностью.
   Понятие о давности еще не вполне разработано наукой: этой причине надобно приписать, всего вероятнее, то разнообразие, которое встречается в постановлениях разных законодательств относительно давности, по разнообразию воззрений на этот предмет у редакторов закона. Особенно разнообразны требования закона относительно титула и bona fides {См. у Савиньи (System. V. 343) интересный анализ постановлений прусского закона о bona fides.}. Сроки давности также весьма разнообразны: в прусском законе положены сроки в 30, 40 лет, 44 года, 50 лет; в австрийском -- 3, 6, 30, 40 лет. В последнем 3-летняя давность простирается на владение, утвержденное на приобретении, которое записано в поземельных книгах.
   

§ 25
Давность владения по русскому закону. -- Какое владение и при каких условиях подлежит давности. -- Значение титула или основания владению

   В русском законодательстве долго не появлялось понятие о давности в том смысле, в котором оно образовалось в римском праве, т.е. как usucapio, как укрепление владения, имеющего особенный юридический характер. Русскому закону были известны только сроки давности, погашающей право на иск: в этом, а не в ином виде, установлен у нас общий срок давности указом 1785 года. В то время только законодательству западной России -- литовскому статуту известно было понятие о давности применительно к владению, и положения литовского статута, не всегда правильно принимаемые, отражались кое-где случайно и отрывочно в русских указах, касавшихся до сего предмета. Лишь с изданием свода законов появились в нем прямые статьи о владении, подлежащем действию давности (557-560, 563-567 ст. Зак. Гражд.) отдельно от статей о давности процессуальной, погашающей право на иск. Оттого учение о давности и о владении, подлежащем давности, не имея твердых корней в истории нашей и в судебной практике, остается доныне неразработанным, и не имеет цельного вида: и для разработки предстоит еще внести в него с чужой почвы новые понятия о юридических условиях владения, как-то: о титуле, bona fides и т.п. Но позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона о давности.
   Постановления русского закона о давности. Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности (533).
   Анализирую это понятие нашего закона о давности.
   Владение в виде собственности. Это значит, во-первых, что должно быть не простое, случайное удержание вещи, но владение ею, направление на нее своей воли. Приятель мой, остановившись у меня в доме, забыл у меня в моем письменном столе золотые часы в скрытом ящике; с тех пор они лежали там 10 лет, и я не знал о них. По истечении 10 лет я нисколько их не приобретаю, потому что нисколько не владел ими. Во-вторых, владение должно быть самостоятельное, независимое, само в себе основанное, имеющее цельный вид собственности. Я должен владеть на свое имя, а не на чужое, я не должен признавать над собой никакого высшего права, из коего истекало бы, от коего зависело бы мое владение, одним словом, я должен владеть вещью, как владеет ею собственник. Это значит, что я должен иметь основание своему владению. Было уже сказано, что основание предполагается, покуда не объявлен спор.
   Наш закон о давности не требует от владения всех тех свойств, какие требуются другими законодательствами. У нас и недобросовестное владение и владение, приобретенное помимо всякого законного способа, может превратиться через давность в право собственности, если продолжалось спокойно и непрерывно в виде собственности. Основание -- justus titulus -- не требуется; если есть титул законный, служащий основанием права собственности, то не нужно никакой давности. Если есть титул неполный, оказывающийся впоследствии незаконным, например, куплено имение, бывшее у продавца чужим, то здесь не этот титул служит основанием давности, а владение в виде собственности. Титул сам по себе не придает характера владению. Если человек владеет на основании титула, но титул указывает на какое-либо основание владения, зависящее от чужого права собственности, то превращение владения в собственность посредством давности не может иметь места. Это будет владение под условием, не самостоятельное, а подчиненное или подлежащее оброку, повинности. Таково владение наемщика, арендатора, оброчника. Сколько времени ни владело бы лицо на этом основании, владение его не может обратиться в право собственности, ибо здесь нет и не могло быть сознания о владении в виде собственности. Вследствие того в законе сказано: как одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобретать в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго ни продолжалось это пользование (560). Ср. Касс. реш. 1872 г., No 261. На этом основании, напр., войсковые и юртовые земли Донского казачьего войска не могут быть приобретены в собственность по давности владения лицами, как принадлежащими, так и не принадлежащими к составу войска (Касс. реш. 1894 г., No 54).
   Здесь, стало быть, основание владения, указывающее прямо на сущность временного, зависимого права, препятствует приобретению права собственности. Но переменись это основание, исчезни оно, заменись в той же самой вещи зависимое владение на чужое имя самостоятельным владением на свое имя -- и приобретение вследствие давности становится возможно. Я снял землю в оброчное содержание на 12 лет. Вот, стало быть, на 12 лет утвердилось мое право владения в зависимости от права собственности. Договор существует 12 лет, во все это время я владею не иначе как по договору, и хотя бы все 12 лет собственник земли не требовал от меня оброка, хотя бы мое владение было вовсе безвозмездное, я не могу превратиться из временного владельца или пользователя в собственника. Но прошло 12 лет, срок договора кончился -- я продолжаю владеть уже на свое имя, отрешившись от всякой зависимости относительно собственника; с его стороны не видно никакого действия, коим он заявил бы свое право. Здесь, стало быть, изменяется основание моего владения, и если такое спокойное состояние продолжается 10 лет, я могу противопоставлять свое владение иску о собственности: владение мое войдет в силу крепостного. Пользование, даже и бессрочное, казенной землей, предоставленное тем или другим лицам, и в случае неплатежа за это оброка (если таковой был установлен), -- сколько бы времени ни продолжалось, хотя бы пользователи воображали себя независимыми владельцами, не может принести им права собственности (ср. Касс. реш. 1874 г., No 146; 1872 г., No 1059). Но допустим, что такой пользователь продал казенную землю стороннему лицу. У нового владельца основание владения тотчас изменяется, он владеет уже на себя, на свое имя и, следовательно, с истечением 10 лет, такое спокойное владение может обратиться у него в право собственности. Или допустим, что пользователь совершил относительно земли такой акт или целый ряд действий, которые показывают в нем полного собственника, заявив свое сознание о вотчинном праве на землю, и это сознание, заявленное в открытом действии, продолжаясь непрерывно, ненарушенное противоречивым сознанием самого владельца о зависимости своего владения, осталось ненарушенным со стороны казны: при таких условиях его владение может получить вид и силу вотчинного. В таком случае это будет уже не одно пользование, о котором говорится в 560 ст. I ч. X т., а самостоятельное владение.
   Таким образом, титул -- основание владения -- не есть необходимость для того, чтобы придать владению качество владения, подлежащего давности (ср. Касс. реш. 1869 г., No 854).
   Но он имеет во многих случаях значение, как доказательство того, что владение было именно в виде собственности, и для того, чтобы определить момент, с которого начинается подобное владение, и с которого, стало быть, следует исчислять давность владения на праве собственности. В предыдущих примерах говорилось о временном пользователе, может ли он превратить свое пользование в право собственности. Для этого надобно ему сначала превратить свое право пользования во владение в виде собственности. Как это сделать? Как и чем доказать, что именно такое владение в виде и в духе собственника началось для него и продолжалось? Это надо доказать такими действиями, которые могут принадлежать только подобному владельцу, которые сопряжены только с вотчинным правом, например, защитой имения на суде от своего имени, актами вотчинного распоряжения, выдачей самостоятельной доверенности на управление и т.п. {Владелец в этом случае обязывается доказать только начало владения и свойство оного в самом начале: предполагается, что затем оно продолжалось в том же свойстве. Противная сторона обязывается доказать, что это свойство впоследствии изменилось (567 ст. 1 ч. X т.).} Титул служит в этом случае не безусловным доказательством, а подкреплением доказательства, возбуждает предположение о сознании вотчинного права самим владельцем и посторонними людьми. Так, например, запродажная запись, по которой началось владение вотчинное, хотя бы сама по себе и оказалась незаконной, служит указанием на то, что владение, по ней начавшееся, считалось вотчинным, независимым. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 130.
   В Прибалтийских губерниях, для обращения владения в собственность по силе давности, требуется: законное основание, добрая несомнительная вера, непрерывно сохраняющаяся в течение всего срока (bona fides continua), непрерывность и спокойствие владения. Срок давности -- особый для движимых вещей (1 год и 3 года, по различию местных прав) и для недвижимых (6 и 10 лет). Кроме того, по законам Прибалтийского края незапамятное владение признается признаком законного приобретения, если только предмет такой, коего отчуждение не запрещено безусловно, и допускает по природе своей незапамятное владение. Но если можно доказать начало такого владения, и притом незаконное начало, то незапамятность его теряет всякую силу. Св. Прибалт. Гр. Зак., 700-706, 819-858 по Прод. 1890 г., 860, 861; по Прод. 1890 г., 862-866.
   1891 г. No 80. -- Моравский предъявил к обществу крестьян села Лавровки иск о праве собственности на состоящую во владении общества землю, прилегающую к его наделу из земли имения Лавровки. В этом иске было отказано судебного палатою на том основании, что ответчики провладели спорной землей на праве собственности в течение давностного срока, по Гражд. Касс. Деп. разъяснил, что до полного прекращения отношений крестьян к их бывшему помещику, вытекавших из крепостной зависимости, не может быть речи о владении крестьян землей помещика на праве собственности, а без этого условия не может иметь места и давностное владение в качестве способа приобретения (ст. 560 т. X ч. 1), вследствие чего бывшие крепостные крестьяне делаются правоспособными к приобретению земли их бывшего помещика лишь со времени получения ими данной на наделенную им из имения помещика землю, когда они, сделавшись полными собственниками этой земли, вместе с тем делаются посторонними, в отношении владения оною, для помещика лицами.
   

§ 26
Продолжение о давности. -- Владение спокойное, бесспорное, непрерывное. -- Перерыв давности

   Владение должно быть спокойное, бесспорное и непрерывное. Сознание нашего законодательства о свойствах спокойного владения далеко не так развито, как сознание римского и всех западных законодательств, на римском основанных. Там требуется, чтобы владение было не насильственное и не тайное; не признается спокойным такое владение, которое приобретено насилием или поддерживается посредством силы, так что если владение нарушается беспрерывно насильственными действиями со стороны собственника, желающего силой восстановить свое владение, и отражаемыми тоже силой, то не может быть названо спокойным.
   У нас спокойствие разумеется не в смысле фактического, но в смысле юридического спокойствия, т.е. владение не должно быть оспариваемо, не должно быть нарушено юридическим действием лица, имеющего право. О насильственном приобретении владения наш закон не упоминает. Ему нет дела до того, как приобретено владение имуществом, лишь бы оно началось и продолжалось в качестве владения, имеющего вид собственности.
   Чем же прерывается спокойное владение? Оно прерывается.
   1) Потерей самого владения. Потеря эта может быть: или добровольная, когда владелец сам оставляет свое владение. Это, конечно, должно быть доказано: в каком-нибудь действии должна выразиться воля владельца оставить свое владение, и в таком случае, для того, чтобы давность началась снова, надо, чтоб и это владение вновь началось, но тогда уже время прежнего владения не берется в расчет, пропадает. Или недобровольная. Владелец может быть вытеснен из своего владения или тем лицом, которое почитает себя собственником имущества, или посторонним. В таком случае вытесненный владелец имеет право защиты, может в 10-недельный срок просить полицию о восстановлении владения (по нов. уставу 6 месяцев). Если он сделал это в срок и восстановлен бесспорно, то прежне владение не считается у него прерванным, лишь бы не было спора. Если же он пропустил срок и начал дело судом, то здесь он почитается уже лишившимся владения, владение его прервано, и он обязан представить доказательство своего права для восстановления владения. В этом случае нет разницы, кем бы ни был вытеснен владелец -- собственником или посторонним.
   2) Владение в виде собственности прерывается такими действиями самого владельца, которыми он прямо или косвенно признает за другим лицом право собственности на то имение, которым владеет. Таково, напр., письмо, в котором он просит отсрочки в платеже оброка, или платеж оброка за землю, или сознание того, что вещь заложена ему или отдана ему на сохранение и т.п., стало быть не своя у него, а чужая (см. Касс. реш. 1879 г., No 358). Все подобные действия могут быть противопоставлены праву владельца со стороны собственника в доказательство того, что владение не все время продолжалось на праве собственности (Тр. З., ст. 567). Владение не считается начавшимся, если прежний владелец может доказать актами, что в это самое время он еще управлял и распоряжался тем имуществом, как своей собственностью (ср. 1242 ст.) {Какие действия могут почитаться доказательством того, что прежний владелец в это самое время и пр. ? Это уже вопрос фактический, и подлежит истолкованию суда. Действия эти могут быть не только прямые, но и косвенные. Спрашивается, например: могут ли быть признаны таким действием со стороны прежнего владельца уплата и исполнение повинностей по имению? Признание обязательства, с которым соединено вещное право третьего лица на имение, право по закладной? (Ср. Зак. Гражд., ст. 694, прим., прил.: ст. 3). См. в Касс. реш. 1871 г., No 1080, рассуждение о том, при каких условиях платеж оброка госуд. крестьянами на землю, взятую у них Палатой Госуд. Имуществ, не считается с их стороны признанием прав казны на сию землю.}.
   3) Перерывается спором или иском, предъявленным к владельцу. В таком случае владение делается спорным (Гр. 3., 558). По нашему закону притязания посторонних лиц на имущество тогда только делают владение спорным, когда поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения (559). Стало быть, по нашим законам подача прошения (хотя бы и в бесспорном порядке -- Касс. реш. 1876 г., No 156) сама по себе прерывает уже спокойное владение (а не требуется для сего начало литисконтестации, с той минуты, когда прошение объявилось противнику). Не считается перерывом давности такой иск, по которому состоялось заочное решение, утратившее силу за тем, что истец 3 года не просил об исполнении оного (735 ст. Уст. Суд. Гр.).
   Вопрос: Может ли этот недостаток владения быть исправлен, и перерыв быть объявлен не имеющим действия, и владение снова оказаться непрерывным?
   Может, например, если прошение оказалось неформальным и возвращено с надписью или признано впоследствии недействительным; если истец оставляет иск добровольно; если теряет право иска с истечением процессуального срока; если, по решению суда, истец не признан собственником имуществ, то в отношении к истинному собственнику владение должно почитаться непрерванным.
   1875 г., No 999. В момент ввода во владение лицу, которое вводится во владение, действительно передается имущество и, следовательно, этим судебным действием прерывается фактическое владение прежнего владельца; если, несмотря на такую передачу, фактический владелец имущества, не заявивший при вводе спора, не прекращает своего владения, то в таком действии его заключается самоуправие, об устранении которого лицо, введенное в владение, вправе обратиться к мировым установлениям, если со дня ввода не прошло 6 месяцев. Но, конечно, ввод во владение недвижимым имением в целом его составе не служит несомненным доказательством передачи во владение приобретателю каждого участка, находящегося в границах этого имения, так что, несмотря на ввод, фактическое владение постороннего лица известным участком, лежащим в пределах имения, может продолжаться по-прежнему, в том, очевидно, случае, если об этом участке в вводном листе особо не упомянуто.
   1875 г., No 970. Посылка прежним судебным местом указа об исполнении его определения, как действие, предписанное самим законом и не требовавшее особого ходатайства о том сторон, не может быть признано действием случайным, не прерывавшим течения давности и не имеющим влияния на исчисление оной. По смыслу же 224 ст. X т. 2 ч. изд. 1857 г. (соответств. ст. 694, прим., прил.: ст. 6 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) в случае посылки указа об исполнении судебного решения, начало земской давности, уничтожающей силу сего решения, исчисляется не со времени постановления решения и даже не со времени посылки указа, а со времени получения указа в том присутственном месте, на обязанности которого лежало исполнение решения.
   1872 г., No 1238. Собственник, пропустив срок на предъявление иска о восстановлении нарушенного владения, до восстановления своего права судебным порядком, не может распоряжаться свой землей на правах собственника. Если владелец начнет иск о признании таких распоряжений собственника незаконными, то ответ собственника по этому иску не перерывает владения истца, и для такого перерыва собственник обязан начать самостоятельный иск.
   Действие перерыва. Вследствие перерыва все прежнее время спокойного владения исключается из давности, прежнее владение лишается всякого значения относительно давности; но по прекращении препятствия, владелец, несмотря на перерыв, может еще возобновить свое спокойное владение в виде собственности, только оно начинается для него снова, будет новое владение.
   

§ 27
Нужно ли для давности явное, незакрытое владение? -- Действует ли давность посреди совместного, общего владения? -- В каких случаях приостанавливается действие давности? -- Переход владения к преемнику

   Таковы общие свойства владения, могущего превратиться в право собственности, по русским законам.
   Но независимо от этих свойств, о коих закон прямо упоминает, есть такие свойства, при отсутствии которых никакая здравая практика не может применить закон о владении, хотя закон прямо и не упоминает об этих свойствах. Эти-то необходимые свойства и должно привести в сознание. Нельзя, например, не признать, что владение должно быть открытое. Это не значит, что владение непременно должно быть известным собственнику, имеющему право спорить. Предполагать, что собственник в таком только случае лишается, с истечением 10 лет, права опровергать чужое владение имуществом, когда ему было известно об этом владении, было бы несправедливо, ибо всякому должно быть известно свое право собственности, и всякому собственнику должно казаться прямым нарушением прав его, когда он видит, что без воли его владение, пользование и распоряжение отделилось от его права собственности на имущество. Оттого к давности невозможно применять общее правило, относящееся к срокам процессуальным, что срок исчисляется с того времени, когда событие, подлежащее обжалованию или возбуждающее деятельность, сделалось известным, объявлено, предполагается объявленным.
   Не в этом смысле владение должно быть открытое. Это значит, что владение должно совершаться не втайне, не с намеренным сокрытием всех признаков, а явно перед всеми.
   Далее: нельзя не признать, что владение тогда только может быть совершенным и вести к приобретению права собственности, когда это было владение известное; когда могло быть ясное сознание об этом владении и о предмете, на который оно простирается. Для того, чтобы владение могло превратиться в право собственности, нужно, чтобы оно простиралось на предмет индивидуально определенный, ограниченный неподвижной линией в пространстве. Если такого ограничения, такой определенности нет, то владение, хотя и возможно само по себе, но невозможно представить себе в этом случае полное тождество сознания у лица владеющего и у лица, утратившего владение, относительно самого предмета права. Нет основания закрепить за человеком право собственности по владению, когда он не сознает сам, где по месту начинается, докуда простирается, где кончается его владение в виде собственности. Вот почему невозможно говорить вообще о давности в чересполосном владении, когда никто из соучастников в этом владении не знает опре-делительно, чем он владеет. Он владеет временем в одном месте, на следующий год, пожалуй, будет владеть в другом, а когда размежуются -- Бог знает, в каком месте будет отделено ему владение. Итак, вообще, если один из совладельцев захватил в нынешнем году часть таких земель в общей чересполосной даче, которыми владел в прошлых годах другой, то сколько бы лет ни продолжалось такое его владение, оно не может предоставить ему права собственности на захваченные полосы земли. Давностью здесь может быть освящено только право на владение, право быть владельцем в известной даче; например, если бы оказалось, что владелец, при специальном межевании не представивший крепостей, был поименован на плане генерального межевания и владел более 10 лет ненаселенной землей, то за ним утверждается право на участие в общем владении (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 950, прим. 1).
   В исках вотчинных или о праве собственности на имущество, истцу можно поставить в вину его молчание о своем праве, лишь с той поры, когда возникло владение ответчика имуществом (хотя бы и до того времени истец не пользовался и не распоряжался своим имуществом); ибо лишь овладение чужим имуществом служит в сем случае нарушением прав собственника. Посему вотчинный иск о земле, состоящей в наличном владении казны, не может быть отринут за давностью потому только, что истец не может удостоверить свое владение или распоряжение имуществом, за 10 лет до начала иска, -- если сама казна (государство, по праву на бесхозяйное) не имела этого имущества в своем владении за 10 лет до начала иска. Посему, когда хозяин движимости потерял или забыл ее в отдаленном месте, а вещь более 10 лет оставалась там в забвении, не быв никем взята во владение, нет повода устранять иск за истеченим давности. Давность в этом случае начинается для хозяина лишь с той нормы, когда вещь поступила в чье-либо чужое владение.
   Притом действие давности предполагается всегда относительно другого права, исключительно существующего, исключительно присваиваемого другим лицом на то же имущество. О давности владения (в смысле гражданского права) -- не возникает и вопрос, когда владение не подвергается спору, когда против него не является ничье исключительное гражданское вотчинное право на то же имущество. Владелец владеет на себя, как исключительный собственник: против него является истцом лицо, показывающее себя исключительным собственником на то же имущество. Права в этом случае несовместимы: либо то либо другое должно быть признано единым, исключительным вотчинным правом. В этом случае может быть применение давности к владению ответчика. Но когда и истец и ответчик -- оба владельцы в одном имуществе, и право каждого из них в сущности одно и то же, нераздельное, то не может быть речи о применении отдельно к одному, относительно другого -- давности по владению и по свойствам и принадлежностям оного, кои неразрывно связаны с существом самого владения. Посему -- например -- давностью не может быть утверждено право или установлена обязанность одного из соучастников общего владения, относительно прочих соучастников, -- оставаться в общем и нераздельном с ними владении, когда с существом общего владения соединяется право требовать раздела или выдела.
   О действии давности на совместное владение общим нераздельным имуществом см. Касс. реш. 1869 г., No 906.
   Отдельное владение частью целого может превратиться в собственность, когда эта часть имеет особенную хозяйственную целость, и допускает определенное владение. Так, например, допускается отдельное владение одного лица погребом под лавкой, принадлежащей другому лицу, владение на праве, подлежащее давности (ср. Касс. реш. 1869 г., No 10). Здесь в круге торговых интересов и отношений погреб может иметь особенное хозяйственное значение, как особое торговое имущество. Гораздо труднее допустить отдельное владение погребом под домом, к которому он принадлежит как нераздельная часть недвижимого фонда и как хозяйственная принадлежность целого. Еще труднее допустить отдельное владение на праве собственности -- одной комнатой в доме, в ряду других комнат.
   1873 г., No 1299. Судебная Палата нашла, что на основании 1242 ст. X т. 1 ч. давность неиспользования или невладения одним из соучастников общего имения не может его лишить прав собственности на принадлежащую ему часть имения; такое безусловное изъятие иска о возвращении во владение части в общем имении из действия установленного законом срока земской давности для предъявления исков вообще, Сенат не мог признать согласным с точным смыслом 1242 ст., из содержания которой видно, что закон предусматривает случаи, в которых право собственности и соучастника в общем имении может быть им утрачено непредъявлением иска о нем в течении земской давности, и вместе с тем устанавливает в этой статье и время, с которого должно начинаться исчисление означенного срока.
   1877 г., No 56. Законом, воспоследовавшим 20 октября 1859 г., вошедшим в примечание к 1242 ст. X т., 1 ч. (по Прод. 1863 г.; соответств. ст. 694, прим., прил.: ст. 1, прим. 3, Зак. Гр., изд. 1887 г.), постановлено, что в губерниях и уездах Закавказского края, образовавшихся в пределах бывших Грузии, Имеретии и Гурии, на дела между членами одного семейства об отыскании следующих им долей из общего имения или наследства, законным порядком между ними неразделенного, земская давность не распространяется. Закон этот распространяет свое действие на всех жителей вышеупомянутых губерний и уездов, как туземцев, так и уроженцев других местностей Российской Империи, в Закавказском крае поселившихся.
   1873 г., No 1724. По смыслу 533 и 560 ст. X т. 1 ч. для укрепления за давно-стным владельцем имения права собственности на оное, нет надобности, чтобы было доказано, что он сознавал бесспорность этого права, а необходимо только, чтобы то основание, на котором владение происходит, не исключало понятия о владении на праве собственности.
   По д. села Кутафина (Касс. реш. 1872 г., No 232) возник вопрос: не утратило ли общество государственных крестьян право отыскивать свою землю, приобретенную обществом в собственность, -- потому что земля та более 10 лет состояла у общества не в вольном пользовании, но из платежа оброка, коим была обложена по распоряжению кадастровой комиссии? Сенат рассудил, что казенное ведомство, по такой причине, т.е. потому что получало слишком 10 лет оброк с той земли, не могло приобрести ее в полную собственность, а крестьяне, имея ту землю во владении, пользовании и распоряжении, не утратили сего права; равно не утратили права на иск о сей земле, так как со времени обложения ее оброком, не переставали приносить жалобы, сначала административным порядком, по своему ведомству, а потом в суде. Подобное решение по такому же вопросу, 10 ноября 1871 года по д. Червленовской волости.
   Действие давности владения совершается против всех собственников или имеющих право, не различая отсутствующих от присутствующих, знающих от незнающих. Ни отсутствие, ни неведение не приостанавливает, с одной стороны, приобретающего владение, с другой -- не служит извинением в пропуске срока на отыскивание права. В общем смысле закон не упоминает и о том, чтобы течение давности приостанавливалось вследствие физической или юридической невозможности действовать, со стороны имеющего право. Таким образом, например, человек, находившийся в тяжкой болезни, сидевший в тюрьме, не может требовать, чтобы все время такого состояния исключено было из счета давности. Если собственник умер, а наследник долгое время не являлся или долгое время не был утверждаем в правах наследства, то наследник не может требовать исключения этого долгого времени.
   Таковы, по мнению нашему, общие соображения по этому важному предмету. Но естественно, что законодательства, более или менее благоприятствующие давности, могут более или менее умерять строгость этого воззрения, постановляя в особых случаях особые условия для исчисления срока давности.
   Особенную важность имеет здесь тот случай, когда в течение владения право собственности, принадлежавшее стороннему лицу, за смертью его переходит к другому. О преемнике может возникнуть вопрос: не следует ли подводить его под действие давности лишь с того времени, как он узнал об открывшемся наследстве, или открытие наследства оглашено было устновленным порядком. У нас, по экономическим условиям нашим, крайне затрудняющим сообщения и оглашения всякого рода, вопрос этот имеет особую важность. Частнее, он представляется в таком виде: за неучинением публикации об открытии наследства, имеет ли право наследник отговариваться от действия давности на предъявление своих наследственных прав? Государственный совет, рассуждая в 1845 году о давности, оставил этот вопрос нерешенным, однако же, редакция 1242 ст. 1 ч. X т., выведенная из этого мн. Гос. совета, гласит: "соучастники в наследстве общего имения теряют права свои только тогда, когда не предъявят их в течение 10 лет со дня учиненного публичного вызова, буде таковой был сделан, считая началом срока последнее припечатание в ведомостях". Это правило, однако же, не дает положительного решения на наш вопрос. Следует заключить, что начало давности считается в этом случае с припечатания вызова, но едва ли безусловно. Вызов здесь служит только доказательством того, что претендент имел законную возможность знать об открытии наследства. Но если бы оказалось на самом деле, что и без вывоза претендент фактически знал об открытии наследства (например, что он находился при смерти прежнего вотчинника), и тем более, что знал он, кому перешло во владение наследственное имение, -- едва ли справедливо было бы, вопреки очевидности, ставить ему в оправдание пропуска то обстоятельство, что формальный вызов наследников не был сделан (ср. 1242 ст. п. 3 Зак. Гражд.).
   Есть, однако, состояния, в течение коих, в виде специального исключения, приостанавливается действие давности для лица, имевшего действовать. Таково состояние несовершеннолетних, сумасшедших, глухонемых и немых (в особ, случае походных людей во время войны).
   Течение давности здесь не прерывается, как в предыдущем случае, но приостанавливается. При перерыве прежнее время владения пропадает, становится бесполезным; и продолжающему владение приходится полагать новое начало тому владению, которое способно превратиться в право собственности, т.е. спокойному, бесспорному и непрерывному владению в виде собственности. Напротив, здесь настает только промежуточное время, в течение которого давность останавливается, но по истечении этого времени возобновляется действие того самого владения, которое продолжалось до наступления этого промежуточного периода, так что время прежнего владения не пропадает, а прилагается к новому.
   Пример. Я владею землей с 1 января 1830 года. Собственник молчит до 1837 года. В 1837 году 1 января умирает, оставив сына на 1-м году. В день его смерти оставалось ровно три года до истечения давности. Тут на все время несовершеннолетия сына течение давности останавливается. Сыну будет 21 год в 1857 году. Положим, что он до совершеннолетия умер в 1856 году; наследство переходит к племяннику его, 10 лет. Опять остановка. Этому новому наследнику будет 21 год в 1867 году. Во все это время владение мое не могло укрепить за мной право собственности; но прежнее время моего владения до 1837 года сохраняется у меня неприкосновенно и не отъемлемо в полной силе. С наступлением совершеннолетия последнего наследника, т.е. с 1867 года снова начинается течение давности. Еще три года провладеть бы мне так же, как я провладел прежние 7 лет, и право будет за мной в 1870 году. Но вдруг в 1869 году наследник предъявляет спор -- и все погибло; течение давности здесь уже прервано, и для того, чтобы приобрести собственность, не надо снова начинать, если удастся, спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности.
   Здесь мы касаемся вопроса о переходе давности вместе с переходом вотчинных прав, посредством преемства (successio). Наш закон (Гр., 566) говорит: наследнику или преемнику прав вотчинника, не искавшего о принадлежащих ему имуществах менее 10 лет, должно оставаться столько времени для начала иска, сколько оставалось в день смерти его предшественника или в день перехода к нему имущества.
   То же обратно должно сказать и о переходе владения, с которым связано приобретение по давности. В этом последнем отношении закон не различает единичного перехода от всеобщего, перехода права от перехода совокупности прав или наследства. Но нельзя не заметить некоторого необходимого различия между тем и другим преемником, относительно давности владения. Если я умираю и мое имение переходит к наследнику, то он мой преемник. Если я передаю имение другому посредством акта, продажи, дара и т.п., -- он тоже мой преемник, преемник моего владения. Но преемство владения относительно давности в том и другом случае неодинаково.
   В первом случае, при наследстве, наследник вполне представляет лицо умершего, и право переходит к наследнику ровно в том же объеме, в каком было у умершего. Это не новое право, а совершенно то же самое, какое было прежде. Поэтому и владение у преемника не получает нового вида, а переходит к преемнику, не изменяясь, с теми же качествами и недостатками, и если у умершего оно не способно было превратиться в собственность, то и у наследника остается таковым же. Он наследует во всех правах умершего по имению, стало быть, и в праве, истекающем из давности владения. Было у предшественника владение, способное подойти под давность, -- будет оно и у преемника; не было у того -- и у этого не будет. Он наследует не только вещь, но и бывшее владение вещью, со всеми его качествами и пороками. Но в последнем случае личность преемника не служит продолжением личности предшественника, и владение может быть у него совершенно новое, он может в минуту перехода начать его совершенно с другим свойством, так что у предшественника владение могло быть неспособно к превращению в право собственности, а у преемника становится способно.
   Объясним примером. Я владелец оброчной земли, принадлежащей по праву собственности другому. Право мое зависимое, владение мое несамостоятельное, не в виде собственности. Следовательно, сколько бы я ни владел на этом основании, в сознании своего оброчного права, я не могу приобрести право собственности на имущество владеемое. Я умираю. Наследнику своему я передаю ни более ни менее, как столько же, сколько было у меня. К нему переходит только оброчное, зависимое право, следовательно оно и у него столько же не способно, как и у меня было, превратиться в право собственности. Но представим себе, что это имущество, -- не право на владение, а самую вещь, землю, владеемую мной на зависимом праве, я дарю или продаю постороннему лицу по акту. С этим переходом у преемника моего свойство владения вдруг изменяется. Он владеет уже на ином основании, а не на том, на котором я владел. Он владеет уже в виде собственности на праве собственности. Это уже владение, способное превратиться в право собственности, если будет продолжаться 10 лет спокойно, непрерывно и бесспорно.
   Касс. реш. 1880 г., No 41. Палата справедливо признала невозможным применить преемство прав по давности к фактическому владению имуществом двух лиц, по этому собственно имуществу ни в каком юридическом отношении между собой не состоящих. Ср. Касс. реш. 1881 г., No 154.
   

§ 28
Утверждается ли давностью такое право, коего приобретение по общему закону воспрещено лицу владеющему?

   Может ли возникнуть и достигнуть признания, по силе давности владения, такое право, коего приобретение по общему закону не дозволялось или воспрещалось тому лицу, у кого было владение?
   Понятие о законности и о недействительности незаконного неодинаково. Есть права чисто гражданские, права, составляющие принадлежность того или другого юридического отношения: они заключают в себе непосредственный интерес частного лица и, в случае нарушения, охраняются государственной властью лишь вследствие иска или жалобы. В отношении к этим правам понятия о запрещении и о недействительности суть условные: действие незаконное, т.е. запрещенное, может быть признано недействительным, если заинтересованное лицо, имеющее право иска, в свое время воспользуется им, предъявит иск; докажет основание своего права и удостоверит перед судом его нарушение. Такого рода действия и состояния незаконные подходят совершенно под силу давности и могут быть ею покрыты, обеспечены от преследования, так как, с другой стороны, и право иска о признании этой незаконности подчиняется вполне действию давности. Но есть и другого рода права, другого рода законные запрещения, имеющие не только гражданское, но, и в особенности, государственное значение, -- права и запрещения безусловные. Есть состояния и действия, которые закон безусловно отрицает, и которым не дает признания своего и защиты своей ни в каком случае. Такие состояния и действия не подходят под действие давности. Кроме того, всякое право по имуществу соединено с лицом обладающим или имеющим, и без лица не мыслимо ни приобретение, ни содержание имущества. Для того, чтобы могло образоваться право, необходимо, чтобы субъект оного, лицо обладающее, было юридически способно к обладанию имуществом, и не только отвлеченно, но в данном случае способно было бы к обладанию известным имуществом. Вне этого качества может быть владение как известное состояние фактическое, но не может быть признано право: всякое державство рассыпается, как скоро нет державца, способного к держанию. Эти вопросы о личной способности человека к приобретению права, во всякой тяжбе по имуществу, относятся к так называемым предварительным или начальным вопросам (quest. préjudicielles), решение коих предшествует остальным вопросам дела. Таковы, между прочим, вопросы о состоянии лица (status), и о правах, соединенных с принадлежностью к тому или другому состоянию в государстве. Права эти имеют характер безусловный, государственный и нигде так, как у нас в России. Посему, когда с принадлежностью к тому или другому сословию соединяется по закону ограничение в правах на владение тем или другим имуществом, приобретение права на имущество в лице, по закону не способном к этому приобретению, становится с юридической точки зрения немыслимо, ибо власть государственная такого права признать не может; и такого рода незаконное владение, сколько бы времени ни продолжалось, не может превратиться в право собственности для того, кто по своему состоянию не способен владеть имуществом как собственник.
   Например: до 1801 года у нас закон не дозволял большей части поселян владеть землями в уезде на свое имя. ьского пользования. В случае спора с родителями об отдельном имуществе, дети вправе требовать от родителей не более того, что родители в состоянии исполнить (Остз. Гр. Зак. 197-240).
   

§ 24
Особое значение целого семейства в торгующем купечестве и в бывших податных сословиях. -- Финансовое и хозяйственное значение семейного раздела. -- Особое значение семейства в отправлении рекрутской повинности. -- Семейная община у Индусов.

   Раздел семейства и отделение родителей от детей имеют особое значение в купечестве и в бывших податных сословиях.
   Купечество -- не преемственное сословие, а занятие, промысел; принадлежность к купечеству зависит не только от рождения, но от принадлежности к семейству, пользующемуся торговым правом; а это право зависит от взноса пошлины за торговое свидетельство, так что с прекращением взноса прекращается принадлежность к торговому званию и праву. Свидетельство берется обыкновенно от одного лица, которое считается начальником семейства; с ним вместе купеческим его правом пользуются и лица, принадлежащие к семейству, покуда оно не разделилось, -- но не всем лицам. При отце и матери могут быть внесены в одно свидетельство их сыновья, незамужние дочери, усыновленные законным порядком и внуки от сына (буде он не ведет отдельной торговли). При брате начальнике семейства могут числиться незамужние сестры. При отчиме могут числиться пасынки до совершеннолетия и падчерицы до замужества; при мачехе -- дети умершего ее мужа от первого брака (т. V, изд. 1893 г., Уст. о прямых налог., ст. 288, 293-300). Все, причисленные к свидетельству, не имеют самостоятельного торгового права и кредита, но торгуют и кредитуются лишь по доверенности от начальника семейства (там же, 294). По достижении совершеннолетия, сын или дочь могут взять свидетельство на свое имя и тогда торгуют на свой кредит и ответственность (там же, ст. 295. Сравн. отличия в прежних постановлениях: XI т. Уст. Т. изд. 1857 г., ст. 35-53) из капитала, отдельно приобретенного.
   Целость и нераздельность семейства имеет, по законам нашим, большую важность в бывших податных сословиях, относительно исправного платежа податей и отправления повинностей; внутренняя раскладка податей делается по семействам, причем домохозяин служит главным ответственным лицом. Но солидарность его с членами семейства, состоящими не в разделе, выражается в том, что члены, отвечая один за другого, могут быть за неплатеж податей и неисполнение повинностей обращаемы в работу (Общ. пол., ст. 168-176. Положение о выкупе 127, 133. Мест, великор. пол. 213, 261 и прочие местные полож.).
   Лица, которые могут переходить в другие сословия без увольнительного и приемного согласия общества, могут переходить только целыми семействами, без раздробления (IX. 525).
   При перечислении одного из членов семьи в другое общество требуется удостоверение, что в семье не остается малолетних и требующих пропитания. Т. IX, 550, 551. -- Общ. полож. о крестьянах, ст. 130. Вообще о семейных разделах у крестьян см. Общ. крест, полож. 51, п. 5, прим., прил. по Прод. 1890 г., Уст. Колон. 173.
   Особливое значение имело семейство как единица для отправления рекрутской повинности. Очередь рекрутства располагаема была по семействам, коих состав исчислялся по числу работников (многорабочее, малорабочее, 4-, 7-, 10-рабочее, двухрабочее -- двойник; однорабочее -- одиночка); а между работниками отличались холостые и женатые, старшие и младшие. Чем значительнее по составу семейство, тем считалось ближе к очереди, и чем меньше, тем дальше от нее; вследствие того являлось в семействах стремление к разделу; поэтому свобода раздела была ограничена. На раздел надо было испрашивать разрешение от сословной Управы, Думы или Магистрата и от Сельского схода. Раздел самовольный не имел значения. Кроме того, принимаемо было в соображение соединение семейств в одно, посредством вступления в брак и принятия зятьев в дом, и совокупное жительство в одном доме. В Рекрутском Уставе, по поводу отправления повинности, получали особое юридическое значение отношения единокровных, единоутробных, отделенных сьшовей и пасынков, и приемышей, и родители имели в некоторых случаях особую власть избирать из числа сыновей того, кого следует отдать в рекруты (100, 133, 987-989). Особое юридическое значение присвоено было семейству, "коего члены, живя вместе или порознь, но торгуя или иначе промышляя, имеют нераздельное хозяйство, друг за друга подати платят, повинности отправляют и общими силами всем принадлежащим к семье лицам доставляют средство к содержанию" (союз взаимности, как сказано в законе, ст. 814, 860). Охотник, нанимаясь в рекруты, обязывался обеспечить содержание семьи, если ей нечем содержать себя.
   С изданием нового устава о воинской повинности все эти правила должны считаться отмененными. Заменой их служат льготы, предоставляемые новым уставом (т. IV, Уст. Воин. Пов., изд. 1886 г., ст. 45-51), по семейному положению, сообразно с составом семьи, с количеством в ней способных к труду работников и с потребностью попечения, в семье существующей.
   О назначении в крестьянскую семью другого хозяина по случаю недоимок см. Полож. о выкупе 127, п. 3. 133, п. 4. Местные положения, напр., Великорос. 264 п. 4 и пр. В особенности о финансовом значении дома, хозяйства и семейства см. Особ, прил., VII, ст. 3, прим., прил. ст. 1, 12 по Прод. 1890 г. Уст. Казач. Сел. 323 и 363. Особое значение (политическое и финансовое) роду и семейству присваивается у инородцев. Т. II, изд. 1892 г., Полож. об инородд., ст. 143, 253, 330. Уст. о прям, налог., 576. Учр. Казач. 397. Т. IX, ст. 887-897, 901, у Маафов. Учр. Казач. 911. 809. О перечислении из одного рода в другой у инородцев см. Уст. о прям, налог. Дому у некоторых инородцев присваивается особое финансовое значение дыма 14. Уст. о прям, налог., 2, 506 и Пол. о Тифлис, крестьянах 1864 г., п. 6, П. С. З. No 48357.
   В 75 ст. разд. 2 Уст. Кр. Изд. 1893 г. упоминается о капиталах, внесенных в государственную долговую книгу и составляющих совокупную принадлежность целой фамилии. Особливое значение придается семейству в отношении к праву на пенсии из эмеритальной кассы военного ведомства. Под семейством разумеются жена и дети участника и в некоторых случаях мать. Право семейства на пенсию открывается смертью, лишением прав состояния, безвестным отсутствием (П. С. З. 1871 г., No 49647, ст. 46-48).
   Обычай жить не в разделе, большими семьями, соответствуя патриархальному быту, не соответствует условиям более сложной и развитой общественной экономии. В кругу семейном этот обычай поддерживает порядок и добрые нравы лишь дотоле, пока еще немного точек соприкосновения семьи и отдельных ее членов, в экономических и нравственных интересах, с отдельными членами окружающего общества; но чем более усиливается это соприкосновение, тем явственнее обнаруживается и в среде семьи разложение начала нераздельности. В доме, состоящем из нескольких семей, одно лицо старшего считается хозяином и владыкой; в лице его трудно различить отдельные права и даже отдельное имущество каждого из членов дома: к нему стекаются денежные заработки и от его распоряжения зависит удовлетворение экономических потребностей каждого отдельного члена. Такое состояние не может быть прочным, ибо противоречит рано или поздно заявляющей себя естественной потребности каждого отдельного лица обособиться в свой круг нравственных и юридических прав и обязанностей. Итак, неудивительно совершающееся в наше время разложение крестьянской нераздельной семьи, неудивительны и сопровождающие оное болезненные явления, неудивительно и то, что стремление к семейным разделам усилилось и разложение семьи объявилось значительнее с освобождением крестьян. Нераздельность семьи ныне трудно уже согласить с ответственностью каждой отдельной личности за юридические свои действия. Например, известно, что в крестьянском быту отдельные члены семьи нередко отлучаются для промыслов или, работая в стороне, вступают в обязательства и договоры, но выручка, по обычаю, поступает к хозяину дома. Между тем за неисполнение договоров и обязательств, в коих они своим лицом и в свое имя участвовали, трудно бывает преследовать их посреди дома и под прикрытием начальника семейства, который в существующем обычае имеет повод и основание присваивать себе всякую движимость и всякий капитал, какой можно было бы признать принадлежностью отдельного члена, а от ответственности за его действия вправе ограждать себя силой 184 и 185 ст. Зак. Гражд. о не ответственности родителей за долг неотделенного сына.
   Замечательное сходство с русским обычным устройством семейной общины представляет подобное же устройство у индусов; только там оно успело уже получить вид юридического учреждения, тогда как у нас обычай остается еще вне юридического сознания в положительном законе.
   У индусов, по смерти отца или главы семейства, обыкновенно продолжается семейное общение между братьями, причем главой семейной общины считается старший брат либо один из братьев по общему выбору или согласию. Такое состояние признается и положительным законом. Юридические свойства его следующие: между членами семейства существует общение имущества, в сущности принадлежащего всей семье и составляющего общий семейный капитал; все, что приобретается каждым из членов общины посредством и на счет этого семейного имущества, считается достоянием целой семьи, в коем равное участие принадлежит всем ее членам мужского пола. Это общение не препятствует, однако, каждому из членов приобретать и удерживать в отдельном своем владении отдельное имущество, -- лишь бы оно приобретено было не из средств и не на счет общего семейного фонда, но отдельным промыслом или благоприобретением, как то: военной или гражданской службой, работой на стороне, отдельным торгом или даром со стороны. Такое состояние семейного общения продолжается непрерывно между потомками одного общего родоначальника, доколе не последует раздел или выдел, либо по общему, прямо выраженному, согласию членов, либо совершением юридического действия, несовместного с семейным общением. Таковыми признаками разобщения признаются: 1) отдельное жительство членов семьи в течение продолжительного времени; 2) отдельное совершение семейных религиозных обрядов; 3) совершение актов и сделок, в силу коих члены семьи вступают во взаимное отношение должника и кредитора; 4) совершение между членами семьи взаимных дарственных актов. См. Cole-brooke. The Law of inheritance. Его же: A dihest of Hindu Law on contacts and successions. Dalloz Jurisprudence générale. 1866.1. 417.
   

Примечание. О семейной общине у славян и у других народов.

   Семейная община, или задруга, составляет особенность славянского племени и удержалась доныне у южных придунайских славян, у Словаков и Кроа-тов, Сербов на Австрийской военной границе, в Боснии, Болгарии, Далмации, Еерцеговине и в Черногории; она держится, по большей части, обычаем, но в некоторых местностях принята в положительный закон и имеет юридическое значение.
   В силу исконного обычая владение землей приурочено к семье, т.е. к совокупности лиц, происходящих от одного предка, живущих вместе и обрабатывающих землю сообща, как общую собственность. У Славян такая община носит название дружины, дружества или задруги. Во главе ее -- старшина или Господарь, избираемый членами семьи. Он управляет целой общиной, распоряжается работами с общего совета, покупает и продает на счет общины. Жена его распоряжается общим домашним хозяйством, в чем иногда сменяют ее по очереди другие хозяйки. Состав общины достигает иногда до 50 лиц, и в нем соединяются по несколько поколений одновременно: молодые, вступая в брак, остаются на житье в том же доме или в новой пристройке; бывает, что и зятья вступают в общину жен своих.
   При общем хозяйстве и общей производительности каждая чета получает, однако, на время и особый для себя участок, на котором возделывает и производит для себя исключительно лен и шерсть на одежду: вообще ремесленное дело всякий делает на свой счет; но сельское полевое хозяйство со скотом и обзаведением у всех общее и ведется сообща. Земля, принадлежащая одной семье, не смешивается с землей других семей в одной и той же деревне; но в случае нужды все семьи соединяются и производят работу общей помощью.
   В этом виде семейная община представляет отдельную юридическую личность и пользуется правом иска и защиты на суде. Со смертью одного из членов нет наследования в недвижимом, и дети после умершего имеют на долю его в общем поземельном фонде не наследственное, а только личное право, как члены и сотрудники той же семьи, но кто из нее выселяется, тот теряет всякое право на участие в семейном фонде. Девицу, при выходе замуж, снаряжают приданым, но она не выносит из семьи никаких прав на участие в семейном имуществе. Разве в случае смерти всех членов семьи, кроме одного, личным его достоянием становится семейное имущество.
   Австрийский закон 7 мая 1850 года о гражданском устройстве военной границы принял и подтвердил учреждение семейной общины у Граничар, возложив притом военную повинность на каждого члена семьи, имеющего, по обычаю, права на участие в пользовании семейным поземельным уделом. Но это продолжалось лишь до 1870 года. После того, в 1874 и 1876 годах, рядом отдельных указов, под давлением Венгерского правительства, разрешены свободные разделы задруг и даже запрещено вновь учреждать задруги. Началось раздробление имуществ по равным долям между сыновьями и дочерьми, -- и вследствие того поразительное разорение хозяйств и обеднение крестьян. Наконец, в 1882 году Венгерское правительство решительным указом назначило 2-голичный срок, в течение коего все еще сохранившиеся задруги обязаны разделиться. Этим довершилось окончательное торжество формального искусственного закона над народным обьиаем. В Сербии отношения, возникающие из семейного землевладения, также вошли в законодательство, но с присоединением таких положений, которые противоречат обычному праву и не согласны с сущностью общинного владения, напр. право каждого члена семейной нераздельной общины отдавать свою долю в залог по личному своему обязательству.
   К сожалению, в Сербии, как и у других балканских славян, вслед за освобождением от турецкого ига, вторгнулись в быт и в настроение правящих классов начала и формы чуждого народному быту западного устройства. С 1835 года -- со временем Милоша, увлеченного мишурой французского склада, появились новые законы, по образцу французского кодекса, и введено начало раздробления и управления. А в 1844 году, руками австрийских юристов и по образцу австрийского кодекса, издан был кодекс, доныне действующий, довершивший разложение задруги и распадение больших семейных общин.
   Такое семейное общинное владение служит до сих пор отличительным признаком юридического быта у южных славян и представляет, в связи с нынешним хозяйственным состоянием тех местностей, такие удобства, какими не могут похвалиться общества, достигшие высшего экономического развития. В том краю всякий, -- как говорят Кроаты, -- домовит и имовит: нет тех крайностей поземельной собственности, которые представляет, с одной стороны, Англия, где все землевладение сосредоточилось в небольшом количестве громадных имений; с другой, -- Франция, где все оно разбилось на множество участков отдельного владения, до того мелких, что и усиленный личный труд становится на них непроизводителен и бесплоден. Напротив того, семейно-общинное хозяйство, производимое целой семьей на общий счет, соединяет в себе выгоды крупного хозяйства с удобствами мелкого и содействует к равномерному распределению натуральных произведений и прибылей между всеми производителями, обеспечивая всем и каждому первые потребности жизни. Не подлежит, однако, сомнению, что эта форма землевладения и хозяйства не может удержаться при сильном развитии промышленности и при накоплении капиталов со свободным их обращением на рынке: такая участь постигает уже семейно-общинное устройство у венгерских славян.
   Новейшими исследованиями доказано, что подобные же семейно-земле-дельческие общины были обыкновенным бытовым явлением и на Западе, именно во Франции и в Италии, но уступили место повсюду личной поземельной собственности. В этом смысле Цезарь упоминает о семейных союзах в древней Laллии (gentes, cognationes hominum, qui uno coierunt), с периодическим распределением земель между членами. У Кельтского племени в Ирландии основным общественным союзом была семейная община (под назв. Sept), связанная происхождением от общего родоначальника: здесь, так же, как в Брамино-индийской общине, все, приобретаемое одним из членов, становится общим достоянием, кроме того, что приобретается на стороне особливым художеством; но когда и художеству обучен приобретатель семейным трудом, коштом или воспитанием, -- приобретение идет в семью. Само наследство, по первоначальному виду своему в таких общинах, состояло в распределении участка, принадлежавшего умершему, не между детьми его, но между прочими членами общины (Jrish Gavelkind). Во Франции, по средневековым памятникам, видны следы подобного же учреждения -- семейной общины (coterie, fraternitas), живущей совокупно в одном доме и одним хозяйством; следы эти сохранились еще по местам во Франции и поньше. См. о сем у Laveleye. Les communautés de famille, в книге его: La propriété et ses formes primitives. Paris. 1874. Baudrillard. La famille de France, ст. в Revue de 2 Mondes. 1878. 15 Avril. Maine. Lectures on the early History of Institutions. London. 1875. Его же: Village communilies in the East and West. London. 1871. О задруге статьи Миличевича в журнале "Беседа". 1858. III. 1859. VI.
   Новый гражданский кодекс для Черногории содержит в себе обстоятельные постановления (см. 686-708) о семейной общине.
   У южных славян сельская семья отличается от городской. Последняя есть семья в нашем смысле, простого состава из отца, матери, детей, с раздельностью имуществ. Первая -- состава сложного, с общением имуществ. Но и в селах встречается не одни только большие общины или задруги, но и малые общины наподобие городских, известные под названием инокосна (Inocosna). Задруга, подвергаясь разложению под влиянием новых Сербо-австрийских законов, обыкновенно разбивается на малые семьи и хозяйства, т.е. на инокосны.
   Богишич в своем кодексе -- первый постарался определить юридическое значение той и другой семьи. И той и другой присваивает он юридическую личность, только задруга представляется союзом многорабочим, следовательно, богатым, тогда как инокосна состоит из небольшого числа работников, следовательно, бедна по существу своему. В 686 ст. кодекса прямо сказано: сельская семейная община есть самостоятельный субъект всех домашних принадлежностей и совокупного имущества. А имуществом считается все, что искони принадлежит дому и что приобретено трудом членов семьи. Лишь в виде исключения им присваивается некоторое отдельное имущество (особина), именно -- приобретенное без труда, даром, завещанием, домашний женский туалетный скарб и т.п., или что с согласия семьи присваивается в особину. Жена может лишь с согласия мужа распоряжаться своей особиной. Выдел из общего имущества, по желанию отдельных членов, не допускается. Законным представителем семьи считается старшина. Распоряжения его и действия по имуществу обязательны для семьи (разве бы оказались недобросовестными во вред ей). Каждый член может обязываться лично за себя, и в таком случае семья за него не отвечает, если не было ее участия. Однако, в случае его несостоятельности, ответственность может упадать на удел его, коего ценность по сему случаю выделяется, если семья не примет долг на себя. Семья может, по желанию членов, разделиться: в таком случае производится общая ликвидация долгов и обязательств. Но выход членов из семьи сам по себе не служит поводом к ее разложению, хотя бы в ней остался один член, мужчина ли женщина ли (лишь бы не бездетная вдова чужого рода); семья продолжает сохранять значение юридического лица, -- до приумножения ее другими членами.
   Интересное и единственное в своем роде учреждение существует в Португальском законодательстве (Гражд. кодекс, ст. 1281-1297). Это учреждение семейного союза, образуемого между братьями или между родителями и совершеннолетними детьми и имеющего целью общую между всеми членами промышленную разработку общего земельного фонда, на своей или на чужой земле. Такой союз образуется или формальным договором на произвольных условиях, или безусловно, самим делом, когда соучастники более года прожили в непрерывном общении домашнего быта и хозяйства, дохода и расхода, потерь и прибылей. В последнем случае отношения соучастников определяются законом. Общение простирается на всякое пользование общим имуществом и на всякий в нем промысел, на весь домашний быт, с жилищем, пищей, одеждой, с лечением в случае болезни. На общий счет относятся долги каждого соучастника и расходы, сделанные и понесенные для общей пользы. Каждый, впрочем, волен приобретать на стороне -- куплей -- особенное для себя имущество, но с той разницей, что все движимое считается его особиной, лишь поко-лику не обращал он ее на общее дело, а недвижимость считается, во всяком случае, его собственностью. Распадение союза соединяется с разделом, коего условия подробно определены в законе: доля каждого определяется неровно, но в той мере, в какой каждый трудом своим содействовал к умножению общей прибыли. Исчисляются также и женские и детские доли по мере их участия в общей работе.
   

§ 25
Семейное прозвание и фамилия. -- Перемена фамилии.

   Принадлежность семейства составляет фамилия или прозвание {Историческое исследование об этом предмете и изложение иноземных постановлений можно найти в Arch. für die Civil. Praxis, 1862. Ст. Германа: Ueber das Recht der Namensführung und der Namensänderung.}, которое в нашем обществе, организованном по сословиям, тем значительнее, тверже и тем более имеет юридическое значение в сословии, чем определительнее в нем значение сословной и семейной чести, переходящей от предков к потомкам. Поэтому наибольшее значение фамильному прозванию принадлежит в дворянском сословии. Здесь фамильное прозвание, составляя главнейший отличительный признак личности, приобретает вместе с тем государственное значение. В этом смысле дворянину невозможно самовольно переменить свою фамилию, отказаться от своего родового имени и выбрать себе другое, безродное или чужеродное имя. Есть, однако, случаи, в коих перемена фамилии может быть желательна ради уважительного интереса семейного, личного или государственного: иногда желательно бывает переменить прозвище непристойное или почему-либо предосудительное и невыгодное. Такое желание удовлетворяется с разрешения подлежащей власти, именно департамента Герольдии Прав. Сената, к ведомству коего отнесены дела о перемене фамилии у дворян и у почетных граждан (ст. 21, т. I, изд. 1892 г., Учр. Сен.). Просьбы сего рода подаются либо на Высочайшее имя через Канцелярию Прошений, либо по начальству, либо прямо в департамент Герольдии; во всяком случае разрешение зависит от Сената, который обыкновенно требует в подобных случаях, применяясь к ст. 324, прил., ст. 6 IX т., письменного согласия родителей просителя на перемену фамилии. Определения Сената распубликовываются в Сенатских Ведомостях. В иных случаях допускаются между дворянами передача фамилии, герба или титула от одного члена рода другому члену, когда первый не имеет прямых потомков однофамильцев, которые могли бы удержать фамилию. Передача сего рода разрешается через Сенат и Государственный Совет с Высочайшего соизволения (см. 57 ст. и прил. к ст. 324, ст. 13, IX т.).
   Такого определительного значения не имеет фамильное прозвище у других сословий, кроме дворян и почетных граждан. Для купеческого сословия установлена бархатная книга (т. IX, ст. 1143-1146), чтобы "увековечить в потомстве память родов первоначального купечества", но в эту книгу вписываются лишь некоторые имена, по особому ходатайству и удостоению, и остаются в ней, "доколе колено не помрачится" среди первостепенного купечества, после чего надо вновь ходатайствовать о записке во вторую часть книги "новых возродившихся ветвей". Итак, сия записка имеет лишь временное, непостоянное значение; и само писание книги не постоянно, но повторяется не чаще двух трехлетий.
   Тем менее постоянства имеет, тем менее проникнуто юридическим сознанием фамильное имя в мещанском и крестьянском сословиях. У мещан или мелких торговцев и промышленников имя нередко переменяется по случайным и временным побуждениям, произвольно; но когда оно приобретает значение фирмы торговой или промышленной, тогда произвольной переменой могут быть нарушены права и выгоды других фирм, и потому в этих случаях перемена прозвания совершается с разрешения Ремеслен. Управы. Отсюда возникают пререкания о праве носить известное имя, служащее фирмой ремесла или торговли. (См. подобное дело о праве мещанина Лидского называться фамилией Жолудского, предоставленной Ремес. Управой другому лицу. В 1 Общ. Собр. Сен. 9 ноябр. 1873 г.)
   В предупреждение злонамеренных перемен имени, примеченных между евреями, закон (IX. 954) запрещает евреям переменять фамилию, даже по поводу св. крещения.
   Что касается до православного духовенства, то единственно существующая для него форма актов о состоянии, списки духовной консистории (IX т., ИЗО) имеют исключительно административное, лишь отчасти сословное значение, а родового не имеют вовсе. Всем известен существующий в духовенстве обычай выбирать себе фамильное прозвание при выходе из семинарии.
   У крестьян в северных губерниях употребительные домовые знаки, пятна или клейма, составляющие орудие для означения не только собственности, но и происхождения, следовательно, получающие отчасти значение фамильного имени, так как эти знаки передаются наследственно, сохраняя, при видоизменениях, свой основной тип. Сыновья, покуда живут не в разделе с домохозяином, пользуются его знаком; но с разделом тот, кто отделяется, принимает особый знак, что называется отпятнатъся, распятнатъся, отклеймиться. При сем основной домовый знак удерживается, но делаются к нему некоторые прибавки для отличия. Кто остается при отце, на корню, и принимает от него имущество, тот удерживает домовый знак без всяких изменений. Зятья-приемыши держатся тестева клейма. Принятые в дом ко вдовам или усыновленные берут знак первого мужа вдовы или усьшовителя. Это назьшается: по клейму пришел. Женщины пользуются клеймами своих отцов или мужей.
   О сем предмете см. любопытную статью г. Ефименко: Юридические знаки в Журн. Мин. Нар. Проев., 1874 г. Тут же интересные соображения автора о значении родовых клейм или печатей в русской народной жизни, в смысле фамильного герба, и об изменении знаков, с развитием общественного быта у племен, из родовых в общинные, потом в домовые, и, наконец, в личные. Исследуя судьбу наших знаков, автор замечает, между прочим, что они проходили у нас различные фазы своего развития в связи с изменениями в характере землевладения, стало быть, под влиянием хозяйственного начала, и потому в них не сохранилось того кровного или родового элемента, который так явственно выказывается в гербах знатных польских фамилий. У нас гербы или родовые знаки высших сословий не сохраняли устойчивости, тогда как родовые гербы польских дворян постоянны и неизменны, и служили издревле представительными знаками -- не двора только и дома (хозяйство), как у нас, но целого ряда фамилий, происходящих от одного корня или приписанных к одному роду.
   

Приложение к третьей главе.
О значении супружеских и семейственных отношений по другим частям русского законодательства.

   Супружеские и семейственные отношения во многих случаях принимаются в соображение нашим законом, с целью пособия или призрения от Правительства. Таковы постановления:
   О пенсиях и единовр. пособиях женам и семействам чиновников, см. Устав о пенс. Ст. 200, 201, 205, 216 и след. 250-260, 261 и прил. 277-288, 297-307, 312 и след. 328 и др. Т. II, изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 20, прим., прил.: ст. 45 и другие законоположения. О праве детей чиновников в казачьих войсках на отцовские паи. Уст. Каз. Сел. 118 и след., прил. к ст. 53 ст. по Прод. 1863 г. П. С. З. No 50276, ст. 65.
   О пособии женам и семействам ссыльных, следующим в ссылку за осужденными. Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 78, 173, 196, 230, 408, 423.
   О пособии женам и семействам подсудимых, содержащихся под стражей, II т. изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 683 п. 9. Уст. Зем. Пов. 262. Уст. сод. под стр. изд. 1890 г., ст. 207, прил., ст. 2-6.
   О пособиях вдовам и семействам на выезд из отдаленного края, где муж или отец был на службе, III т. Пол. о преимущ. гражд. службы в отдален, местн., изд. 1890 г, ст. 7, 38.
   О пособиях солдатск. женам на отправление к мужьям. Уст. Зем. Пов. 490-492. 1870 ноября 16 (48919).
   О средствах на воспитание детей чиновникам и кавалерам. I т. изд. 1892 г., Учр. Орд. 170. III т. Уст. Служ. Прав., ст. 225, прим., прил. и Пол. о преимущ. гражд. службы в отдален, мест., изд. 1890 г., Горн. Уст. изд. 1893 г., ст. 25. Уст. Почт, по Прод. 1886 г., ст. 121, 122. 1869 янв. 4 (46623) и февр. 9 (46729).
   О пользовании квартирой. Уст. Земск. Повил. 258, 259-261, 293, 375.
   О призрении семейств военнослужащих. Уст. воин, повин. изд. 1886 г., ст. 34 и прим. 2 по Прод. 1890 г., ст. 35, 306 по Прод. 1890 г.
   О праве семейств оставаться на казенной квартире умершего 6 недель. III т. Уст. Служ. Прав. 554, 555. Уст. Зем. Пов. прим. 3 к ст. 259. IX т. прил. в ст. 411, ст. 63, 64.
   По службе гражданской -- членами прис. мест не определяются родственники и свойственники председателя и т.п. III т. Уст. Сл. Прав. 166. О сем же пред. см. т. IX, ст. 600.
   Родство, свойство, опека, усыновление считаются поводами 1) к отводу судьи и должностного лица. Полож. о крест, учр. 34. Зак. Суд. Гражд. 125, 129, 681. Учр. Суд. Уст. 148, 324, 401. Уст. Угол. Суд. 85, 273, 600, 608. Уст. Гр. Суд. 195, 667, 1012. Нотар. пол. 75, 2) к устранению свидетелей: Пол. о крест, учр. 61. Зак. Суд. Гражд. 192. Уст. Угол. Суд. 94, 96, 458, 705, 707, 708. Уст. Гр. Суд. 83, 84, 86, 123, 370, 371, 373, 417, 520, 523. Нотар. пол. 87.
   Материнские обязанности признаются поводом к отсрочке исполнения уголовных приговоров. Уст. Угол. Суд. 959, 970; личного задержания неосторожного несостоятельного Уст. Гр. Суд. ст. 1400 прим., прил. III, ст. 32, 33.
   Семейственные отношения могут в некоторых случаях быть поводом к прекращению договора о личном найме. Пол. о крест, учрежд. Прил. II к 31 ст.; оправданием в упущении судеб, действий. Зак. Суд. Гр. 104. Уст. Угол. Суд. 388, 642, 650; по некоторым преступл., совершенным между родственниками, преследование начинается не иначе как по жалобе обиженного. Уст. нак. ст. 18, 19.
   Жены и члены семейства служащих в Министерстве Землед. и Государственных Имуществ по горной части и по управлению казенными землями не могут заниматься горным промыслом повсеместно, а служащих по надзору за частной горной промышленностью -- в их округах; жены и члены сем. служащих в Сибири не могут заниматься там рудным промыслом; не могут быть по сим промыслам и поверенными других лиц. III т. Уст. Служ. Прав. 529, п. 10, т. VII, Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 265-268, 436; Зак. Суд. Гражд., ст. 49 п. 4. Подобное же запрещение по другим предметам см. Уст. Сл. Прав. 529, п. 14, 15. Некоторые виды договоров, запрещаемые или ограничиваемые для некоторых чиновников, запрещаются или ограничиваются и для жен их. Зак. Гр. 2048. Пол. Каз. Подр. изд. 1887 г., ст. 43, прим. 2.
   Разрешение жены от бремени приним. в оправдание по службе. Уст. Зем. Пов. 628.
   Льготы в отправлении воинск. повинности по составу семейства. Уст. изд. 1886 г., 45-51.
   В случае преступления, имевшего последствием лишение жизни, закон обязывает виновного обеспечить содержание сем убитого, когда сей последний содержал ее своими трудами, именно родителям по смерть их, вдове до нового брака и детям до совершеннолетия и до замужества. Зак. Гр. 657, 658. Подобная ответственность возлагается на виновного в повреждении здоровья или увечьи (660, 661), в противозаконном лишении свободы (665) и в постановлении с небрежностью или злым умыслом приговора об осуждении невинного к наказанию (678).
   О разных льготах по представительству, предоставляемых родственникам по уважению родства, см. т. II, изд. 1892 г., Пол. Земск. Учр., ст. 18, 19. Т. IX, ст. 111, 125. Учр. Суд. Уст. 19, 28.
   О льготах о взыскании с имущества должника, во внимании к его семейству, Зак. Суд. Гражд. 527; Пол. Взыск. Гражд., ст. 120, прим., 383, 384, 394, 419; Уст. Гр. Суд. 973, 976, 1086-1089, 1400, прим., Прил. III, ст. 32; о льготах, предоставленных семействам в податных сословиях при взыскании недоимок с предметов, необходимых для жизни, см. т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородд., ст. 300; Зак. Суд. Гражд., ст. 811.
   Ходатайство по делам своей семьи разрешаются и лицам, не имеющим права хождения по делам. IX. 460. Уст. Гр. Суд. 246, п. 8.
   

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
УСЫНОВЛЕНИЕ И ОТНОШЕНИЯ, ИЗ НЕГО ВОЗНИКАЮЩИЕ

§ 26
Идея усыновления и римское его учреждение. -- Значение и формы его в новейших законодательствах. -- Отношение воспитателя к воспитаннику во Франции. -- Присоединение детей в Германии.

   Кроме естественного, возможно искусственное установление отношения родительского или подобного родительскому -- посредством усыновления. Это учреждение в римском мире в первый раз приняло вид юридический, но юридический образ его в настоящее время совершенно отличен от римского. Там семья имела строго юридический характер (patria potestas -- homines sui juris -- alieno juri subejecti), коего не имеет в наше время, так что в строгом смысле к нам перешла только идея римская об установлении отношений посредством договора или добровольного согласия. В Риме усыновление было важным национальным учреждением; оно согласовалось вполне в религиозным и политическим устройством римской семьи. Религиозное начало, лежавшее в основании древней семьи, требовало непременного поддержания домашней святыни и непрерывного ей служения. Для сего каждому начальнику семейства надлежало по долгу оставить по себе преемника. Если природа отказывала ему в кровном сьше, религиозный обьгаай требовал, чтобы он принял к себе в дом чужого сына, приобщив его к своему домашнему очагу торжественным обрядом вступления (in sacra transitio). В таком случае усыновлению соответствовала эмансипация (emancipatio, sacro-ram detestatio), т.е. отпуск этого чужого сына из прежнего дома, от прежней власти и прежней святыни. Впоследствии усыновление служило в Риме средством для поддержания знатных патрицианских родов, а также для пополнения и обновления самого патрициата из среды низшего сословия. В этом смысле в позднейшую эпоху усыновление получило свойство аристократического учреждения.
   В Древней Греции (Афины, Спарта, Сицилийские Колонии) существовало оригинальное учреждение Эниклер или Патрокий, состоящее в связи с усыновлением. Это учреждение того времени, когда дочь и вообще женщина исключалась из наследства и сама по себе не могла держать домашний очаг. Одни сыновья считались к сему способными: заменой их, при их отсутствии, было усыновление. Но сын дочери, имея все-таки ближайшую кровную связь с умершим, мог быть способнее чужекровного лица к достижению цели усыновления. Итак, в случае нужды, закон обязывал такую дочь к браку с ближним родичем отца, и сын, имевший произойти от этого брака, вступал, через мать свою, в преемство после умершего отца ее. Это право было столь строго, что ближний, по указанию закона родич, в потребном случае, если оказывался сам женат, обязьшался развестись с женой и вступить в брак с Эниклерой.
   В нынешнем виде своем усыновление не устанавливает цельного, полного отношения между усыновителем и усыновляемым, какое возникает вследствие естественного рождения. Оно обнимает только некоторые стороны родительского отношения, оставляя другие вовсе нетронутыми; оно не разрывает связи усыновляемого с кровными родственниками его, оно не устанавливает родственного отношения между усыновляемым и кровными родственниками усыновителя. Отношение, подобное родственному, возникает только между усыновителем и самим усыновляемым и его нисходящими. Усыновление не дает вполне тех прав по имуществу, которые соединены с естественными отношениями кровной связи, не дает усыновителю всех тех прав, кои принадлежат кровному родителю, не служит препятствием к браку в той мере, как было положено римскими и греко-римскими законами. Итак, в наше время усыновление служит лишь формальной и неполной заменой естественного происхождения по рождению. Таково ныне юридическое гражданское свойство усыновления. Черты его несколько изменяются, и возникающие из него отношения иногда определяются резче вследствие политических соображений, и этой стороной своей усыновление касается общественного права. Таково усыновление в высших сословиях для сохранения и поддержания рода. Учреждение это принялось особливо в германском праве. Во Франции усыновление, в качестве юридического учреждения, было неизвестно до республики (1792 г.) и до Наполеонова кодекса, в котором оно впервые появилось в виде организованного учреждения. В Англии вовсе неизвестны юридические формы усыновления.
   В римском праве известны были две формы усыновления; одна с передачей родительского права, другая -- без передачи, когда под родительскую власть поступало лицо, свободное от сей власти. Первая форма (in adoptionem datio) была в начале свободная; но впоследствии закон стеснил ее, дозволяя быть усыновителем только одному из восходящих родственников усыновляемого; для всех прочих родственников и для посторонних возможно было лишь неполное (minus plena) усыновление, без перехода полной родительской власти. В том и в другом случае требовалось разрешение общественной власти. Эта форма усыновления ныне уже утратила свое особенное значение, слившись с другой формой -- arrogatio (Adoption. Wamkindschaft).
   Для усыновления требуется соблюдение некоторых особых условий. Во-1-х -- надобно, чтобы усыновителем был человек бездетный и способный к браку (поэтому и священники католической церкви не способны к усыновлению). Бездетная жена считается также способной к усьшовлению, с согласия мужа, а французский закон (343, 344) и мужа связывает в подобном случае согласием жены. Во-2-х -- усыновитель должен быть не моложе 50 лет (прусский, австрийский, французский). В-3-х -- он должен быть старше усыновляемого положенным числом годов (австр. 18, французск. 15; в прусском нет этого условия). В-4-х -- французский закон, для охранения внутренней силы учреждения от злоупотреблений, требует, чтобы усыновлению предшествовало состояние, служащее признаком особой личной любви и взаимной заботливости между сторонами, именно, чтобы усыновляемый по крайней мере 6 лет состоял под попечительством (tutéle officieuse) усыновителя; эта формальность, а равно и условия возраста не требуются, когда усыновитель должен усыновляемому спасением жизни в опасности (Code Civ. 345. Adopt. remunérative ou privilégiée). Но итальянский закон облегчил усыновление, не приняв французского правила об усыновлении за услугу (adoption remunérative) и о предварительном попечительстве. В-5-х -- должно быть согласие родителей усыновляемого или опекунов. В-6-х -- усыновление совершается с разрешения правительственной власти (во Франции -- мировой судья, потом суд 1-й степени), по предварительному рассмотрении обстоятельств. Итальянский закон требует только утверждения судебной власти.
   Независимо от усыновления закон касается еще отношений воспитателя к воспитаннику или приемышу (Pflegekind, pupille), хотя в этих отношениях предполагается связь более нравственная, чем юридическая. Один только французский закон создал для сих отношений особое учреждение под названием tutéle officieuse. Отношение это возникает между несовершеннолетним (моложе 15 лет) и взрослым (не моложе 50 лет), обязавшимся безвозмездно заботиться о личности и об имении малолетнего, воспитывать его и приготовить к самостоятельной жизни (Code Civ. 361-370). И для сего закон ставит условия, чтобы у воспитателя не было детей и внуков, чтобы с той и другой стороны было согласие другого супруга воспитателя или воспитательницы, согласие родителей воспитанника; требует разрешения мирового судьи и т.п. Состояние tutéle officieuse должно, по общему правилу, предшествовать усыновлению; юридическая же сила его состоит в обязанности воспитателя и в праве его управлять имением воспитанника, впрочем, на отчете и без пользования доходами.
   Наконец, следует еще упомянуть об одной форме искусственного сообщения родительских прав, которая образовалась в Германии и получила название Einkindschaft (присоединение детей, unio prolium). Это учреждение состоит в связи с германскими понятиями об отношении супругов по имуществу. Вдова или вдовец, вступая во второй брак, договаривается со вторым супругом, что дети, рожденные от прежнего брака (Vorkinder), будут состоять в одинаковых правах с детьми, имеющими родиться от нового брака. Договоры эти подлежат утверждению правительственной власти и требуют согласия со стороны наличных детей или их опекунов. Из таких договоров -- где они допускаются -- возникает личное родительское отношение отчима или мачехи к присоединенным детям; практическое же значение их состоит в том, что имущество присоединенных детей, в котором надлежало бы их выделить (abfinden) по смерти природного их родителя, остается за другим их родителем по-прежнему, а дети приобретают наследственное право относительно четы, вступившей в новый брак, наравне с будущими общими детьми их. Это право признано прусским законодательством, но неизвестно французскому и положительно отвергается австрийским.
   

§ 27
Усыновление по русскому закону. -- Формы усыновления и его действие. -- Приписка в податных классах. -- Усыновление в прибалтийских губерниях.

   К нам юридическая идея усыновления перешла в первый раз из греко-римского права и сохранилась в церковной юрисдикции. Дела об усыновлении подлежали церковному ведомству. Гражданских форм усыновления не было; но из памятников видно, что усыновленный входил в семейство и приобретал наследственные права. Гражданские формы усыновления возникли у нас и появились в законе при Александре I. Формы эти были различны, и усыновление совершалось с большей или меньшей легкостью и простотой -- по различию сословий. У дворян потомственных и у принадлежащих к потомственному дворянству лиц духовного звания православного исповедания усыновление дозволялось только неимеющим потомков или сродников мужского пола той же фамилии, для возобновления фамилии; таким образом, усыновлению придавалось политическое значение. Могли быть усыновляемы только ближайшие законнорожденные родственники -- не только один, но несколько, не только сирота, но и имеющий кровных родителей. В последнем случае требовалось их согласие. Для усыновления было необходимо Высочайшее разрешение, а для лиц духовного звания, сверх того, разрешение епархиальных архиереев (Зак. Гр. 145-147, 150).
   Усыновление личными дворянами, не принадлежащими к потомственному дворянству, православными священнослужителями и церковными причетниками и почетными гражданами совершалось по постановлениям губернских правлений, а купцами -- по постановлениям казенных палат, с утверждения в обоих случаях Сената. У крестьян и мещан усыновление производилось припиской к семейству, для последних с утверждения казенной палаты.
   Подобно форме, действие усыновления также различалось по сословиям. Усыновленным потомственными дворянами передавались при жизни усыновителя фамилия его и герб или присоединялись к его фамилии и гербу, но не присваивалось никаких прав наследования: усыновленные наследовали не иначе как по общим законам, стало быть, после кровных своих родственников. У лиц прочих состояний усыновленные вступали во все права законных детей усыновителей, следовательно, приобретали чрез усыновление и право на наследство после усыновителя даже в соучастии с законными по крови детьми его и несли все обязанности детей по отношению к родителям (ср. Касс. реш. 1872 г., No 755; 1883 г. No 114; Сборн. Сен. реш. т. I, No 567). Усыновленные не приобретали лишь прав состояния и звания усыновителей: они сохраняли те, кои имели до усыновления.
   Законом 12 марта 1891 года установлены общие однообразные формы для усыновления и с точностью определены его условия и последствия. На основании сего закона усыновление во всех сословиях, за исключением мещан и крестьян, совершается окружными судами, а где они не введены, судебными местами.
   Особые правила об усыновлении действуют в казачьих войсках (Зак. Гражд., ст. 161 и прим. по Прод. 1890 г.).
   По Уставу о воинской повинности, усыновление приемышей в крестьянском сословии доказывается приговорами сельских сходов, в коих должно быть удостоверено, что приемыши взяты были в семейство усыновителей ранее 10-летнего возраста. В 1892 году признано для сего достаточным и удостоверение полиции относительно лиц, принявших христианство (Уст. о воин, повин., ст. 45, прим. 3 по Прод. 1893 г.).
   В предупреждение обхода законов о черте постоянной оседлости евреев им дозволено усыновлять только такие лица, кои сами имеют право на жительство в месте пребывания усыновителя. (Зак. Гражд., ст. 145, прим. по Прод. 1894 г.)
   За изданием нового закона 1891 года остается ли в силе запрещение лицам привилегированных сословий усыновлять своих незаконнорожденных детей? Сенат отвечает утвердительно. Но либеральные органы нашей печати спрашивают: почему же не дозволить такое усыновление для всех беспрепятственно? Можно ответить: потому, что таким дозволением отменено было бы священное значение законного брака, как союза, освященного церковью, и все дикие, произвольные и случайные союзы мужчины с женщиной были бы поставлены в один ряд с законным браком, следовательно, закон подорвал бы значение целой семьи, как постоянного союза для воспитания в семейном духе целых поколений.
   В 1863 году установлены для потомственных дворян особые правила о передаче фамилий, гербов и титулов. Дворянин (только мужчина), не имеющий сыновей или кровных однофамильцев, может передать свою фамилию, с гербом и титулом, одному из родственников или мужу (дворянину же) родственницы, носившей ту же фамилию до замужества (с ее согласия). Передача эта, хотя совершается при жизни, но осуществляется лишь по смерти передатчика и может относиться лишь к одному лицу, по вступлении его в совершеннолетие, а не ко всему его семейству; по смерти же его переданная фамилия сообщается жене его и из нисходящего потомства старшему в роде. На принятие фамилии требуется письменное согласие самого приемыша и его родителей. Передача уничтожается, если у передатчика родятся, после передачи, законные сыновья. Передачей фамилии не сообщаются наследственные права. О передаче подается просьба на Высочайшее имя через Канцелярию Прошений, затем дело рассматривается в департаменте Герольдии Сената и через Государственный Совет восходит на Высочайшее утверждение (см. Зак. Гр. 148. Т. IX, ст. 324, прил.).
   Иностранцы, не русские подданные, имеют право усыновлять подкидышей и непомнящих родства, с тем, чтобы неизвестные младенцы (кроме Остзейск. губ.) были воспитываемы в православной вере (Гр. 163).
   См. еще особые правила об усыновлении питомцев Спб. и Моск. Воспит. Домов в т. X ч. 1, Зак. Гр., ст. 156, прим., прил.

-----

   По римскому праву и по греко-римским законам, вошедшим в Кормчую, из усыновления возникает отношение, подобное родству. По церковным законам, оно служит препятствием к браку до 7-й степени. Это препятствие ныне не принадлежит к числу безусловных, но требует разрешения архиерея (Нев. 1, 194, 204).
   Общие правила усыновления, в законах прибалтийских губерний, взяты из римского права. Усыновление совершается с утверждения суда, коему подведом усыновляемый, или сиротского суда, буде он несовершеннолетен. Усыновляемый приобретает все права кровных детей, но в потомственном дворянстве сообщение прав не дворянину зависит от согласия дворянского общества и от Высочайшего соизволения. От усыновленных отличаются приемыши, взятые на попечение: отношение их свободное и не соединяется с передачей прав (Остз. Гр. Зак. 175-196).
   

ГЛАВА ПЯТАЯ
ОПЕКА И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО

§ 28
Понятие об опеке. -- Отличие его в римском и в новейших законодательствах. -- Устройство органов опекунского надзора. -- Установление опеки и общие правила опекунского управления.

   Родительская власть, происходящая от кровной связи, объясняется и оправдывается, с одной стороны, чувством естественной любви, с другой, -- необходимостью защиты и воспитания. В этом случае сама природа указывает человеку, еще не пришедшему в полный возраст, защитника, покровителя, воспитателя и представителя в лице родителей.
   Но когда нет ни родителей, ни замены их -- усыновителей, тогда общество создает для человека искусственное попечительство, заботится о том, чтобы кто-нибудь принял его на свое попечение. Есть и другая потребность, по отдельному имуществу, которое принадлежит детям: чтобы был представитель их личности по отношению к этому имуществу, так как сами дети еще не способны к юридическим действиям. Эта последняя цель стояла на первом плане в римской опеке. Новейшее понятие об опеке обширнее римского. В него более входит понятие о нравственном и материальном попечении опекуна о питомце, и эта цель опеки стоит на первом плане. Далее, в праве новой Европы развилось понятие о верховной опеке или о верховном надзоре правительства за опекой, о верховном попечительстве и об ответственности опекунов по общественному званию. Опека и попечительство получают публичный характер. В этом отношении понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам. В этой части курса будет речь только об опеке в порядке семейственном.
   По новейшим законодательствам, опекунские дела не предоставлены действию личной воли и личного интереса, но состоят в ведомстве и под надзором правительства. Обыкновенно делами этого рода заведовают или суды первой степени, или средние суд. инстанции, или особые, составные из судебных членов присутствия (депутации) под названием Pupillen-collegien, Waisengerichte, Vormundschaftsgerichte. В Англии делами опекунскими и назначением опекунов заведуют Лорд-Канцлер и Канцелярский Суд.
   Совершенно особенное устройство опекунского правительства образовалось во Франции, под влиянием мысли -- насколько можно освободить судью от всяких административных дел, препятствующих существенной судейской его деятельности. Высший опекунский надзор предоставлен специально мировому судье, чиновнику правительства, состоящему под судом 1 степени, но и не ему единолично, но как председателю семейного совета, вместе с коим он должен управлять опекой. В этом семейном совете заседают 6 родственников, свойственников или друзей, половина со стороны отца, половина со стороны матери. Определения этого совета в иных случаях требуют утверждения (homologation) суда 1 степени, в других подлежат обжалованию в суде. Сверх того, опекунские дела подлежат наблюдению прокурорской власти.
   В Пруссии (Зак. 1875 г.) заведование опеками предоставлено участковым судьям, на действии коих допускается жалоба высшему коллегиальному суду. Этим судьям принадлежит надзор за деятельностью опекуна. Опекунов может быть несколько; где назначен один, полагается при нем еще приставной опекун (Gegenvormund), коего обязанность надзирать за ним и помогать ему. В помощь судье по опекунским делам полагается опекунский член от местной общины, по назначению общинного Совета. Сверх того, по воле отца или матери или по ходатайству трех родственников или свойственников опекаемого до третьей степени, или же по требованию опекуна или приставного опекуна, может быть назначен, для надзора за управлением, семейный совет, под председательством судьи, не более как из шести членов. Совет этот заступает место судьи для опеки.
   Установление опек и общие правила опекунского надзора. Поводом к учреждению опеки служит состояние, требующее опеки по закону. Малолетство само по себе очевидно; но состояние душевного недуга требует врачебного удостоверения и признания (interdictio) по приговору суда. Опекун назначается или по закону, или по выбору суда, или по завещанию (tutela legitima, dativa, testamentaria). Четвертый из римских способов -- назначение по договору (t. pactitia) -- ныне вышел из употребления. Чаще всего назначение опекуна делается по избранию суда, если нет опекуна, назначенного в завещании; затем некоторые законодательства (Авст.) указывают избирать предпочтительно того из родственников, кто считается ближайшим законным наследником по малолетнем. По франц. закону (403, 404), только восходящие родственники имеют законное право на опеку. Все законодательства выставляют причины неспособности к опекунскому званию; в числе неспособных обыкновенно полагаются женщины, за исключением матери и бабки малолетнего, когда та или другая остается во вдовстве {По французскому закону, женщина устраняется от опекунского звания, кроме матери, бабки и проч. Итальянский закон прибавляет к исключениям еще родную сестру незамужнюю.}. Кто способен быть опекуном, тот не всегда имеет право отказаться от сего звания, ибо предполагается, что опекунство составляет общую для всех повинность: уклоняться от нее можно только по законным причинам (excusationes), с разрешения суда. К причинам отказа обыкновенно причисляются: дряхлость, болезнь, занятия по другим опекам, значительные занятия по службе, заботы о своих детях и т.п.; но и на предъявление законных извинений назначается определенный срок.
   Заботу о личности и о воспитании малолетнего римское право предоставляло обыкновенно его родственникам; должность опекуна вообще относилась к представительству малолетнего по имуществу. Не таково воззрение на этот предмет нового права: ныне на опекуна возлагается, совместно с управлением по имуществу, попечение о личности питомца. За имуществом же питомца опекун должен смотреть внимательнее, чем за своим, ибо закон вообще обязывает его управлять сим имуществом, как доброму хозяину свойственно, и сообразно тому возлагает на него ответственность за ущербы. При приеме имущества опекун обязьшается сделать ему подробную опись; не довольствуясь этим, австрийский закон требует от опекуна обеспечения ценных движимых вещей и долговых бумаг, которые остаются у него на руках и не сданы в опеку; кроме того, обеспечением питомцу служит по закону все имущество опекуна, в силу законной ипотеки, где она допускается. По прусскому закону, опекунский суд также может потребовать обеспечения от опекуна, которому предоставлено управление значительным имуществом. Обеспечение может быть увеличено, уменьшено или вовсе отменено. Главным правилом управления полагается сбережение капитальной ценности имущества, приносящей доход; посему закон обыкновенно предписывает обращать немедленно в продажу все движимые вещи, ненужные для непосредственного употребления (С. Civ. 452, 453), а отчуждение недвижимых имуществ и затрата капитала дозволяется лишь с разрешения высшей опекунской власти. Разрешение это обыкновенно требуется для предъявления исков и для принятия наследства от имени малолетнего. Французский закон не дозволяет опекуну даже принимать дар за малолетнего, по своему усмотрению. Опекун обязан представлять опекунскому месту отчет в своем управлении. Иные законодательства (напр., прус, и австр.) требуют ежегодного отчета. Французское, следуя римскому образцу, требует безусловно лишь общего отчета по окончании опеки, разве бы семейный совет потребовал ежегодной отчетности. Французский закон, подобно римскому, не упоминает о вознаграждении опекуну за труды его, даже запрещает всякие дары при жизни или по завещанию от питомца опекуну, прежде подачи и утверждения окончательного отчета, дабы устранить всякую корыстную мысль или корыстный расчет из опекунского отношения (С. Civ. 907); напротив того, германские законодательства предоставляют опекуну вознаграждение за труды из сбережений от ежегодного дохода, по усмотрению суда, или не свыше установленной меры. Опека прекращается с наступлением совершеннолетия; но некоторые законодательства допускают исключения из сего правила; так, австрийский закон дозволяет опекунскому суду продолжать опеку и на неопределенное время, по требованию опекуна или родных малолетнего, ради физических, умственных или нравственных его недостатков (Oest. Gesb. 251). В случае эмансипации (venia aetatis, Mündigsprechung, émancipation), прежде полного совершеннолетия, устраняется личный надзор опекуна за действиями питомца, но участие высшего опекунского надзора в отчуждении недвижимого имущества признается еще необходимым. Французский закон дозволяет родителям эмансипировать 15-летнего сына, а когда нет родителей, дает такое же право семейному совету (относительно 18-летнего); эмансипированному дается вместо опекуна попечитель (curateur), содействие коего необходимо для предъявления исков и для всяких обязательных действий; затем освобожденный владелец имеет право на самостоятельное хозяйственное управление (pure administration) имуществом, но для отчуждения недвижимых имуществ и для займов требуется разрешение семейного совета, от усмотрения коего зависит и отмена дарованной эмансипации (Code Civ. 478-487).
   В Америке появилось замечательное исследование о системах отношений родства в семействах, изданное Смитсонианским Институтом в Вашингтоне (Systems of Consanguinity and Affinity in the Human Family). Автор этой книги, г. Люис Морган, наблюдая нравы и обычаи у краснокожих индейцев, заметил, что у них господствуют особливые понятия об отношениях родства, понятия, которым они придают в среде своей важное значение и которые совсем не похожи на обычай, принятый у всех цивилизованных народов. Он принялся за тщательное изучение этого предмета, о котором собрал сведения из всех частей света, и пришел к следующему выводу. Понятия о близости семейных отношений по кровному родству чрезвычайно разнообразны в человечестве, по различию племен; но при обобщении их можно свести в две отдельные системы. Одну из них Морган называет системой описательной (Descriptive), другую -- системой классов (Classificatory). Описательная система -- та самая, которая принята у нас, система 118 Новеллы: она идет от римского права. Сущность ее состоит в том, что особливое название придается целому разряду родственников, происходящих от члена семьи, отделенного известным числом рождений (степеней) от данного лица (ego) или от общего родоначальника: название, напр., дяди, племянника и т.п. Запас этих названий не очень богат и на некоторой степени истощается, так что практика должна прибегать к искусственному усложнению терминов (как-то: праправнук, great grand father). Напротив того, в другой системе все родственники делятся на группы или классы неравного, иногда весьма обширного размера, в которых счет степенями не имеет значения. В одном классе соединяются, напр., отец данного лица вместе с его дядьями с отцовской, либо с материнской стороны, либо с теми и другими, -- и все вместе носят название отцов. Родные братья его соединяются в одном классе с двоюродными, и все вместе зовутся братьями. Таким образом, мысль может обнять цельным понятием множество лиц зараз, во всяком случае гораздо более, чем позволяет обнять наша система. Правда, что в целом классе не может быть тех оттенков индивидуального родства, которые мы различаем по степеням и названиям; но эта система классов удовлетворяет в ином состоянии общественного быта, потребности объединить целую группу семейного состава в совокупном праве и в совокупной ответственности. На подобный случай у Кельтского племени в Ирландии указывает Мэн в своей книге: On the early History of Institutions. Гл. VIL См. еще о сем новую любопытную книгу: Wake. The Development of Marriage and Kinsdhip. Lond., 1889.
   

§ 29
Организация опеки в России. -- Учреждение опекунского управления по сословиям и ведомствам. -- Высший опекунский надзор. -- Переходные меры.

   У нас правильное устройство особых опекунских мест и опекунского управления началось с учреждения о губерниях императрицы Екатерины П. В организации опек законодательство наше руководилось сословным началом, и потому ведомство опекунских дел доныне у нас чрезвычайно раздроблено; но главные места устроены для дворянского и городского сословия, и до преобразования судебной части они составляли как бы делегацию сословных судов 1-й степени {До издания Свода Зак. 1857 г. Опеки и Сир. Суды причислялись к судебным местам и имели судебную власть.} (II т. Общ. Учр. Губ., изд. 1857 г., 4062-4071, 4560-4565).
   Общее учреждение дворянских опек и сиротских судов простирается только на дворян потомственных и личных, на купцов, почетных граждан и мещан. Для прочих сословий, -- не для всех, однако же, существуют особые учреждения. Сироты духовного звания поручаются попечению епархиального начальства; но для опек сего рода не было установлено правил до 1867 года. В сем году Государственный Совет постановил, что дела по опекам над сиротами духовного звания относятся к ведению епархиальных попечительств о бедных духовного звания. Опекуны состоят под ближайшим надзором местных благочинных, которым обязаны представлять отчеты для поверки; ревизия же отчетов производится в попечительстве. Продажа принадлежащих малолетним движимых имуществ и строений, возведенных не на собственной земле, разрешается епархиальным начальством, а продажа недвижимых имуществ -- Синодом (Зак. Гр. ст. 236, 252 и Уст. духовн. консист. изд. 1883 г., Полн. Собр. Зак. No 1495, ст. 80). На основании Положения 12 июня 1890 г. о военном и морском духовенстве дела об опеке и попечительстве над сиротами, оставшимися после лиц, принадлежащих к этому духовенству, ведаются духовным правлением при протопресвитере военного и морского духовенства. Опекуны к упомянутым сиротам назначаются правлением с утверждения протопресвитера. Капиталы сирот и избытки от доходов опекуны и попечители должны обращать в государственные процентные бумаги и внести их на хранение в Государственный банк. Продажа движимого, принадлежащего сиротам, имущества разрешается правлением с утверждения протопресвитера, а недвижимого -- Св. Синодом. Доходы и расходы записываются опекунами в особые, выдаваемые от правления книги, которые вместе с отчетом представляются в правление на ревизию (Зак. Гражд., Прод. 1890 г., ст. 252 прим., 268 прим. 2, 277 прим. 3, 288 прим.). Об участии Губернаторов и полиции в действиях по опеке см. II т., изд. 1892 г., Общ. Губ. Учр. 271, 363, 438, § VII, п. 4СМ2, 1173. Об участии предводителей двор. IX, 293,295. Гор. Голов. Уст. Общ. Пр. изд. 1892 г., ст. 187, прил. ст. 9.
   Для крестьян существовали у нас устроенные и постоянно действовавшие опекунские учреждения только в особых ведомствах -- удельном и государственных имуществ, для удельных и государственных крестьян и колонистов; кроме того, особый надзор местной власти был устроен по опекам над малолетними детьми мастеровых на казенных фабриках и заводах (Зак. Гр. изд.. 1857 г., ст. 241, 243, 244, 298-327). У помещичьих крестьян учреждение опекунского надзора за малолетними и их имуществом зависело от помещика, когда он обращал внимание на этот предмет. С освобождением бывших крепостных от помещичьей власти издано было учреждение для общественного их управления; но в сем уставе нет особого учреждения опек, и не указано правил установления продолжения и прекращения опекунского надзора; только в 51 ст. Общего положения о т у него 4 мешка муки, -- здесь трудно допустить замену без взаимного согласия, разве эти обязательства будут превращены в деньги по известным рыночным ценам. (При сем последнем условии допускает замену французский закон.) А когда одно из двух требований имеет предметом вещь индивидуальную, определенную, а другое -- нет, замена решительно невозможна. Напр., отец моего приятеля завещал мне своего рысака Лебедя, а мой отец завещал моему приятелю любую лошадь из своего табуна: между нами обоими замена по этому предмету невозможна.
   Вообще при замене нет надобности, чтобы оба требования были тождественны по сумме: меньшее взыскание, во всю свою меру, погашается в большем. -- Нет надобности, чтобы и число отдельных требований с той и с другой стороны было одинаковое: одно требование может идти в замен нескольких, причем в случае сомнения погашение распределяется по правилам зачета (см. выше). Нет надобности (в чем впрочем не все законодательства согласны), чтобы место платежа по взысканию с той и с другой стороны было одно и то же: разница в интересе, отсюда происходящая, может быть учтена особо, но не препятствует замене. Нет надобности и в том, чтобы основания требований были одинаковы: лишь бы в окончательном результате оба требования были бесспорны и сведены ко взысканию в одном знаменателе.
   Есть, однако же, случаи, когда и при всех вышеозначенных условиях замена не допускается. Для замены требуется, чтобы оба требования подлежали ко взысканию. Но вот какой может быть случай. Я представляю ко взысканию заемное письмо несостоятельного должника, и он имеет на меня требование по просроченному заемному письму. Мое требование подлежит взысканию, потому что все требования, представляемые на несостоятельного, хотя бы сроки еще не наступили, открываются ко взысканию. При всем том, замены между нашими требованиями быть не может: в этом случае оно было бы несправедливо. Когда производится взыскание с несостоятельного, все его кредиторы по простым заемным обязательствам получают удовлетворение не полное, а по расчету, сколько причтется на рубль, в одной пропорции. Итак, если бы один из кредиторов, сам состоятельный, в погашение той суммы, на которую простирается его требование, мог зачесть всю ту сумму, которую сам должен -- это значило бы, что на самом деле он удовлетворяется вполне, тогда как все прочие получили бы только известный дивиденд. Такая привилегия была бы произвольная и несправедливая. Ниже будет показано, что русское законодательство держится иного правила.
   Многие законодательства, по примеру римского, ограждают некоторые требования от замены. Таковы: требование имущества, насильно отнятого или присвоенного (по правилу: spoliatus ante omnia restituendus), требование вещи, отданной на сохранение или в ссуду; не допускается замена при ипотечных и вексельных требованиях, переданных другому лицу, когда требованию этого преемника противопоставляется долг передатчика, первоначального кредитора (Иван передал Петру вексель на Федора, а когда Петр взыскивает с Федора, Федор представляет в замену свое требование на Ивана); с другой стороны ограничивается право представлять взамен -- претензии, по передаче приобретенные, напр., требование на несостоятельного должника, приобретенное уже по открытии конкурса. (В числе кредиторов несостоятельного Ивана состоит Петр; а Федор должен Ивану, и чтобы попасть в число его кредиторов, приобретает претензию Петра.)
   В Риме право замены лишь мало-помалу освободилось от стеснявших его прежде юридических и процессуальных формальностей, и объявлено свободным, -- что и выражено в юстиниановом законодательстве словом: ipso jure, т.е. без особых формальностей. Это выражение, неправильно понятое составителями французского кодекса, повело к включению в него (ст. 1290) следующего правила: замена совершается вполне единой силой закона, даже независимо от сознания должника. Очевидно, однако же, что такое действие замены может быть объяснено лишь при погашении взаимных требований, проистекающих из одной двусторонней сделки. Посему это правило (не соблюдаемое строго и французской судебной практикой) не принято в большей части других законодательств, и в прусском законе именно выражено, что замена происходит по требованию и что от замены всякий волен отказаться.
   В нашем законодательстве нет общих правил о замене; однако нет сомнения, что она допускается при тех существенных условиях, на которые было указано выше. Лишь в частных случаях закон наш упоминает о замене. Так, в ст. 605, п. 2 б Зак. Суд. Гражд. сказано: взыскание по заемным письмам останавливается, когда должник представит решение судебного места, что платеж по акту следует обратить на удовлетворение исков должника на заимодавце.
   При торговой несостоятельности, когда одно и то же лицо представляет и заимодавца и должника, тогда замена долга иском допускается сполна, сумма против суммы (Уст. Суд. Торг. 587).
   Палаузов купил у Богосова табак, на условии уплаты наличными деньгами через пять дней по приеме, но вместо денег представил свое требование на Богосова по простым векселям по предъявлению и по расписке. Сенат (Моск. Общ. Собр. 1865 г.) признал, что П. имел на то право, если его требование было равносильно и однозначительно, одинаково ясно и открыто ко взысканию (Зак. Суд. Гражд. 605, соответств. ст. 78 изд. 1857 г.; Уст. Суд. Торг. 587, соотв. ст. 1966 Уст. Торг. изд. 1857 г.). Оба требования бесспорные и открытые ко взысканию, ибо требование Палаузова основано на простых векселях, не требующих предварительного принятия: вступление их в просрочку не зависело даже от суточного срока, но обязанность платить открывалась с предъявлением, для коего и не положено особого обряда. Б. мог уклониться от платежа только спором, коего он не предъявлял. Итак, в сем случае замен был возможен. Напротив того, долговая расписка не принадлежит к числу актов, коих форма строго определена законом и коим присвоена строгая сила; следовательно требование по ней прежде предъявления должнику и признания не могло почитаться ясным в одной мере с противоположным требованием.
   Покупщик имения с публичного торга не вправе представить в задаток, вместо наличных денег, вполне или частью находящиеся у него долговые требования на того, чье имение продается (Уст. Тр. Суд 1161, 1166, 1176, 1177). В 1352 ст. Зак. Суд. Гражд. изд. 1876 г. (соответств. ст. 296 Пол. Взыск. Гражд. изд. 1892 г.) говорится, что заимодавец, принимающий участие в торге, может вместо наличных денег внести, как в задаток, так и в покупную сумму, те долговые обязательства, на удовлетворение коих имение поступило в продажу. Но в Уст. Гр. Суд. такое право заимодавца не вполне удержано, и ст. 1166 Уст. Гр. Суд. дает ему право лишь относительно покупной суммы. Если б это дозволено было относительно задатка, то неосуществимо стало бы правило 1176 ст. о потере задатка за неустойку, а равно и правило 1177 ст. (Касс. реш. 1877 г., No 299).
   1966 ст. Торг. Уст. (соответств. ст. 58 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г.) допускает замен долга иском в конкурсе только тогда, когда одно и то же лицо представляет и кредитора и должника. В таком положении может быть должник несостоятельного, имеющий вместе с тем долговую на него претензию, хотя бы эта претензия была им приобретена по передаче от другого лица: но необходимо, чтобы эта передача совершилась прежде, а не после объявления несостоятельности судом (Касс. реш. 1878 г., No 286).
   Между несостоятельным и кредитором его зачет невозможен, ибо необходимо, чтобы претензии предъявлены были именно к зачету рубль за рубль (реш. Саратовского Окружного Суда в деле Кожевникова (Касс. реш. 1878 г., No 5).
   

§ 25

Прекращение обязательств посредством нового договора. -- Обновление договора. -- Признаки оного и последствия. -- Прекращение договора по условию. -- Мировая сделка. -- Компромисс. -- Русский закон мирового соглашения.

   Договор может быть прекращен односторонним действием воли -- отказом от требования, прощением долга, прекращением иска и т.п. Это действие, для которого нет общей определенной формы, имеет значение или сознания, или дарения, и в последнем случае служит дарственным действием, подчиняясь закону дара.
   Договор может быть прекращен новым договором, с целью уничтожить прежний и вместо него заключить новый (novatio, novation, Umschaffung), причем стороны остаются те же. С изменением договора в целом предмете или происходит перемена в обеих сторонах, или в лице одного должника (delegatio,expromissio). Примеры: по прежнему договору Иван должен был поставить 1000 четвертей хлеба, но это обязательство стороны согласились уничтожить и вместо того, учтя между собой отношения, прибыль и убыль интересов, положили написать, что Иван должен по такой-то срок 5000 руб. Или: Иван должен Петру 1000 руб.; Петр соглашается уничтожить это обязательство с тем, чтобы вместо того Федор выдал ему обязательство на 1000 руб. Сущность новации состоит в том, что отмена прежнего обязательства не отделяется от установления нового, но и то и другое совершается в одном акте обоюдной воли. В таком случае прежнее обязательство уничтожается со всеми последствиями, принадлежностями и т.п.; допускается разве только по особому соглашению переносить право залога или обеспечения с присвоенным ему старшинством -- с прежнего обязательства на новое. Новация, в этой силе своей, сама по себе не предполагается, но должна быть несомнительно выражена, так чтобы явственно было намерение уничтожить прежний договор с установлением нового (animus novandi). Римский закон требовал положительного выражения этой воли, но новейшие законодательства требуют лишь, чтобы она явственно обнаруживалась из акта или сопровождавших совершение его обстоятельств. Новации нет, когда изменению подвергаются лишь частные условия или принадлежности договора, напр., сроки платежа, условие о процентах, об обеспечении и т.п. Вообще об этом учреждении справедливо замечают (Förster, § 97), что в новом законодательстве оно утратило прежнее свое значение и едва ли есть практическая надобность дорожить им в смысле отдельного юридического учреждения.
   В самом договоре, установляющем обязательство, могут быть поставлены условия его прекращения. Между ними особливое значение имеет так наз. lex commissoria, когда право одной стороны на исполнение заранее объявляется уничтоженным (commissum), на тот случай, если эта сторона не учинит в свое время и сама собой исполнение, от нее ожидаемое (напр., не внесет в срок денег за купленное имущество и т.п.).
   В ряду договоров о прекращении или изменении прежнего договорного отношения особого внимания заслуживает мировая сделка (transaction, Vergleich): стороны посредством взаимных уступок превращают в новый договор прежние, спорные или неясные и сомнительные отношения. Цель его, как выражается французский закон, прекратить возникший или предупредить могущий возникнуть спор. Итак, поелику соглашение этого рода вызывается прежней неясностью, которая могла клониться в пользу или к ущербу той или другой стороны, то средством к соглашению в мировой сделке служат обыкновенно взаимные уступки (не одностороннее только сознание противного права или оставление своего права). Этим свойством мировая сделка отличается от судебного приговора (определяющего одно лишь право с объективной точки зрения), а соответствует ему в том, что имеет целью прекратить неизвестность о праве.
   По важности такого с уступками соединенного соглашения, закон обставляет его формальностями, возбуждающими к серьезному решению воли (французский закон требует непременно письменного акта), и допускает его только там, где стороны обладают полнотой решающей и распоряжающей воли и самый предмет вполне свободен для распоряжения. Вследствие того уполномочие на мировую сделку по доверенности должно быть особливое, явственно выраженное; мировые сделки несовершеннолетних требуют утверждения верхней опекунской власти. Личные отношения супругов, уголовные последствия преступления и проступка не подлежат изменению, ожидаемые права на наследство не допускают распоряжения по мировой сделке. Мировая сделка по предмету, решенному окончательным (неподлежащим обжалованию) судебным приговором, не имеет действительности, если стороны не знали о состоявшемся уже в эту пору приговоре; если же он был им известен, то от них зависят взаимные уступки интересов при его исполнении.
   Особый вид мировой сделки есть компромисс, или договор о третейском разбирательстве спора через частного посредника, решению коего стороны обязываются подчиниться. Таким образом, решению посредника стороны заранее придают между собой силу добровольного соглашения о праве. Отсюда следует, что соглашение этого рода не может вполне свободно простираться на все предметы гражданского права и что разбирательство посредников, составляющее замену правильного суда, должно происходить в некотором порядке, ограждающем беспристрастие решения. В древнем римском праве соглашения такого рода были свободны, а для предупреждения возражений против приговора посредников стороны связывали друг друга денежной неустойкой (compromissa pecunia, от чего происходит и название компромисса). Но со времени Юстиниана договоры эти подвергаются законным ограничениям, и компромисс входит более и более в область процессуального законодательства.
   В нашем законе нет особых правил о составлении нового договора взамен прежнего. По общему правилу, стороны могут обоюдным согласием уничтожить договор во всякое время. Когда сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, отступится добровольно от своего права в целом договоре или в части, тогда действие договора в целом или в части прекращается, -- лишь бы предметом уступки не были права третьего лица, не участвовавшего в договоре (ст. 1545, 1547). Закон наш не запрещает условия о прекращении договора в случае неисполнения с другой стороны, и условия такого рода на практике встречаются. 1585 ст. прямо допускает возможность условия прекратить договор с платежом неустойки, в смысле штрафа за неисполнение.
   Мировое соглашение может последовать между сторонами для прекращения пререканий о праве, как в тяжбе, уже начатой, так и вне тяжбы. В тяжбе оно может последовать посредством мирового прошения, которое подается от обеих сторон совокупно или отдельно (от мирового прошения, предполагающего совместную волю, необходимо отличать односторонние просьбы о прекращении начатого дела со стороны истца). В подтверждение мировых прошений тяжущимся делается допрос, и затем дело зачисляется решенным без права на возобновление того же иска. Мировое соглашение может последовать и в присутствии суда, на словах, с составлением протокола. Удостоверение состоявшегося мира во всяком случае требуется письменное (Зак. Суд. Гражд., ст. 661-666; Уст. Гр. Суд. 70, 71, 1360-1366; Касс. реш. 1870 г., No 552). Мир допускается во всяком положении дела.
   В прекращении дела на этом основании может и не быть речи об условиях, на которых состоялось примирение. Условия эти выражаются в мировой сделке или особом акте о примирении. Мировая сделка может быть заключена во всяком положении дела, стало быть, после состоявшегося решения, может быть и не между всеми сочувствующими на каждой стороне лицами, а лишь между некоторыми из них. Сделка эта совершается независимо от суда, в виде акта, являемого к засвидетельствованию у нотариуса или у мирового судьи (если имущество передается в собственность, то акт совершается у старшего нотариуса). Дело вследствие сего акта прекращается навсегда (Зак. Суд. Гражд. 666; Уст. Гр. Суд. 1357-1366; Нотар. Пол. 158).
   Мировая сделка созидает между тяжущимися новое договорное соглашение, уничтожая прежний договор, который не может быть восстановлен (Касс. реш. 1875 г., No 894). Посему мировая сделка исполняется не как судебное решение, а вообще как все договоры, и возникающий по ней спор составляет предмет нового судебного производства. За всем тем, однако, Касс. Деп. Сената (1870 г., No 1679) признавал, что неправильное толкование мирового соглашения, как равносильного судебному приговору, может служить поводом к отмене решения.
   Право поверенного прекратить дело миром вообще не предполагается, но должно быть особливо пояснено в доверенности (Уст. Гр. Суд. 250). Оно предполагается и по общей доверенности лишь в мировом суде (ст. 48), конечно, с целью закона благоприятствовать в сих судах примирению. Однако Касс. Деп. Сената (1871 г., д. Червонецкого) растолковал, что и в мировом суде это право поверенного простирается на спорное состояние дела, до решения, так как решением создается новое право, для уступки коего потребно новое полномочие.
   Малолетний не может вступать в мировые сделки, и едва ли можно допустить по нашему закону, чтобы мог мириться за него с уступками опекун, даже и с разрешения опеки (Зак. Суд. Гражд. 687, 710; Уст. Гр. Суд. 1368); но когда по содержанию мировой сделки можно заключить, что в ней нет уступки права по имуществу, а есть лишь приобретение, то такая сделка могла бы, кажется, быть утверждаема опекой (Зак. Гражд. 286). Говорю: кажется, так как по этому предмету закон наш не высказывает прямого и ясного начала. Несовершеннолетний, старше 17 лет, имеющий попечителя, может с согласия его по силе 220 ст. Зак. Гражд. вступать и в мировые сделки (см. § 5).
   Предметом мирового соглашения не могут быть вообще предметы, по коим договоры не допускаются (Зак. Гражд. 1529) и, сверх того, интересы государственные, казенные, общественные (Зак. Суд. Гражд., ст. 710, Уст. Гр. Суд. 1368). Предметы гражданского вознаграждения за последствия проступка или преступления нет основания исключать из действия мировой сделки.
   Мировая сделка несостоятельного с кредиторами допускается не иначе как по открытии несостоятельности, в общем собрании заимодавцев, по большинству 3/4 признанных исков и с утверждения суда. Предложения сделки может исходить как от самого должника, так и от стороннего лица, с согласия должника. Сделка может состояться и прежде окончания производства и постановления о несостоятельности. Она прекращает конкурс со всеми его последствиями так, как бы вовсе его не было. Затем удовлетворение кредиторов совершается уже на основании сей сделки, а имущество, приобретенное должником после сделки, может быть обращено на удовлетворение лишь новых долгов его, сделанных после соглашения (Уст. Суд. Торг. 634-638; Касс. реш. 1876 г., No 267 и 424). Мировые сделки не уничтожают тех требований, которые не были предъявлены в конкурс (638, прим.).
   Правила о составлении третейских записей и третейском разбирательстве составляют предмет судопроизводства (Уст. Гр. Суд. 1367-1400).
   Примеры: В договоре 1870 г., Иван обязался выдать Петру заемные письма на 400 руб. и производить по ним уплату по 50 руб. в год. В 1872 г. он выдал ему заемные письма на эту сумму, но без условия о рассрочках платежа. Спрашивается: за выдачей этих заемных актов сохраняет ли силу первый договор? В декабре 1866 г. Иван, имея взыскание на Петра, отсрочил оное по 1 февраля 1867 г. с неустойкой в 300 руб. за просрочку. За просрочкой взыскание возобновилось, но состоялось другое условие, по коему Иван, получив часть долга, отсрочил остальное с поручительством третьего лица, а о неустойке не упомянуто. Если это второе условие есть новый договор, то Иван теряет уже право на неустойку. Кобылий, запродав землю Жедринскому, получил в задаток 5000 руб. и выдал задаточную расписку, в коей срок для купчей назначался 15 сентября. После того заключили они условие, в коем о задатке помянуто, как о сумме в уплату за землю, и сроком для купчей положено уже 20 октября. Купчая совершена 28 октября. Последовал иск о задатке за просрочку. Суд признал, что задаточная расписка со всем своим действием уже не существует и заменена последовавшим условием, следовательно о взыскании задатка в виде штрафа не может быть речи (Касс. реш. 1868 г., No 723).
   Когда одна сторона в возложенном на нее исполнении допустила изменение и неполноту, а другая сторона, не возражая, производила соответственно тому изменение в соответственном исполнении и не была опровергаема противной стороной, из сего можно заключить, что стороны, и без новой письменной сделки, самым делом изменили первоначальные условия исполнения и не могут за то простирать взаимные претензии друг к другу (Сб. Сен. Реш. I, 292).
   Можно ли заключить о видоизменении договора без прямого соглашения по одному только действию стороны? Сенат рассуждает, что нельзя (Касс. реш. 1870 г., No 1669). В данном случае сторона, имея по договору право пользоваться двумя паромами, довольствовалась одним и заявила требование о другом тогда уже, когда доставление его было невозможно.
   Расписки кредиторов в получении срочного платежа с оговорками, содержащими в себе изменение первоначальных условий договора, хотя бы были приняты плательщиком, как удостоверение уплаты, не служат еще доказательством согласия плательщика на помещенные в них оговорки и на соответственное изменение условий договора. Расписки платежные, по своему назначению, не составляют самостоятельного договора, а суть акты, удостоверяющие исполнение по договору (Касс. реш. 1869 г., No 1289).
   Условия запродажной записи сохраняют ли свою силу и по совершении купчей крепости, по отношениям между сторонами после совершившегося уже перехода имения к новому владельцу? Договор запродажи есть предварительное лишь соглашение, а купля-продажа есть самостоятельный договор, требующий нового соглашения, так как к совершению купчей нельзя принудить продавца по силе запродажной записи. Итак, если в запродажной записи помещена неустойка за неисполнение условий, а в купчей крепости о сей неустойке уже не упомянуто, то надлежит прежнее условие о неустойке признать уже утратившим свою силу. Так было в д. Бехтевой. В 1857 г. она запродала каширской купчихе населенное имение, обязавшись между прочим в записи перевести своих крестьян, по совершению купчей, на другую землю; а за несоблюдение всех условий записи положена неустойка. В купчей помещено условие о переводе крестьян, но о неустойке не упомянуто; крестьян же Бехтева всех не перевела, а дала им отпускные, вследствие чего покупщица требовала с нее неустойки (2 Общ. Собр. Сен. 6 октября 1872 г.).
   Право на имущество окончательно укрепляется и определяется купчей крепостью, и посему это право не может быть выводимо из предшествовавшего купчей предварительного и временного условия запродажи (Касс. реш. 1868 г., No 850). Но из сего не следует, чтобы с момента совершения купчей упадали сами собой и все другие условия, которые могли быть включены в договор, предшествовавший купчей, и которые, не касаясь права собственности, имеют в виду разные другие обстоятельства по поводу совершения купчей, напр., о рассрочке платежа, о последствиях недостатков в имении и пр. Купчая может уничтожить их не в силу того, что она акт позднейший и окончательный, а в силу самого своего содержания (1875 г., No 874. Ср. 1868 г., No 254).
   Изменения обязательств часто встречаются на практике по казенным подрядам сложным и продолжительным, вследствие непредвиденных временных и местных обстоятельств. Но эти частные изменения допускаются на практике не в порядке и форме, установленных для договоров, а в форме подписок, а часто и без подписки, в силу фактического и бесспорного исполнения сторонами принятых противу первоначального договора изменений. Если одна из сторона допустила изменения в условиях, а другая, быв о том своевременно извещена, не возразила и добровольно исполняла договор с изменениями, то этим самым ясно и неоспоримо выразилось ее согласие (2 Сб. Сен. реш. I, No 26,27).
   Отсрочка исполнения договора, данная казенному подрядчику уже после того, как он оказался неисправным, означает, что состоялось новое соглашение и что казна отказалась, по силе 1547 ст., от права признать договор окончательно нарушенным и от того взыскания, которое могло быть при неисправности подрядчика обращено на доверенные ему залоги. Посему со времени отсрочки и залоги сии (в пределах срочной залоговой доверенности) обеспечивают уже не взыскание, отмененное отсрочкой, а договор об исполнении к назначенному вновь сроку принятых подрядчиком обязательств (Мн. Гос. Сов. 1873 г. по делу Люксенбурга).
   

§ 26
Односторонний отказ от договора. -- В каких случаях он допускается. -- Право требовать расторжения договора за крайнюю несообразность в ценности. -- Прекращение договора от случайных причин. -- Невозможность исполнения. -- Погашение претензий в наследственном преемстве. -- Прекращение смертью личных обязательств.

   Действие договора продолжается дотоле, доколе установлено оно волей сторон -- может оно быть и бессрочное, не определенное во времени, может оно зависеть от окончательного совершения того действия, которое составляет предмет и цель договора (напр. передачи имущества, исполнения заказа, поставки и т.п.). За всем тем всякий договор, не ограниченный отдельным действием или определенным сроком, не исключает возможности отказа с той или другой стороны, возможности прекратить договор (Kündigung). Нет договоров по имуществу, которые связывали бы на целую жизнь.
   В ином случае, не дожидаясь конца обязательному отношению, сторона хочет немедленно освободить себя, прекратить со своей стороны действие или исполнение; в ином случае -- хочет немедленно потребовать окончательного исполнения с другой стороны. Разумеется, однако же, что отказ сопряжен с ответственностью, что им не должны быть нарушаемы -- доверие другой стороны к прочности обязательства и интересы, соединенные с этим доверием. Так, если плата за действие получена вперед за известный период времени, то прежде истечения его отказ будет нарушением договора. Так, при найме имущества, при личном найме, в доверенностях, в товариществе и пр. несвоевременный отказ при некоторых обстоятельствах может вести к убытку и возбудить требование о вознаграждении.
   Иногда и при срочных договорах требование исполнения может открыться ранее срока, когда оказывается, что впредь исполнение становится уже невозможным, напр., при несостоятельности должника. Наконец, по особенному свойству некоторых договоров (напр., личного найма), закон предоставляет при некоторых условиях той или другой стороне требовать немедленного его прекращения.
   От отказа в вышеуказанном смысле отличается право требовать расторжения договора. Оно допускается не иначе как по условию, в котором стороны заранее выговаривают себе это право (pactum displicentiae, in diem addictio), и притом не иначе как в течение определенного срока. Прусский закон предоставляет судье определять в потребных случаях, до какого срока подобное требование могло быть заявлено.
   Римское право предоставляло продавцу требовать обратно проданное имущество, когда бы оказалось, что договорная цена ниже действительной цены имущества наполовину. Эту привилегию на практике мало-помалу стали распространять и на другие виды сделок: сначала на сделки о предметах, подлежащих точной оценке, и, наконец, на самого покупщика, когда оказывалось, что он заплатил наполовину дороже действительной цены имущества (laesio enormis, laesio ultra dimidium). Противоположной стороне предоставлялось при этом право дополнить недостаток, если желала придать сделке полную силу.
   Всего обширнее это право, из числа новейших, в австрийском законодательстве; но при заключении договора сторонам предоставляется постановить, что они лишают себя этого права. Французский закон допускает это право лишь при продаже недвижимого имущества, только в пользу продавца и в таком только случае, когда убыток простирается не на половину, а на 7/12 действительной ценности, но притом покупщику предоставляет удерживать всю силу сделки, возвысив цену до 9/10 настоящей цены, стало быть, прощает ему 1/10. При семейственных разделах наследственного имущества предоставляется участнику просить об уничтожении раздела, если он обижен на 1/4 часть настоящей своей доли. Прусское законодательство, напротив, предоставляет эту привилегию не продавцу, а покупщику. Наше законодательство не допускает подобного права.
   Действие обязательства прекращается и от случайных причин: от невозможности учинить исполнение, не зависящей от вины лица, и от случайного соединения в одном лице права требовать исполнения с обязанностью исполнить -- по одному и тому же обязательству (confusio). Это бывает при наследственном преемстве, по закону или по завещанию (а также при передаче по дару всех имуществ -- donation universelle, где эта форма существует), когда должник является наследником своего кредитора или кредитор -- наследником должника, или одно лицо является наследником вместе и после кредитора, и после должника. Принятие наследства с описью (benefic. inventarii) препятствует слитию, так как в этом случае не происходит слияния наследства с лицом наследника (см. о сем во 2-й части курса, § 48). Это слитие (или: совпадение), в истинном смысле, не погашает обязательства, а только делает исполнение его невозможным, потому что имущества должника и кредитора сливаются воедино и поглощают обязательство в себе.
   Если наследование полное, то и погашение полное; если наследование неполное, то и погашение неполное. А. состоит должником Б. 4000 руб. и, умирая, завещает ему все свое имение, стоящее, положим, 40 000 руб. Половина этого имения -- родовая, относительно его завещание недействительно: имение это идет по закону к брату умершего, Г. В таком случае, хотя Б. получил наследство на 20 000 руб., не вся его претензия погашается в принятом по завещанию наследстве, а в соразмерность с принятой частью, т.е. наполовину, а другую половину платит ему Г. Наоборот, когда Б. должен А. 4000 руб. и наследует по закону половину его имения, то в половине своего долга он ответствует другому наследнику; но если Б. получил все имение по завещанию и завещание разрушено в пользу законного наследника Г. лишь относительно родового имения, то Б. никому уже ничего не должен, ибо наследует все благоприобретенное имение А., а претензия А. на Б. принадлежит к числу благоприобретенного.
   Когда посредством слития погашается главное обязательство, то вместе с ним погашается и обязательство зависящее; напротив, когда погашается отдельно зависящее обязательство, тогда главное обязательство остается в силе. Напр., я должен Б. 1000 руб. за поручительством Г. Я наследую после Б. Долг мой погашается, и вместе с тем погашается обязательство моего поручителя. Я должен Б. за поручительством племянника его Г. Б. умирает; ему наследует Г. Поручительство его прекращается, ибо он, в качестве поручителя, должен бы был сам пред собой ответствовать. Но мое обязательство остается в полной силе.
   Наконец, все обязательства личные прекращаются смертью обязавшегося лица (Зак. Гражд. 1544). Со смертью лица, имеющего право, нанимателя, у нас прекращается договор личного найма, если он был заключен на имя одного хозяина без распространения на наследников (2238). Сюда же принадлежит: право пожизненного содержания; пожизненное владение, из договора и завещания возникающее; доверенность и поручение; право (еще не заявленное) искать вознаграждения за личную обиду и оскорбление (Уст. Нак. Мир. Суд. 130).
   Прекращение договора за истреблением предмета оного. В законе указаны случаи по отдаче имуществ на сохранение (ст. 2105) и по товариществу в покупке или построении корабля (Уст. Торг. ст. 182). Наем имущества, напр., строения, за истреблением его вследствие пожара прекращается, и хотя бы тем же хозяином дом был выстроен вновь, наемщик не вправе требовать в нем квартиры на основании прежнего договора. В сем смысле см. Сб. Сен. реш. I, No 31.
   В реш. Касс. 1869 г., No 1191 признано, что за сгорением завода, отданного в аренду, предмет, относительно коего заключен был договор, перестал существовать и самый договор вследствие того должен был прекратиться в целом составе, причем предстояло суду определить подлежащую меру вознаграждения.
   

§ 27
Действие давности на обязательства. -- Погашение права на иск. -- Начало исчисления давности. -- Открытие права на иск. -- Исчисление давности в срочных и бессрочных договорах, при периодическом исполнении, по обязательствам главным и зависящим. -- Перерыв давности -- признанием долга. -- Постановления русского закона о сем предмете.

   Во всех вышеприведенных случаях прекращается, уничтожается самое обязательство, юридическое отношение в существе своем, уничтожается самое основание требования и обязательства. Но могут быть случаи, когда, независимо от сущности самого обязательства, погашается право на иск по обязательству, право требовать удовлетворения по оному. Это происходит от действия времени, давности. О давности вообще сказано там, где речь идет о свойствах владения. Там же объяснено, что не должно смешивать давность владения, превращающую его в право собственности, с давностью, которою погашается право на иск. Эту последнюю давность необходимо теперь объяснить в связи с правом по обязательству. При каких условиях право иска по обязательствам погашается посредством давности? Что требуется для этого погашения?
   Прежде всего заметим, что здесь погашается не самое право по обязательству в своей сущности: оно не зависит от времени. Погашается право требовать исполнения (в результате это все равно, но идея не одна и та же). Стало быть, необходимо, чтобы это право возникло, явилось в действительности, сделалось действительным, настоящим правом, способным к осуществлению, а не было только правом будущим, возможным правом -- in potentia. Чего еще нет, о погашении того и речи быть не может. А возникновение такого права не всегда совпадает с минутой заключения договора или выдачи обязательства. Договор может быть связан со сроком или условием: тогда при самом заключении договора между обеими сторонами немедленно возникает юридическая связь, которой они не могут разорвать без нового соглашения, и в этом смысле каждая сторона имеет право на волю или действие другой стороны, в чем эта другая сторона связала себя. Но в эту минуту каждая сторона может сказать себе: я могу оставаться спокойной до тех пор, пока совершится то или другое событие, наступит срок, настанет условие: тогда у меня будет право действовать, тогда я получу право немедленно требовать исполнения. Как только наступит эта минута, сторона может сказать себе: я имею право требовать исполнения хоть сейчас же. Таким образом, в договоре оказываются следующие важные моменты: 1) право рассчитывать на исполнение, 2) право требовать исполнения, 3) самое предъявление требования об исполнении.
   Сила давности основывается на том предположении, что лицо, имевшее право требовать, не осуществило этого права в течение известного времени, стало быть вовсе не желает осуществить его, или достигло уже цели своего права другим путем, мимо требования у власти. Это предположение возможно только при осуществимости права. Стало быть, давность может начаться только с того времени, когда таковое право возникло: не раньше, ибо раньше было только право рассчитывать на исполнение, было спокойное состояние ожидания, столь естественное, что нельзя это ожидание, это молчание поставить в вину молчавшему лицу: нельзя обвинить его в бездействии, когда оно не имело еще права действовать, -- и не позже, ибо именно с той минуты, как лицо получает право действовать, требовать, оно несет ответственность за свое бездействие и молчание.
   Другой вопрос: когда именно возникает это право требовать исполнения по договору? и вследствие чего оно возникает?
   Оно возникает вследствие нарушения договора или вообще вследствие такого нарушения, которым возбуждается иск.
   Я владелец имущества: стороннее лицо нарушает мое спокойное владение, вторгается в область моего права, наносит своим действием вред моему имуществу или моей личности. С той минуты, как это действие совершилось, для меня возникает право требовать себе удовлетворения. Стало быть, с этой же минуты начинается для меня и течение давности, которой погашается мой иск. Но надо заметить, что начальный пункт этой давности определяется независимо от обстоятельств, относящихся к личности потерпевшего нарушение: право иска основывается на самом действии нарушителя и возникает вместе с этим действием. Стало быть, хотя бы это действие долго оставалось неизвестно лицу, потерпевшему нарушение, все-таки срок давности будет считаться с минуты нарушения, а не с той минуты, когда оно дошло до сведения лица потерпевшего. (Есть исключения, но они допускаются по особым соображениям.)
   Я вступил в договор с другим лицом, напр., дал ему деньги взаймы на срок. Приходит срок: должник приносит мне деньги. Здесь -- исполнение договора, нет нарушения. Приходит срок: должник не является с деньгами. Здесь со стороны его -- нарушение договора: он не исполнил договора, заставил меня ждать. С этой минуты начинается мое право -- требовать. Это ясно, коль скоро понятие нарушения по силе самого договора связано с известным условием, сроком или ясным признаком, когда сторона предоставила себе право требовать не иначе как по наступлении известного события известного времени. Но когда такого ясного признака нет, возникает сомнение. Именно: нередко случается, что по договору сторона предоставляет себе право требовать исполнения, когда ей вздумается, по своему усмотрению, напр., при бессрочном займе, при поклаже -- по востребованию, при бессрочной ссуде и пр. Ясно, что здесь право требования возникает в минуту совершения договора; но также очевидно и то, что в эту минуту, до тех пор пока лицо, имеющее право, не потребовало еще исполнения, не может быть речи о нарушении со стороны, обязанной исполнить. Спрашивается теперь: с какой именно минуты в подобных договорах начинается течение давности, погашающей право требования: с той ли самой минуты, когда заключен договор и возникло право требовать исполнения, или с той минуты, когда явилось нарушение договора, т.е. когда заявлено требование исполнения? Вопрос этот принадлежит к числу самых спорных в гражданском праве, и разные юристы разрешают его различно. Одни {Тон, Вангеров, Ленц, Уингер и пр. Обозрение и разбор мнений можно найти как у Савиньи, так у Ферстера -- Preuss. Priv. Recht, § 57.} полагают, что не следует дожидаться нарушения во всех тех случаях, когда от усмотрения стороны зависит предъявить требование во всякую минуту, начиная с минуты заключения договора, и потому начинают течение давности с этой последней минуты. Другие, и в том числе Савиньи (Sist. V. 282, 292) доказывают, что лицо, имеющее право по договору, можно обвинить за молчание в течение давности не иначе как с того времени, когда требование предъявлено и явилось понятие о нарушении. Кажется, это последнее мнение основательнее. Действительно, во всякой давности предполагается небрежение об иске. Можно ли же допустить понятие о небрежении, когда оставление вещи в свободном пользовании или хранении у обязанного лица происходит из сущности самого договора, когда вещь отдана именно на таком условии: оставь у себя, пользуйся спокойно, пока мне не понадобится, пока я не потребую? И в договорах другого рода вещь после срока может еще оставаться в руках обязанного лица с согласия кредитора, но то будет по соглашению, по снисхождению кредитора, а здесь вещь остается у должника не только по воле кредитора, но и по сущности договора. Здесь, стало быть, течение давности начинается не с заключения договора или передачи вещи: покуда нет еще повода к требованию, нет нарушения. А поводом к требованию служит здесь определившаяся воля кредитора -- требовать свою вещь назад: как скоро эта воля заявлена, начинается нарушение, начинается течение давности.
   Бывают случаи, когда должник обязывается удовлетворить по обязательству не позже означенного срока, по первом требовании или приглашении (напр. вексель, заемное письмо, через три месяца по предъявлении): это делается для ограждения должника, чтоб требование не застало его врасплох, чтоб он имел время собрать свои силы и приготовиться к исполнению. В таком случае и течение давности начинается не иначе как по прошествии этого срока.
   Иногда случается, что договор об употреблении вещи писан хотя и без срока, но с обозначением специальной цели употребления; напр., я доверяю банковый билет в залог по поставке рельсов для саратовской железной дороги или даю в ссуду тарантас -- съездить в Тифлис и обратно. В таком случае можно определить, когда окончится течение договора и возникнет право требования, с совершением цели, с окончанием поставки, с возвращением из Тифлиса. С этого времени, стало быть, начнется и течение давности.
   Остается еще сказать, каким образом исчисляется течение давности по договорам в тех случаях, когда исполнение договора состоит в действиях, периодически повторяющихся или возобновляющихся. Эти периодические действия относятся или к дополнительному обязательству, зависящему от главного, или сами по себе составляют сущность главного обязательства, напр. 1) проценты при займе на 10 лет, 2) поставка ежемесячная в течение 10 лет.
   Возьмем сначала первый случай.
   Здесь может быть речь о погашении давностью иска по главному обязательству и по обязательствам зависящим в особенности.
   Представим сначала договор, заключенный на определенное время, с обязанностью производить ежегодную плату или платить проценты, -- напр., заем из процентов на 10 лет или наем земли на 10 лет из наемной ежегодной платы. Здесь, хотя бы в течение всего 10-летнего срока ежегодные платежи не производились и не было требования об исполнении зависящего обязательства, от этого нисколько не зависит право требовать исполнения по главному обязательству, т.е. возвращения денег или имения, ибо до наступления срока главному обязательству ни в каком случае нельзя было требовать по оному исполнения. Давность по главному обязательству начинается с той минуты, как открылось право на это главное требование. Но это право может отдалиться и за пределы первоначального срока, когда, напр. должник оставляет у себя деньги и по истечении 10-летнего срока займа, а кредитор продолжает принимать от него проценты: этим кредитор показывает, что он возобновляет договор с должником и возобновляет уже на неопределенное время, зависящее от своей воли. В таком случае течение давности для кредитора начинается с того времени, за которое в последний раз были ему уплачены проценты.
   Отсюда возникает иногда для кредитора необходимость доказать, что проценты были ему уплачены или зависящее обязательство исполнялось должником не ранее известного времени, т.е. что он, кредитор, не потерял давностью права на иск по целому обязательству. Обыкновенно квитанции в уплате процентов по займу и пр. считаются важными для должника, доказывающего ими уплату за такой-то срок, и потому хранятся должником. Но в настоящем случае для должника, желающего доказать, что кредитор утратил свое право на иск давностью, требуется удостоверить, что он должник, не уплатил денег, а для кредитора важно удостоверить, что он получил уплату не ранее такого-то времени. На этот случай кредитор, выдавая квитанцию должнику в уплате процентов, может требовать от него контр-квитанцию; но обыкновенно кредиторы, получая уплату, не предвидят в будущем надобности доказывать, что нет пропуска давности, и потому почти никто не требует подобных документов. А они могут понадобиться, напр., когда обе стороны или одна из них не имеют ясного сознания о времени платежей.
   Петр выдал Ивану заемное письмо на три года в 1840 г. В 1843 г. минул срок; но Иван не представил заемного письма ко взысканию и не требовал уплаты капитала, а продолжал ежегодно получать проценты по займу. Так велось, напр., до 1850 г. Петр каждый год получал от Ивана квитанции в уплате процентов, и эти документы хранились у должника Петра, а Иван, довольствуясь получением денег, не заботился требовать от Петра, чтобы он каждый раз отмечал уплаты процентов на подлинном заемном письме: кто же об этом заботится? Но в 1851 г. умирают оба: и кредитор Иван, и должник Петр. Остались дети: у Ивана -- Сергей, имеющий право требовать, у должника -- сын Федор, обязанный платить. Но за смертью контрагентов заемное письмо несколько лет лежало в бездействии, завалившись в бумагах кредитора; сын должника Федор и не знал об этом долге отца и не заботился платить ни капитал, ни проценты. Наконец, лет через шесть, в 1857 г., Сергей находит это заемное письмо и предъявляет его ко взысканию на Федора. Федор видит возможность избавиться от платежа и, замечая, что акт писан в 1840 г. на три года, срок ему кончился в 1843 г., что с этого времени до 1857 г. протекло 14 лет без представления ко взысканию, доказывает, что заемное письмо утратило свою силу. Это несправедливо, потому что уплата процентов по этому письму, доказывающая возобновление обязательства, совершилась в последний раз в 1850 г., только за семь лет до предоставления ко взысканию. Но кто же это знает? Единственное доказательство уплаты процентов находится в руках должника и он скрывает его, а кредитор не имеет у себя контр-квитанций.
   Второй случай -- погашение давностью зависящего, дополнительного требования в отдельности.
   Когда требование по главному обязательству, напр., требование капитала, погашается давностью, то, разумеется, погашаются вместе с тем и требования зависящие, напр., требования о процентах. Но погашение зависящих обязательств может совершиться и независимо от требования по главному обязательству. Напр., я отдал дом внаймы на 12 лет в 1840 г. За первый год я получал наемную плату; за второй 1842 г. и за третий 1843 г. не получил, а за 1844 и т.д. продолжал получать. В 1852 г. кончается срок по контракту. В 1854 г. я требую, чтобы мне заплатили наемную плату за 1842 и 1843 гг. Не имею права. Требование мое уже погашено давностью.
   По тому же правилу погашается право требовать отдельного действия, когда периодическое совершение этих действий составляло самую сущность договора. Пример -- в поставке.
   Чтобы право иска решительно было погашено давностью, для этого нужно, чтобы в течение определенного срока лицо, имеющее право требовать, оставалось в спокойном состоянии молчания, бездействия, -- не требовало, оставило свое право без употребления. С этим связано, как сказано выше, предположение о небрежении имеющего право и, сверх того, предположение, что по предмету требования, по всей вероятности, последовало исполнение, когда кредитор так долго не требовал удовлетворения.
   Это спокойное состояние прерывается, это предположение уничтожается следующими событиями:
   1) Признанием долга со стороны обязанной, так что со времени этого признания начинается новое течение давности для имеющего права требовать. Если должник сознает долг, стало быть, нельзя еще обвинять кредитора в небрежении о своем праве, нельзя предположить, что требование погашено. Но такое сознание должно выразиться не просто в слове, а в форме юридического действия. Такова будет, напр., выдача нового акта о долге со стороны должника, уплата процентов по обязательству, уплата части капитала, установление залога или поручительства по тому же обязательству и т.п. Не имеет такого значения ни одностороннее напоминание должнику о долге со стороны кредитора, ни передача права по обязательству третьему лицу, если в этих действиях должник сам не принимал участия.
   2) Спокойное состояние прерывается действительным, формальным предъявлением иска или требования.
   По русскому закону, договор прекращается, если от срока, назначенного для прекращения его действия, протекла 10-летняя давность, и договор не был представлен ко взысканию (Зак. Гражд. 1549; Уст. Вексельн. 94, 95).
   При существовании этого закона возникало сомнение: как исчислять давность по обязательствам, писанным без срока, по востребованию или по предъявлению. Вопрос этот разрешен законодательством в 1862 г. Земскую давность по долговым обязательствам бессрочным и выданным сроком до востребования положено считать со дня представления такого обязательства ко взысканию. Сверх того, определенным началом течения давности по таким актам признается смерть заемщика: если со времени смерти его совсем не было взыскания по акту, то наследники его освобождаются от ответственности (Зак. Гражд. 1259, прим.; 1549). Закон этот признается новым, и потому сила его не распространяется обыкновенно на дела, предшествовавшие его обнародованию: до издания сего закона предполагается, по-видимому, что надлежало считать давность со времени написания таких актов (ср. Зак. Гражд. 2123 и прим.).
   При постановлении сего закона законодательство не выразило общего начала, из коего вытекает новое постановление. Может быть по этой причине сохранные расписки, писанные без срока, по востребованию, не подчинены действию вышеозначенного правила для бессрочных актов. Для давности по сохранным распискам установлено законом 1860 г. особое правило (ср. Касс. реш. 1867 г., No 97). Сохранные расписки не подлежат действию давности во все время жизни приемщика. По смерти его, наследники его обязаны, в течение шести месяцев с открытия наследства, вызвать отдатчика поклажи через публикацию в ведомостях, и в таком случае отдатчик обязан предъявить сохранную расписку в течение шести месяцев от публикации; в противном случае теряет право на взыскание. Также и наследники отдатчика в тот же срок должны вызвать приемщика; в противном случае теряют право на иск, а если учинили вызов -- десятилетняя давность считается для них со дня последней публикации. О расписках же, выданных до обнародования сего закона, сказано, что они подлежат действию общих постановлений о давности, причем срок считается со дня написания оных или со дня какого-либо по оным действия (разумеется, если такое действие было) (Зак. Гражд. 2113, прим.).
   Течение давности прерывается.
   1) Исполнением, сознанием и подтверждением долга со стороны должника.
   Ст. 1550 гласит, что в тех случаях, когда должник уплачивает часть долга, а контрагент выполняет часть принятой на себя обязанности и после назначенных сроков, подтверждая тем действительность выданных обязательств, -- началом давности считается первый день после того, в который сделана позднейшая уплата или выполнение обязанности, если притом будут доказательства, что уплата или выполнение обязанности произведены действительно до истечения давности (закон 1845 г.).
   2) Представлением обязательства ко взысканию или начатием иска. Одно оглашение права со стороны кредитора, без содействия должника, еще не достаточно (Зак. Гражд. 1549; прил. к прим. к ст. 694, ст. 1 и прим. 1).
   Но и требование, представленное ко взысканию, и иск, начатый в суде, тоже подлежат действию давности, когда не было хождения в присутственных местах в течение 10-ти лет со времени предъявления обязательства ко взысканию (см. о сем в книге: Судебное руководство, ст. 63 и след.).
   Начало счисления давности. Закон о счислении давности по бессрочным обязательствам со дня предъявления составляет новое правило и не применяется к обязательствам, совершенным до его издания; следовательно, давность по ним исчисляется со времени написания (см. дело Шишмарева -- 2 Общ. Собр. Сен. 26 января 1873 г.; то же в Касс. реш. 1868 г., No 97); но в 1877 г. признано, что новый закон о давности по бессрочным обязательствам применяется и к тем, по коим, во время обнародования закона, не истекла давность со времени выдачи (Касс. реш. 1877 г., No 302).
   Дом состоял залогом, в казенном ведомстве застрахованным, и обязанность возобновлять страхование лежала на чиновниках того ведомства; но они упустили страхование, и дом, прежде продажи за недоимку по контракту, сгорел в 1865 г. незастрахованным. Затем, в 1868 г. последовало положение комитета министров о сложении недоимки, с возложением ответственности на виновных в упущении страхования. Когда казна предъявила о сем иск, оказалось, что прошла давность со времени пожара; но истец доказывал, что давность следует считать с 1868 г., когда казенное ведомство могло в первый раз определить количество убытка и личность виновных. Однако признано правильным первое исчисление -- с пожара, как с того момента, когда возникло и могло быть предъявлено в суде требование, составляющее предмет иска (Касс. реш. 1879 г., No 60).
   В реш. Касс. 1873 г., No 1253 признано, что правило об исчислении давности по бессрочным обязательствам относится лишь к тем из них, коими уста-новляется обязанность платежа по требованию кредитора. Дело было о расписке в том, что продана водка и получено задатка 25 руб. Иск был о возврате задатка. По этому иску давность правильно исчислена со дня выдачи расписки, так как право истца на купленный товар возникло в день выдачи и с того же времени началось нарушающее это право удержание товара, следовательно возникло и право на иск.
   Правило 220 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 1259, прим. и 1549-я Зак. Гражд.) о давности по бессрочным обязательствам имеет в виду обязательства, образовавшиеся из займа, или вообще долговые с уплатой по востребованию: давность считается с предъявлением их ко взысканию. Под это правило не подходят расписки, служащие удостоверением долга, напр., такая: остаюсь должен Ивану за овчину 300 руб., в чем и даю сию расписку (Касс. реш. 1872 г., No 1175). На такое рассуждение можно возразить, что и такая расписка выражает сознание долга. С долгом связана обязанность платить. Срока не назначено, следовательно платить надлежит, когда потребуют. Стало быть, в сущности к этому отношению применяется то же начало давности.
   Пока дни отсрочки, следующие после срока, назначенного в векселе, еще не истекли (608 Уст. Торг.; соответств. ст. 66 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.), вексель сохраняет еще силу вексельного права и плательщик имеет законное право еще не платить до истечения дней обождания, и право понудительного взыскания еще не наступает. Посему и 10-летний срок давности для взыскания по векселю должен исчисляться не со дня просрочки, а по миновании дней отсрочки или обождания (Касс. реш. 1878 г., No 217).
   Когда отыскивается сумма, составляющаяся из денег, разновременно полученных ответчиком и подлежавших передаче истцу, то при исчислении исковой давности принимается началом ее особо каждое из получений (Касс. реш. 1875 г., No 64).
   Давность по иску о нарушении запродажной записи положено исчислять с того числа, которое в самой записи назначено сроком для совершения купчей, а не со дня отказа продавца от совершения купчей (Касс. реш. 1875 г., No 71).
   Когда прекращение производства по взысканию, хотя бы и с возвращением документов, имело смысл отсрочки взыскания впредь до наступления известного, ожидаемого события (до окончания спора о земле должника), не заключая в себе отказа и не отрицая требования со стороны кредитора, то это прекращение не должно почитаться уничтожением иска и не ставится в вину истцу при исчислении по сему иску давности (Касс. реш. 1879 г., No 52).
   Мясников предъявил в 1862 г. иск на товарищей золотопромышленников о допущении к разделу прибылей за добычу с 1852 г. Ответчики отговаривались давностью. Это возражение признано основательным по следующим соображениям. Исчисляется давность с наступления поводов к предъявлению иска. Поводом представляется нарушение прав с наступлением срока. Проситель объясняет, что деньги с прииска в последний раз получены компанией в 1851 г.; стало быть, не искав с того времени, он пропустил давность. Но Гос. Совет (Мн. по делу Сидорова 1874 г.) рассудил, что в договоре товарищества не постановлено вовсе срока, с наступлением коего товарищи получили бы право требовать исполнения. Право это предполагалось бессрочным, и осуществление его состояло в зависимости от успеха хозяйственных операций, которые производились не всеми компаньонами, но поручены были одному из них. В сих обстоятельствах течение давности начиналось не прежде того, как открывалось, по смыслу договора, право требовать того или другого исполнения и совершалось нарушение договорного права. Предметом иска служит участие в прибылях операции. По договорным отношениям, всякая операция, имевшая значение хозяйственного только распоряжения, сама по себе не составляла ни нарушения прав пайщика на чистую прибыть, ни повода к предъявлению иска о чистой прибыли. Посему ни заявки открываемых приисков, ни всякого рода выдачи и получения по разработке оных не составляли нарушения прав Мясникова на чистую прибыть. Относительно сих прав первым действием, требовавшим его участия, мог быть лишь первый раздел первой чистой прибыли от прииска между остальными пайщиками. Такого значения не имело получение из банка ссуды за первое отработанное золото, тем более, что по смыслу самого договора, из первого получения надлежало еще произвести ликвидацию издержек на производство для определения чистой прибыли. Чистая прибыль могла быть определена, и первый ее раздел мог последовать во всяком случае никак не ранее получения первого расчета за добытое золото с монетного двора (ст. 2558 VII т. Свод. Уст. Горн.) {В издании 1893 г. статья сия показана отмененной.}, следовательно прежде сего срока нет законного основания применять течение давности к требованию Мясникова на чистую прибыль от добытого золота. Из дела же видно, что первый расчет о золоте компании утвержден на Монетном Дворе 4 февраля 1852 г., а первое прошение об участии в прибьшях было прислано Мясниковым в суд 15 сентября 1861 г., следовательно давность не пропущена.
   По доверенности Лярского Бахчеев купил для него и на его деньги дома и крепостные акты совершил на свое имя в 1846 г. После него жена его распоряжалась домами, признавая права Лярского, но наконец стала распоряжаться домами, как своей собственностью. В 1871 г. наследник Лярского предъявил к ней иск о возвращении капитала, употребленного на покупку домов. Суд признал давность пропущенной, считая, что нарушение права, вызывающее иск, последовало при покупке домов в 1846 г. Это было бы справедливо, когда бы покупка домов Бахчеевым на свое имя выставлялась злоупотреблением и нарушением доверенности. Но как по делу обнаружилось, что покупка домов Бахчеевым последовала именно по соглашению с Лярским, хотя и в интересе последнего, то Сенат полагал началом нарушения отказ вдовы Бахчеева от обязательного отношения к Лярскому, и потому признал давность не пропущенной (Касс. реш. 1875 г., No 822; ср. 1877 г., No 304).
   В 1842 г., по распоряжению правительства, отобрана была земля для государственной потребности, и владельца предполагалось удовлетворить другой землей. Но это предположение не исполнилось, и владельцы согласились вместо того получить за землю деньги, о чем не переставали ходатайствовать. Однако деньги не были им выданы до 1878 г., причем они просили о выдаче вместе с тем и процентов на всю сумму со времени отобрания земли. Это требование отвергалось со стороны казенной, за давностью, так как о выдаче процентов владельцы стали просить лишь за последние 10 лет до 1875 г.; посему будто бы владельцы имеют право на получение процентов лишь с 1875 г. Возражение это неосновательно. Проценты в этом случае составляют нераздельную принадлежность капитала, стало быть, поколику не утрачено право на иск о капитале, не утрачено оно и на иск о процентах: выдача процентов без признания права на известную сумму капитала немыслима. Это проценты за удержание капитала. Иное дело, когда бы то были проценты пользования по договору. Тогда проценты за известный период времени могли бы, в силу договорного отношения, составлять предмет отдельного требования за каждый отдельный период пользования, которое погашалось бы отдельной давностью.
   На основании 2277 ст. Наполеонова кодекса, действующего в Царстве Польском, право на всякие периодические платежи погашается пятилетней давностью. По расчетам с подрядчиками прежнего польского правительства выдавались русским правительством в 1826 г. ликвидационные свидетельства, беспроцентные и не имевшие ходячей ценности. Они принимались в уплату податей и, по желанию владельцев, могли быть продаваемы в казну по установленной цене и по особому соглашению с казной. А как в силу декрета 1809 г. надлежало бы выдавать их процентными, то правительство, при соглашении с владельцами, причисляло к капиталу и процент, впрочем не иначе как по особому требованию владельца, но периодического течения процентов по сим бумагам не полагалось. Владелец такого свидетельства, уступая его в казну, в 1873 г., заявил и право на получение процентов с 1812 г.; но Министерство Финансов отказывало ему в том, основываясь на приведенной 2277 ст., и допускало причисление процентов по ликвидационному свидетельству лишь с 1868 г. Отказ этот признаваем был неосновательным потому, что по ликвидационным свидетельствам не было установлено никакого порядка для уплаты ежегодных процентов, и владелец свидетельства не имел даже права требовать их в периодические сроки. Однако по окончательному решению (1 Общ. Собр. Сен. 21 октября 1877 г., д. Кауфман) в домогательстве истца отказано, не потому, чтобы он пропустил давность, а потому, что Министр Финансов имел право назначать цену на бумаги сего рода по своему усмотрению, а от владельца зависело принять или не принять ее.
   По раздельной записи братья обязались заплатить сестре 1000 руб. при замужестве или когда пожелает. Она умерла, не требовав денег. Для наследников ее давность исковая о сих деньгах может начинаться лишь со смерти ее, а никак не со времени совершения раздельной записи (Касс. реш. 1868 г., No 891).
   По подрядному делу с казной суд неправильно принял началом исчисления давности срок, определенный в договоре для исполнения подрядчиком принятой работы, ибо сей последний срок при неисполнении работы открывал казне право действовать согласно условиям договора и указаниям закона, на счет подрядчика, и во все то время действие договора продолжалось. Посему определенный в договоре срок окончания работы самим подрядчиком не мог быть принят за срок окончания действия договора. И выдача казной расчета подрядчику не может считаться срокам окончания действия договора, ибо выдача расчета есть распоряжение, вполне зависящее от казны и составляющее последствия окончания действия контракта (Касс. реш. 1874 г., No 858).
   Иван в 1853 г. выдал племяннице своей Марье долговой документ, а в 1855 г. ей же завещал все движимое и недвижимое имение, и в 1856 г. умер. Анна соединила по сему завещанию в лице своем и кредитора и должника по долговому документу. Но завещание было оспорено, и по окончании тяжбы в 1866 г. завещание, относительно недвижимости, уничтожено. Тогда Анна в 1867 г. предъявила свой долговой документ ко взысканию с наследников, которые возразили на сей иск давностью. Спрашивается: должно ли быть полагаемо в счет давности время течения тяжбы, покуда не решен был еще вопрос о том, кто будет признан наследником имению (1 Общ. Собр. Сен. 1877 г., д. Гласко).
   Решением 2 Общ. Собр. Сен. 1852 г. по д. Буренина и Жукова признано, что давность по векселю, писанному по предъявлении, но не предъявленному и не опротестованному в течение 12 месяцев, считается, на осн. 494 и 531 ст. Уст. Торг., изд. 1842 г. (соотв. Ст. 94 и 95 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.) с того дня, когда он вступает в действие, т.е. в сутки от написания его, а не по истечении 12 месяцев срока, ибо сей последний относится лишь к удержанию вексельного права; в противном случае, вексель, вовсе не опротестованный, мог бы получить преимущество относительно давности перед векселем, опротестованным ранее 12 месяцев.
   А решением 4 Деп. Сената 1862 г. по д. Тупицина признано, что при исчислении срока давности по векселям, писанным по предъявлении и утратившим вексельную силу, нельзя полагать в срок те 12 месяцев, в течение коих вексель сохраняет силу вексельного права. Но по Всепод. жалобе Общ. Собр. Сената (в 1877 г.) признало, что давность вообще исчисляется со дня наступления права требовать исполнения, следовательно, в силу 599, 600, 606, 608 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 57, 58, 64, 66 Уст. Вексельн.) давность векселей, писанных по предъявлении, исчисляется: переводных, со дня предъявления к принятию, а простых, в коих нет акцептации, со дня написания или выдачи.
   Срок земской давности для векселя, писанного по предъявлении (636 Уст. Торг.; соответств. ст. 74 Уст. Вексельн.), следует считать не со времени выдачи, но с истечения 12 месяцев по выдаче (Касс. реш. 1873 г., No 155).
   Действие давности. Когда кредитор несостоятельного, за пропущени Следовательно такое владение, сколько бы времени ни продолжалось, не могло присвоить право собственности на землю человеку, в лице которого закон безусловно отрицал возможность поземельной собственности.
   До 1848 года крепостным людям и крестьянам не дозволялось безусловно, а до 1861 года не дозволялось без письменного дозволения помещиков, владеть на праве собственности недвижимыми имуществами. Стало быть, до того времени владение крепостного недвижимым имуществом независимо от помещика, сколько бы времени ни продолжалось, не могло доставить ему права собственности, которое закон в этом случае отрицал безусловно. У крепостных бывали недвижимые имения, купленные на свои деньги, но на имя помещика, и владеть таким имением крестьянин мог фактически на себя, но такое его владение не имело юридического значения. Сам он лично не пользовался правом иска и защиты по такому имению; и владение его, сколько бы времени ни продолжалось и как бы ни было исключительно, не могло закрепить за ним право собственника ни против стороннего лица, ни против помещика, за которым значилось по актам имение.
   Монахам запрещается безусловно приобретение недвижимых имений какими бы то ни было способами. Стало быть владение монаха недвижимым имуществом никакой давностью не укрепляет за ним права собственности.
   В вышеприведенных примерах отношение просто, ибо с принадлежностью к известному сословию прямо соединяется законная неспособность владеть известного рода имуществом. Отношение это усложняется в следующем случае. Однодворцы наши в прошлом столетии, сидя на земле казенной или государственной, в то же время сохраняли при себе и могли приобретать земли, владеемые на вотчинном праве, т.е. на праве собственности. До последнего времени государственные крестьяне разных наименований также обеспечены были от государства поземельным наделом, состоявшим либо в личном участковом, либо в общинном владении; но, кроме того, могли иметь у себя земли на частном праве, приобретенные в собственность по передаче или по наследству. Относительно земель первого рода действие давности устранялось по закону безусловно, и выше приведена 560 ст. Зак. Гр., в силу которой земли казенные, данные в пользование, не могут быть приобретаемы в собственность посредством давности. Поэтому в сомнительных случаях, когда возникает вопрос о вотчинном праве государственного крестьянина на землю, которой он владел исключительно в течение давности, надлежит прежде всего определить: какая это земля -- казенная, поместная или частного владения, и каким образом началось у владельца владение этой землей. Если она у него казенная и составляет надел от казны, то не могла никак стать его собственностью, хотя бы владение его было на себя, даже без платежа оброка, и продолжалось несколько десятилетий, и хотя бы дошло к нему от предков, пользовавшихся тем же наделом; ибо в качестве государственного крестьянина не мог он утвердить в этой земле свою собственность. Если бы он купил такую землю или получил ее в дар от государственного же крестьянина, в таком случае применение 560 статьи подвергается сомнению. Продавец поступил незаконно, продав землю, которую не мог почитать своей, землю казенную, данную в надел; но добросовестный покупщик такой земли, если купчая не была в свое время оспорена казной, находится в иных условиях. Хотя и он тоже государственный крестьянин, и купил землю, данную в надел другому государственному крестьянину, однако эта земля ему, покупщику, никогда не была даваема от казны в пользование, и владение его, основанное на особом титуле, едва ли подходит под условие 560 статьи, исключающей действие давности.
   

§ 29
Общие замечания о давности владения. -- Деление давности на приобретающую и погашающую. -- Германская давность

   Давность требует особенных условий для применения ко владению: надобно, чтобы владение было с известными свойствами положительными, не имело известных свойств отрицательных, исключающих применение давности. Эта давность имеет место там только, где есть владение, а понятие о владении у нас нельзя обобщать, распространяя оное на всякое юридическое состояние, например, на пользование правами по обязательствам, на владение квалифицированное, не имеющее свойств безусловности. Так, например, совершенно невозможно говорить о применении давности к пожизненному владению, к оброчному содержанию земли, к пользованию чужими деньгами из процентов: полагать, что в подобных случаях известное состояние может превратиться в право на том же основании, на котором вотчинное владение может превратиться в право собственности с истечением давности, -- противно было бы первым основаниям юридической логики {Конечно, от недоразумения только произошла следующая редакция 409 ст. Уст. Гражд. Суд.: (свидетельские показания принимаются в доказательство) "когда право на недвижимое имение основывается на спокойном, бесспорном и непрерывном владении или пользовании в течение установленного законом срока давности".}. Когда говорим о давности, не следует смешивать давность владения имуществом, превращающую владение при известных условиях в право собственности, с давностью, погашающей всякие иски о праве гражданском. То и другое -- понятия неодинаковые. Но многие склонны смешивать то и другое, придавая понятию о давности общее, отвлеченное значение: с этой точки зрения многие делят давность, как общий институт гражданского права, на приобретающую и погашающую. По-видимому, то и другое сливается в одно понятие, ибо в первом случае приобретается право посредством непрерывного употребления в течение известного срока; в последнем случае теряется право посредством непрерывного неупотребления в течение срока. В том и другом случае право, с одной стороны, без сомнения, теряется: это ведет иных к предположению о том, что в обоих случаях право также приобретается. На этом основании в той и другой давности иные видят одинаковый способ приобретения прав. На самом деле у той и у другой давности есть общее основание: всякое право гражданское должно быть известно, определено, связано с известной личностью. Неизвестность о том, кому принадлежит право, есть состояние ненормальное, не совместное с сущностью юридических отношений. Закон не может допустить, чтобы такая неизвестность продолжалась неопределенное время, вследствие чего возникает потребность установить сроки, с истечением коих утрачивается право на иск об имуществе. Оттого давность и употребляется преимущественно в смысле процессуального отвода или возражения против иска, но сама по себе не содержит юридического основания ни для утраты, ни для приобретения прав: даже там, где непрерывное владение превращается в собственность, это происходит не потому, что совершается переход собственности от одного лица к другому, а потому что владелец вдруг, с наступлением известной минуты получил возможность доказать право собственности, тогда как до тех пор не имел ровно никакого доказательства, или -- правильнее сказать -- получил возможность противопоставить свое владение истцу, представляющему свое право на собственность. Итак, если со всяким сроком давности соединим безусловное понятие о приобретении права, то поневоле впадем в ошибку, и станем подводить под давность такие случаи, в которых и нельзя допустить, чтобы владение обращалось в право посредством времени. Так, пришлось бы допустить, что и право залога и право по обязательству может возникнуть тем же путем, каким возникает из владения право собственности, а это было бы противно здравому понятию о праве и о владении. В такую ошибку впадает, например, прусский закон, постановляя, что обязательство займа может возникнуть вследствие давности, когда предполагаемый должник в течение 30 лет платил проценты предполагаемому кредитору.
   Напротив того, когда, оставив мысль о владении, обратимся к учреждению давности, погашающей право на иск, то увидим, что нет гражданского права по имуществу, которое не подлежало бы разрушительному действию этого срока. Кто, имея юридическую способность и возможность искать о восстановлении своего нарушенного права, молчал в течение положенного срока, тот вовсе теряет право на иск. Гражданское право здесь, в сущности, не пропадает само по себе, но пропадает главный нерв его, существенное его свойство защищать себя, требовать себе безусловного признания: противная же сторона приобретает отвод против иска, основанного на том, в чем пропущена исковая давность. Впрочем, и этот отвод не всегда получает безусловную силу. Так, по римскому праву личные иски погашались пропущением давности безусловно, но вотчинные -- не безусловно. Пропустивший исковую давность терял право предъявить иск на известное только лицо, на ком ему искать надлежало, и на законных его преемников. Относительно добросовестного владельца собственник терял свое право безусловно, ибо в лице такого владельца и в свойствах его владения соединялись законные условия, при которых возможно было безусловное превращение владения в право собственности (usucapio). Погашение же права на иск могло последовать и помимо всех этих условий владения. Собственник мог лишиться права на иск и против недобросовестного владельца (так же, как и кредитор мог утратить право на иск относительно своего должника), но в этом случае существовало все-таки владение недобросовестное, которое не могло никак получить безусловную силу, и потому собственник лишался права на иск лишь относительно этого недобросовестного владельца и законных его преемников; если же имущество, каким-нибудь случаем, помимо законной передачи переходило во владение третьего лица, это третье лицо не вправе было отвести от своего владения иск прямого собственника ничем иным, как новым протечением давности: собственник не лишался права предъявить иск на такое третье лицо.
   Определенная давность по владению -- есть учреждение римского права, и в юридическом виде своем перенесена в новое законодательство с римской почвы, вместе с другими понятиями, взятыми из римского права. У новейших европейских народов нигде не возникало подобное учреждение самостоятельно. Везде образовалась сама собою идея о непосредственном владении, и везде к этому владению применялась давность, но только не в определенном юридическом смысле, а в том смысле, что владение издавна, с незапамятного времени существующее, такое состояние, коему противного современники припомнить не могут, освящается временем, и может служить само себе основанием. Очевидно, что это понятие (из которого и в Риме выродилось особенное учреждение незапамятного владения, в сфере прав общественных) -- это понятие далеко еще отстоит от определительного учреждения давности, -- и едва ли даже состоит в прямой связи с давностью. Но независимо от римской давности владения, повсюду у новых народов образовались, путем обычая, свои сроки, которыми ограничивалось отыскание имущества. Таков, например, был известный германский срок -- год со днем (Jahr und Tag, Jahr, Sechs Wochen und drei Tagen), которым ограничивались иски о движимости, и саксонский срок (31 год, 6 недель и 3 дня) для исков о недвижимости. Когда внесено было в Германию римское право, римское понятие о давности стали смешивать безразлично с этими сроками; и отсюда произошло смешение понятий, к разъяснению которых уже в последнее время направлены были усилия ученых юристов в Германии (Unterholzner. Ausführliche Entwickelung der gesammten Verjährungslehre. Savigny. System des heutigen Rom. Rechts. B. IV и V. Последний с особенной ясностью изложил различие между давностью и погашением иска; за ним последовала в том же направлении целая школа пандектистов. В России всего обстоятельнее развиты эти идеи в сочинении Энгельмана: Die Verjährung nach russischem Privatrecht. Dorpat. 1867 г.).
   Когда приходится у нас разрешать вопросы о давности, от неправильного о ней понятия возникают непреодолимые затруднения. На практике прибегают нередко в подобных случаях к натяжкам, которые оправдать невозможно; например, распространяют на все права понятие о владении, которое по духу нашего закона, не знающего разделения имуществ и прав на телесные и мыслимые, относится исключительно к наличному обладанию. Применять понятие о владении ко всяким правам, и с этой точки зрения прилагать ко владению давность -- возможно только в общей связи того и другого учреждения; ибо где принимается такое владение, там и для давности полагаются особенные условия; но если наше -- простое, неполное и неразвитое учреждение давности прилагать ко владению не на праве собственности, то применение будет очевидно искусственное, несогласное с общей системой права, и потому неправильное. Человек владеет землей как собственник, безусловно, хотя бы не имел законного основания праву собственности; по завещанию чужеродец получил в собственность родовое имение и владеет им 15 лет спокойно и бесспорно как собственник. К такому владению возможно применять наше понятие о давности владения к приобретению. Но вот другой случай. Жена получила по завещанию от мужа при живых детях родовое имение, с тем, чтобы она ни продавать, ни закладывать его не могла, и по своей воле передала бы его после себя тому из детей, кому заблагорассудит. По смерти мужа она владела имением 30 лет, на основании завещания, и умирая, оставила его дочери, мимо сыновей. При жизни ее сыновья оставались спокойными свидетелями ее владения, но по смерти начинают спор, что она, не быв полной собственницей имения, не вправе была нарушать законный порядок наследства в этом имении сыновей после отца своего. В этом споре вопрос можно поставить двояко. У нас нередко ставят его так: умершая 30 лет владела спокойно и бесспорно правом распоряжаться по своей воле на случай смерти в имении; следовательно -- приобрела такое право окончательно, и в таком виде применяют к владению 557 ст. Зак. Гражд. о давности. Такая постановка вопроса представляется нам вовсе неправильной: вопрос сам в себе заключает противоречие. Ст. 557, совокупно с 560-ю, ставит владение в соответствие с правом собственности, с тем правом, которое специально определяется 420 статьей. Следовательно формула давности по нашим гражд. законам такова: 10-летнее владение имуществом ведет к праву собственности в сем имуществе. Вышеуказанный вопрос невозможно вместить в эту формулу; тогда надлежало бы признать, что умершая, владев 10 лет специальным, квалифицированным правом на имение, приобрела на оное -- право собственности: вывод, совершенно не соответствующий содержанию спора, в котором речь идет не о безусловном праве собственности на имение, но о праве распорядиться на случай смерти имением, которое в полной собственности умершей никогда не состояло. Очевидно, что противоречие будет неразрешимое для того, кто имеет в виду давность как способ приобретения права, и, напротив того, затруднение разрешится само собой, когда поставить вопрос с другой точки. В таком случае надобно спросить: сыновья умершей, не спорившие при жизни ее против завещания, на котором основывала она право свое распорядиться по произволу имением, -- сохраняют ли или утратили силою давности право на иск о признании этого завещания, и следовательно предполагаемого права умершей, незаконным? Тогда откроется прямой путь к разрешению вопроса: -- надобно определить, с какого времени право на иск существовало для сыновей открытым, -- и буде они с того времени молчали 10 лет, имея законную возможность действовать, то их право на иск окажется утраченным. По завещаниям в особенности часто встречаются у нас случаи подобных недоразумений, когда дело идет о предоставляемых завещательному наследнику и скрытых в срочном или пожизненном его владении -- правах на дальнейшее распоряжение имением или на совершение по оному распорядительных действий; после смерти сего наследника открывается спор, относящийся к акту, на котором основывались такие, сопряженные с наличным владением, права. Тогда начинают спрашивать: приобрел ли наследник сей продолжительным владением права, которые по акту сопряжены были с этим владением, но в нем были сокрыты, не вытекали сами собой из наличности этого владения, но открывались только в акте? Спрашивают -- и, конечно, встречают величайшие затруднения в ответе на вопрос -- в сущности невозможный. Но таким вопросом, однако же, нередко постановляемы были судебные решения, и притом в решениях выражаемо было такое общее заключение, что "по законам нашим не оспоренное более 10 лет право ограждается давностью точно так же, как и действительное владение", -- положение верное в оборотном смысле, т.е. справедливо, что нет права на иск о частном имуществе, которое не погашалось бы давностью; нет права предполагаемого или мнимого, которое не могло бы войти в силу безусловного права, когда иск против оного становится невозможным за истечением давности (ср. Мн. Гос. сов. 1839 г. по делу Боровского и Чунпалова, 1851 г. по делу гр. Маркова. См. еще решение о пожизненном владении в 1 кн. "Журн. Мин. Юст." 1858 г., и разбор оного в "Архиве" Калачова 1860 г. кн. 1. Ср. Касс. реш. 1875 г., No 970).
   

§ 30
Владение правами

   Владение есть фактическое, наличное господство человека над вещью; и потому владение защищается во имя консервативного начала, в интересе порядка общественного, а не в интересе права, полагающего основание владению, т.е. пользуется защитой от противозаконного фактического вмешательства и нарушения, а не от законного, на праве собственности основанного. Хотя вещественное владение состоит в связи с вещным правом, однако же, законная защита владения не составляет вещного иска, а предоставляется в форме личного иска, основанного на личном незаконном действии нарушителя. Эти понятия римского права останутся навсегда существенными, хотя римская форма интердикта давно уже утратила свое практическое значение. Но на какие предметы, на какие отношения простирается понятие о владении как о состоянии фактическом, пользующимся законной защитой, кроме владения вещами может ли быть владение правами -- этот вопрос еще не выяснился вполне ни в теории, ни в положительных законодательствах.
   Вещественное владение разделяют иногда на полное и на неполное и ограниченное. Первое соответствует господству над вещью собственника, владеющего на свое имя (in animo domini); неполное соответствует ограниченному господству над вещью. Французский закон относит понятие о владении ко всем правам, как вещным, так и личным. Австрийский закон дает владению тоже весьма обширное значение. "Все телесные и мыслимые вещи, -- говорит он, -- могущие служить предметом законного обращения (rechtlichen Verkehrs), могут быть и предметом владения", стало быть, всякие личные требования, все вещные права и, наконец, самое право владения (Bürg. Gesetzt)., ст. 311, 292, 307, 308); таким образом, общая формула, высказанная в законе, в логическом применении своем доводится до результатов невозможных, ибо едва ли возможно понять и допустить владение -- владением. Прусский закон говорит: кто держит за собой вещь или право, хотя и в качестве чужой собственности, но с намерением на себя употреблять и пользоваться (für sich selbst zu verfügen), тот почитается неполным владельцем. Полный владелец тот, кто владеет вещью или правом как своей собственностью; однако и неполный владелец вещи может быть полным владельцем права, которое присваивает себе на вещь (Ldr. I, 7, § 6, 7, 9). Это определение, по своей неясности, неудовлетворительно; но иного определения еще не выработала теория законодательства, хотя все новейшие законодательства в большем или меньшем размере применяют понятие о владении к правам, и расширяют, сравнительно с римским правом, круг законных состояний, пользующихся защитой от нарушения, иском о владении. Таким образом, под формулу владения подходят: и владение арендными наследственными участками, и владение залогопринимателя ручным залогом. (В этих случаях может быть два владения в одном и том же имуществе: один владеет вещью как собственник -- это владение прямое, полное, самостоятельное, подлежащее давности. Другой владеет вещью как арендатор, пользователь, как кредитор -- его владение производное, зависимое.) Под формулу подходит и владение пользователя (usufractuarius и commodatarius), владение договорного арендатора, наемщика, приемщика по договору поклажи. Владеют ли все эти лица? Римское право отвечает на этот вопрос отрицательно; новейшие законодательства склоняются к противоположному взгляду, допуская владение, хотя и неодинакового свойства, в состоянии непосредственного господства над вещью. Вследствие того и такому владению, ограниченному в пределах зависимого и договорного права, из которого оно проистекает, по справедливости должна быть в этих пределах предоставлена защита, которой пользуется неопределенное и полное владение на свое имя, владение вотчинное. Например, когда наемщику дома, со стороны третьего лица делается помешательство, стеснение в спокойном его состоянии, в спокойном пользовании нанятым помещением, этим нарушается не договорное отношение между хозяином и наемщиком, а нарушается непосредственное, спокойное, владетельное состояние человека в его жилище. Поэтому и наемщик пользуется защитой своего состояния сам за себя, а не в качестве представителя прав того лица, кому принадлежит в собственность нанятое имущество.
   Владение простирается, без сомнения, на права, имеющие вотчинное свойство (Realrechte), как, например, на сервитуты. В какой мере может быть применено понятие о владении к личным правам, из обязательств возникающим, -- этот вопрос еще не выяснен наукой. Но есть попытки в науке применить понятие о владении даже к правам чисто личным (состояния, Zustandsrechte) и семейственным: возможно представить себе фактическое состояние пользования подобными правами, признаваемое законом в смысле наличного состояния. В этом смысле можно найти -- особенно в каноническом праве -- постановления, которыми подобному состоянию в сфере семейственных отношений придается юридическое значение (например, состояние супругов, добросовестно почитавших себя в законном союзе, когда он, в сущности, был незаконным). Но совсем несправедливо было бы применять к подобным состояниям общие свойства владения, из круга отношений по имуществу. В вышеприведенном смысле и французский закон употребляет термины: possession d'état d'un époux, но никто не думал применять к такому состоянию законы гражданского владения, например, право защиты владения -- actions possessoires.
   Об этом предмете см. у Блунчли Privatrecht, § 56; этот предмет разобран монографически в сочинении: Der Besitz nach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts, des preussischen, französischen und sächsischen Ges. buchs, v. Dr. Randa. Leipz. 1865. См. еще о том же статью Арндтса в Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzg., 1866 года.
   

§ 31
Право пользования вообще и по русскому закону. -- Отношение пользования к владению. -- Может ли быть самовластное пользование?

   Пользование. Владение есть духовный деятель права собственности; материальными его деятелями представляются пользование и распоряжение. Римские юристы определяли содержание права собственности тремя качествами, в коих оно материально выражается: jus utendi, jus fraendi и jus abutendi. Первые два соответствуют нашему пользованию, последнее -- распоряжению. Jus utendi, и соответственно ему usus, -- есть право употреблять вещь непосредственно для своих нужд, для удовлетворения потребностей. Jus fraendi -- собирать в свою пользу плоды и доходы, приносимые вещью; jus abutendi -- право сделать из вещи решительное и окончательное употребление, распорядиться ею, потребить ее, пересоздать и изменить, наконец, передать другому.
   Я живу в своем доме -- jus utendi; отдаю дом внаймы -- jus fraendi; разламываю, чиню, продаю, дарю -- jus abutendi. Картина висит у меня в кабинете -- ut.; показываю ее за деньги -- fr.; уничтожаю, дарю ее -- abut.
   Соединение и разделение. Полное соединение пользования, во всех его принадлежностях, с владением представляется в полной собственности. Разделяясь, пользование в одной и той же вещи может принадлежать разным лицам. (Сад. -- Я даю право одному гулять в саду; другому -- право снимать плоды и употреблять в свою пользу, продавать; а при себе удерживаю распоряжение, которое при сем сливается с голой собственностью. Но в то же время кто владелец сада? Я же. Usus в соединении с jus fraendi -- usufractus. Usufruit.)
   В русском законе не выражено вышеуказанное отличие, и нет соответственных тому терминов. То и другое сливается в общем праве пользования. Это значит, что русский закон не создал особых категорий для различения вещных прав в этом отношении. Но в действительности одно право отличается от другого. Когда пользование соединяется в одном лице с владением и распоряжением, тогда различие это незаметно. Это будет пользование прямое, непосредственное употребление прав собственности (Зак. Гражд., 420). Но пользование может отделиться от права собственности, когда владелец, удерживая при себе право собственности, уступает пользование по договору или по другому акту (521, 535, 560 и др.). В таком случае пределы этого пользования определяются самим актом или обычаем. Говорю обычаем, потому что иногда возникает вопрос, соединяется ли usus с usufractus, и последнее не вытекает ли из первого? То и другое может быть означено отдельно или предполагаемо. Я отдаю внаймы дом -- usus, но когда наемщик берет его с тем, чтобы отдавать внаймы от себя -- это будет usufractus. Пространство этого права определяется договором.
   Когда пользование является отдельно от владения и от вотчинного права на имущество, наш закон не устанавливает ему точных пределов, не определяет существенных свойств его, подобно тому, как определяются в западных законодательствах свойства узуфрукта, представляющего особое учреждение, органически связанное с системой вещных прав. Однако наш закон и не препятствует признать, что отдельное пользование, по существу своему, не может простираться на хозяйственную сущность имущества, которая должна оставаться неприкосновенной в целости (salva substantia), если пользователю не предоставлено прав и на эту сущность, по особому соглашению (таково, например, право продавать лес на сруб из имения, отданного во временное пользование).
   Право пользования в недвижимых имуществах -- с Петра I до Екатерины II подвергалось у нас многим ограничениям. Одни установлены были в виде регалии, простиравшейся на некоторые угодья или принадлежности земель, другие -- как следствие государственного надзора за хозяйством в некоторых статьях его, имевших по убеждению законодателя особую государственную важность. Таковы были: ограничение владельцев в праве искать и разрабатывать руду и минералы в землях своих, в праве рубить или употреблять по усмотрению леса свои, или деревья некоторых заповедных пород, в праве на некоторые заповедные промыслы из произведений земли. При Петре отобраны были в казну все частные рыбные ловли, обложены оброком все мельницы (см. у Невол., § 341-347). Все ограничения этого рода уничтожились при императрице Екатерине II, с признанием полного права собственности на землю со всеми ее принадлежностями (ст. 424 Зак. Гр.). Остающиеся в силе ограничения права собственности (см. ниже § 52-54 и 58) проистекают не из регального права, но объясняются государственными или общественными потребностями. Следы регального права сохранились еще в немногих постановлениях. Таково, например, право короны и казны на некоторые минералы (см. ниже § 54).
   В Крыму, до присоединения его к России, соляной промысел составлял ханскую регалию, и все соляные озера, солончаки и засухи составляли собственность ханов. По присоединении Крыма велено было принять все тамошние соляные озера в казенное ведомство: с того времени все такие озера, хотя бы находились в частных дачах, считались не частной, но казенной принадлежностью. Впоследствии, по поводу возникших со стороны частных лиц претензий на право соляной разработки в озерах и источниках, принадлежавших к их дачам, обнаружилось, что в Крыму существуют озера, по крепостному праву состоящие во владении частных лиц, и что этого права невозможно лишить их. Вследствие того В. у. мнением Гос. совета в 1824 г. положено оставить во владении казны те крымские озера, кои во владение ее поступили; в ее же заведовании оставить соляные озера Новороссийского края, состоящие в дачах казенных поселян, колонистов, татар и вообще людей, не имеющих помещичьего права, равно те, которые перешли в частное владение по продаже земли от татар, не имевших на оную права; напротив того, все озера, солончаки и засухи, лежащие в землях крепостных, законно приобретенных, предоставить в полную собственность каждого из владельцев (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 617, прим. 1-3 и мн. Гос. с. 1867 г. по делу Любенковой).
   Наш закон (536) разделяет пользование на полное и неполное. Полное, когда все произведения и доходы принадлежат пользователю; неполное, когда некоторые из них ему не предоставляются. Например, отдаю сад и выговариваю себе плоды некоторых деревьев одного сорта. Отдаю в аренду землю, и выговариваю себе право на разработку в ней серного колчедана или медной руды.
   В Горном Уставе (изд. 1893 г., ст. 1026) упоминается о праве пользования, полном и неполном, поверхностью участков, отведенных под разведку и обработку кам. угля в войске Донском. Полное право пользования заключается в праве горнопромышленника пользоваться попасом, сенокосом и распашкою, а неполное -- в пользовании только попасом и сенокосом.
   Напротив, пользование, соединенное с собственностью и владением, всегда бывает полное. Владелец волен извлечь из вещи всякое употребление, какое только возможно по свойствам природы ее. Но как природа вещи не только физическая, но и юридическая, и как экономическое значение ее может быть важно не только для отдельных лиц, но и для целого общества, то закон ограничивает в некоторых случаях свободу пользования. Об этих ограничениях было упомянуто при изложении общих свойств вещей.
   Пользование обыкновенно составляет принадлежность самостоятельного владения, зависящую от владельца, так что на обыкновенном языке у нас слова владею, пользуюсь употребляются безразлично, и с представлением о владении соединяется обыкновенно и представление о пользовании. Сам закон нередко употребляет в этом смысле слово владение, разумея пользование как необходимый атрибут его. Но в строгом смысле понятия эти различны, и понятие о пользовании несравненно ограниченнее понятия о владении.
   Владение недвижимым населенным имением, в прежнее время до освобождения крестьян, соединялось с вотчинным правом на поселенных людей и, до некоторой меры, с правом суда и полиции над этими людьми исключительно. С освобождением крестьян, помещику, относительно временнообязанных людей, оставшихся в землях его, с поземельным наделом, предоставлено еще ограниченное и условное право запрещения, соизволения или вмешательства относительно некоторых позмельных отношений (см., напр., места. Велик, полож., 100).
   По освобождении крестьян, и с переходом в их собственность поземельного надела, должна исчезнуть юридическая особенность так называемого, в смысле прежних законов, населенного имущества, населенных земель (ср. сей книги § 13). Правда, что поселение, временное или постоянное, сторонних людей на чужой земле, ставит землевладельца в особое к ним отношение, но юридические свойства этого отношения определяются исключительно или особенным свойством уговора, из которого поселение возникло, или общими юридическими свойствами соседства. Наш закон (в этом его отличие от некоторых чужестранных прав, например, германского) не дает помещику, в силу только помещичьего качества, нисколько полицейской власти над живущими на землях его людьми. В этом иные видят с государственной точки зрения -- недостаток, другие видят преимущество нашего законодательства.
   Однако же совместное население, в большем или меньшем числе людей на чужой земле, производит отношения, с одной стороны, стеснительные для землевладельца, с другой стороны, льготные для него в экономическом смысле. Владелец, без сомнения, вправе загораживать усадьбу и огораживать поля свои, но не вправе запирать пролегающие по земле его проезжие открытые дороги. Проезд и проход свободны (ср. § 58), и вотчинные владельцы не могут взимать сборов за проезд по земле своей, разве когда потребуются на ней для общего удобства сооружения (например, мост, гать); но и в таком случае сбор допускается не иначе как по таксе, утверждаемой правительством. П. С. З. 1833 г., No 6587; Уст. Пут. Сообщ., 841, 842, по Прод. 1893 г., и 843 по тому же Прод.; Касс. реш. 1874 г., No 627. 1877 г., No 11. С другой стороны, нельзя отказать владельцу в праве дозволять или не дозволять на своей земле торги и промыслы сторонним людям. Когда владельческая земля служит обычным местом торга (торги в лавках, на базарной или ярмарочной площади и т.п.), торг в известных пределах или местностях и помещениях может составлять особую доходную статью владельца, ему исключительно присвоенную по вотчинному праву или по определению закона, или по договору с отдельными крестьянами (см. особ. прил. к IX т., места. Велик, полож., ст. 43 и сл. См. еще прил. к прим. к 322 ст. IX т.).
   Примечание. По Городовому Положению 11 июня 1892 г. вновь установлять сбор за проезд и проход по сооружениям, воздвигнутым на средства городского населения, не разрешается: сохраняются лишь сборы, установленные до издания сего Положения (т. II, изд. 1892 г., Город. Полож., ст. 135, п. 6).
   Но и кроме того, едва ли можно отрицать, что владелец вправе воспретить на землях своих постоянный торг в лавках или в стоечных торговых помещениях, торг, требующий устройства на месте. Едва ли основательно возражение против сего права, основанного на свободе торговых и промышленных действий от стеснений, налагаемых частной вотчинной властью. В настоящем случае свобода торга и промысла остается неприкосновенной: ограничение относится к месту, занимаемому торговым промыслом. Невозможно отрицать, что против воли владельца никто не вправе занять место и утвердиться на земле его в своем личном интересе: по существу права собственности, воля эта дозволяет и разрешает безотчетно действия, входящие в состав исключительного владения, пользования и распоряжения. О промыслах всякого рода необходимо также признать, что поскольку эти промыслы направлены к извлечению из земли или ее принадлежностей предметов хозяйственной ценности (как бы ни казалась ничтожна эта ценность), -- они могут быть безусловно устраняемы волей владельца, разумеется, если особенный закон, в видах общественного или государственного интереса, не объявил промысел вольным (ср. § 53 и сл.).
   Относительно торговли вразнос и в развоз, не требующей устройства на месте, возникало в практике сомнение: вправе ли владелец запретить таким разносчикам торг на земле своей? В этом случае запрещение владельца, в силу вотчинной его власти, служит к стеснению не только торговцев, но и местных на земле его жителей, в приобретении необходимых для жизни потребностей, и потому подлежит особенно тщательной проверке, с соображением не только вотчинного права, но и общих гражданских прав стороннего лица. В судебной практике известны два противоречащих решения по этому предмету. В одном случае решением Общ. Собр. Сената 1846 г. (Сб. Сен. реш. I, No 225) признано, на основ. 425 ст. Гр. Зак., что княгиня Белосельская-Белозерская как владелица имеет право не допускать торговцев съестными припасами производить торговлю на Крестовском острове, без особого от нее дозволения. В другом случае решением Касс. Д-та 1867 г. (No 16) признано, что гр. Шереметев в своем селе Останкине не вправе запрещать разносчикам проезд по сельским дорогам на дачи, для удовлетворения дачников припасами. Сенат оправдал применение к сему делу 523 ст. Уст. Пут. Сообщ. о свободном праве пользования дорогами, и признал 425 ст. Гр. Зак. не нарушенной в решении съезда. Правда, что по свойству кассационного рассмотрения, суждение в этом последнем случае могло опираться преимущественно на статью о дорогах, на которой утверждалось решение съезда; но о 425 ст. Гр. Зак. в решении Сената упомянуто, однако не разъяснено положительно, почему она признается ненарушенной. Итак, недоразумение остается.
   Казалось бы, в подобных случаях надлежит различать -- какой торг производится, при каких обстоятельствах и в каком месте? Если дело идет о разносчиках, приходящих на дачи для удовлетворения отдельных требований местных жителей приносом нужных вещей и припасов, сомнение разрешается прямо правом свободного проезда по дорогам: владелец не вправе стеснять местного жителя в свободе личного договорного общения со всяким сторонним лицом, хотя бы и с торговцем, лично к нему проезжающим. Но вопрос изменяется, когда торг является в виде предложения, обращаемого публично и в публичном месте, к публике, нарочито собранной, например, для гулянья. Здесь дело касается уже не просто прохода и проезда; оставляя даже в стороне вопрос о праве владельца извлекать выгоду из торга, производимого сторонними лицами на землях его, нельзя не признать за ним, как за вотчинным владельцем, безотчетного права -- отказывать в своем дозволении всякому стороннему лицу, вступающему на его землю для какого бы то ни было промысла. Отрицать это право невозможно с точки зрения вотчинной власти, так же, как и право владельца, например, запрещать охоту на землях своих.
   По силе 86 и след., 560, 593 ст. Пит. Уст., изд. 1893 г. заведения для раздробительной продажи крепких напитков на земле сельских обывателей могут открываться не иначе как с разрешения сельского схода, причем требуется еще дозволение ведомств или частных лиц, если в черту усадебной оседлости обывателей входят земли, составляющие собственность упомянутых ведомств и лиц, -- а в землях казачьих -- с разрешения станичного схода; на земле у частных лиц питейные заведения открываются не иначе как с разрешения владельца. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 39; 1873 г., No 456.
   В Касс. реш. 1880 г., No 148 объяснено, что каждый крестьянин может, на своей усадьбе, без особого разрешения помещика или общества содержать всякие торговые и промышленные заведения. Право на торговлю в селениях не составляет особого источника дохода для целого сельского общества, за исключением отдачи в аренду мирской земли, и не может быть предметом обязательных распоряжений со стороны общества, клонящихся к ограничению законных прав каждого отдельного члена.
   45 и 46 ст. местного положения о поземельном устройстве крестьян, представляя владельцам селений право распоряжения существующими в оных торговыми и базарными площадями, ограничивают это право сохранением за крестьянами, между прочим, свободного по ним проезда и производства торговли из выходящих на площадь лавок и заведений. Ввиду этого владельцы, а равно и все преемники их, хотя и властны вообще, как собственники земли, распоряжаться площадью по своему усмотрению, но не имеют, однако, права преграждать сообщение с площадью выходящим на оную лицевой стороной постройкам, принадлежащим частным собственникам. Касс. реш. 1878 г., No 103.
   В западных и малороссийских губерниях, а также в Бессарабии и в Новороссийском крае есть владельческие местечки (в западном крае города), владение коими соединяется с особыми правами. В местностях прежнего польского королевства поселения этого рода образовались издревле на владельческом праве, в силу частных дворянских и владельческих грамот и привилегий. Частные владельцы привлекали к себе на поселение людей свободного состояния -- шляхтичей, купцов, ремесленников и особенно евреев, учреждая у себя торги и базары. Вместе с тем обыватели облагаемы были в пользу владельца сборами с торгов разного рода, составляющими и главную статью владельческого дохода с местечка. Сборы эти во многих местах доходили до крайнего разнообразия, и касаясь необходимейших предметов потребления, становились, в сущности, налогом на эти самые предметы. Таковы были сборы -- не только от продажи вина и пива, но от резки скота, от соли, сельдей, хлеба, лука и овощей, от пекарей и мельников и т.п. Основанием служили иногда акты прежнего времени, или новейшие контракты владельца с обывателями, и постановленные по взаимному согласию таксы; но в большей части случаев взимание сборов зависело от произвола владельцев, администраторов и арендаторов имения. Вследствие того, с учреждением в крае правильной русской администрации и со введением русского законодательства, утвердившего впрочем за местными дворянами право собственности на города и местечки (IX т., изд. 1857 г., ст. 219, прим. 2), стали возникать жалобы местных жителей на умножение и увеличение сборов: жалобы эти обращались к общему положению русского законодательства о свободе торговли необходимыми предметами потребления. К удовлетворению просителей принимались частные меры местной администрацией: например, вводились, с утверждения местных губернских правлений, тарифы сборов и т.п. Но вместе с тем высшее правительство озабочивалось разрешением общего вопроса о законной мере всех подобных сборов. В 1846 году Высочайше утвержденным положением комитета министров определено: объявить, что все сборы, не согласующиеся с общими государственными узаконениями или не основанные на актах, должны быть признаны незаконными; но не принимая общей меры, предоставлять по жалобам и спорам каждое дело в частности судебному разбору; вместе с тем министерству финансов поручено было сообразить, могут ли быть допускаемы эти сборы, при существующих платежах за право торговли по установленным свидетельствам. Для Бессарабской же области состоялось еще в 1844 году Положение (прилож. к прим. к ст. 322, IX т., изд. 1876 г.; см. § 62), которым определено, в каком размере владельцы местечек и городов, независимо от добровольных соглашений с целым обществом обывателей, имеют право на получение доходов со следующих только статей: с раздробительной продажи питей, с домов и лавок, с продажи скота, с переправ на реках и с весов и мер.
   В ст. 223 т. V Уст. о прямых налогах, изд. 1893 г., сказано, что действие его распространяется и на те владельческие города, местечки и селения, владельцам коих принадлежит право о плате за наем у них лавок, домов и земель, заключать с торгующими условия на основании законов гражданских; но таковые владельцы не имеют права облагать торговцев никакими сборами собственно за право торговли. Но как в некоторых местностях взимание сборов утверждается еще на старых привилегиях и на договорах с местными обывателями, то и за этим положением возникают еще доныне спорные дела по жалобам, преимущественно евреев, на незаконные владельческие поборы (см. в 1-м Общ. Собр. д. Цецерского, 1871 г.; во 2-м Общ. Собр. Сен. д. Берестечка, 1872 г.).
   По смыслу ст. 420 т. V, изд. 1893 г., Уст. о пит. сб. право владельцев городов и местечек в западных губерниях, поименованных в этой статье, и в Бессарабской, на исключительную продажу вин в этих городах и местечках, принадлежит им в силу права собственности на земли, на коих существуют те города и местечки, как бывших помещиков их, пользовавшихся этим правом до 1863 года. Из этого очевидно, что право принадлежит к целому составу бывших помещиков имений, и потому не может переходить к приобретателю какой либо-части земли из состава местечка или города и, следовательно, не приобретает привилегии, исключительно предоставленной владельцу местечка или города. Касс. реш. 1874 г., No 69.
   1877 г., No 110. Так как все отношения чиншевого владельца к собственнику земли ограничиваются лишь обязанностью платить на вечные времена установленную, ежегодную плату, называемую чиншем, то по праву неограниченного пользования занимаемым участком земли чиншевому владельцу принадлежат и все выгоды, извлекаемые из этого пользования. Отсюда следует, что владельцы местечек в западных губерниях не должны иметь никакого участия в выгодах, извлекаемых жителями местечек из производимой ими торговли, и что жители местечек в принадлежащих им на чиншевой земле строениях имеют право производить торговлю на общем основании, не испрашивая на то дозволения владельцев местечка.
   Владение может быть самостоятельное, не зависимое от права собственности, но существующее в виде собственности. Но нельзя себе представить пользование самостоятельное, существующее независимо от права собственности или владения, не проистекающее ни из того, ни из другого. Может быть, пользование, утвержденное на общем законе, но в таком случае оно тоже должно признавать свою зависимость от высшего права собственности. Таково, например, пользование валежником, плодами и ягодами из леса, пользование травой, растущей по большим дорогам и в открытых лугах, и т.п.
   Вообще же, если пользователь пользуется вещью, не давая никому отчета в основании своего пользования, и не имея никакого юридического основания, то это значит, что он имеет самостоятельное владение вещью, и пользование в этом случае составляет нераздельную принадлежность владения. Но самостоятельного пользования, подобно тому, как бывает самостоятельное владение, -- пользования, существующего независимо от владения и опирающегося на право, -- такого пользования мы не можем себе представить. Если пользователь вместе с тем не владелец и не собственник имущества, то мы не можем иначе себе представить такое пользование, как с вопросом: почему, на каком основании? Но самостоятельное владение и не допускает подобного вопроса, покуда нет спора о праве собственности. Если же и пользование самостоятельное может отрицать подобный вопрос, то, стало быть, оно не простое пользование, а владение.
   Вот причина, почему нельзя себе представить простого фактического пользования, которое могло бы само по себе, независимо от владения, превратиться в право на пользование, с истечением давности. Положим, что я собираю плоды с сада ежегодно. Если я делаю это с согласия собственника или владельца, то я имею уже право отдельного пользования по договору. Если вовсе нет налицо владельца, а я пользуюсь на свое имя, то я вместе с тем и владелец, следовательно с истечением давности могу приобрести право пользования плодами из сада, но уже как принадлежность приобретаемого мной права собственности на сад. Если я пользуюсь на виду у владельца, без всякого со стороны его запрещения, а владелец продолжает владеть, то это уже показывает, что со стороны его было даваемо безмолвное согласие, и что оно ежегодно повторялось; но здесь нет никаких признаков самостоятельного права, стало быть, не может быть и давности. А давностью может быть только утверждена неопровержимость титула, на коем основано отдельное право пользования. (Ср. выше что сказано о давности приобретающей.) Касс. реш. 1874 г., No 854.
   Неопределительность некоторых прав в системе русских гражданских законов препятствует во многих случаях ясному и правильному решению вопроса о применении давности к владению и пользованию. Это заметно особенно в случаях, относящихся до права на участие частное в чужом имуществе, -- которое не имеет в нашем законе точного и полного определения. В недостатке такого определения приходится приурочивать случаи этого рода к неясному понятию о пользовании выгодами чужого имущества, и не находить твердых начал для применения к ним давности, тогда как в иностранных законодательствах есть выработанное учение о сервитутах и о применении к ним давности. Так, например, возникает вопрос о праве прохода и проезда через чужую дачу. Истец жалуется, что ответчик загородил у себя дорогу, по которой истец издавна проезжал в свою лесную дачу. Ответчик возражает, что дорога эта существовала для внутренних хозяйственных потребностей его дачи, и что проезжая для всех дорога есть в другом месте. Сторонние люди показывают, что по старой дороге издавна была общая езда. Есть ли основание предоставить истцу право на проезд, на основании давности пользования проездом? (См. Касс. реш. 1870 г., No 53). Едва ли наш закон дает к этому основание: он имеет в виду -- для применения давности -- владение на праве собственности, а в настоящем случае такого владения нет. Истца можно удовлетворить только на основании 448 ст. Зак. Гр., и то в таком лишь случае, когда другого проезда через дачу нет. -- Время пользования проездом может быть принято во внимание -- не в определенном 10-летнем сроке, для утверждения давностью личного исключительного права на пользование, -- но лишь для удостоверения в том, что дорога существовала издавна и издавна была открыта для общего пользования.
   Вопрос о возможности самостоятельного пользования получает особое значение в тех случаях, когда дело идет об утверждении давностью права на участие в выгодах чужого имущества. В системе нашего законодательства нет места понятию о сервитуте: отсюда происходит на практике затруднение определить юридически такое отношение, которое в существе подходит под понятие о сервитуте, но в нашем законе может быть приурочено лишь к праву участия частного, которого законные определения не объемлют, сервитутного отношения во всех существенных его свойствах. В таком случае возникает попытка приурочить отношение к праву отдельного пользования и в сем виде подвести его под действие давности. Таков, например, случай по делу Бенардаки с Растеряевой (1-е Общ. Собр. Сен. 1871 г.), предметом коего было, во-первых, право проезда Растеряевой к химическому ее заводу через землю Бенардаки на Гутуевском острове; во-вторых, право Растеряевой пользоваться водой для завода, через трубы, проложенные через ту же землю, и составляющие принадлежность завода Бенардаки. Истица доказывала, что это пользование через трубы, спокойное и непрерывное в течение 10 лет, стало для нее неопровергаемым правом в силу давности. Иное законодательство дало бы возможность приложить к этому отношению правило о действии давности на сервитут непрерывного или прерывистого пользования (s. discontinua). Наши суды, лишенные этого удобства, по необходимости принуждены в подобных случаях искать выхода из затруднений, и от того иногда поневоле ставят вопрос неправильно. Так, в настоящем деле поставлен был вопрос: ограничивается ли приобретающая сила давности одним правом полной собственности или от действия ее неизъемлется и право неполной собственности? Очевидно, что в вопросе оставлены без внимания существенные для дела понятия о возможности самостоятельного пользования, и об особенном свойстве пользования временного и прерывистого.
   В том же Общ. Собран. Сен. см. еще подобное дело 1871 года, о праве Уманца пользоваться через канаву проводом в свое озеро из казенного озера -- рапы или соляного раствора.
   В Журн. Мин. Юст. 1860 года напечатано решение 2-го Общ. Собр. Сената, об утверждении давностью права на разработку рудников в чужой земле (д. Ревдинских рудников). Решением этим признано за Ревдинским заводом, по бесспорному пользованию в течение нескольких давностей, право на разработку рудников в землях, составляющих, по праву собственности, принадлежность Каслинского завода. На это решение ссылаются иногда в доказательство, что давностью может быть приобретено право постоянного пользования. Но при этом забывают, что в приведенном деле были следующие обстоятельства, послужившие основанием решению: 1) Пользование Ревдинского завода основано было на титуле, так как спорные рудники в 1758 году отведены были Берг-Коллегией к Ревдинскому заводу. 2) Противная сторона, т.е. Каслинский завод, независимо от владения другой стороны, имея укрепленное право на рудники, утратила оное на основ. 1478 ст. Горн. Уст. (изд. 1857 г.), оставив те рудники безо всякой обработки.
   Статьями 533 и 557 ч. I т. X установлено, что бесспорным владением в течение земской давности приобретается право собственности на имущество, но в законах не содержится никакого указания на то, что бесспорное пользование в выгодах чужого имущества в продолжение того же срока давности могло установить, без согласия владельца этого имущества, дальнейшее на вечные времена пользование оным. Касс. реш. 1872 г., No 1306; 1873 г., No 1305.
   1875 г., No 538. Сделки о предоставлении земли в пользование посторонних лиц на неопределенное время, составляя в сущности переуступку права собственности на эту землю, не могут быть сочтены равносильными тем способам приобретения и укрепления права собственности на недвижимое имущество, которые определены законом (ст. 707 т. X, ч. 1); и подобные бессрочные сделки, как несоответствующие правилам о передаче права пользования имуществом, не могут быть признаваемы обязательными.
   1873 г., No 1245. По смыслу 533 ст. X т. I ч. спокойное, бесспорное и непрерывное владение превращается за давностью в право собственности лишь тогда, когда оно было в виде собственности, из чего следует, что право участия частного не приобретается по праву земской давности.
   1875 г., No 46. По смыслу закона, для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не на ином основании (ст. 560 т. X, ч. I); между тем временное владение постороннего лица не лишает вотчинника прав собственности (ст. 521), и самое пространство и срочность отделенного владения определяется тем самым актом, которым оно установлено (514 ст.); из соображения этих узаконений видно, что самое понятие о временном владении предполагает отделение оного из прав собственности на известный срок, и что осуществление этого права в пределах срока, не стесняя собственника, не может считаться владением в виде собственности, и потому не может, по 533 ст., превратиться в право собственности, хотя бы и продолжалось в течение установленной законом давности.
   1875 г., No 55. Казенные земли, отведенные в пользование государственных крестьян на известных условиях, не изъяты от действия давности и могут быть приобретены в собственность в силу права бесспорного владения в течение земской давности, но только посторонними лицами, а не теми, кому они даны от казны.
   

§ 32
Право распоряжения. -- Двоякое его значение. -- Отделение его от права собственности. -- Добровольное и недобровольное. -- Запрещение. -- Действие его и форма. -- Арест движимости. -- Опека

   Право распоряжения есть, во-первых, право производить в составе вещи всякие изменения, какие заблагорассудит владелец, соответственно тому или другому назначению или употреблению, по своей воле. Это право составляет непременную принадлежность права собственности и владения самостоятельного, но не относится к непременным принадлежностям отдельного владения и пользования, а должно быть особо определено по договору. Например, наемщик дома без согласия хозяина не имеет права перестраивать и переделывать его, для того или другого назначения, по своей воле.
   Во-вторых (и по определению нашего законодательства) -- право распоряжения, в соединении с правом собственности, состоит во власти отчуждать имущество в пределах, законом означенных, и отдавать оное в пользование другому посредством найма, ссуды и других договоров (541). Стало быть, это право выделять из собственности составные части -- владение и пользование, и в особенности, окончательно отрешиться от самого права собственности на вещь -- уступить или передать его другому.
   Очевидно, что это право, оставляющее высшее выражение права собственности, никак не может возникнуть и существовать в виде самостоятельном, независимо от права собственности. Но оно может отделиться от права собственности двояким образом (ст. 542): или добровольно, вследствие договора, или невольно. В первом случае, по свойству права распоряжения, возможна одна только форма договора -- доверенность. Право собственника-владельца на распоряжение так неразрывно связано с личностью, что невозможно допустить, чтобы владелец-собственник отказался от этого права безвозвратно или на срок; оставляя за собой собственность и владение, лишил бы себя безусловно права на распоряжение: это немыслимо. И потому здесь употребительна именно такая форма одностороннего договора -- доверенность; ибо действие доверенности зависит исключительно от личного доверия, которое ничем не связано, и может прекратиться во всякую минуту по воле доверителя.
   Выражение "отделить распоряжение от права собственности" следует разуметь в том тесном смысле, к которому употребляет его закон применительно означенным в договоре 2-м случаям: и выражение это само по себе неточное. По существу права распоряжения -- в смысле 541 ст., оно не может отделиться от права собственности, т.е. быть представлено само по себе, как право распоряжения, отдельно от права собственности. В первом случае собственник, не поступаясь нисколько правом распоряжения в существе его, предоставляет только стороннему лицу право действовать от его имени, по распоряжению имуществом. Во втором случае право отчуждения приостанавливается или устраняется в лице собственника, в силу того, что имущество его признается за него ответственным в обеспечение или в удовлетворение стороннего права: здесь, стало быть, право распоряжения подвергается стеснению нераздельно с правом собственности. См. Касс. реш. 1868 г., No 25 и 1870 г., No 917, о том, что право распоряжения составляет нераздельную принадлежность права собственности, и не может отдельно служить предметом завещания. Сравн. реш. 1870 г., No 1750.
   Вышеупомянутая неточность в законе служит поводом к смешению понятий. Так, например, в судебной практике выражается иногда мнение такого рода: когда собственник, дав доверенность на продажу имения, продает его сам, то совершенная им купчая во всяком случае недействительна ввиду купчей, совершенной поверенным, так как, отделив однажды от своего права собственности право распоряжения, он уже лишил себя права продать имущество при существовании доверенности (См. о сем Журн. Гражд. Права, 1871, стр. 741).
   Поэтому добровольное отделение права распоряжения от права собственности имеет характер только временного отделения, вполне зависящего в продолжении своем от воли доверителя, и тому лицу, в пользу которого оно отделяется, не предоставляет прочного права. Дана доверенность на отдачу в пользование имущества. Сегодня я дал ее Ивану, а через три дня могу уничтожить, и возвратить себе право распоряжения. Разумеется, что все действия Ивана, совершенные в пределах доверенности до уничтожения оной, остаются в силе, и для меня обязательны. Доверенность на продажу имения имеет такое же свойство. Только доверенность на представление имения в залог по договорам с казной, данная на срок, не может быть уничтожена ранее срока; но в этом случае сделка имеет только форму доверенности, а в сущности это договор особого свойства, связывающий обе стороны взаимными условиями, договор о ссуде или отдаче в пользование. См. 3 часть Курса, § 59.
   Пространство прав, предоставляемых доверенному по распоряжению имуществом, определяется содержанием доверенности. Посему, при разрешении недоумений о том, в пределах ли полномочий действовал поверенный, необходимо иметь ясное сознание не только о юридическом, но и о хозяйственном значении того действия, которое означено в доверенности, и того, которое совершено поверенным, чтобы судить о том, какое действие, имея отдельное хозяйственное значение, требует особого полномочия, и какое, принадлежа к целому порядку хозяйственных действий, само по себе предполагается в данном общем полномочии. Например: поверенному предоставлено продать имение, а он заложил его. Предоставлено продать и заложить имение, а поверенный продал из него на сруб лесную дачу. Предоставлено продавать лес на сруб, а поверенный продал лес с выкорчеванием пней и корней.
   Право распоряжения, в лице вотчинного владельца-собственника, может быть приостановлено или ограничено частной волей передатчика, в установленном акте, которым передается право собственности: именно в дарственном акте или в завещании. Этому ограничению есть законные пределы (см. статьи о дарении и завещании). Ограничения этого рода, допускаемые законом (например, запрещение отчуждать имение или отдавать в залог в течение положенного срока), стесняя право собственности, не уничтожают его в существе, но дают ему свойство неполного права собственности (см. рассуждение об этом в Касс. реш. 1869 г., No 1134).
   Право распоряжения может отделиться от права собственности и независимо от воли хозяина, по закону, вследствие распоряжения правительственной или судебной власти, когда имущество подвергается запрещению или секвестру или опеке (Зак. Гражд., 542. т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд. ст. 1 и след.).
   Значение запрещения, налагаемого на недвижимые имущества, состоит в связи с системой совершения крепостных актов на отчуждение имуществ. Имущество, на которое наложено запрещение, не может быть от своего владельца, при жизни его, передано в собственность другому лицу формальным законным порядком, т.е. совершением крепостного акта. Таково общее правило, из которого допускаются немногие исключения (см., например, 1703 ст. Зак. Гражд.). Правило это строго обязательно для всех мест и лиц, совершающих крепости, и нарушение его влечет за собой строгую денежную ответственность их перед тем лицом, чьи интересы были обеспечены запрещением, ибо цель запрещения -- оградить права третьих лиц на недвижимое имущество, т.е. или вотчинные права (например, в случае спора о праве собственности на имение) или взыскания, обеспечение которых возложено на имущество.
   Запрещение по закону 1889 года налагается только на определенное имение (допускавшиеся прежде общие запрещения, налагавшиеся на все имущество должника, без указания, на какое именно имение они наложены, отменены; они сохранены временно лишь для казенных должников, по взысканиям и начетам -- см. т. XVI, ч. 2, Полн. Взыск. Гражд., ст. I, прим. Полож. Нотар., изд. 1892 г. ст. 168, прим.) по распоряжению мест правительственных, или постановлением суда. Удостоверением запрещения служит запретительная статья. Статья эта составляется местом, делающим распоряжение о наложении запрещения, и отсылается к старшему нотариусу или в установления, в коих состоят крепостные дела, в двух экземплярах; статья должна быть определительна, с ясным означением запрещаемого имения, владельца оного, того взыскания, по которому запрещение налагается, и той суммы, в которую взыскание исчислено. Статьи, составленные без соблюдения этих правил, возвращаются от старшего нотариуса или из присутственного места, в котором совершаются крепостные акты, для исправления. Запретительные статьи распределяются по городам и уездам, входящим в нотариальный округ или подведомым подлежащему крепостному месту прежнего устройства, и образуют за каждый год местные сборники запретительных статей, в коем каждая статья имеет свой номер, определяемый порядком внесения в сборник. Старшие нотариусы и крепостные установления прежнего устройства по каждому сборнику запретительных статей обязаны вести общий за все годы алфавит фамилиям владельцев имений и против фамилий отмечать номера запретительных статей по подлежащим сборникам (т. XVI, ч. 2, Полож. Взыск. Гражд. ст. 1 и след.; т. XVI, ч. 1 Уст. Гражд. Суд., ст. 604, 616 и след. и прилож. к прим. к ст. 616; Нотар. пол., ст. 154 п. 5 прил.). Снятие запрещения по уничтожении причины, по которой оно было наложено, удостоверяется разрешительной статьей, которая составляется тем же порядком, как и запретительная статья; разрешительные статьи вносятся в местные сборники, по которым ведется общий алфавит на тех же изложенных выше основаниях, как для статей разрешительных.
   В связи с этими правилами находится постановление, силу которого акты о недвижимых имуществах могут быть совершаемы лишь в тех крепостных установлениях, в округе которых имущества находятся (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 19 прим. 1 по Прод. 1890 г.). Этим постановлением отменен прежний, действовавший в местностях со старыми судами, порядок совершения упомянутых актов и вне округа крепостного установления, к которому имение принадлежит.
   Изложенные новые правила о порядке составления запретительных и разрешительных статей совершенно изменили прежние постановления об этом предмете, особенно в том отношении, что ими введено начало специальности запрещения, тогда как по прежнему закону, когда было нельзя или нежелательно указывать определенное имущество должника, которое могло бы служить обеспечением взыскания, могло быть наложено общее запрещение; запрещение это могло быть изменено в особе крестьянах упомянуто, что ведению сельского схода подлежит, между прочим, "назначение опекунов и попечителей и поверка их действий". Отсюда следует заключить, что в кругу крестьянского быта опекунские дела предоставлены действию обычая и усмотрению органов местного управления. Это -- очевидный недостаток, ибо относительно опеки и защиты интересов безгласных, особенно нужно установление порядка, особенно нужна поверка со стороны власти правительственной, поставленной над обществом. Неудивительно, что в отсутствии руководственных правил и власти, постоянно наблюдающей за их исполнением, опекунское призрение сирот и их имущества нисколько не обеспечено в крестьянском быту. С применением Общего крестьянского положения к государственным, удельным, заводским крестьянам и у них должны были потерять силу прежние положения об опеках, не замененные никакими новыми правилами. На указанные недостатки опекунских учреждений у крестьян обращено внимание лишь в последнее время; в Положении о земских начальниках 12 июля 1889 года на земского начальника возложен надзор за опеками над малолетними сельского состояния и разрешение жалоб, приносимых на действия опекунов, а наблюдение за земскими начальниками по опекунским делам поручен уездному съезду. Приговоры сельских сходов о разрешении продажи принадлежащих малолетним недвижимых и движимых имуществ (кроме предметов, подверженных скорому тлению и другим тратам) и об отказах от надела, следующего малолетним, представляется земским начальником на утверждение в губернское присутствие (IX т., особ. Прил. III по Прод. 1890 г., ст. 33, 38, 98 п. 30). Об обычаях у крестьян по опекам см. Ефпменко. Юрид. обычаи Архангельской губернии и Пахмана: Обычное Гражданское Право России, т. II, гл. VII.
   Особенные учреждения опек в казачьих войсковых землях (Зак. Гр. 332-348; в Бессарабии (242); на Кавказе, в Сибири, Туркестанском крае и у инородцев (т. II, изд. 1892 г., Полож. Туркест. ст. 209, 252-254; Учр. Сибирск. 34, 69, 332, 366; Учр. Инородц. 519, 521; Учр. Суд. Уст., ст. 435), у колонистов (Уст. Кол. 194 и след.). За границей опека и попечительство над детьми русских подданных возлагаются временно на русских консулов, в округе коих умерли родители (Зак. Гр. 249; Уст. консульск., изд. 1893 г., ст. 2; 12, п. 5). Из 345 и 400 ст. Уст. о Промышл., изд. 1893 г., видно, что предполагается в цеховом управлении особое попечительство над вдовами и малолетними детьми умершего мастера, записанного в цех.
   Наконец, помимо закона, есть случаи учреждения опек на особых правилах, по особым Высочайшим повелениям (Зак. Гр. 261, 296 ст.). См., напр., указы об учреждении опеки над имением графини Борх и князя Барятинского, П. С. З. 1871 г., No 50132 и 1882 г., No 669.
   Итак, в общем порядке попечение о дворянских детях возлагается на дворянскую опеку (под председательством уездного предводителя, из определенного числа заседателей по выбору дворянства. Общ. Учр. Губ. изд. 1892 г., 1152), а в губерниях Олонецкой, Вятской и Архангельской -- на Губернские по опекунским делам Присутствия (под председательством члена Окружного Суда или Соединенной Палаты, из мирового или городского судьи, по избранию съезда, и члена от административного ведомства, по назначению губернатора, там же, ст. 1175-1177); попечение о детях личных дворян и городских обывателей принадлежит Сиротскому Суду (под председательством городского головы, или особого выборного лица, из членов от сословий купеческого, мещанского и ремесленного, а где городовое положение не введено -- из городского старосты и двух членов, особо избираемых на этот предмет городским обществом, там же, ст. 1181). В Области войска Донского на правах дворянских опек и Сиротских Судов учреждены Окружные Опеки (Зак. Гр. 332, 333). Все эти места ведают опеку непосредственно. Им принадлежит наставление опекунов в нужных и сомнительных случаях и ревизия опекунских отчетов; но продажу и залог имений малолетних опекунские установления не разрешают собственной властью: представления этого рода направляются ими через губернаторов в Сенат (для духовных -- в Синод). Жалобы на опекунские установления приносятся окружному суду, а на окружной суд -- судебной палате (Зак. Гр. 277, 286-288, 333. Общ. Учр. Губ. изд. 1892 г., 1158, 1160-1169, 1171, 1172, 1185) {По учреждению о губерниях предполагалось установить в губернских городах губернские опеки в качестве 2-й инстанции опекунского надзора, но предположение это, неоднократно возобновлявшееся, не осуществилось.}.
   Особые случаи, когда вместо опеки предоставляется действовать сословному представителю (Зак. Суд. Гражд. 755).
   Кроме распределения опек по сословиям, в законе не высказано иного начала к определению ведомства опек. На практике главным началом служит место нахождения имения, подлежащего опекунскому ведомству; буде имение осталось не в одном уезде, то опека сосредоточивается там, где большая часть имущества (правило это прямо высказано для Черниговской и Полтавской губерний. Зак. Гр. 235). Если имения не осталось вовсе, то попечение о сиротах ближе всего принадлежит опеке той местности, где дети осиротели. Впрочем, правило опекунской подсудности, по свойству ее, не может быть безусловным.
   

§ 30
Отличие опеки от попечительства. -- Назначение опекуна и законные его качества. -- Опекунская повинность. -- Подчинение опекуна надзору. -- Вступление в должность. -- Управление и распоряжение имуществом. -- Отчуждение имущества и займы. -- Вознаграждение опекуна. -- Отчетность и ответственность. -- Ревизия отчетов. -- Недостатки опекунского учреждения в России и преобразование опеки. -- Опека у крестьян. -- Опека в прибалтийских губерниях.

   До 14-летнего возраста определение опекуна совершенно зависит от правительства. С 14 лет сам малолетний может указать на лицо, которое желает иметь при себе для совета и защищения во всех делах, и это лицо получает название попечителя. По силе сего закона, с 14-летнего возраста малолетнего опека не может удерживать при нем опекуна, вопреки его желанию, если нет повода признать неспособным то лицо, которое изберет себе попечителем такой малолетний (см. реш. Общ. Собр. Сен. по делу Славской -- в Сборн. Сен. реш. т. 2, No 999); впрочем, едва ли можно сомневаться в том, что опека может и такому попечителю назначить в помощь опекуна и по своему избранию. Но когда опекуном 14-летнего, по особенному его имению, состоит родитель, малолетний не вправе просить о замене его сторонним попечителем: в противном случае нарушено было бы право родительское в отношении к детям. Родителя можно устранить от опеки только по важным причинам законной неспособности, независимо от воли и указаний малолетнего (ср. там же, No 54. Сборн. Сен. реш. т. 1, No 308).
   По нашему законодательству, в надзоре за человеком, еще не достигшим совершеннолетия, понятие об опеке отличается от понятия о попечительстве. Главные черты этого различия, насколько закон допускает уловить их, определяются расширением способности несовершеннолетнего к юридическим действиям, которая начинается с 17-летнего возраста (ср. Уст. о колониях ст. 152 о возрасте совершеннолетия). До наступления этого возраста приставник, хотя и может носить название попечителя, состоит при малолетнем еще на опекунском праве, но с этого возраста вместо опеки наступает действительное попечительство, и попечитель служит уже не полной заменой личности малолетнего, как был опекун, но только дополнением личности несовершеннолетнего. Это дополнение оказывается необходимым, особенно для действий по имуществу, предполагающих полноту гражданской личности; но понятие о надзоре за личностью несовершеннолетнего, руководстве ее и направлении, о личной власти над действиями, получает уже второстепенное значение. До 17 лет опекун приказывает, а после того попечитель только советует и дает свое содействие распоряжениям или отказывает в оном. В опекунстве выражается положительная сторона надзора, в попечительстве -- отрицательная. Впрочем, наше законодательство не проводит строгой формальной черты разделения между тем и другим званием {В 1864 г. апреля 27 состоялось мнение Госуд. Совета, в коем установлен один возраст несовершеннолетнего до 21 года и одна опека, без попечительства, с тем, чтобы это мнение, не вступая в то же время в силу закона, служило основанием для работ состоящей при Министерстве Внутренних Дел Комиссии по составлению опекунского устава.}.
   По Уст. Сберег. Касс. 1895 г., малолетние и несовершеннолетние, которые сами внесли на свое имя вклад, распоряжаются оным без участия опекуна или попечителя.
   Касс. реш. 1872 г., No 1049. Опека и попечительство учреждаются с целью охранить права несовершеннолетнего, а не стеснять эти права к ущербу его. Посему нельзя признать ничтожными такие действия несовершеннолетнего, которые совершены им, хотя бы и самолично, к ограждению его прав (напр., предъявление иска), и по достижении совершеннолетия им самим не опровергается. Приобретая некоторую правоспособность с достижением семнадцати лет, несовершеннолетний имеет право и без согласия попечителя участвовать в некоторых юридических сделках, напр., приобретать на наличные деньги движимость и отчуждать ее, получать проценты с капитала и вообще деньги по имению, уничтожать доверенности на управление его делами и т.п. Ср. Касс. реш. 1869 г., No 324; 1871 г., No 596, 858; 1875 г., No 928; 1880 г., No 98.
   Дело попечителя -- поверять и дополнять волю несовершеннолетнего в каждом отдельном гражданском акте, который требует по закону участия попечителя; цель этого закона -- оградить человека, не достигшего еще полной умственной зрелости, участием попечителя, от невыгодных сделок. Такова, по закону, деятельность попечителя, но из сего не следует, чтобы попечитель имел право давать несовершеннолетнему общую или частную эмансипацию, уполномочивая его заранее на совершение всяких сделок, или известного рода сделок, и без согласия попечителя. Такого рода полномочие, или изъявленное согласие попечителя на будущие сделки, выходит из пределов его власти, незаконно, и не может, само по себе, присвоить законную силу актам, которые несовершеннолетний совершает без согласия попечителя (Кас. реш. 1872 г., No 1092).
   Учреждение опеки над малолетним есть учреждение обязательное. Без сомнения, нередко случается малолетнему вырастать без учреждения опеки, под бесконтрольным надзором родных или сторонних людей, либо вовсе без надзора; в низших и бедных классах населения так по большей части и случается. Однако же, по идее закона, учреждение опеки не состоит в зависимости от имущества; где только есть малолетний сирота, хотя бы и без наследства, там уже предполагается действие закона об опекунском надзоре. Итак, хотя в большей части случаев не возникает вопроса об опеке, но если вопрос сей возбужден кем бы то ни было, опека должна быть учреждена; а намеренное оставление малолетнего без опеки вовсе невозможно, и воля умершего родителя, когда бы она в сем смысле выразилась, недействительна.
   Опекунское место, известясь об оставшихся сиротах, начинает свое попечение: осведомляется об имении и, если есть оно, назначает опекуна, если нет, заботится пристроить малолетнего (250, 252. Уст. Общ. Призр. изд. 1892 г., ст. 187, прил.: ст. 9, 15, 20). Всякий опекун без исключения должен быть утвержден опекой (259, 261). Назначение его совершается: 1. По завещанию родителей (227) {В первом издании я допускал возможность стороннему завещателю (не отцу или матери) назначить опекуна не к личности малолетнего, а к имению, которое ему завещается. Ввиду сделанного мне возражения (Ж. Гр. Пр. 1871 г., No 2) я должен отказаться от этого мнения и признать, что стороннее лицо хотя и может назначить опекуна к имуществу в указанном случае, но это назначение не может противоречить законному родительскому праву; при отсутствии же родителей оно никак не имеет законного, т.е. обязательного для опеки значения. -- Об опекунском праве родителей см. еще § 22.}. Родителям опекунская власть принадлежит, прежде всего по природе и по закону, и потому, если бы даже умершим отцом назначены были опекуны к детям, мать их во всяком случае не лишается права на соучастие в опеке совокупно с назначенными опекунами (см. о сем: Мн. Гос. Сов. 21 февр. 1865 г. по делу Хлудовых и Тенишевой, Журн. Мин. Юст. 1865 г., No 4). Во-2-х, назначение опекуна бывает по закону, при жизни родителей -- отцу или матери принадлежит опека над имуществом, которое досталось детям (226, 229). В-3-х, опекун назначается по избранию опекунского места (231). Во всех этих случаях обращается внимание на личные качества опекуна (256).
   Когда суд дозволяет жене переселяемого администр. порядком мужа оставаться на месте жительства, и есть у них дети свыше 14-летнего возраста, -- тот же суд обязан принимать меры к учреждению опеки над детьми (ср. § 13).
   Нет закона, по которому замужняя дочь не имела бы права при жизни отца избирать себе, помимо его, попечителем своего мужа. Статьи об опекунах сюда не относятся. Касс. реш. 1872 г., No 744.
   Отцовское опекунское право не есть безусловное, но состоит в зависимости от опекунского надзора, и потому, когда опека признает родителя ненадежным к доброму попечению о малолетнем, то может отказать в назначении его, равно как и назначенного уже может устранить (Касс. реш. 1873 г., No 1239).
   Не могут быть определяемы: люди, по характеру известные за дурных и порочных; известные суровыми поступками; лишенные всех или некоторых прав состояния; состоящие под уголовным судом (Сборн. Сен. реш. т. II, 967), расточители, несостоятельные, имевшие ссору с родителями малолетнего (Зак. Гр. 256). Женщины не исключаются из опекунского звания {Из сенатской практики видно, что причинами неспособности к опекунству признаваемы были: иностранное подданство опекуна, принадлежность его к расколу, когда малолетний православной веры. Есть решения, в коих выражено, что с должностью опекуна несовместно вступление в договор с состоящим под опекой; на этом основании признаваемы были недействительными векселя, выданные попечителю состоящим под его попечительством несовершеннолетним (Сб. реш. об опек. No 124); также признаваемо было, что закон не дозволяет опекунам брать себе взаймы деньги малолетних, попечению их вверенные (там же, No 137).
   Протестантский проповедник может принять опекунское звание с разрешения консистории т. IX, 461.
   В Черниговск. и Полтавск. губ. 258 ст. Зак. Гр. запрещает назначать опекунами: 1) нерусских подданных и 2) не имеющих собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки, разве бы опекун назначен был по отцовскому завещанию.}.
   Сенат разъяснил, что во второй части 256 ст. сделано перечисление лиц, кои не должны быть назначаемы опекунами, лишь в виде примера, так как и в числе лиц, не подходящих под это перечисление, могут быть такие, которые не подают надежды к призрению малолетнего в здравии, добронравном воспитании и достаточном по его состоянию содержании и от которых нельзя ожидать отеческого к малолетнему попечения; посему на опекунских учреждениях лежит обязанность отказывать в назначении опекуном всякого, не соответствующего общему, выраженному в первой части приведенной статьи, требованию (Касс, реш. 1873 г., No 1239; 1885 г., No 106).
   У нас опека -- сословное учреждение. Однако в законе нет прямого постановления в таком смысле, что опекуны должны быть избираемы из того же сословия, к которому принадлежит малолетний; следовательно, нет прямого основания признать незаконным выбор опекуна из другого сословия, или принадлежность к иному сословию признать законной причиной для отказа от опекунского звания. За всем тем не подлежит сомнению, что, при существующем у нас юридическом, бытовом и хозяйственном различии сословий, в большей части случаев необходимость требует, и попечение о воспитании малолетнего, равно как об имуществе его, обязывает искать ему опекуна преимущественно в том сословии, к которому он принадлежит по рождению.
   Число опекунов не полагается. Может быть назначен один или несколько (253). Вообще, если опекуном -- родитель и ему по завещанию не назначено в помощь другого, то ему одному предоставляется опека (230). В некоторых случаях назначается постоянно или временно дополнительный опекун, когда главный опекун состоит с малолетним в общем интересе по имуществу, напр. может делить с ним имение или иметь денежную претензию на малолетнего, тяжебное с ним дело, или когда у матери есть второй муж, либо у отца вторая жена и т.п. Опекуны, когда их несколько, могут все совокупно заведовать опекой, или может быть между ними установлено разделение занятий, по усмотрению опеки и по обстоятельствам: напр., одному из опекунов может быть предоставлено воспитание малолетнего, с надзором за его личностью, другим -- заведование имуществом или частью имущества (ср. Касс. реш. 1882 г., No 9; 1886 г., No 54).
   Иностранные законодательства определительнее в этом отношении. Германские законодательства, не доверяя одной женщине, предписывают большей частью, на случай назначения опекуншей матери или бабки, придавать ей в помощь одного или двух опекунов (Гамб., Бавар., Австр.). По французскому законодательству, опекун не может быть один, но к каждому семейный совет назначает дополнительного опекуна (subrogé -- tuteur), который должен надзирать еще за действиями опекуна и поверять их (Code 420-426, 448, 451). Прусское законодательство допускает два разряда опекунов: для непосредственного управления и для надзора (geventes et honorarii).
   У нас влияние этого западного начала отозвалось в Литовском статуте: в Черниговской и Полтавской губерниях мать исправляет опеку вместе со старшими родственниками малолетнего или с дополнительными опекунами. Замужняя родственница призывается к опеке не иначе как вместе с мужем. Родственники призываются к опеке в определенном порядке постепенности (Гр. 232, 295). Отцу предоставляется безотчетное управление имуществом, доставшимся малолетним детям после матери или от сторонних лиц.
   Русский закон не говорит прямо, имеет ли избранный опекун, и по каким основаниям, право отказаться от опекунской должности. О родителях прямо сказано, что они могут отказаться (230, 231), а о прочих не упомянуто. В иностранных законодательствах вообще предполагается, что принятие опеки есть общая гражданская повинность и что отказаться можно лишь в определенных законом случаях, с разрешения суда. У нас к этому предмету и закон и обычай равнодушны, и причины отказа вовсе не означены в законе. Впрочем, надо полагать, что и у нас опекунство считается обязанностью, а не правом, следовательно, должно иметь характер принудительности, обязательности. (Только в Уставе врачебном изд. 1892 г., ст. 557 указана одна причина отказа: управляющим аптеками, в виде исключения, предоставлено отказываться от опеки.)
   В Касс. реш. 1872 г., No 641 Сенат признает, что когда имущество малолетнего вверено нескольким опекунам, то каждый из них пользуется одинаковыми правами, и делами они заведуют вместе, следовательно, вместе и представляют личность малолетнего. На сем основании апелляц. жалоба, поданная одним из таких опекунов по делу малолетнего, без участия или полномочия прочих, незаконна. Ср. также Касс. реш. 1877 г., No 17. В правильности этого взгляда можно еще усомниться, ибо, как выше показано, не во всех случаях деятельность опекунов предполагается совокупной и представительство их совокупным.
   Опека, подобно всякому управлению, требует единства; необходимо, чтобы центральное заведование опекой сосредоточено было в одном месте. Когда имения, состоящие в разных уездах или разных губерниях, ведаются разными опеками, от сего происходят значительные хозяйственные неудобства, разноречия распоряжений и столкновения; посему в подобных случаях опека сосредоточивается в одном месте, где удобнее для управления имениями или для воспитания малолетнего, или там, где находится значительнейшая часть имений. На сосредоточение опеки, а также и на перевод опеки, по дознанной хозяйственной необходимости, из одного места в другое, испрашивается обыкновенно разрешение Сената.
   Опекуны состоят в непосредственной подчиненности тем местам, коими определены (259 ст. Зак. Гр.). Определение их совершается непосредственно опекой или сиротским судом; увольнение по законным причинам зависит от тех же мест. Порядок требует, чтобы этого действия ни Гражданская Палата (до судебного преобразования и до преобразования в заведовании опеками), ни Сенат не принимали на себя непосредственно (Сб. реш. по опек. No 79, 82). И Палата (ныне судебные установления) и Сенат могут судить о правильности того или другого действия, совершенного опекой, только по доходящим до них жалобам. И о первой опекунской инстанции надлежит заметить, что дело ее состоит главнейшим образом в надзоре за опекунами и в руководстве, а не в непосредственных распоряжениях. Посему не следует опеке принимать на себя дела, принадлежащие к личному усмотрению и распоряжению опекунов (напр., продажу имущества, раздачу капиталов в заем и под залог, хозяйственные сделки по имению и т.п.) {При неопределительности закона на практике нередко возникают вопросы о праве опекуна продавать из имения лес на сруб, отдавать землю в аренду на продолжительные сроки и т.п. Вопросы эти разрешаются разнообразно; но по букве закона для подобных действий не положено требовать разрешения высшей или непосредственной опекунской власти. Иные опекуны, желая оградить себя от возможной ответственности, испрашивают разрешения опеки, другие не считают его нужным и подвергаются нередко обвинению в превышении власти.}. К непосредственным сего рода распоряжениям опека должна приступать с крайней осторожностью, ибо в таком случае на нее падает непосредственно и ответственность, которая по порядку лежит непосредственно на опекуне (см. Сб. Сен. реш. т. I, No 638). Разрешение опеки, с утверждения губернатора, требуется для выдачи опекуну капиталов из Государственного банка и прочих государственных и частных кредитных установлений (Уст. Кред., изд. 1893 г., разд. IV, ст. 68; Касс. реш. 1882 г., No 24, 128).
   Вступление опекуна в должность. Опекуну дается, на имя его, указ. По этому указу все имущество он принимает по описи, вместе с членом опеки, составленной в двух экземплярах: один для опекуна, другой для опеки. По сей описи он принимает все имущество в свое хранение (ст. 266, 268). Многие опеки приняли за обычай брать на хранение (в кладовой казначейства) нетленные вещи, деньги, билеты и т.п., не доверяя их на руки опекуну; но такое распоряжение не основано на законе, что было неоднократно признаваемо и Сенатом (Сб. реш. опек. No 139). С минуты принятия имения по описи начинается и ответственность опекунов за целость оного.
   Нет сомнения, что при самом вступлении опекуна в должность и в течение его управления опека может давать ему особые наставления и правила в руководство, по роду имения и по свойству управления. С этими наставлениями опекун обязан сообразоваться, если они не окажутся чрезмерно стеснительными и не будут по сей причине отменены.
   Управление. Должность опекуна состоит: в попечении об особе малолетнего и в управлении его имуществом (262-265). В первом отношении обязанности его те же, что и родителей -- воспитать и приготовить малолетнего к жизни, сообразной с его состоянием. Опекун ищет за него в личных обидах (263-265). Согласие опекуна требуется при вступлении в брак лиц, состоящих под опекой (Зак. Гр. 6; Уст. Иностр. Исп. 203. У лютеран опекуны могут отказывать в своем согласии лишь по означенным в законе причинам).
   В последнем отношении: опекун приводит в известность имущество малолетнего, справляясь обо всех капиталах, которые могли быть внесены в Государственный банк умершими вкладчиками или переданы в банк из бывшей сохранной казны (267). Капиталы малолетнего опекун вносит для хранения в кредитное установление, либо обращает в процентные бумаги, либо отдает в частные руки за проценты под верные залоги и заклады или под векселя, или употребляет в торги и промыслы и т.п. До 1859 года закон был стеснительнее: капиталы малолетних из дворян дозволялось отдавать только под закладные (ср. Сб. Сен. реш. т. II, No 919). Ныне допускается законная возможность опекуну употреблять капиталы малолетнего на выгодные для него (но не сопряженные с рискованной спекуляцией) операции, на покупку выгодных имений, выгодных кредитных бумаг и т.п. Для этой цели опекун не лишен возможности брать капиталы малолетнего, хранящиеся в кредитных установлениях, но не иначе как с разрешения такой власти, которая может знать положение малолетних и личность опекунов и оценить основательность причин и побуждений к взятию и употреблению капитала. Разрешение это дается дворян, опекой или сиротск. судом, с утверждения губернатора (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. IV, ст. 68). Несовместным почитается с должностью опекуна, когда сам он берет в заем себе капиталы малолетних (примеч. к 268 ст. Зак. Гр.).
   Опекун управляет недвижимым имением (269, 270), к поддержанию и улучшению хозяйства и к пользе малолетнего {Опекуны и попечители участвуют за малолетних и несовершеннолетних в выборах по зем. учр. (т. II, изд. 1892 г., Полож. Зем. Учр., ст. 18).}. Взыскивает денежные претензии и ходатайствует по тяжебным делам малолетнего (274, 282). Заботится об уплате долгов малолетнего, преимущественно из доходов; когда нечем платить проценты, может на сумму их выдавать, с разрешения опеки, заемные обязательства (275, прим.). В нужных и сомнительных случаях испрашивать разрешения опекунского места (286).
   Обращение вещей и имуществ в деньги совершается на следующем основании. Тленные вещи продаются опекуном без особого разрешения, но с отчетом опеке. (В законе нет прямого предписания опекунам обращать в продажу тленные имущества, во избежание порчи и гибели, но от усмотрения опеки или сиротского суда зависит, по роду имущества, вменить таковую продажу в обязанность опекунам. Ср. Сб. Сен. реш. т. I, No 646). Нетленные вещи и недвижимое имущество продаются в особенных случаях, с соблюдением особого порядка: по просьбе опекуна, опекунское место, буде признает необходимость продажи, входит с представлением через губернатора в Сенат, от коего зависит окончательное разрешение.
   Продажа ценных нетленных вещей допускается: 1) по необходимости, для уплаты долгов малолетнего или для содержания его; 2) если вещи составляли товар того лица, от кого дошли к малолетнему. Продажа недвижимых имуществ допускается: для платежа наследственных долгов, по ветхости и бездоходности строения. Разрешение Сената требуется в видах охранения собственности малолетних от растраты и продажи оной недобросовестными опекунами без действительной необходимости, следовательно, Сенату надлежит всякий раз поверять выставляемую опекунскими местами побудительную причину продажи. Эта поверка оказывается полезной во многих случаях, особливо при небрежном или пристрастном управлении опекаемым имением. (Бывали, напр., случаи, что мать требовала продажи имения детей своих за претензию свою к отцу их, никому еще не предъявленную и никем в порядке не признанную, и продажа признаваема была за нужную опекунскими местами, но когда дело доходило до Сената, Сенат отказывал в разрешении.) Разрешение Сената признается необходимым, когда предполагается вольная продажа; оно не нужно на публичную продажу в исполнение судебных решений по Уставу Гражд. Судопроизводства, или по просрочке платежей по залогу имения в кредитном установлении (Касс. реш. 1878 г., No 184, 1881 г., No 31). Положения эти применяются только там, где введен новый порядок судопроизводства; в местностях же, где еще остался прежний порядок, разрешение Сената требуется всякий раз, когда при малолетстве владельца возникает повод приступить к продаже, и условие это столь существенно, что продажу, учиненную без разрешения Сената, велено признавать недействительной, хотя бы она произведена была с публичного торга и хотя бы состоялся приговор судебного места об обращении в продажу имения. Только в таком случае разрешение Сената не нужно, когда продажа производится на основании окончательного решения судебного места, состоявшегося еще при жизни прежнего, совершеннолетнего владельца (Зак. Суд. Гр., ст. 627).
   Под правило о продаже недвижимостей обыкновенно подводится продажа на сруб леса, так как лес на корню может быть причислен к вещам, тлению не подверженным, и притом составляет до сруба такую часть недвижимости, от которой зависит нередко главная ее ценность (Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Ка-линовских); но для продажи имения, заложенного и просроченного в кредитных установлениях, согласно разъяснению Сената, разрешения его не требуется (Сб. Сен. реш. т. I, No 726). Продажа не по приговору судебному, а для хозяйственных целей и по распоряжению опеки совершается повольнои ценой, чрез самих опекунов (Зак. Гр. ст. 277).
   Об отдаче в аренду земель из помещичьих имений, принадлежащих малолетним (см. Зак. Гражд. 277, прим. 1).
   Займы под залог имений малолетних в кредитных установлениях (или перезалог) или у частных лиц совершаются также не иначе как с разрешения Сената, когда того требует благосостояние и польза малолетнего (ст. 280). Это правило надобно разуметь в тесном смысле, т.е. разрешение Сената требуется на каждый отдельный случай займа и залога, с объяснением поводов и нужд. Залог дозволяется лишь для нужды, а не для промысла. На сем основании едва ли возможно допустить общее разрешение опекуну обращать в залог имущество малолетнего, по усмотрению, или доверять оное частным лицам для представления залогом по подрядам и поставкам.
   Разрешается ли опекуну входить в личные (а не под залог) займы от имени малолетнего, -- об этом закон не упоминает; но одно не вытекает из другого, ибо займы под залог имения по необходимости ограничиваются ценностью сего имения, а личный кредит не имеет внешней меры. Без сомнения, могут быть случаи, когда личный заем представляется полезным и даже необходимым средством для хозяйственной операции по имению (напр., когда нечем платить на срок проценты по существующему долгу, можно выдать на сумму сих процентов отдельное обязательство, с расчетом уплаты в денежную пору, при поступлении доходов); но во всяком случае опасно предоставлять опекуну возможность кредитоваться лично от имени малолетнего, ибо таковой кредит соединен с риском, с увлечениями и с ошибками в расчете, которые могут быть гибельны для малолетнего. Разумеется, в тех случаях, когда наследственное имущество состоит в торговом капитале, пущенном в оборот, и опекунское хозяйство состоит в поддержании и продолжении оборотов, тогда кредитные сделки по ним принадлежат уже к сущности опекунского управления.
   Раздел наследства, в коем участвуют малолетние, производится опекунами, под их ответственностью и под надзором опеки; раздельные акты во всяком случае должны быть представлены на утверждение Окружного Суда или суда первой степени (ст. 1336 и 1337).
   Вознаграждение за труды опекуны (все вместе, если их несколько) получают 5 процентов ежегодно (в Черниговской и Полтавской губерниях 10%) из доходов с имения (284, 285).
   Неоднократно возникал и возникает еще вопрос: с чистого или с валового дохода надлежит полагать это вознаграждение. Вопрос сей разрешается весьма разнообразно, и можно привести немало решений в том и в другом смысле. В 1865 году Общее Собрание Сената приступало было к решительному определению сего предмета, и Мин. Юст. заявил мнение, что проценты следует исчислять с валового дохода; но Государственный Совет предпочел оставить сей вопрос в нерешении до общего пересмотра законов об опеках. Нельзя не заметить, что при разрешении сего вопроса по букве закона правильнее производить исчисление с валового дохода, хотя в отдельных случаях такое исчисление может оказаться несправедливым и обидным для малолетних. Общее выражение "доход" без прибавления "чистый", употребляемое в законе, указывает сумму, которой представляется общая производительность имения {95-97 ст. Пол. Взыск. Гражд. называют годовым доходом чистую прибыль с имения, но едва ли справедливо придавать общее значение этому специальному правилу, взятому из инструкции для описи недвижимых имений; притом Положение об описях издано в 1849 году, а 284 ст. Зак. Гр. взята из постановления, изданного в 1775 году.}. Для Черниговской и Полтавской губерний отдельной статьей определено производить исчисление процентов с чистого дохода (см. Журн. Мин. Юст. 1865 г., No 6, ст. Любавского и No 9, решение по д. Попова). Кроме того, нельзя не различать в сем отношении роды имущества, состоящего в управлении. Если доход состоит в процентах с капиталов, хранящихся в кредитных установлениях, то может возникнуть вопрос: имеют ли право опекуны на 5% из сего дохода, так как обороты капиталов в банке совершаются сами по себе, независимо от трудов и стараний опекунов? Иные разрешают вопрос сей отрицательно, полагая, что опекуны имеют право на % с капитала лишь в том случае, когда капитал образовался из доходов с управляемого опекуном имения и положен опекуном в кредитное установление без вычета 5% в свою пользу; но с таким решением едва ли можно согласиться. Закон определяет вознаграждение опекунам за труды, не объясняя, за какие именно; но, кроме управления имением, может быть опекуну не менее труда в воспитании малолетнего, в надзоре и попечении, следовательно, приведенное толкование теснее того закона, к коему относится. Впрочем, нельзя оспаривать, что в отдельных случаях, по обстоятельствам дела, и в случае доказанной небрежности или беспечности опекуна, может возникнуть вопрос о праве его на вознаграждение {По Уставу о колониях (ст. 153), опекун, по сдаче опеки, получает в вознаграждение 1/4 часть из приобретенной в управление его движимости.} (см. Сб. Сен. реш. т. II, No 798).
   Практика Сената склоняется, однако же, к тому воззрению, что определяемое опекунам вознаграждение 5% следует исчислять с чистого, а не валового дохода, ибо толкование 284 ст. Зак. Гр. в смысле исчисления с валового дохода имело бы невыгодные последствия для опекаемых, так как во многих случаях за вычетом вознаграждения, причитающегося опекуну с валового дохода, на содержание и воспитание малолетнего ничего бы не осталось из чистой прибыли. Вместе с тем Сенат признает, что вознаграждение опекуны получают только с доходов, а не с иных прибылей в имуществе опекаемых, поэтому вознаграждения опекунам не полагается, напр. с взысканных с должников капиталов, из сумм, вырученных от продажи леса, когда они представляются не доходом, а когда сама продажа уменьшает ценность имения; с выигрыша на билет внутреннего займа (Касс. реш. 1872 г., No 614, 1879 г., No 177, 1880 г., No 45).
   Опекуну над имением кн. Мингрельского было отказано в выдаче 5%: а) с ежегодной аренды в 10.000 р., пожалованной на 20 лет в возмещение убытков, понесенных домом Мингрельских в восточную войну, и б) с 12.000 р. ежегодно, на время пожалованных, в возмещение прежнего таможенного сбора по княжеству Мингрельскому. Отказано на том основании, что эти суммы составляют не ежегодный доход, а замену потерянного в прежнее время имущества другим капиталом. Сенат (Касс. реш. 1872 г., No 1087) признал это рассуждение неправильным и несогласным с 284 ст. Зак. Гр., по смыслу коей под доходом разумеется "не только приращение к недвижимому имению опекаемого и прибыть от обращения его капиталов, но и вообще всякого рода постоянно и ежегодно (?) получаемое малолетним, вследствие его исключительного личного или общественного положения, денежное приобретение, которое посему может и не иметь никакого основания (?) в самом имуществе лица".
   В 1870 г. по делу Новосильцевых Сенат рассудил, что вознаграждение рассчитывается по доходам, а не по трудам, следовательно, опекун, продавший собранный до него другими опекунами хлеб, вправе получить % с вырученной суммы.
   Опекун утверждается в своем звании правительством, и звание это происходит от государственной повинности, а не из договора; всякая должность, устанавливаемая правительственной властью, есть ответственная и, поколику соединена с управлением, есть отчетная. В этом смысле нельзя представить себе и нельзя допустить опеку безотчетную, хотя бы умерший вотчинник имения, по особому доверию к лицу, рассудил за благо освободить его от всякой отчетности по управлению имением и по воспитанию наследника: такое доверие не имеет места в отношении государственном -- правительства к опекуну, ибо в государственном отношении вообще нет места личному, колеблющемуся и изменчивому чувству доверия. Посему все завещательные распоряжения такого рода признаются недействительными. Таковы были решения по сему вопросу Правительствующего Сената и Комитета Министров (в 1855 году по делу девицы Петровой, см. Сборник решений об опеках в трудах Комиссии, т. II, No 211-215. Сб. Сен. реш. т. II, No 569). Итак, всякий опекун обязан отчетностью опекунскому месту, определившему его в должность. По прошествии каждого года, в январе, представляет он Дворянской Опеке или Сиротскому Суду отчет о доходах, расходах, содержании, воспитании и промыслах малолетнего. Опекунское место ревизует эти отчеты, поверяя статьи оных, причем наблюдается, чтобы сомнительные статьи расходов были удостоверены (ст. 286-288).
   Опека ревизует отчеты по должности собственной властью, независимо от иска и жалобы. Такая ревизия, по сущности своей, ограничивается предметами, не представляющими сомнения или спора. Сюда относятся: поверка правильности показываемого прихода и расхода, надзор за распоряжениями опекуна и соображение их с данными ему наставлениями и формами, общее попечение о том, чтобы управляемому имению приносима была польза, а не погибель и разорение (ст. 287). При сем, без сомнения, те расходы, которые признаны будут явно произвольными и несообразными с положением имения, могут быть относимы на счет опекуна, если он не докажет, что они были правильны и нужны {Сенат признавал, что опека может лишить опекуна 5% вознаграждения, если от его распоряжений последовал вред имуществу малолетнего (Сб. Сен. реш. т. II, No 826).}. Но, независимо от правительственной ревизии отчетов, действия опекуна по управлению чужим имением, как и всякого лица, действующего на чужой счет, по условию или поручению, подлежат поверке того лица, в чью пользу опекун действует и распоряжается, как скоро настоящий владелец приобретет законную возможность таковой поверки, и в сем случае (независимо от утверждения отчетов опекой) сохраняется ему право доказывать на суде свой убыток и требовать возмещения от виновного (см. Касс. реш. 1869 г., No 935; 1873 г., No 578). По общему правилу, опекуны и попечители, в случае нерадения или умысла в упущении прав лица, попечению их вверенного, отвечают собственным имением по мере происшедшей от того или могущей произойти для малолетнего потери (290, 677, 684 ст.). Эта ответственность определяется судом по иску, предъявляемому последующим опекуном или самим состоявшим под опекой, по пришествии в совершеннолетие. Давность по сему иску исчисляется по времени совершеннолетия, но может быть и еще отсрочена, если опекун, оставшийся до конца, не представил общего отчета по имению, который обязан представить за все года, по окончании опеки (ст. 286).
   Бохан, назначенный опекуном к имуществу умершего Королько, растратил из этого имущества выигрышные билеты и проценты на них. По признании имущества выморочным, к Бохану был предъявлен казной иск в 4963 рубля, против которого Бохан указал на истечение давности. Гр. Касс. Департ., до которого дошло настоящее дело, признал, вопреки решению Судебной Палаты, исчислившей течение давности со дня заклада билетов, давность не пропущенной, так как в делах о растрате опекунами переданного им имущества право на иск возникает лишь с того времени, когда для опекуна наступила обязанность сдать имущество, т.е. со времени увольнения его от звания опекуна; с другой стороны, по мнению Сената, неправильное распоряжение имуществом, вверенным опекуну, не ограничивается одним фактом этого распоряжения, а продолжается все время, пока опекун остается его хранителем, т.е. до сдачи по окончании опеки (Касс. реш. 1894 г., No 22).
   Опекунские дела такого свойства, что невозможно обсуждать их и принимать подлежащие распорядительные меры исключительно на основании юридических соображений и формальных доказательств. Где те и другие не требуются по свойству предмета или прямо по закону, напр. при соображении о качествах лица, о пользе и характере, там определение меры зависит от усмотрения установленного опекунского правительства, которое в иных случаях подлежит ревизии высшей же опекунской инстанции, но вовсе не допускает ревизии со стороны судебной власти, даже в порядке опекунского делопроизводства. Одно необходимо признать -- что усмотрение самой опекунской власти должно быть не безотчетное, но основанное на соображениях и резонах, состоящих в связи с распоряжением, и потому распоряжение может быть отменено, если оно само по себе не оправдывается, т.е. не объясняется резонами и имеет вид произвола, тем более, если имеет вид пристрастия. Притом надлежит еще заметить, что пределы власти, предоставленной каждому из органов опекунского надзора, должны быть строго охраняемы. Так, напр., невозможно допустить, чтобы распоряжения, зависящие от совещания в целом составе опекунского учреждения, исходили лично от одного из членов этого учреждения (от предводителя двор, или от заседателя в составе опеки и т.п.).
   Малолетние при трех опекунах, проживали со смерти матери своей и еще при живом отце, до кончины его, у своего деда по матери. Один из опекунов одобрял это, а двое прочих просили передать детей опекунам, выставляя неудобства проживания их у деда. Окружной суд уважил это ходатайство, но Палата оставила оное без уважения, приняв на вид, что дети проживали у деда еще при живом отце, а опекуны не представили положительных доказательств, чтобы детям от того происходил вред. Опекуны показывали, что дед неграмотен, что он имел ссору с родителями сирот и что в семействе его есть незаконнорожденные (ст. 263 Гр. Зак.).
   Палата нашла, что неграмотность не лишает деда возможности печься о малолетних, что ссора была неважная и не вела к нарушению семейного согласия и что последнее обстоятельство само по себе не имеет значения, если не доказано, что от него именно происходит какой-либо вред для сирот в совместной с дедом жизни. Сенат оставил в силе определение Палаты, признав, что обсуждение фактической стороны дела зависело от ее усмотрения (Касс. реш. 1872 г., No 1076).
   К ограждению малолетних от ущерба со стороны опекунов постановлено, что опекун и попечитель отвечает несовершеннолетнему за всякую потерю в капитале, который по распоряжению его был вверен лицу, оказавшемуся впоследствии несостоятельным. Но если сам опекун или попечитель, употребив капиталы или имущества, попечению его вверенные, по делам своим, придет в несостоятельность, то имущества сии и ценности не поступают в массу, но сохраняются для несовершеннолетних сполна, с процентами по день открытия несостоятельности (ст. 291, 292 Зак. Гражд., Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г., ст. 560, 561). С сим правилом не вполне согласуется ст. 599 Уст. Суд. Торг., в которой в порядке удовлетворения долги сего рода упоминаются в первом разряде.
   Последствием ревизии отчетов может быть и удаление опекуна от должности, когда опека имеет основание заключить, что действия опекуна вредны или управление его неблагонадежно. На этот предмет закон не дает прямых указаний, и решение зависит от справедливого хозяйственного усмотрения {Трудно определить наперед в общих чертах достаточные причины к удалению опекуна: это предмет не судебного, но административного соображения. Для примера указываем на такой случай. Некто завещал матери малолетних дом и капитал в 20.000 руб., и самим малолетним по 20.000 руб. с тем, чтобы воспитание и содержание их шло из доходов с имущества, завещанного матери; но если бы сего источника не было достаточно, в таком случае употреблять на сей предмет проценты с капитала малолетних. Мать, быв определена опекуншей к детям, не подавая 2 года отчетов, на третий год показала в отчете 3.000 руб., издержанных ею на малолетних из своих денег, и требовала возмещения сей суммы из процентов с детского капитала. В таких обстоятельствах мать была признана неблагонадежной опекуншей, когда оказалось, что она уже растратила в 2 года имущество, лично ей завещанное, и стала требовать детских денег.} или от обнаружения в лице опекуна таких качеств и отношений, которые несовместны с опекунским званием.
   Вообще судебная практика наша клонится к тому воззрению, что увольнение опекуна от должности не должно быть произвольным и безотчетным действием опекунской власти, но должно быть основано на соображении о положительном вреде, происходящем для имения или для малолетних от деятельности или от бездействия опекуна. Никому из родственников или должностных лиц закон не предоставляет в этом отношении решительной власти усмотрения. Если жив один из родителей малолетнего и если даже сам участвует в управлении, в качестве опекуна, жалобам его и заявлениям на других опекунов не дается особливой силы, если они не подкреплены положительным удостоверением (по сему предм. реш. Общ. Собр. Сен. 1867 г. по д. Ржевуского).
   Настоящее устройство и состояние у нас опеки совсем неудовлетворительно. Причина тому -- не только в самом учреждении опеки, но и в условиях общественного быта. Опекунское учреждение не может исправно действовать, если в нем мало оставлено места свободному действию семейных отношений и если все в нем основано не на доверии нравственном и хозяйственном, а на соблюдении внешнего правила и канцелярской формальности; а таково именно наше учреждение опеки. Опекунское учреждение у нас получило значение присутственного места, имеющего указанный ему круг ведомства и порядок делопроизводства. И назначение опекунов, и наблюдение за их действиями, и поверка отчетов, и попечение опеки о малолетних -- все это стало у нас делом формы и обряда канцелярского, так что опекунское дело, поставленное в зависимость от канцелярской формы, становится нередко отяготительно и несносно для добросовестного деятеля в той же мере, в какой оно удобно для своекорыстного и недобросовестного, когда он может злоупотребления свои прикрывать соблюдением внешних формальностей. Опекунское учреждение состоит у нас из должностных лиц, которые, по канцелярской привычке, ограничивают свою должность составлением и подписанием бумаг, до опеки относящихся. Естественно, что в этом порядке производства всякое дело чисто хозяйственного соображения, как, напр., ревизия отчетов, становится делом формы, применение коей или канцелярская очистка зависит от произвола и разумения чиновников, большей частью от канцелярии опекунского места, от которой вследствие того зависит утверждение или отрицание хозяйственных распоряжений. Таким образом, опекунская должность, сама по себе отяготительная и ответственная, становится вдвое тяжелее для добросовестных деятелей, и для многих опек не находится желающих взять на себя это бремя, когда нет в виду близких родственников малолетнего. В таких случаях, для замещения опекунской должности, присутственное место избирает неволей местных обывателей, так что должность эта для одних получает значение тяжкой повинности, от которой стараются всеми мерами освободиться посредством той же канцелярии опеки; для других получает значение выгодного промысла, который стараются получить теми же средствами.
   Эти недостатки учреждения опек давно уже требуют исправления и преобразования. Преобразование это предположено было еще гр. Сперанским, под руководством коего начаты были работы для составления проекта Положения об опеках. Составленный в 1838 году проект рассматривался в Государственном Совете, коим признана необходимость отделить места опекунского управления от мест судебных и учредить для ревизии опекунских дел Губернскую Опеку. Делу об опеках дано было вновь законодательное движение, вследствие чего составлен был в 1847 году новый проект, также не получивший окончательного утверждения. После новой попытки к решению дела, в 1861 году, образована была при Министерстве Внутренних Дел особая Комиссия, которой составлен в 1865 году новый проект положения. В сем проекте, между прочим, предположено приурочить опекунское учреждение к Земским Управам, в качестве земской опеки, вторую опекунскую инстанцию (не существующую уже в настоящее время) признать вовсе ненужной и призвать к участию в опекунском надзоре ближайших родственников малолетнего в общем родственном совете. Проект этот не был внесен на рассмотрение в законодательном порядке, а ныне, по учреждении комиссии для составления проекта гражданского уложения, на сию комиссию возложен пересмотр законов об опеке, и предположения ее по сему предмету Высочайше повелено внести в Государственный Совет, не ожидая окончания работ по названном проекту.
   Комиссия уже исполнила свою задачу. В составленном ею проекте предположено уничтожить разделение опекунских установлений по сословиям и установления эти образовать под ведением съездов мировых судей и уездных съездов, где введены земские начальники, а ближайшее наблюдение за опеками возложить на опекунских начальников -- мировых и городских судей и земских начальников. По делам об опеках в съездах предполагается участие сословных представителей -- от Думы и дворянства (где не введены земские начальники), а также от земства. Опека по проекту продолжается до достижения состоящими под оной лицами 21 года, так что существующее теперь различие между малолетними и несовершеннолетними, по утверждении проекта, уничтожится. Несовершеннолетние не исключаются, однако, от всякой самостоятельной деятельности; по достижении 17-летнего возраста им разрешается совершение сделок, относящихся до обыкновенных потребностей жизни, и, может быть, родителем или опекуном дано право получать доходы с имуществ и проценты с капитала, управлять имениями, производить торговлю и промысел и совершать нужные для этого сделки. Те же права принадлежат, по проекту, несовершеннолетним по вступлении в брак, хотя бы им было и менее 17 лет. Опека принадлежит, по проекту, отцу несовершеннолетнего, а после него -- матери. Отец и мать -- суть законные опекуны. Когда их нет и никто ими не назначен в завещании или ином акте опекунов, опекун назначается опекунским начальником из ближайших родственников несовершеннолетнего, а при неимении их, из посторонних. Опекуны должны удовлетворять определенным условиям, должны быть способны к опеке. Им предоставляется право отказа от опекунской должности по определенным причинам; так, могут отказаться женщины, лица старше шестидесяти лет, состоящие на военной службе и пр., а также предоставляется право просить об освобождении от опеки, напр., вследствие болезни, малограмотности, перемены места жительства и т.п. При опекуне может быть учрежден семейный совет под председательством опекунского начальника из родственников несовершеннолетнего, а когда совета нет, то для решения некоторых дел опекунский начальник должен для совещания приглашать родственников несовершеннолетнего.
   Независимо от опеки над совершеннолетними в проекте имеются правила об опеке над душевнобольными, глухонемыми, немыми, слепыми и расточителями.
   Понятие о попечительстве не упразднено в проекте, но получило другое, чем по действующему закону, значение. Попечительство назначается к несовершеннолетнему тогда, когда родители или опекуны временно не могут исполнять свои обязанности по опеке или когда сделано распоряжение лицом, предоставившим несовершеннолетнему какое-либо имущество безвозмездно, об устранении родителя или опекуна. В этом случае попечительство назначается только к данному имуществу. Попечительство на основании проекта назначается также над непринятым наследством, при споре против завещания и при судебном разделе, над имуществом отсутствующего или безвестно отсутствующего.
   Особыми правилами определены в проекте опеки и попечительства у сельских обывателей. Их предположено приурочить к ведомству волостных судов и на эти суды возложить обязанности опекунских начальников, а обязанности съездов -- на земских начальников и мировых судей.
   Проект Комиссии рассылался на заключение дворянских собраний; от них получены замечания, вызвавшие необходимость некоторой переделки, после чего он будет внесен в Гос. Совет.
   Вообще трудно приложить опеку, как юридическое установление, к крестьянскому быту, в настоящем его виде, по хозяйственным его условиям. Опекунское дело у всех сословий крайне затруднительно, а у крестьян и подавно. Оно, как и всякое другое дело, имеет свою экономическую сторону, которая не зависит от определений законодательства и не поддается им. Опекунская администрация устанавливается с удобством там, где, по свойствам хозяйственного быта, имущество может быть с удобством отделено от личного хозяйского труда, и поддается, помимо прямой воли владельца, чей бы то ни было администрации, сохраняя свою ценность и производительность; другими словами, опекунская администрация тем проще и правильнее, чем определительнее рыночное, меновое значение имущества, подлежащего опеке. В таком случае незатруднителен и надзор за опекунским управлением, ибо удобен и доступен каждому во всякую минуту учет ценности и производительности имущества, равно как и издержек, потребных на охранение его и администрацию. В противном случае, как бы ни были строги и принудительны законы опеки, сколько бы ни было установлено формальностей для надзора, надзор будет затруднителен, ибо учет затруднен, либо вовсе невозможен. У нас, как известно, ценность и производительность имуществ в большей части случаев зависят от личных и случайных обстоятельств, а не от законов рыночной мены, подвержены многообразным случайным колебаниям, и в редких случаях допускают ясный и правильный учет. Отсюда происходят крайняя неясность и неопределительность отношений по опеке и крайние затруднения опекунской администрации. Крестьянское же хозяйство находится, можно сказать, в первобытном состоянии; здесь ценность и производительность имущества зависят вообще почти исключительно от личного труда, и отделенное от него имущество весьма часто теряет ценность или понижается до последних пределов ценности. Обыкновенно имущество крестьянского дома не представляет безличного, определительного капитала, который мог бы поддержать и сохранить свою ценность и производительность в течение опеки; а потому оно и не выдерживает опеку как учреждение. В особенных случаях может, конечно, найтись стороннее лицо, которое, из участия к малолетнему, вступает в его хозяйство в интересе его, в качестве опекуна; но и деятельность такого опекуна, по самому свойству хозяйства, не выдержала бы сопряженного с опекой формального контроля и формальной отчетности. Кто возьмет сироту в дом, тот и опекун. Иногда бывает, что опекун выбирается и утверждается обществом по приговору, но вообще в крестьянском быту не требуется формальное утверждение опекуна (это признано и Сенатом. Касс. реш. 1867 г., No 352; но в другом решении 1872 г., No 210 подтверждено, что назначение опекунов и попечителей лежит на обязанности сельского сход.). Правильный, периодический учет опекуна тоже не в крестьянском обычае, что объясняется незначительностью, в большей части случаев, крестьянского имущества. Сиротские деньги хранятся иногда в волостном правлении или в церкви, а земля сдается в общество. До отчетности опекуна, когда у него есть на руках имущество, доходит дело только в случае обнаружения растрат и злоупотреблений.
   Итак, учреждение опеки чуждо крестьянскому быту, по сущности оного, до того чуждо, что в некоторых местностях есть обычай: за смертью хозяина, оставившего малолетних, отдавать хозяйство на руки одному из родственников, на правах не опекуна, но полного хозяина -- на всю его жизнь, в совершенной независимости от малолетних детей прежнего владельца с тем, что лишь по смерти нового хозяина имущество переходит к старшему сыну прежнего владельца. В таком отношении (которое решительно немыслимо в быту других сословий) ясно выражается исключительное значение, придаваемое личному труду, сравнительно с капиталом, не допускающим правильного учета. Только у колонистов менонитов есть правильное обычное, писаное право, которым подробно определяется порядок опеки и опекунского управления {Труды Ком. о волостных судах. Т. V. 398. VI. 349. Кроме этого издания о крестьянских обычаях относительно опеки и о семейных советах у крестьян см. книгу Ефименко: Юридические обычаи Арханг. губернии.}.
   Опека по закону прибалтийских губерний. Несовершеннолетие полагается до 21 года, но по достижении 18-летнего возраста допускается с утверждения судебной власти эмансипация. Опекуны устанавливаются по закону (родители) или назначаются по завещанию и по определению от правительства. Опека принадлежит ближайшим родственникам в порядке призвания к наследству. Опекунами не могут быть женщины (кроме матери и бабки); требование о назначении опекуном не допускается. Опекунство составляет общественную повинность; отказываться от него и, приняв, слагать его с себя, дозволяется лишь по означенным в законе причинам (Гр. Зак. Остз. 269-336). Остзейский закон об опеках весьма развит сравнительно с русским и может служить во многих отношениях образцом для последнего, особливо в том, что касается до юридической идеи представительства, до инструкции управления и до ответственности. В распоряжении имуществом опекуну предоставлена значительная свобода, с коей закон соединяет и строгую ответственность, определяя с точностью случаи, в коих требуется утверждение суда. Опекунов определяется, по общему правилу, два, и все они связаны по совокупному управлению круговой порукой в ответственности. Они обязаны представлять сиротскому суду ежегодные отчеты (кроме родителей, деда, бабки и уволенных по завещательному назначению от отчетности). В вознаграждение опекунам полагается (за местными исключениями) 5% с чистого дохода. По прекращении опеки представляется заключительный отчет. На предъявление иска к опекуну полагается особливая краткая давность. Попечительство устанавливается лишь для совершеннолетних, по особым причинам вне семейственных отношений (ст. 337-493).
   

ГЛАВА ШЕСТАЯ
ОТНОШЕНИЯ РОДСТВЕННОГО СОЮЗА

§ 31
Понятие о роде, степени, линии и колене. -- Линии прямые (восходящая, нисходящая) и боковые. -- Счисление степеней и названия родства. -- Родные полнородные и неполнородные. -- Свойство двухродное и трехродное и счисление степеней его. -- Римская и германская системы счисления родства.

   Род есть связь всех мужских и женских членов семьи, происходящих от одного общего родоначальника, хотя бы и не все из них носили имя его или прозвание (ст. 196 Гр. Зак.). Итак, целость и единство рода определяются общим происхождением от одного лица: в родоначальнике объединяется род. Каждый человек по рождению своему принадлежит к какому-нибудь роду, но не к одному роду исключительно, а к нескольким родам, кои с ним имеют кровную связь непременно, но между собой могут и не иметь ее. Так, напр., всякий по отцу своему принадлежит к одному роду, а по матери, -- к другому, по бабке, матери отца и по другой, материной матери -- принадлежит к третьему, четвертому роду и т.д. Каждый из этих родов, считая его в числе своих членов, связан с ним кровным союзом, но в то же время каждый имеет свою цельность и своего особливого родоначальника, в лице коего объединяется с другими и от коего получает прозвание. Таким образом, каждое лицо может иметь родство свое в нескольких родах, к коим принадлежит по кровной связи.
   К определению рода в 196 ст. надлежит заметить, что в этом общем понятии разумеется родоначальник общий, источник фамилии, принадлежащей роду. В этом смысле я, когда говорю: мой род, -- род Федорова, -- разумею род, не от меня лично происходящий, но от начальника рода, от коего и отец мой, и дед, и мы все, Федоровы, происходим; происходят и те члены ж. пола, которые, примкнув браком к другим родам, носят их фамилии, со своими нисходящими; они тоже из нашего рода по крови.
   Но может быть теснейшее определение рода, из коего исключается происхождение через женщин, -- "род по мужской линии". Начало, выраженное в 196 ст., и сюда прилагается. Итак, если, напр., завещатель выразился: в род мой по мужской линии, не право было бы понимать, что завещатель говорит о мужском потомстве дочерей своих. Он разумеет род свой, происходящий от общего родоначальника, и всякого члена из того рода, в мужской линии, носящего ту же фамилию.
   Родство есть отношение одного из членов рода к другому члену того же рода. Это родство может быть более или менее близкое или отдаленное. Родство зависит от единства фамильной крови у родственников. Единство это состоит в том, что один из членов рода получил кровь свою от другого, приняв от него непосредственно или посредством иного еще члена бытие свое, или в том, что один из членов получил кровь свою вместе с другим от одного общего родоначальника. Родство считается близким, если недалеко приходится искать источник общения крови между двумя лицами: считается далеким, если этот источник отдален на несколько рождений или поколений. Отсюда понятие о линиях и степенях, коими определяется близость родства (197 ст.).
   Между двумя лицами, из коих одно произошло, родилось от другого, есть одно только рождение. Кроме этого случая, между двумя лицами того же рода всегда можно насчитать несколько рождений. Чем менее насчитывается рождений между двумя лицами, тем ближе их родство, и наоборот -- чем более рождений, тем родство отдаленнее. Эти рождения называются степенями. Так, напр., между мной и прадедом моим три рождения: от меня до отца моего, от него до его отца или до моего деда, от последнего до его отца или до моего прадеда. Три раза совершался акт рождения, три раза передавалась кровь, покуда дошла от прадеда моего до меня; следовательно, между нами три степени. Между мной и моим родным братом два рождения, ибо я родился от своего отца, и от того же отца родился другой сын, брат мой: надлежало произойти двум актам рождения, дабы я получил себе брата; итак, между нами две степени, и по тому же расчету, стало быть, между мной и племянником моим, братним сыном, три рождения и три степени. Связь рождений или степеней, непрерывно исчисляемая между двумя данными лицами, составляет между ними линию родства (198 ст.).
   Родство оказывается либо в прямой (восходящей или нисходящей), либо в боковой линии. Если родство между двумя лицами такого свойства, что одно из них происходит от другого, то они оба состоят в прямой линии родства, и если считать это родство вниз, от источника крови (напр., от прадеда к прародам Алексеевых и Семеновых, и в каждом из сих родов могу иметь родственников в боковых линиях.


   Близость родства выражается числом степеней или рождений. В прямой линии, дабы определить близость родства между двумя лицами, надлежит считать между ними число степеней. Так, между мной и отцом одно рождение: я родня ему (одной) первой степени. Между мной и прадедом три рождения, следовательно, я родня ему в третьей степени и т.д. В боковой линии, для определения родства между двумя лицами, надо отыскать, кто у них ближайший общий родоначальник, в ком прежде всего у них кровь объединяется, и затем сосчитать, сколько рождений через этого родоначальника между этими двумя лицами; иначе: надлежит сосчитать сначала число рождений от одного данного лица до общего родоначальника и от сего последнего до другого данного лица: число всех рождений покажет искомую степень.


   Так, если требуется определить степень родства у меня с родным племянником, надо отыскать, в ком мы объединяемся кровью. Мой племянник сын моего брата, а с братом у меня общий отец; следовательно, я с племянником объединяюсь в своем отце, а его деде. От меня до отца одно рождение, да от моего отца до моего племянника два рождения, итак, я родня своему племяннику в третьей степени.
   См. Кормчую, гл. 48 пр. ем особливого срока для предъявления претензий на должника, по конкурсному производству. (Уст. Торг. 1981; соответств. ст. 602 Уст. Суд. Торг.), теряет право на удовлетворение из конкурса, -- право его на взыскание с поручителя от сего не зависит и остается неприкосновенным (Касс. реш. 1875 г., No 819).
   Перерыв. Предъявление обязательств ко взысканию в бесспорном порядке прерывает течение давности.
   Со времени судебного постановления, предоставляющего право предъявить иск, вновь начинается новое течение срока давности (Касс. реш. 1875 г., No 286).
   Предъявление иска или обращение к защите власти не в законном порядке не прерывает давности, напр., предъявление в уголовном порядке иска, подлежавшего суду гражданскому (Касс. реш. 1868 г., No 376). Иск, по коему дело признано неподсудным, не прерывает давности (Касс. реш. 1876 г., No 436). Когда дело признано неподлежащим бесспорному производству, время предъявления обязательства ко взысканию надлежит считать не с просьбы в полицию, а с предъявления иска в суде (Касс. реш. 1875 г., No 87).
   Не считается простым оглашением предъявления заемного письма в бесспорном порядке в полицию, ради прерывания давности, но с тем, чтобы действительное взыскание по оному было начато лишь по подаче особого о том прошения (Сб. Сен. реш. 1,408).
   Когда по делу продолжалось судебное производство о взыскании и первоначальное требование удовлетворялось, то нет законного повода обвинять истца 10-летним нехождением по делу от того только, что он не подавал от времени до времени письменных прошений (Касс. реш. 1874 г., No 382).
   Когда предъявление иска соединено с особенным сроком (напр. иск на поручителя -- 1558, п. 4), то заявление требования в полиции не теряет своего значения, хотя бы в силу правил о переходе от старого судебного порядка к новому полицейское производство было прекращено с правом начатия иска в судебном месте (Касс. реш. 1875 г., No 819).
   Коль скоро одна из сторона приступила в срок или после оного, до истечения давности, к выполнению принятого обязательства, то это действие прерывает течение давности, и началом ее должно считать время, когда выполнение договора прекратилось, ибо с этого лишь времени для другой стороны возникло право требования. По запродажной сделке продавила обязалась совершить купчую на срок и, не пропуская его, завела производство о совершении купчей; оно продолжилось далеко за срок, но купчая не состоялась. Покупщик стал требовать обратно уплаченные деньги, и возник вопрос о давности для сего иска, считать ли ее со срока или со времени решительного отказа продавицы. Решено последнее (Касс. реш. 1874 г., No 305).
   По вопросу об уничтожении давностью долгового обязательства требовалось доказать, что по обязательству платимы были проценты без перерыва давности. Перерыв платежей показывался с 1830 по 1841 г. Гос. Сов., усмотрев из дела, что была уплата % за 1841 г., признал несомнительным, что такая уплата получена и за предшествующие годы, ибо невозможно допустить, чтобы представленные в 1842 г. % засчитаны были за 1841 г., если бы таковых бы было уплачено за 1840, 1839 и прочие года (Мн. Гос. Сов. 1865 г., по д. гр. Коссаковского).
   На основании 637 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 95 Уст. Вексельн.) срочный вексель теряет вексельную силу, когда в течение двух лет по просрочке не будет с протестом предъявлен ко взысканию. Если принять этот срок за специальную давность, то не следует ли применять к ней правило 220 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 1550 Зак. Гражд.), в силу коего уплата по обязательству прерывает течение давности? В утвердительном смысле вопрос этот решался 2 Общ. Собр. Сената в 1878 г. по д. Гольденбаха. Противный сему вывод -- говорит Сенат -- привел бы к тому, что векселедержатели, из опасения потери вексельного права, были бы лишены возможности входить с своими должниками в сделки о рассрочке платежа.
   Надпись об уплате, сделанная на обязательстве посторонней рукой, а не рукой должника, не прерывает давности, если не доказана иным способом подлинность той уплаты (Касс. реш. 1871 г., No 1122).
   Течение давности прерывается платежной надписью не только самого должника, но и надписью присутственного места и даже стороннего лица, если доказано, что оно сделало такую надпись с воли и согласия должника (Касс. реш. 1877 г., No 242).
   

ГЛАВА ВОСЬМАЯ
ОСЛАБЛЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

§ 28
Ослабление силы обязательства в исполнении. -- Отсрочка. -- Рассрочка по усмотрению суда. -- Внешние неисправности, ослабляющие силу обязательства. -- Снисхождение к состоянию должника. -- Уступка имущества заимодавцам. -- О русских посреднических комиссиях и администрациях. -- Действие несостоятельности и конкуренции претензий.

   Независимо от прекращения обязательства, действие его может быть ослаблено. Это ослабление может произойти или по соглашению сторон, или, при некоторых условиях, по силе закона и по распоряжению власти.
   По соглашению сторон может последовать отсрочка. Когда прежнее обязательство в целости заменяется другим, в котором назначены выгоднейшие для должника условия относительно срока, -- это будет полное обновление, полная замена обязательства. Но когда обязательство остается в силе, а по согласию кредитора или имеющего права отдаляется срок исполнения, -- это будет отсрочка.
   Об отсрочке закон наш говорит по поводу займа. Срок, на который дается заемное письмо, впоследствии до истечения оного может быть продолжен без замены сего заемного письма новым актом. Такая отсрочка может быть делаема разными способами: или надписью заимодавца на заемном письме, или подачей просьбы в то место, где находится долговой акт (напр. по судебному производству), или особой распиской об отсрочке, но, вьщавая такую расписку, заимодавец обязывается сделать надпись на заемном письме. Таким же порядком и бессрочные заемные письма могут быть обращены в срочные. Такая отсрочка обязательна для заимодавца и его наследников (2040-2042, 2044).
   Нет сомнения, что и по другим обязательствам и договорам, кроме займа, отсрочка всегда возможна по общему правилу 1547 ст. Она делается или посредством обоюдного дополнительного договора, или посредством односторонней подписки лица, имеющего право, или подачей прошения в суд, где производится дело о взыскании.
   При казенном подряде, поставке или договоре о содержании оброчных статей дозволяется частному лицу -- контрагенту, сделавшемуся на срок неисправным, просить об отсрочке. Место или лицо, заключившее с ним договор, может, буде обстоятельства дозволяют, сделать отсрочку от одного до двух месяцев, смотря по тому, сколько остается сроку залогам, но на больший срок обязано испрашивать разрешение начальства. Впрочем контрагент не избавляется при сем от штрафа (1578; Пол. Казен. Подр. 193, 913, 214).
   Отсрочка платежа может быть сделана в особом акте (Касс. реш. 1872 г., No 651), но не требует непременно составления особого акта, и если оказывается несомнительной, то суд может признать ее доказанной. Нет основания признать (как признает Сенат в одном решении Сб. Сен. реш. III, 923), что по одним лишь заемным письмам дозволено делать отсрочки без замены самого обязательства. 2044 ст. относится ко всем обязательствам, имеющим долговое значение (Касс. реш. 1873 г., No 1172).
   Когда дается особая расписка об отсрочке по заемному письму, и заимодавец не сделал о том надписи на самом заемном обязательстве, это обстоятельство не лишает расписку законной силы. Установление срока зависит от воли сторон; он может быть определен и смертью одной из сторон (Касс. реш. 1868 г., No 429).
   Вопрос о допущении отсрочек по договору без составления нового договора и нового акта имеет фискальное значение; ибо продолжение договора посредством отсрочек может служить средством к избежанию платежа пошлин и употребления гербовой бумаги. Специальное по сему предмету правило есть относительно заставных договоров (Т. V, изд. 1893 г., Уст. Пошлин., ст. 215; Гражд. Зак. Прибалт, губ., ст. 1505, 1508, 1509, 1531 и др.)
   Получение % вперед имеет значение отсрочки (реш. в Юрид. Вестн. 1872 г., No 6 и Касс. реш. 1876 г., No 395); но получение кредитором, хотя бы и после срока, уплаты части долга с выдачей расписки не означает еще отсрочки долга (Касс. реш. 1872 г., No 398). Принятием уплаты (по найму) на новый срок и безмолвным согласием на продолжение договора не может считаться уплата нанимателя третьему лицу денег, следующих этому лицу с хозяина имущества (Касс. реш. 1870 г., No 401). Согласие кредитора на взыскание с должника денег по частям, через вьиет из жалованья, есть несомненная отсрочка одновременной уплаты долга полной суммой (Касс. реш. 1871 г., No 314). Мн. Гос. Сов. 1872 г. по делу Шумлянского признано, что векселедержатель, приостановив исполнительное взыскание с векселедателя дозволением ему выехать из Петербурга, не имеет права продолжать то же взыскание, тем же исполнительным порядком, с надписателей, ибо 1) сам отсрочил свое удовлетворение по векселю, 2) надписатели в сей отсрочке не участвовали и не должны подвергаться неблагоприятным последствиям оной.
   542 ст. Зак. Суд. Гражд. и 485 ст. Уст. Торг. упоминают о рассрочке, делаемой кредиторами должнику, при его неоплатности, для предупреждения формальной его несостоятельности и с предоставлением заимодавцам принять участие в управлении его делами.
   Римским правом допускалась возможность отсрочки долгов и без соглашения кредиторов, по усмотрению суда, с утверждения верховной власти (moratorium, litterae respirationis). Целью такой отсрочки предполагалось дать должнику возможность поправиться, и допускалась она в таком случае, когда должник мог удостоверить, что он без вины своей впал в неоплатность: такая отсрочка не могла простираться дольше чем на пять лет. В германском праве подобная же отсрочка (Anstandsbrief) зависела от верховной власти {В таком смысле у нас издаются, по чрезвычайным обстоятельствам, общие постановления. Так, напр. в 1876 г. положено вследствие приостановки движения по некоторым железным дорогам, по случаю войны не ставить в вину неисполнение срочных обязательств о перевозке, последовавшее от непреодолимой силы (Полн. Собр. Зак. No 56568). См. еще указ 1877 г. (Полн. Собр. Зак. No 57940) о приостановлении публичных продаж недвижимых имений в Таврической губернии. Сюда же относятся частные Высочайшие указы о приостановлении взыскания частных долгов по случаю учреждения опекунских управлений и администраций. Закон Прибалтийских губерний (3512) указывает на отсрочные грамоты, даваемые отдельным должникам или сословиям относительно нескольких или всех кредиторов по монаршей милости. В Лифляндии право специальной отсрочки предоставлено было генерал-губернатору.}, но новые законодательства предоставляют суду право отсрочивать, в некоторых случаях, денежный долг. Так, прусский закон дозволяет должнику просить суд об отсрочке, если он обеспечит свой долг и обяжется уплатить его в течение года. Некоторые взыскания (напр., вексельные, за алименты и пр.) не подлежат этой отсрочке. Дается она во всяком случае по уважению к тесным обстоятельствам должника и может быть отменена, если положение его улучшится, или поступят на него другие взыскания. Французский закон также уполномочивает суд отсрочивать взыскания на умеренный срок и определять срок взыскания по бессрочным обязательствам.
   Наш закон не давал такого права суду до издания судебных уставов 1864 г. (кроме частного случая -- относительно государственных крестьян в 939 ст. 2 ч. X т. изд. 1857 г.) В новом Уст. Гр. Суд. (ст. 136, 137) право рассрочивать уплату присужденного взыскания предоставлено лишь мировому суду, в случае неимения у обвиненной стороны наличных средств для внесения присужденной суммы; но должник лишается этой льготы, когда и после сделанной рассрочки окажется неисправен в уплате.
   Для рассрочки, по силе 136 ст. Уст. Гр. Суд., не требуется непременно, чтобы при исполнении решения у должника не оказывалось наличных средств ко взысканию (Касс. реш. 1775 г., No 463); закон имеет в виду не минуту исполнения, а минуту постановления решения. При сем принимается в соображение личное состояние ответчика, а не общее состояние известной местности или общая тягота взысканий (Касс. реш. 1875 г., No 630).
   Основанием рассрочки, на осн. 136 ст. Уст. Гр. Суд., не может служить недостаточность средств, когда у ответчика есть движимое и недвижимое имущество (Касс. реш. 1874 г., No 36).
   При судебной рассрочке должно быть принимаемо в соображение отношение ее к количеству присужденного взыскания; в противном случае рассрочкой может быть обессилена самая сущность решения (Касс. реш. 1871 г., No 1110). В данном случае взыскание 298 руб. рассрочено мировым судьей на 298 месяцев.
   Действие обязательств ослабляется по закону вследствие некоторых неисправностей в форме и принадлежностях, напр., неявленные акты лишаются права на удовлетворение наравне с явленными при несостоятельности должника, векселя за упущение сроков и других формальностей теряют силу вексельного права и т.п.
   Потеря вексельного права не имеет, сверх положительно указанных в законе, никаких других последствий, кроме лишь самого порядка взыскания, т.е. исключения строгих мер, указанных в 650-684 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 104, 105 и прил., 106-111 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.). Итак, отношение лиц, участвовавших в векселе до потери вексельного права, по взаимной их ответственности, сохраняет свою силу и по превращении векселя в простое обязательство (Касс. реш. 1874 г., No 84. 2 Сб. Сен. реш. IV, 883). Не нарушается от потери вексельного права и свойство солидарности, установленное 634 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 92 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.) (Касс. реш. 1875 г., No 303).
   Вексель, потерявший силу вексельного права, становится обыкновенным обязательством. Он может быть предъявлен ко взысканию только на то лицо, которое обязалось платежом (Касс. реш. 1868 г., No 123). Нет основания приравнивать его к обязательствам, писанным на не надлежащей бумаге, и полагать по нем % лишь со времени предъявления иска (1 Общ. Собр. Сен. 19 марта 1876 г.).
   Отмена вексельного права вследствие упущения протеста не имеет обратного действия: акт в минуту выдачи тем не менее считается векселем и потому оспаривание его за безденежностью не допускается в силу вексельного права (Касс. реш. 1873 г., No 1586; ср. еще No 1692).
   Кроме отсрочки, о которой выше сказано, бывают случаи, когда действие обязательства ослабляется вследствие личных обстоятельств должника или в интересе его самого, или в интересе всех его кредиторов. Случаи эти следующие.
   В римском праве возникло учреждение, в силу коего должник мог быть принужден к исполнению в меру возможности (in id, quod facere potest), и в таком случае надлежало, при взыскании, не отнимая от него все, что он имеет, оставлять ему некоторую долю для насущного содержания (ipsius ratio habenda est, ne egeat). Учреждение это называется beneficium competentiae. Оно перешло не в одинаковой полноте и в новейшие законодательства. Льгота во взыскании дается между супругами, между близкими родственниками (на которых лежит взаимно-алиментарная обязанность; см. 2-ю часть курса, § 31), между сотоварищами; иногда предоставляется она солдатам, духовным лицам, чиновникам некоторых должностей; иногда зависит от свойства взыскания (напр., удовлетворение за убыток от незаконных действий, удовлетворение алиментарной повинности). Это учреждение наиболее развито в прусском законодательстве, наименее во французском, которое довольствуется (Code procéd. civ. 592, 594) перечислением предметов первой необходимости, не подлежащих описи за взыскания, с исключением некоторых взысканий, на которые эта льгота не распространяется.
   В русском законе встречаются по местам постановления такого же свойства. В самом начале производства о торговой несостоятельности, на содержание должника и его семейства отпускается необходимо нужная сумма из его имущества по определению наличных заимодавцев, с утверждения коммерческого суда. В конце производства общее собрание заимодавцев должника, признанного несчастным, может, судя по поведению его во время конкурса, предоставить в пользу его и его семейства такую часть имущества, какую признает за благо, и притом все заявленные в конкурсе требования на него, хотя бы и не вполне удовлетворенные по конкурсу, окончательно погашаются (Уст. Суд. Торг. 523, 621. Подобные правила для должников неторгового звания см. в Зак. Суд. Гражд., ст. 521-528). В правилах об описи и продаже имуществ за взыскания есть постановления, исключающие из описи необходимую одежду зимнюю и летнюю для владельца, семейства его и прислуги и, буде он остается в имении, необходимое на месяц количество припасов и фуража (Пол. Взыск. Гражд., ст. 120, прим.); рукописи и книги, составляющие литературную собственность должника (Пол. Взыск. Гражд. 354, Уст. Гр. Суд. 1040, 1041). При взыскании с крестьян и инородцев положено назначать к продаже, по возможности, такую часть движимости, чтобы не расстроилось хозяйство и не останавливались земледельческие и промышленные занятия; освобождаются от продажи предметы, необходимые для уплаты податей и содержания (Зак. Суд. Гражд., ст. 811; Уст. Благ. Казен. Сел. ст. 389-391, 399; Общ. Пол. Крест., ст. 24, прим. 3, прил. по Прод. 1890 г.). Эти статьи не отменены и по издании судебных уставов. В разъяснение см. указ в Собр. Узак. 1878 г. No 62. В 1893 г. и для губерний Царства Польского изданы льготные правила о порядке продажи крестьянского имущества на удовлетворение частных взысканий.
   По силе 973 и 974 ст. Уст. Гр. Суд., некоторые предметы насущной необходимости и личного значения {При взысканиях за долги оказывающиеся в имуществе должника долговые документы на его имя от третьих лиц не арестуются: могут быть в определенных случаях арестованы платежи по требованиям, от него уже предъявленным (см. о сем Юр ид. Вестн. 1871 г. No 3, стр. 92).} не подвергаются у должника аресту ни в каком случае, а иные, составляющие необходимый хозяйственный или рабочий инвентарь, подлежат аресту лишь за неимением другого имущества. Сверх того, особыми постановлениями исключаются из ареста предметы обмундирования и вооружения у служилых казаков (Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55581).
   По закону Прибалтийских губерний (3518), когда при продаже имущества по взысканию добросовестный должник может впасть в несостоятельность, кредитор должен довольствоваться, в виде исключения, принятием вместо денег другой вещи или переводом на него принадлежащих должнику требований.
   В римском праве было учреждение, в силу коего несчастный должник мог уступить все свое имущество заимодавцам, с целью избежать тяжких последствий несостоятельности, в полное их удовлетворение. Это называлось уступкой всего имущества, cessio bonorum. Из новых законодательств немногие сохранили у себя отдельное учреждение этого рода. Оно удержано во французском законе (cession des biens. Code civ. 1265; Code procéd. civ. 898) и существует либо в виде добровольной сделки с кредиторами должника, еще не объявленного несостоятельным, о передаче им в удовлетворение (datio in solutum) или в ликвидацию части или всего своего имущества, либо в виде уступки судебной, по ходатайству должника и независимо от согласия его кредиторов. В последнем случае должно быть уступлено все без остатка, и должник должен доказать, что он пришел в упадок от стечения несчастных обстоятельств и что ему грозит личное задержание. За такой уступкой должник подлежит еще, в меру полного удовлетворения кредиторов, ответственности из того, что после такой уступки может быть им приобретено. Это учреждение не простирается на неоплатность в делах торговых.
   В русском законодательстве под этот вид учреждения отчасти подходили посреднические комиссии, по указу 1827 г. учреждавшиеся по долгам владельцев населенных имений. Указанная цель этого учреждения -- с одной стороны, побудить должников, приходящих по каким-либо обстоятельствам (стало быть, добросовестно) в упадок, к открытию их положения прежде, чем впадут в совершенную несостоятельность; с другой стороны, предупредить, по возможности, потери заимодавцев. На учреждение комиссии должно быть согласие по крайней мере половины (по сумме) заимодавцев; тогда по просьбе должника Губернское Правление разрешает ее учреждение, она принимает все имущество должника в свое хозяйственное распоряжение и приступает к удовлетворению долгов (Зак. Суд. Гражд., ст. 535-545). В уставе о торговом судопроизводстве также допускается, по просьбе большинства кредиторов, учреждение подобных администраций по обширным коммерческим и фабричным делам, в биржевых городах, также в предупреждение несостоятельности (485-496). Но учреждение посреднических комиссий прекратило свое действие в области новых судебных учреждений, однако, независимо об общих постановлений, учреждаются иногда, с Высочайшего разрешения, особые администрации, комиссии и опекунства для разбора и удовлетворения долгов по частным имениям (см. Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55466).
   Учреждение администрации по долгам несомненно предполагает отсрочку платежей по обязательствам должника и обязанность каждого кредитора ожидать удовлетворения наравне с прочими. Посему нельзя обвинить такого должника в просрочке по такому обязательству, по коему срок наступил после учреждения администрации (Касс. реш. 1875 г., No 825).
   Существенное назначение администрации состоит в восстановлении дел должника, причем последний не объявляется еще несостоятельным, а обязательное распределение долгов на разряды, по мере причитающегося удовлетворения, предоставлено лишь конкурсу (Касс. реш. 1874 г., No 887).
   Действие обязательств ослабляется и вследствие конкуренции прав на одном и том же имуществе. Это случается при несостоятельности должника, т.е. когда оказывается, что вся масса его имущества будет недостаточна для полного удовлетворения долгов его. Тогда удовлетворение одного долга перед другим только по случайному предварению времени было бы несправедливостью, и потому между всеми требованиями производится уравнение. В несостоятельности нельзя не различить -- решительную, insufficientia, когда оказывается решительный недостаток имуществ, от формальной -- insolventia, когда у должника нет средств быть исправным в платежах своих и он останавливает их. Несостоятельность разумеется юридически в сем последнем смысле, так как остановка платежей принимается при известных условиях признаком действительной несостоятельности. Как скоро она объявлена, имущество должника всей массой становится достоянием его кредиторов, поступает в распоряжение сначала суда и назначаемых от суда попечителей, потом выборных от кредиторов, которые заменяют вполне личность должника как в активной, так и в пассивной части его имущества. Все претензии к должнику должны объединиться в общем конкурсе и быть уравнены в открывающемся для всех конкурсном производстве (объяснение коего относится к процессу). Все должны быть к положенному сроку заявлены и все становятся открытыми ко взысканию, невзирая на сроки, с прекращением дальнейшего течения процентов. При окончательном разборе всех долгов, те из них, которые не имеют законного права на преимущественное и специальное удовлетворение, удовлетворяются по соразмерности (pro rata), т.е. сколько придется из общей массы капитала, осуществленного в целом имуществе должника, дабы один пред другим не имел незаконного преимущества. Для сего каждое законодательство установляет при удовлетворении долгов несостоятельного несколько разрядов, из коих каждый низший следует в удовлетворении после высшего; а помещение в высшем разряде предоставлено привилегированным требованиям, как вещным (на залоге утвержденным), так и личным. Выше всего помещаются всюду требования, имеющие решительное и исключительное право на удовлетворение (напр., недоимки в податях, погребальные и лечебные издержки, жалованье прислуге и рабочим и т.п.), а затем уже идут требования обеспеченные и, наконец, требования личные по простым документам. Сверх того, в конкурс не входят и удовлетворяются особо претензии сторонних лиц по праву собственности на вещи и капиталы свои, оказавшиеся в имуществе должника, и претензии кредиторов массы по обязательствам конкурсного управления. Система этого распределения долгов по привилегиям и разрядам не одинакова в разных законодательствах, представляясь в большой или меньшей сложности. Кроме уравнения долгов при общей несостоятельности, возможны и такие случаи, когда производится уравнение некоторых долгов, падающих на отдельное имущество или на отдельную массу имуществ. Так, напр., при исполнении судебных решений, когда описанное и проданное имущество должно служить на удовлетворение нескольких предъявленных взысканий или когда на имуществе лежит несколько последовательных ипотек, служащих обеспечением взысканиям, -- установляются особые процессуальные правила для уравнения сих претензий и для распределения денег между взыскателями, по праву старшинства и, между равными, по соразмерности. (Эта операция носит название коллокации. Collocatio, ordre по французскому закону.) Иногда при разделении долгов между умершим вотчинником и лицом, принявшим после него наследство (см. 2-й т. курса, § 48), наследственное имущество составляет одну массу, из коей удовлетворяются с уравнением исключительно долги умершего вотчинника.
   По русскому закону торговой несостоятельности, с объявлением ее удовлетворение долгов останавливается и течение процентов прекращается; все кредиторы несостоятельного вызываются к предъявлению в положенный срок своих претензий, коим по окончании производства делается разбор в конкурсе и в общем собрании заимодавцев. Долги, обеспеченные залогом, согласно с особенным свойством нашего залогового права (см. I т. курса, § 70), удовлетворяются без раздела и состязания из заложенного имущества. Затем при составлении расчета к удовлетворению все долги указано разделить на четыре разряда. К первому относятся привилегированные претензии, удовлетворяемые прежде всего и сполна. Сюда принадлежат церковные деньги, казенные недоимки, капиталы малолетних, жалованье слугам и рабочим за шесть месяцев (до несостоятельности) и долги поставщикам припасов для дома за четыре месяца, содержателям гостиниц, за квартиру и пр. за шесть месяцев, деньги, недоплаченные рабочим за строение, фрахтовые, куртажные маклерам за один год и долги по управлению массы; ко второму разряду причисляются, для удовлетворения по соразмерности, все бесспорные долги личные с причислением % по день несостоятельности, спорные же причисляются к третьему разряду; а к четвертому -- долги по документам неявленным и неформальным, удовлетворяемые лишь из остатков от полного удовлетворения по предыдущим разрядам (Уст. Торг. Суд. 598-603, 617, 618). Этот же порядок применяется с 1868 г. и к делам о несостоятельности лиц неторгового звания (Уст. Гр. Суд. 223 и прил. III к прим. к ст. 1400).
   Уст. Гр. Суд. (1214-1222) содержит в себе особые правила о распределении взысканной суммы, когда она оказывается недостаточной для полного удовлетворения всех предъявленных ко взысканию претензий. Сумма эта представляется непременно в местный окружной суд, который и производит распределение по расчету.
   Договор не уничтожается, но исполнение по оному может прекратиться вследствие несостоятельность повинного к исполнению лица. С объявлением несостоятельности должник лишается распоряжения в своем имуществе и права на изъявление воли в делах своих. В права его вступает конкурсное управление, которому предоставлено продолжать исполнение по тем договорам, которые признаются выгодными для должника, по прочим же -- прекратить исполнение (Уст. Суд. Торг. 570, п. 3). Итак, исполнение по договору может быть предметом иска на конкурсную массу лишь за время до объявления несостоятельности; дальнейшее же исполнение не обязательно для конкурса. Кредитор не лишен права искать на массе убытки, вследствие досрочного прекращения договора, но не может требовать исполнения по оному. О сем предмете смотри суждение Сената в Касс. реш. 1878 г., No 238: в данном случае отыскивалась неустойка за неплатеж денег по арендному договору, от исполнения коего отказалось конкурсное управление.
   Лица, не предъявившие своих требований в конкурсе в назначенный срок, если не пропустили земской давности, не лишаются вовсе права на удовлетворение из имущества несостоятельности, по четвертому разряду, и никак не могут быть удовлетворены в размере большем противу других своевременно заявивших свои претензии и из другого имущества, кроме того, которое должно поступить в раздел между заимодавцами (Касс. реш. 1868 г., No 407; 1876 г., No 267; 1877 г., No 33, 92. Сб. Сен. реш. III, 1030).
   Уменьшение взыскания процентов по неявленным обязательствам полагается лишь на случай несостоятельности должника (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1859 г. по д. Кушакевич).
   Лишь при несостоятельности возникает общение интереса между всеми кредиторами в имуществе должника; в противном случае кредитор не имеет основания возражать противу взыскания, присужденного другому кредитору в особом деле (Касс. реш. 1869 г., No 547).
   

ГЛАВА ДЕВЯТАЯ
ИЗМЕНЕНИЕ ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

§ 29
Передача и переход прав по обязательствам. -- Римская конструкция права передачи. -- Облегчение передачи новейшим законодательством. -- Передаточная надпись. -- Ограничения передачи. -- Действие передачи. -- Ответственность передатчика и права приобретателя. -- Вступление в право кредитора или суброгация. -- Русский закон передачи. -- Передача заемных писем. -- Переход требований к кредиторам.

   Римские юристы не допускали добровольной перемены в лицах, связанных обязательным отношением, -- не допускали, чтобы одно лицо, требующее в обязательстве, могло быть заменено другим. Всякое обязательное отношение -- так рассуждали они -- по свойству своему может быть только между известными и определенными лицами. Это отношение непременно личное. Если одно из лиц, состоящих в этом отношении, выбывает из него, скрывается, уничтожается, то и целое обязательное отношение должно исчезнуть. Поставьте третье лицо на место кредитора, -- установляется новое отношение, а прежнее исчезает: вместо прежнего права является новое право.
   Но эта отвлеченная теория во всей чистоте своей, во всей строгости личного начала, оказалась даже у римлян несообразной с потребностями действительной жизни. Не решаясь отступить от строгого начала, римские юристы придумали средство обойти его с помощью процессуальной формы. Кредитору не дозволялось передавать свое право по договору, но он мог предоставить осуществление этого права, иск об этом праве третьему лицу, и притом так, что это третье лицо, действуя как бы по доверенности первоначального кредитора, не обязывалось давать ему отчет в своих действиях, и потому считалось поверенным как бы в своем деле, "procurator in rem suam". Средством для сего служил особый договор между кредитором и третьим лицом. Кредитор уполномочивает его преследовать должника и вместе с тем освобождает его от отчетности пред собой. В таком случае кредитор установлял следующую формулу для судьи: если правда, что Петр должен столько-то Ивану, -- вели ему заплатить эту сумму Федору.
   Такие уловки мысли не в духе нового права. Притом понятие ново-европейского права об обязательстве не совсем одинаково с римским. Римское право исключительно имело в виду личную связь между известными лицами, вступившими в обязательство. Новое право склонно более придавать значение содержанию обязательства и во всяком ищет прежде всего определить материальную его ценность, которую он имеет, как положительная часть имущества, принадлежащего кредитору (credit), как отрицательная часть (débet) в имуществе должника.
   Сообразно с этим понятием в новейшем праве, если оказывается, что содержание требования, обязательства так неразрывно связано с личностью, что с переменой ее само изменяется, в таком случае передача нарушает значение обязательства. Если, напротив, оно такого рода, что перемена в лице не изменяет содержания обязательства, то передача допускается беспрепятственно. В таком случае отчуждается, без сомнения, не только право на иск, но вообще целое право по обязательству; прежний кредитор перестает быть кредитором, и на место его становится новый, нисколько не нарушая и не изменяя обязательного отношения.
   Разумеется, эта возможность передачи может быть мыслима только в отношении к кредитору. Кредитор может во многих случаях передать, уступить свое право другому; когда требование ясное, безусловное, тогда для должника все равно -- пред кем он обязан, например, заплатить денежную сумму. Но право передачи для должника не так свободно. Должник не только обязывается, но и связывает себя личной связью. Если для должника в иных случаях все равно, пред кем бы ни исполнял он обязательство, то для кредитора никогда не может быть все равно, от кого приходится ему ожидать исполнения по обязательству. Входя в договор с одним должником, он ему верил, на его личность рассчитывал и, может быть, нисколько не верит другой личности, нисколько на нее не рассчитывает.
   Итак, общим правилом повсюду считается возможность передачи всяких прав, которые не связаны существенно с личностью (кредитора). Этой возможности не лишаются обыкновенно даже иски о вещном праве, на известное лицо предъявляемые, права, ограниченные условием или проистекающие из обоюдного договора. Неподлежащими передаче признаются иски за обиду (поколику с ними не соединяются материальное возмездие или вознаграждение -- в имуществе); отношения, возникающие из доверенности и поручения (ex mandate), из товарищества, из личного найма, -- иногда (как, напр., в прусском законе) из арендного договора, права на алименты. Относительно некоторых договорных прав возникают немалые затруднения -- решить, насколько они связаны с личностью и допускают передачу; таково, напр., право на неустойку. Права придаточные (напр., поручительство, залог) переходят обыкновенно вместе с главным правом, и зависящие или производные требования (напр., о процентах) могут быть передаваемы отдельно, поколику могут быть отделены во взыскании от основного права (на капитал).
   Признаком передачи служит достоверное объявление первоначального кредитора о передаче своего права другому лицу (cessio, transport de créance). Обыкновенно оно совершается письменно; но иные законодательства (прусское) при передаче права свыше 50 талеров или по письменным актам требуют непременно письменного удостоверения, что совершается посредством надписи на самом акте. Особенное значение получает эта надпись на обороте акта, в качестве индоссамента (indossamentum от слова dorsum, итал. dosso), и когда эта надпись бланковая, т.е. содержит одну подпись передатчика, то служит лишь удостоверением словесного соглашения и признаком совершившейся передачи. По французскому закону, передача совершается просто вручением акта (remise du titre), но закон умалчивает о форме передачи бесписьменных требований. Передача прав, записанных в ипотечной книге, совершается посредством переписки и отметки в той же книге. Акты безыменные, на предъявителя, передаются как движимость из рук в руки. Во всех этих случаях передача предполагается односторонняя, так что для действительности ее не требуется извещение другой стороны, участвующей в договоре (должника). Основанием передачи служит обыкновенно предшествующий договор, имеющий целью обмен ценностей. Так, передача может быть сделана за деньги (т.е. продается право требования по обязательству), в удовлетворение долга, для уравнения ценностей при разделе наследства и т.п. Передача может быть сделана и с дарственной целью.
   По преданиям римского права, передача подвергалась в законе некоторым запрещениям и ограничениям. Таково было запрещение -- ne potention cedatur -- делать передачу таким лицам, которые по личному отношению -- власти и приказа -- к должнику могли бы употребить во зло переданное право взыскания, напр. начальнику, опекуну. До сих пор прусский закон запрещает судьям, стряпчим и судебным чиновникам приобретать права по обязательствам, состоящие в споре и подсудности тому суду, при коем они состоят. Подобное запрещение есть и во французском законе. Австрийский закон запрещает стряпчему приобретать по передаче иск, в котором он состоит доверенным ходатаем. Другое важное запрещение установлено было в римском праве так называемым Анастасиевым законом (lex Anastasiana), в силу коего приобретатель мог взыскивать с должника не более того, что сам заплатил передатчику за передачу претензии; все остальное, неоплаченное при передаче, не подлежало взысканию. На истца приобретателя возлагалась обязанность доказывать, сколько он заплатил за купленную претензию. Эти ограничения, при нынешней экономии кредита, оказались не ограждением от злоупотреблений, а скорее поводом к ябедам, стеснительным для кредитора, и вследствие того потеряли свое прежнее значение в новейших законодательствах: где еще остаются следы их, там обычная формула "валюта получена" в передаточной надписи служит приобретателю ограждением от спора, и на ответчика во всяком случае относится обязанность доказывать, что валюта не получена или получена в меньшем количестве.
   Во французском законе (1699) удержалось подобное ограничение для процессуальных прав, передаче коих он вообще не благоприятствует. Ответчику в процессе, который продан истцом стороннему лицу, предоставляется освободиться от иска, уплатив приобретателю ту сумму, за которую процесс им приобретен, с издержками и процентами.
   В силу передачи, приобретатель вступает во все права передатчика по обязательству и принимает на себя всю ответственную обязанность. С главным или основным правом переходят на него и права придаточные или зависящие, поколику они соединены еще с главным и не могут иметь места в виде отдельного требования. Переходят вообще права обеспечения, основанные на поручительстве, ипотеке, залоге; переходят права первенства и привилегии, поколику соединены с сущностью, формой или временем совершения обязательства, а не составляют личную принадлежность передатчика. Переходит право на проценты, со времени передачи, если не выговорены в условии передачи и за прежнее время; переходит право иска на должнике за действия, умедления и нарушения, относящиеся к исполнению обязательства, если по обстоятельствам нельзя признать его отдельным правом.
   Передатчик отвечает приобретателю за правильность и законную достоверность передаваемого права (nomen verum), т.е. за то, что право подлинно принадлежит ему и в основании своем неоспоримо. Итак, в случае спора на это право, приобретатель может пригласить передатчика ко вступлению в тяжбу и к защите, в качестве третьего лица, и затем требовать себе от него возмещения потерянной ценности, когда приобретенное право признано будет незаконным и недействительным. Ср. в 1-й части курса, § 40.
   Но отвечает ли передатчик приобретателю не только за правильность передаваемого требования (nomen verum), но и за материальную ценность его (nomen bonum), т.е. за состоятельность должника к исполнению? Римское право и за ним французское дают отрицательный ответ: в этом ответственности нет, разве вследствие обмана или при передаче векселей, в коих разумеется подобная ответственность (с оборотом на передатчика или верхнего надписателя). Напротив того, в Пруссии и в Австрии передатчик отвечает приобретателю, что во время передачи уступаемое право имело ту самую ценность, какая в нем значилась (австрийское) или за какую было оно уступлено (прусское). Дальнейший, после передачи, упадок ценности не лежит на ответственности передатчика. Ответственности нет, когда передано ипотечное требование или требование, заведомо для обеих сторон неверное.
   Положение переданного должника (débiter cessus) вообще не должно становиться ни выгоднее, ни хуже вследствие передачи. Действие передачи начинается для него с той минуты, когда передача ему заявлена или стала известна: до тех пор закон ограждает добросовестные его действия, и потому сделанное им в руки передатчика исполнение по обязательству действительно: отсюда -- практическая необходимость для приобретателя оградить свое исключительное право в отношении к должнику посредством заявления (denuntiatio), дабы поставить его в непосредственное с собою отношение. Но должнику во всяком случае предоставляется ограждать себя от приобретателя всеми теми возражениями, которые мог бы он предъявить против передатчика, первоначального кредитора; напротив того, поелику положение должника не может сделаться вследствие передачи хуже прежнего, то новый приобретатель не вправе пользоваться в отношении к нему теми личными своими юридическими преимуществами или привилегиями, коих не имел передатчик.
   Отдельно от передачи французский закон разумеет вступление в право кредитора при платеже долга, посредством так называемой суброгации (subrogation, paiement avec subrogation. Code civ. 1249). Когда третье лицо, по соглашению или с кредитором, или с должником, уплачивает за последнего долг по обязательству, ему предоставляется вступить в право кредитора по сему обязательству. Обязанность должника удовлетворить то лицо, которое из своих средств уплатило за него, разумеется, конечно, сама собой и могла бы быть выведена из особого обязательного отношения, возникающего между третьим лицом и должником, вследствие погашения третьим лицом первого долга. Но, в таком случае, этот долг, со всеми своими принадлежностями, преимуществами, привилегиями и пр., считался бы погашенным, исчезнувшим вовсе, а для кредита важно, чтобы третье лицо, уплачивая чужой долг, могло сохранить при себе соответственно долгу требование во всей его юридической целости. Отсюда -- учреждение суброгации. Это фиктивная передача, в силу коей обязательство, погашенное третьим лицом, не уничтожается, но сохраняет свою силу относительно должника в пользу третьего лица, плательщика.
   Кроме того, все законодательства признают, независимо от передачи по соглашению, законный переход права по обязательству вследствие платежа, учиненного третьим лицом (nothwendige Cession, subrogation de plein droit, subr. légale). Здесь переход права к плательщику совершается в силу закона, ipso jure, без воли прежнего кредитора. Переход этот совершается не во всех случаях подобного платежа (это было бы несправедливо в отношении к должнику и могло бы давать повод к злоупотреблениям и злонамеренным спекуляциям), но в некоторых именно указываемых законом. Так, один из кредиторов, занимающих низшее место, может, удовлетворив другого, высшего и привилегированного, заступить его: приобретатель имения, обремененного ипотеками, может, погасив любые претензии из покупной суммы или из своего фонда, стать на место привилегированных кредиторов и тем обеспечить себя на случай дальнейших взысканий на том же имении; совместный должник, уплатив по солидарному обязательству, становится по оному кредитором содолжников своих; поручитель, уплатив за должника, становится его кредитором; приемщик наследства по описи (см. 2-й т. курса, § 36), если захочет удовлетворить кредиторов его из своих средств, становится на их место, и т.п.
   Наконец, в иных законодательствах (напр. в прусском) упоминается еще о принудительной передаче, т.е. о предоставлении взыскателю, в виде удовлетворения его претензии, права на взыскание долгов, принадлежащих должнику.
   В русском законе нет общих правил о передаче договорного права, и возможность таковой передачи не признана в виде общего положения. Этот недостаток объясняется отчасти образованием нашего законодательства в виде отдельных положений, отчасти отсутствием явственной практической необходимости в установлении общего правила передачи обязательства. Эта необходимость становится ощутительной лишь на некоторой степени экономического развития, когда действия, составляющие предмет обязательства, получают ценность сколько-нибудь определительную, подлежащую учету и денежной замене. Тогда право требования по договору получает значение вещественной ценности и само становится орудием мены и кредита. Напротив того, у нас, при господствовавшей неопределительности ценностей, всегда было трудно представить себе и осуществить исполнение обязательства в отдельности от лиц, между коими оно возникло. Итак, в настоящем состоянии нашего законодательства невозможно вывести из него общее положение о возможности передачи обязательства, и потому следует признавать ее там, где закон прямо допускает ее по некоторым видам договоров, и отрицать там, где закон о ней не упоминает. Правда, что есть случаи, в коих закон прямо отрицает возможность передачи; но отсюда нельзя еще заключить, что закон имеет в виду установить запрещение в виде исключения; тем более запрещение это в отдельных случаях объясняется особливым свойством акта (напр., закладная) или действительной необходимостью выразить исключение в целом круге однородных обязательств. Так, напр., допуская передачу заемных писем, закон делает исключение для тех, кои обеспечены закладом.
   Наш закон не допускает права передачи в так называемых личных обязательствах. Договор о личном найме по свойству своему не допускает односторонней передачи. Хозяин не может, без особого условия, передать право на работу нанявшегося работника и своему наследнику (ст. 223 8) {В Уст. Пут. Сообщ. есть, однако, ст. 116, по Прод. 1893 г., дозволяющая хозяину судорабочих передавать свои права над ними другому хозяину, поступающему на его место.}; тем еще менее можно допустить возможность такой передачи по договору с третьим лицом. В договоре о доверенности доверитель не может, конечно, передать свое право третьему лицу. Поверенный также не может передать свои права и обязанности третьему лицу, если в данной доверенности право это именно ему не предоставлено (Зак. Гражд., ст. 2329; Зак. Суд. Гражд. 48; Уст. Гр. Суд. 250; Учр. Суд. Уст. 385).
   Из других видов договора закон упоминает особливо о запрещении передавать по надписям закладные на недвижимые имущества, равно закладные на движимость и домовые заемные письма с закладом движимости (1653, 1678). В объяснение этого правила Банкротский Устав 1800 г. прибавляет: "поелику заемщик вверил свой заклад заимодавцу", т.е. разумеет передачу заклада и установление вещного права на залог -- делом личного доверия. Словом закона запрещается односторонняя передача: спрашивается, допускается ли затем, с согласия должника залогодателя, передача права с тем же залоговым обеспечением? Закладная на недвижимое имущество ни в каком случае не подлежит, по свойству своему, передаче по надписи, как то же самое обязательство; следовательно в случае взаимного согласия надлежит совершить новый договор и новый акт с уничтожением прежнего (см. I т. курса, § 70). В силу того же начала следует, кажется, прийти к такому же заключению и по закладу движимости.
   О договоре подряда и поставки с казной сказано (Пол. Казен. Подр. 222), что когда в нем не упомянуто о праве передать обязанности подрядчика другому лицу, то в случае такой передачи и лицо, заключившее договор с казною, не изъемлется от ответственности.
   Заемные письма, не обеспеченные залогом, заимодавец имеет право, до срока и после срока, во всякое время и во всяком положении дела, передать другому (2058). Удовлетворением таковой передачи служит передаточная надпись, которая подлежит засвидетельствованию на одинаковом основании с заемными письмами (2059, 2060, 2063).
   Такая передача есть продажа заемного письма; преемник платит при этом заимодавцу деньги за должника и вследствие того вступает во все права кредитора. Это оплата заемного письма при передаче предполагается; закон не упоминает о возможности спора по безденежности передачи, а допускает лишь предъявление передаточной надписи к уничтожению в 7-дневный срок от самого надписателя, стало быть, прежде, чем документ передан в действительности новому владельцу (2058, прил. I к ст. 708; ст. 143).
   Таким образом, приобретатель сам становится кредитором и получает право взыскивать с должника, но право это принадлежит ему без оборота на займодавца-надписателя (2058). Это значит, что если должник окажется несостоятельным, то нельзя требовать вознаграждения от передатчика, который при передаче нисколько не ручается в благонадежности должника.
   Однако, если бы оказалось, напр., что заемное письмо фальшивое или уже было оплачено во время передачи, или было прежде передано другому, или не составляло в минуту передачи собственности надписа-теля, то может быть и оборот на заимодавца.
   Сверх того, закон упоминает о возможности передавать по надписям торговые маклерские записки о продаже товара. В таком случае покупщик товара, владелец записки, перепродает свое право на товар вместе с запиской третьему лицу; при сем дозволяется, по обоюдному их согласию, означать в надписи условие, что перепродажа совершается без оборота на перепродавца, т.е. без ответственности его за материальное исполнение передаваемой сделки (Уст. Торг. 634). По надписям могут быть передаваемы полисы морского страхования с правом на получение предъявителем платежа от страховщика (там же, 553).
   Могут быть передаваемы от одного грузителя другому условия с корабельщиком о нагрузке товара (Уст. Торг. 356), страховые полисы страхования жизни.
   Право передачи. Право односторонней передачи договоров, по существу своему основанных на личном соглашении и отношении, не предполагается в нашем законе, как общая принадлежность всякого договора, но как исключение, для некоторых лишь видов договора допускаемое. Посему признана недействительной передача условия о поставке зерна с неустойкой (Мн. Гос. Сов. 1874 г. по д. Клевцова. 2 Сб. Сен. реш. V, No 1287).
   Подрядчик, взявший на себя перевозку вещей, не вправе был без согласия другой стороны передавать исполнение контракта третьему лицу, и потому обязан сам отвечать за неисполнение по контракту (Сб. Сен. реш. I, 276).
   Вообще из соображения наших законов следует, что в них нет общего запрещения передавать условия между двумя лицами по односторонней передаточной надписи: свобода же передачи истекает из соображения 402, 418 и 541 ст. Зак. Гражд. о том, что всякий волен распоряжаться своим имуществом (Касс. реш. 1876 г., No 408). Нет запрещения передавать по надписи долговые расписки (Касс. реш. 1876 г., No 535); передавать сохранные расписки в другие руки для получения поклажи (1873 г., No 103). Передачу от покупателя запродажного условия на 10 тысяч ведер вина третьему лицу Сенат признал действительной на том основании, что подобная передача вообще не запрещена законом (2 Сборн. Сен. реш. III, No 523).
   Касс. реш. 1876 г., No 100 признано, что, в силу 570 ст., право требовать по обязательству денежной платы может быть передано другому лицу без участия другой стороны, обязавшейся к уплате. Исключения из этого общего правила поименованы в ст. 1509, 1653, 1678 и 1994 (соответств. ст. 222 Пол. Казен. По др.). На сем основании утверждена передача условия о вознаграждении за ведение дела.
   Когда в договоре постановлено условие о необходимости согласия одной стороны на передачу договора третьему лицу, в чем должно выражаться это согласие? Оно заключается, по существу акта, в утвердительном отзыве на вопрос, предложенный другой стороной, участвующей в контракте, и не предполагает само по себе самостоятельного переговора и сделки с третьим лицом: в последнем случае была бы уже не передача, а обновление договора. Равным образом, едва ли справедливо будет разделять акт согласия на две отдельные части, из коих в одной полагается отказ от отношения к первоначальному контрагенту, а в другой согласие перенести это отношение на другое лицо. Когда при самом заключении договора предполагалась возможность передачи, то согласие на передачу уже не предполагает отказа от права: тут если есть от чего отказ, то от возможности протестовать и противиться, но этот отказ в сущности тождественен с согласием; соглашаясь на что-либо, я поступаюсь своим правом отказа и протеста.
   Посему едва ли основательно рассуждение в Касс. реш. 1876 г., No 403, что передача квартиры первым наемщиком третьему лицу, с согласия домовладельца, предполагает со стороны сего последнего сначала отказ от прав к первому наемщику, потом согласие на перенесение сих прав, и что вследствие того подобное согласие, по правилу 1547 ст., должно быть удостоверено письменно.
   По д. Орлова-Давыдова (2 Сб. Сен. реш. III, No 654), Сенат рассуждал по поводу передачи наемного контракта, что передача эта может быть или без согласия хозяина, или с согласия его, или с его участием. В первом случае наниматель-передатчик остается в обязательных отношениях к хозяину. Во втором случае, т.е. когда наниматель был вообще уполномочен на передачу, договор тоже остается без изменения. В последнем случае возникает новая сделка, и первый наниматель выбывает из договора. Участие в данном деле выразилось особой надписью хозяина на договоре о согласии его на переход найма к третьему лицу.
   Для погашения наемного долга Бутковский выдал Чуркиной обязательство уплачивать ей ежемесячно по 20 руб. в течение двух лет. До срока Чуркина передала это условие по маклерской надписи Шарбау. Решением Моск. Общ. Собр. Сен. 1856 г. признано, что существо договора не препятствовало передаче, но она могла быть сделана не иначе как одним из общих способов приобретения прав, а не посредством передаточной надписи, ибо этот последний способ составляет особое преимущество, присвоенное только некоторым видам заемных и кредитных актов, пользующимся особенной свободой обращения.
   Маклерским запискам по биржевым сделкам присвоено обращение из рук в руки. Стало быть, купивший товар по маклерской записке на срок может, не выжидая срока, в случае возвышения биржевой цены на товар, передать записку в другие руки с получением в свою пользу разности между ценой, по которой сделка совершена, и ценой на бирже во время перепродажи. А при понижении цены товара к сроку сделки продавец имеет право требовать, чтобы тот, у кого в руках маклерская записка, при нежелании получить товар, уплатил разницу, происходящую от понижения цены (ср. Касс. реш. 1876 г., No 499).
   Расписка о получении одним лицом с другого задатка за запроданную соль была передана третьему лицу, которым по сей расписке и предъявлен иск о возвращении задатка по недоставлению соли. Было возражение о том, что расписка не могла быть передаваема третьему лицу, в силу 569 и 2058 ст. Зак. Гражд. Суд признал и Сенат подтвердил, что в настоящем случае была передача прав на движимое имущество, следовательно расписка, как не принадлежащая по роду своему к личным правам, могла быть передана и без согласия другой стороны (Касс. реш. 1877 г., No 187).
   Именная акция или пай представляется не самостоятельным имуществом, а лишь письменным формальным удостоверением известной доли участия в предприятии; передача его, как и всякого письменного акта, выданного на имя, может быть совершена не иначе как на письме. Она совершается, по принятому обычаю, посредством объявлений, а также передаточных или бланковых надписей, а утверждение права собственности облекается в окончательную форму предъявлением надписи в правление общества для отметки в книгах и удостоверения перехода надписью на самой акции (Касс. реш. 1878 г., No 81).
   Форма передачи. Бланковая надпись есть исключительная принадлежность векселя; заемное письмо передается по именной надписи, хотя передача его, и независимо от надписи, может быть доказываема и другими актами (Касс. реш. 1871 г., No 192, 1001; 1874 г., No 14, 772). Закон не установляет особой формы для передаточных надписей на заемных письмах; требуется только, чтобы они были засвидетельствованы. Признана достаточной такая надпись на заемном письме: вексель этот передан тому-то без оборота на меня (Касс. реш. 1874 г., No 436). Закон вообще разрешает передачу домашних долговых обязательств, закладом не обеспеченных, и притом без особых формальностей передаточной надписи, которые указаны лишь для заемных писем (Касс. реш. 1869 г., No 526; 1875 г., No 195).
   Передаточная надпись, сделанная присутственным местом на заемном письме о переходе взыскания к третьему лицу за уплату по оному, не заменяет собой законной передачи, и право третьего лица на взыскание с должника может по обстоятельствам дела быть признано или отвергнуто судом (Касс. реш. 1869 г., No 245). Вместо передаточной надписи на заемном акте может служить просьба заимодавца о передаче, поданная в присутственное место, где находится заемное письмо по делу (2 Сб. Сен. реш. V, No 1169).
   Действие передачи. Владелец заемного письма, по передаче от кредитора, имеет право взыскания на должника и, в случае его неисправности, не может обращать свое требование к передатчику кредитору (Касс. реш. 1869 г., No 175), разве бы обнаружилась подложность обязательства или другое преступное действие передатчика при совершении или передаче акта (Мн. Гос. Сов., 1856 г., по д. Рахманова), или недействительность по нарушению закона (Касс. реш. 1873 г., No 1691).
   По передаче обязательства новый хозяин требования приобретает во всяком случае никак не более тех прав, которые принадлежали первоначальному кредитору. Посему, если в лице первоначального кредитора, по личному его отношению к должнику, право взыскания было ограниченное (напр., у жены на мужа взыскание без права подвергнуть личному задержанию), то ограничение это остается и в лице преемника по передаче (ср. Касс. реш. 1873 г., No 1594).
   Заимодавец, по передаче заемного письма, передает все право свое на должника, следовательно, если им были прежде передачи получены уплаты от должника, а заемный акт передан им без оговорки об уплате, то он обязан очищать своего преемника во всех возражениях должника об уплате и отвечает ему за убытки (Касс. реш. 1867 г., No 392).
   Должник по заемному обязательству может представить противу всякого лица, кому долговой акт дошел по передаче, все те возражения, которые он имеет противу первоначального кредитора. В этом смысле платежная расписка первоначального кредитора служит доказательством уплаты и противу всех его преемников (Касс. реш. 1868 г., No 373).
   Но это не относится к векселю и вообще ко всем обязательствам на предъявителя. Здесь, кто бы то ни был законным предъявителем акта к платежу, каждому должник повинен платить, независимо от возражений, которые имеет противу первоначального кредитора.
   Предыдущее разумелось об уплатах, бывших до передачи, а об уплатах после оной выражено такое мнение. Если заимодавец, по передаче заемного письма третьему лицу, примет платеж от должника с распиской, то эта расписка (как выданная лицом, не имевшим уже права на получение платежа) служит доказательством лишь относительно того, кто получил платеж, а не относительно третьего лица, не участвовавшего в выдаче ее и принятии (Касс. реш. 1873 г., No 485). Если допустить противное, говорит Сенат, то передача, разрешаемая законом в видах облегчения заимодавца, не будет иметь никакого значения.
   Противу заемного письма, перешедшего по передачам уже в третьи руки, предъявлен спор о первоначальной его безденежности по обстоятельствам взаимных отношений между первым кредитором и должником. Сенат отверг этот спор, так как заемное письмо принадлежит уже таким лицам, коим особые условия и сделки первоначального кредитора со сторонними лицами не могли быть известны, и потому для них не обязательны (Сб. Сен. реш. III, No 886).
   Когда исполнение по обязательству обеспечено по особому акту неустойкой и обязательство передано другому лицу, а неустоечная запись не передана, сохраняет ли первоначальный кредитор за собой право взыскивать неустойку за неисправность должника? Сенат отвечает так (Касс. реш. 1878 г., No 83): если передача обязательства последовала по истечении срока платежа, то первоначальный кредитор успел уже до передачи приобрести право на неустойку и сохраняет его при себе; если же передача была до срока обязательства, то первоначальный кредитор признается отступившимся от права на неустойку. По домашнему торговому письму Лысаковский продал в Одессе Кельнеру 1000 четвертей пшеницы, с поставкой на срок по известной цене, а в случае неустойки, обязался возвратить задаток и возместить убыток в покупке пшеницы по рыночным ценам. Кельнер переуступил это условие Ленгниху, а Ленгних Новаку, который, за неустойкой Лысаковского, начал иск об исполнении договора, но Лысаковский отговаривался тем, что он обязался не Новаку, а Кельнеру. Признано, что письмо Лысаковского не относится к договорам, имеющим строгую форму, и подходит под силу торгового обьиая, а коммерческий суд удостоверяет, что передача подобных писем основана на существующем в Одессе торговом обьиае; в самом же письме передача не воспрещена, и Лысаковский мог бы оспаривать ее в том только случае, когда бы, исполнив свою обязанность, сам не получил денег с Новака: тогда он вправе быв бы обратиться с требованием к Кельнеру (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1858 г.).
   Передача исков. В 1878 г. Сенат, рассуждая (Касс. реш. No 256) о праве передачи исков, признал, что кроме преемственного их перехода по наследству, закон не исключает возможности передачи или уступки исков, даже отдельно взятых, без отношения к наличному имению, так как иск по исполнению обязательства есть сам по себе ценность и долговое имущество. Но при сем не должны быть нарушаемы законы о передаче недвижимых имений и вещных прав и о неотчуждаемости прав личных. Может быть допущена передача и такого иска, который, хотя возник из отношения к недвижимому имению, но имеет предметом не самые вещные права на оное, но денежное или иное вознаграждение. При передаче в сих условиях искового права, не требуется согласия другой стороны, участвующей в тяжбе. Последствием передачи бывает замена одного тяжущегося другим лицом, с правом предъявлять те же доводы и возражения. Передача может быть совершена или посредством прошения в суд за подписью передатчика и преемника, или посредством особого акта о передаче.
   В Касс. реш. 1871 г., No 788 признано, что требование по правам, возникающим из долговых отношений, могут, невзирая на начало их и независимо от того, суть ли они условные и просроченные, быть уступаемы, по передаче другим лицам, кроме случаев, когда такая передача прямо воспрещена.
   И у нас переход требования по обязательству может совершиться и независимо от воли участвующих в нем или кредитора, по силе закона и по определению суда. Учреждение суброгации в цельном своем виде неизвестно русскому законодательству.
   У нас требования и обязательства переходят вместе с наследством (см. 2-ю часть курса, § 46-48), с переходом вещного права на отдельное имение (см. 1-ю часть курса, § 44, 47, 56, 60-62 и пр.).
   Требование, поколику заключает в себе материальную ценность и входит в состав имущества в положительной его части (ср. I т. курса, § 2), может служить средством для удовлетворения взысканий, падающих на владельца. В этом смысле 601 ст. Зак. Суд. Гражд. говорит, что кредитору доставляется удовлетворение из законных требований должника на казне и частных лицах. В новом Уст. Гр. Суд. (1071-1083, 631-640) подробно определен порядок взыскания, обращаемого на капиталы и требования обвиненного ответчика, судебным приставом, по указанию истца, коему предоставлено избрать и сей способ взыскания. На капиталы или движимое имущество должника, находящиеся у третьего лица, или на следующие от сего последнего должнику суммы и на повременные платежи, производимые ему сторонними лицами по условиям и актам, налагается арест; для сего предъявляется им исполнительный лист с распиской, в силу коей они обязываются, под страхом положенного штрафа, производить дальнейшие платежи в тот суд, коим арест наложен. Из сего видно, что взыскание в исполнительном порядке может быть обращено только на требования бесспорные и не подлежащие сомнению. Подобным же порядком обращается оно и на денежные выдачи, следующие должнику из казны или присутственного места. На билетах кредитных установлений сам суд вправе делать, в случае уклонения должника, передаточные надписи и кредитные бумаги предъявлять, куда следует, к трансферту.
   Наследственный переход. За смертью контрагента, права его переходят к наследникам не только по закону, но и по завещанию (разумеется, за исключением нное, если владелец указывал на определенное имение, по своей ценности достаточно обеспечивающее взыскание. Затем, что касается порядка наложения и снятия запрещений, то и в этом отношении прежние правила существенно изменены новым законом; с отменой права крепостных установлений прежнего устройства совершать акты о недвижимых имуществах, лежащих не в их округах, припечатание статей о запрещениях и о разрешениях в "Сенатских ведомостях" сделалось излишним, а поэтому отменено, и само издание Сенатских объявлений о запрещениях и о разрешении оных прекращено (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 24, прим. 1 по Прод. 1890 г.; Нотар. пол., ст. 168, прим.); объявления эти заменены местными сборниками запретительных и разрешительных статей, в чем нельзя не видеть важного преимущества нового закона перед прежним, ибо прежняя форма запрещения, имевшая в виду придать ему возможную гласность, не вполне удовлетворяла этой цели вследствие того, что совершение актов на имение возможно было во всех губерниях, распоряжение о наложении запрещения могло быть сделано также повсюду местной властью, а публикация запретительных статей сосредоточена была в столице, и объявления получали гласность не в одно и то же время повсюду, ибо не в одно и то же время получались с почтой из столицы. Таким образом, между распоряжением о наложении запрещения и его припечатанием в столице, равно как между припечатанием и получением на месте оставался значительный промежуток времени, в течение которого запрещение наложенное, следовательно уже существовавшее, оставалось в безгласности. Для предупреждения того, чтобы в этот промежуток не последовало отчуждения имущества, в 619 ст. Уст. Гражд. Судопр. постановлено, что истец имеет право получить из суда, остановившего определение о запрещении, копию с определения и запретительной статьи; но и это постановление также не всегда достигало предположенной цели.
   Система запрещений возникла из обычая сообщать к крепостным делам об оказывающихся по разным причинам препятствиях к совершению купчих и закладных крепостей, т.е. к отчуждению имения от имени лица, на котором оказывались взыскания и законные прещения. Обычай этот узаконен изданной в 1738 году инструкцией надсмотрщикам (П. С. З., No 7594). Надсмотрщику велено "иметь книгу, в которую записывать о всех тех, кому, откуда, когда, за что крепости писать запрещено, и впредь когда, кому, какое запрещение в письме крепостей учинено будет; когда же кому учинено будет разрешение в письме крепостей, то в оной книге отмечать с изъяснением, почему то разрешение и откуда учинено". В течение времени число запретительных статей возросло до чрезвычайности, и точная справка с ними сделалась почти невозможной. Для приведения их в порядок и для разбора статей, существующих в силе, с отмененными, составлен был в 1822 году, по проекту г. Хавского, печатный свод, и затем продолжалось постоянное печатание вступающих объявлений о запрещении и разрешении в "Сенатских ведомостях". После того возраставшее с каждым годом множество новых статей побудило министра юстиции, к изданию нотариального положения, составить общий алфавитный указатель всем существовавшим до 1865 года запрещениям.
   По общим правилам, помещенным в Положении о взысканиях гражданских, след.) запрещением отнимается только возможность отчуждать имение, но оно остается во владении у хозяина, который не лишается нисколько прав своих на хозяйственное распоряжение в оном; но в 1864 году в Устав, суд. гражд. постановлены правила о запрещении, налагаемом по новому порядку. По силе этих правил владельцу запрещенного имущества (исключительно в тяжбах о праве собственности) воспрещается рубка в оном леса, за исключением того, что нужно для хозяйства в имении (610 и 611 ст.). Тому же ограничению подвергается, и прежде наложения запрещения, владелец имения, на которое обращено судебное взыскание, подвергается со времени получения повестки об исполнении решения. И не только запрещается владельцу рубить в таком имении лес, но и запрещается вообще отчуждать или разрушать такие предметы, которые считаются по закону принадлежностью имения (ст. 1096, 1097). Это ограничение не простирается, однако же, на права и обязательства владельца по договорам с третьими лицами (см. Касс. реш. 1870 г., No 742). Особому ограничению подвергается также хозяин заложенного имения, когда оно, после описи по закладной, оставляется у него в руках и в управлении: он владеет своим имением уже на отчете, и обязан сдать оное в том же устройстве и с той же движимостью, как принял (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 182. Уст. Суд. Гражд., ИЗО, 1131). Последствием ареста на имущество движимое (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 30-34) бывает опись и оценка его и взятие под сохранение; следовательно здесь и юридически и практически устраняется возможность как того, так и другого распоряжения (Уст. Суд. Гражд., ст. 624-630; 968-973). Арест может быть наложен на движимость, хотя бы у ответчика было и недвижимое имение.
   Имущество, описанное у должника (не признанного несостоятельным), изымается из его распоряжения, иногда вместе с тем и из пользования, но не перестает быть его имуществом и состоять в его владении, доколе не будет продано или передано -- в удовлетворение долга. Поэтому, если бы должник, до продажи самовольно распорядился описанным имуществом в свою пользу, такое действие нет основания признавать присвоением чужого или похищением: такое действие имеет лишь признаки самоуправства, иногда соединенного с растратой (см. д. Выбодовского во 2-м Об. Собр. Сен. 1872 г.). Иное дело, когда описано имущество у должника, признанного несостоятельным: с объявления несостоятельности все его имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т.е. массы.
   По силе 1096-1098 ст. Уст. Гр. Суд. посылка должнику повестки об обращении взыскания на его имение, должна сопровождаться наложением запрещения, дабы преградить должнику возможность распоряжаться имением; но он вправе продать имение и после получения повестки, если будет внесена сумма для обеспечения взыскания. Итак, наложение запрещения оказывается необходимым условием для того, чтобы можно было возбудить вопрос о недействительности продажи имения, учиненной после повестки об обращении на оное взыскания. Касс. реш. 1879 г., No 101.
   По делу Левашовых (Касс. реш. 1870 г., No 484) казенная недоимка оставлена была под обеспечением на имении, принятом в залог по питейному откупу. Владельцы продали из этого имения на сруб лесную дачу по особому условию. Возник вопрос о действительности этого условия, ввиду лежавшего на имении запрещения к обеспечению казны по договору. Условие признано недействительным, к чему главным основанием признано нарушение 1529 ст., о недействительности договоров, клонящихся ко вреду казны. Основание это само по себе шаткое, ибо 1529 статья имеет в виду очевидно казну в государственном ее отправлении, как фиск, и едва ли справедливо и осторожно было бы применять эту статью к нарушению или вреду казенного интереса и в тех случаях, в которых казна является в качестве контрагента, как сторона и как юридическое лицо. Но в приведенном решении есть и другое рассуждение, прямее подходящее к делу. Именно сказано: из приложений к 324 ст. Кред. Уст. (изд. 1857 г.) формы свидетельства на залог имений по займам из заемного банка видно, что в этих свидетельствах лес закладываемого имения означался с указанием количества и качества оного, а по примеч. к этой статье и к 1613 ст. 1 ч. X т., изд. 1857 г. (соответств. ст. 66, прим. 2, прил. Полож. о казенн. подряд.) как форма, так и порядок выдачи свидетельств на имущества, служащие залогом в банке, распространяются и на прочие случаи выдачи подобных свидетельств. Из сего выведено, что по закону, при залоге земли по казенному откупу или подряду, земля поступает в залог с произрастающим на ней лесом: следовательно выпродажей леса из имения нарушаются права залогодержателя на залог.
   1874 г., No 480, 116. По силе 2033 ст. X т. 2 ч. (соответств. ст. 195, прим., Пол. Взыск. Гражд.) договоры арендные и другие, заключенные владельцами имений, сохраняют свою силу до определенного в них срока в таком только случае, когда эти договоры заключены до наложения запрещения на имение.
   1875 г., No 542. Арендные договоры по недвижимому имению, заключенные собственником оного, могут быть на основании 1529 ст. X т. 1 ч. уничтожены по иску третьего лица лишь в том случае, когда истец докажет, что договор клонится к подложному переукреплению имения, т.е. доходов с оного, во избежание платежа долгов, и что этим нарушаются его имущественные права; таким образом требовать этого могут лишь кредиторы по закладной и личные, третьи же лица, в том числе и покупщики имения с публичного торга, не состоящие кредиторами собственника имения, ни в каком случае не могут требовать уничтожения арендных договоров на основании 1529 ст. X т. 1 ч.
   1877 г., No 61. Из смысла 1095, 1100, 1137 и 1138 ст. Уст. Гр. Суд. следует, что с того времени, когда должник надлежащим порядком предуведомлен, что если он не заплатит к сроку лежащего на нем долга, то в таком случае известное его имение будет продано, -- он не имеет уже права заключать договоры, которые уменьшали бы продажную ценность имения, под опасением недействительности таковых; таким образом, 1100 ст. относится в сущности не к порядку публичной продажи недвижимых имуществ, а содержит в себе правило материального гражданского права, которое должно быть применяемо ко всем продаваемым с публичных торгов недвижимым имуществам, следовательно и к тем случаям, когда имение продается не по правилам, установленным для исполнения судебных решений, а порядком, определенным уставом того кредитного установления, в котором просроченное имение было заложено.
   1877 г., No 193; 1878 г., No 92. Начало и пределы ограничения права распоряжения, истекающего из наложения на имение запрещения, определяются содержанием и временем напечатания запретительной статьи в "Сенатских ведомостях" по распоряжению общественной власти, а не временем состояния определения суда о наложении такового запрещения, как это положительно явствует из ст. 616 Уст. Гр. Суд. и 1814 т. X, ч. 2. (соответств. ст. 1 прим., прил., Пол. Взыск. Гражд.). Затем истец, претензия которого обеспечена наложением запрещения, во избежание могущих произойти для него убытков от медленности в припечатании самого запрещения, имеет право получать из суда, определившего наложить запрещение, копии этого определения, для представления в те присутственные места, где он намерен воспрепятствовать отчуждению запрещенного имения (ст. 619 Уст. Гр. Суд.), и только представление означенной копии может заменить собой печатное оглашение запрещения (ст. 620 Уст. Гр. Суд.).
   Право распоряжения ограничивается в лице владельцев, находящихся постоянно или временно в таком состоянии, в котором они сами предполагаются неспособными к отчуждению имения, или отчуждение это может послужить ко вреду третьих лиц, имеющих право на то имение. Так, право распоряжения ограничивается в лице малолетних и несовершеннолетних, безумных и сумасшедших; банкротов и несостоятельных должников; подвергавшихся наказанию за некоторые преступления; некоторых правительственных и общественных учреждений и юридических лиц, которым дано право владеть имениями, но не дано право отчуждать их {Случаи сего рода из новейшего законодательства см. в местн. Зак. Гражд. губ. Прибалт., ст. 2554, прим., прил. по Прод. 1890 г.; Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49882.}, некоторых должностных лиц (например, казначеев), которые не могут без согласия начальства совершать акты на свои имения.
   Наложение опеки есть полнейшее устранение владельца имущества от права распоряжения, хотя владение остается со всеми его качествами. Вообще с опекой устраняется право распоряжаться в имении, управлять им непосредственно, заключать об нем договоры, отдавать его в пользование, и личность владельца в этом отношении вполне заменяется опекой. Но право окончательно распорядиться имением, отчуждать его навсегда -- не в одинаковой степени отнимается у владельца. Это зависит от того, по какому поводу наложена опека и какая цель имелась в виду при ее наложении. Опека по поводу малолетства предполагает решительную неспособность управлять имением, пользоваться и распоряжаться. Следовательно все эти качества права собственности сосредоточиваются исключительно в лице опеки. Но когда опека заменяется попечительством, тогда это последнее служит не заменой, а только необходимым дополнением личности владельца. Однако и тут завещательное право безусловно приостанавливается до полного совершеннолетия.
   Опека налагается: для обеспечения целости имения; для ограждения от растраты и расточения (в этом случае владелец лишается права отчуждать имение или употреблять во зло право распоряжения, но не устраняется от управления. Касс. реш. 1874 г., No 862); для обеспечения прав отсутствующих; для наказания и побуждения (нераздел, незаконное владение по запродажной записи); для взыскания (по обязательствам, Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 595, 597); вследствие наказания за преступление (IX, 332).
   В иных случаях отчуждение имения дозволяется под условием разрешения того права, ради которого имение взято в опеку.
   По толкованию Касс. реш. 1879 г., No 247, меры взыскания (опись для продажи, опека) принимаются в интересе взыскателей, но не поражают общей правоспособности должника; следов, распоряжения его по имению (например, отдача в аренду) незаконны и недействительны лишь постольку, поскольку служат во вред взыскателю, а не сторонним лицам.
   1874 г., No 480. По смыслу 2024 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 190 Пол. Взыск. Гражд.) существенная обязанность опекунских учреждений, заведующих описанным на удовлетворение исков имуществом, заключается в поддержании имения в том устройстве, в каком оно поступило в опеку. Это подтверждается и соображением 2017 и 2024 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 183 и 190 Пол. Взыск. Гражд.) с 1097, 1128 и 1130 ст. Уст. Гр. Суд., на основании которых описанное у должника недвижимое имение оставляется во владении прежнего владельца с обязанностью сохранять и впоследствии сдать это имение в таком устройстве, в каком оно им было принято, и отнюдь не уменьшать каким-либо способом доходности и ценности имения. Поэтому суд правильно признал необязательным для покупателя имения с торгов договор о сдаче дома внаем на год, заключенный опекуном после продажи этого имения с публичного торга. Опекун не имеет более прав, чем собственник, собственник лишь до наложения на имение запрещения может заключать договоры, сохраняющие свою силу и по продаже имения.
   Примечание. Рспоряжние некоторыми имуществами, хотя и владеемыми на праве собственности, бывает несвободно, когда закон стесняет оное по особым государственным соображениям. Таковы имущества, состоящие во владении некоторых сословий, когда закон запрещает передавать их посторонним, принадлежащим к другому сословию или к другой территории; напр., имения в войсках казачьих, однодворческие и пр. О сих имениях см. выше в ст. о вещах. Таковы ограничения в распоряжении землями, состоящими во владении у крестьян из поземельного надела (см. § 64. Особ. Прил. к IX т., XX, ст. 2, прим. 2, прил., ст. 46).
   

§ 33
Распоряжения имуществом во время незаконного владения. -- Последствия оных при переходе имения к законному владельцу для сторонних лиц, которые могли приобрести право на оное

   Право внутреннего распоряжения в имуществе, равно как и право отчуждения оного, состоит в неразрывной связи с владением: с владением стоит оно и падает. Чем опорочено владение, тем опорочивается и распоряжение, из этого владения проистекающее. Владение, встречаясь с вопросом об основном праве, может быть признано -- или законным или незаконным (по сравнению с внешним основанием своим или титулом) -- и добросовестным или недобросовестным (по внутреннему сознанию владельца о законности и о самостоятельности владения). Когда владение было незаконно, и должно уступить место другому, дальнейшее продолжение его пресекается; но действия и распоряжения, бывшие последствием этого владения, поскольку имеют хозяйственное значение, не пропадают вместе с прекратившимся владением, ибо представляют собой интерес и ценность владения не по праву продолжавшегося, и потому должны быть выведены наружу и поставлены на счет незаконному владельцу. Из предыдущего изложения видно, что мера ответственности его за эти действия зависит от того, какого свойства было его владение, по внутреннему сознанию (т.е. добросовестное оно было или недобросовестное). При этом расчете получают особенную важность те действия незаконного владельца, которые имели значение отчуждения всего имения или некоторых частей его: ибо с таковым отчуждением соединяются интересы третьих лиц, вотчинные права, приобретенные третьими лицами на имущество, отчужденное незаконным владельцем. Спрашивается: остаются ли в силе эти приобретенные третьими лицами права (независимо от расчетов прежнего владельца с новым за ценность отчужденного имущества), или действия отчуждения, совершенные прежним владельцем, должны быть признаны решительно ничтожными, и с ними уничтожены будут права третьих лиц, на этих действиях основанные? Разрешение этих вопросов зависит от положительного определения закона и от качеств владения, в каждом отдельном случае. Вообще закон ограждает вотчинные права, добросовестно приобретенные третьими лицами, от незаконного, но предполагавшегося законным владельца (ср. Касс. реш. 1873 г., No 719; 1875 г., No 879; 1876 г., No 46; 1879 г., No 31). Так, о недобросовестном владельце сказано (612 ст. 1 ч. X т.), что за отчужденную из имения землю он обязан заплатить надлежащую цену тому, кому имение законно возвращается; когда заложил имение, то обязан его выкупить, или возвратить законному владельцу деньги, полученные под залог (614); о добросовестном сказано (634), что он обязан вознаградить законного владельца за все то, что им отделено от имения для передачи, подарка или продажи, -- а что заложено, выкупить (635); но не постановлено, что в этих случаях самое отчуждение имения или залог уничтожаются и по отношению к третьим приобретателям. Законами купли и продажи постановлено (1384), что продавать можно только то имущество, которым владелец может распоряжаться по праву собственности, -- правило, которое логически применяется и к добросовестному владельцу, доколе не опровергаются права его. Статьи закона, прямо постановляющие недействительность продажи (1386, 1387, 1389, 1392, 1393, 1394), относятся к случаям, когда имущество состоит у продавца во владении на ограниченном праве, или состоит в споре. Об имуществе, которое продано или заложено законным наследником в неизвестности о завещании, после предъявленном, сказано прямо, что продажа эта или залог остается в силе (1301 ст. и Касс. реш. 1880 г., No 101). Земля, отведенная крестьянам по уставной грамоте, не возвращается обратно, хотя бы впоследствии признано было судом, что вотчинное право на нее в действительности принадлежало стороннему лицу, а не тому помещику, от которого утвержден надел (т. IX, Особ. Прил., I, Общ. пол, ст. 37, прим. 2, прил.: ст. 1). Но из 1406 Зак. Гражд. и ст. 1699 Улож. о Наказ, можно заключить, что продажа имущества, заведомо чужого, признается недействительной.
   Кроме владения, предполагаемого законным, но впоследствии оказывающегося по существу своему незаконным и потому уничтожаемого, может быть еще такое владение, которое хотя и утверждается на праве собственности, хотя и продолжается законно, но по существу права, с этим владением соединенного, состоит под страхом, ибо может подлежать отмене и возвращению, вследствие некоторых событий, от владельца не зависящих, или некоторых действий самого владельца. Таково, например, владение лица, приобретшего имение по безусловному дару, в виду тех причин, в силу которых дар может быть повернут к дарителю вследствие его требования; таково владение покупщика, приобретшего родовое имение продавца, дотоле пока родственники этого последнего имеют еще право требовать выкупа (dominium revocabile, widerrufliches Eigenthum). В подобных случаях владение может быть уничтожено вследствие требования, на известной законной причине основанного; но во все время пока такого требования нет еще в виду, владение не только предполагается, но и есть вполне законное, на безусловном праве собственности основанное, и потому распоряжения, из этого владения вытекающие, должны быть признаваемы вполне законными и безвозвратными -- по крайней мере за все то время, пока владелец не имеет еще сознания о предъявленном к нему требовании со стороны лица, имеющего право поворотить к себе имение. Следовательно в таких случаях вотчинное требование истца о повороте имения, не находя налицо самого имения в руках у ответчика, должно отступить перед правами третьих лиц, законно приобретенными от законного владельца (если только -- как, например, в случае выкупа закон не придает вотчинному требованию безусловной силы). Затем, при каких условиях и в какой мере истец о повороте может требовать от продавца вознаграждения за отчуждение -- это зависит от особенных обстоятельств дела, по которым сознание продавца в минуту отчуждения, относительно крепости и добросовестности прав своих, могло почитаться опороченным вследствие событий, зависевших от его воли (например, при иске о возвращении подаренного имения за явное непочтение).
   В 1406 ст. Зак. Гр. сказано: продажа и покупка, учиненная вопреки законным запрещениям, сверх недействительности ее, подвергает виновных взысканиям. Касс. реш. 1872 г., No 241 признано, что слово: запрещение, употребленное в этой статье, означает не только запрещение, наложенное на имение публикацией в ведомостях, но относится вообще к продаже, совершенной вопреки установленных законом правил под страхом недействительности. В данном случае продажа учинена была от лица совладельцев, без участия некоторых из них, и при участии малолетнего, без надлежащего разрешения.
   1876 г., No 46. Продажа недвижимого имения, учиненная душеприказчиками согласно завещанию, в котором имение названо благоприобретенным, остается в своей силе, несмотря на то, что впоследствии имение это признано судом родовым и распоряжение завещателя по отношению к нему незаконным (1301 ст. X т. 1ч.).
   1876 г., No 64. 1301 ст. X т. 1 ч. определяет действительность купчих и закладных на недвижимое имение, если они совершены наследниками по закону -- до явки завещания на это имение, а не до открытия спора против наследников по закону наследниками по завещанию. В последнем же случае, т.е. если акты эти совершены хотя до открытия спора, но после явки завещания, они признаются недействительными.
   1877 г., No 341. Собственник продал имение по купчей крепости, покупщик заложил это имение; затем купчая крепость признана судом ничтожной и имение возвращено собственнику. Собственник предъявил иск об уничтожении закладной; по окончательному решению суда закладная была признана недействительной и запрещение с имения было снято; собственник вновь заложил имение в кредитном обществе. Между тем по жалобе залогодержателя решение суда было отменено и его закладная признана действительной; он предъявил иск о признании недействительной закладной кредитного общества; суд в иске ему отказал. Сенат признал решение суда правильным, так как по делу не установлено было ни одного из законом (1629 и 1630 ст. X т. 1 ч.) предусмотренных оснований к признанию закладной кредитного общества недействительной; -- в то время, когда собственник заложил имение кредитному обществу, закладная истца по судебному решению была признана недействительной, запрещение по ней было снято по постановлению суда, и собственнику принадлежало право распоряжения своей собственностью во всем его объеме.
   1873 г., No 814. Решение, вступившее в законную силу, прекращает спор, хотя бы об отмене его и была подана кассационная жалоба; поэтому сторона, получившая по такому решению недвижимое имение, имеет полное право заложить и продать его, и такая продажа или залог, как учиненные добросовестными владельцами, в силу 634 и 635 ст. X т. 1 ч., не уничтожаются.
   1878 г., No 77. Одно владение чужим имущество в виде или на правах собственности не может еще служить основанием к признанию совершенной таким владельцем на это имущество закладной действительной, так как по закону только тот залог считается действительным, который совершен лицом, имеющим на заложенное имение право собственности, а не тем, кто владел чужим имением, присваивая его себе в собственность. Поэтому, если залогодатель в силу этого акта, по которому имение поступило в его распоряжение, должен быть признан имеющим только право пожизненного владения, то хотя бы он владел этим имуществом в качестве собственника, он не может быть признан имевшим на оное право собственности, и следовательно, право отдавать его в залог. При этом добросовестность или недобросовестность владения не имеет значения, так как в силу ст. 614 и 635 т. X, ч. I, как в том, так и в другом случае права залогодержателя на заложенное ему имение одинаковы.
   

§ 34
Законные принадлежности владения. -- Приращение по русскому закону. -- Недвижимое к недвижимому. -- Движимое к движимому. -- Движимое к недвижимому. -- Спецификация

   (Гр. 424). По праву полной собственности на землю владелец имеет право на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и словом, на все ее принадлежности. По праву полной собственности владелец пользуется всеми природными свойствами и произведениями вещей, и всем, что трудом его и искусством произведено в имуществе. Ему принадлежат все плоды, доходы, прибыли, приращения и выгоды (425). Таким образом, пользуясь имуществом во всем его экономическом значении, владелец вместе с тем и приобретает в собственность все новые произведения своего имущества, и все, что сообразно с органическими и механическими законами его природы примыкает к имуществу как принадлежность, или происходит из него как произведение.
   Сюда принадлежат: плоды и прибыли, доходы и приращения.
   Остановимся на этом последнем слове, потому что приращение составляет особенный вид права. По римским законам и по праву французскому собрание плодов и приращение отнесены к способам приобретения собственности, так что в первом случае собственность приобретается через отделение плодов от главного имущества, в последнем -- через соединение одного предмета с другим. В нашей системе ни то ни другое не отнесено к способам приобретения права на имущество, но входит в содержание права собственности (425, 699). Наше место едва ли не вернее определено законом.
   Приращение -- это такое соединение двух вещей, вследствие которого одна становится главной, а другая придаточной к ней, и следует судьбе главной, так что кому принадлежит главная, тому следует и придаточная, когда соединение таково, что существует тесная органическая или механическая связь между той и другой вещью. Поэтому не всякое соединение есть приращение. Птица посажена в клетку, коляска поставлена в сарай, лошадь -- в конюшню, орудие -- в футляр, книга -- на полку, мебель -- в дом. Это еще не приращение. Вопрос состоит в том, которая вещь должна почитаться главной и которая придаточной. С решением этого вопроса определится, кому должна принадлежать придаточная вещь: -- очевидно, владельцу той вещи, которая окажется главной.
   Виды приращения: недвижимое к недвижимому, движимое к недвижимому, движимое к движимому.
   Недвижимое к недвижимому. Об этом виде приращения всего полнее постановления русского законодательства. Главным деятелем приращения в этом случае служит вода. Вот случаи такого приращения, которых коснулось наше законодательство.
   1) Может случиться, что река, образующая живую границу между 2-мя дачами, уклоняет в одну сторону свое течение, так что с другой стороны образуется сухая полоса земли. В этом случае владельцу берега предоставляется пользоваться этой обсохшей землей и растущим на ней лесом и тальником против своей дачи, в том пространстве широты, какое значится в выданном ему плане и межевой книге (426). Если река составляет границу, то каждый владелец по береговому праву пользуется ею от берега до середины. Если к одному берегу от неприметно наносимого водой песка сделается приращение, то оно становится собственностью берегового владельца (428).
   Касс. реш. 1872 г. (No 223) признано, что по силе 426 ст. 1 ч. X т. право берегового владельца на обсохшую землю от уклонения воды относится лишь к таким владельцам, границу владения коих составляют текущие воды, т.е. реки, а не другие водохранилища. Поэтому отменено рассуждение палаты, что оказавшаяся прибавка владения в земле могла последовать от понижения уровня в пруде, и должна быть, по силе 426 ст., объяснена в пользу берегового владельца.
   2) Когда река внезапно совсем поворотит течение в другую сторону, то границей остается прежнее русло реки, так что каждый из смежных владельцев продолжает пользоваться им до середины, а по новому течению реки оба уже берега ее принадлежат тому, по чьей даче она протекает. Однако это полное присвоение течения реки владельцу другой дачи бывает только относительно тех выгод, которые принадлежали владельцам по береговому праву: в этом случае природа унесла берег -- и береговое право исчезает, переходит географически туда, куда перешли берега. Если же владелец, дачу которого река оставила, пользовался выгодами реки не по одному только общему береговому праву, но по особому специальному праву, утвержденному специальными актами, писцовыми книгами, жалованными грамотами и т.п., пользовался особыми выгодами, как-то: рыбными ловлями, перевозами и пр., то это право оставляется за ним в той реке, несмотря на то, что она, изменив течение, вовсе оставила его дачу (428, 464).
   Все это относится до полной перемены течения больших рек. Но когда в больших реках, имеющих не менее 150 сажен ширины, эта перемена делается постепенно, т.е. ежегодно отмывается один берег, а другой от уклонения воды обсыхает до тех пор, пока оба берега не перейдут в другую дачу, то это не считается переменой течения; также и тот же случай, когда большая река, делясь на два рукава, пройдет фарватером по одной стороне, а заливом, имеющим течение, -- по другой стороне (430). В последнем случае, буде образуется остров, оторванный от одной стороны, он принадлежит той стороне, от которой оторван.
   3) Если река, составляющая живую границу двух дач, образовала после государственного межевания остров, который на планах обеих дач не значится, то остров делится между владельцами дач вдоль реки пополам (427).
   Правило это постановлено первоначально в 1798 году, в межевом законе и по случаю генерального межевания; а после, в 1829 году, оно применено и к случаям, после генерального межевания возникающим. Это правило возбуждает некоторые недоразумения. В законе сказано: если река образует остров. Но причины образования острова могут быть различные. Остров может образоваться от наноса ила и песка к середине реки, от осушения или возвышения части русла, наконец, от направления течения, подмывом или отмывом берега. В последнем случае по 2 п. 429 ст. остров, образовавшийся и после межевания, принадлежит тому брегу, от коего отмыт или оторван. Но в иных условиях по буквальному смыслу 427 ст. остров делится между береговыми владельцами, хотя бы он образовался за пограничной межевой чертой, проходящей по середине реки, в пределах водного пространства, принадлежащего одному из береговых владельцев; кажется, было бы справедливее предоставить остров в таком случае той даче, в которой он образовался; но 427 ст. не оставляет места такому толкованию: в ней речь идет не об острове, образовавшемся на середине реки, т.е. сквозь пограничной линии, но вообще о новом острове, который не значится на планах. Если же такой остров образовался на середине, то может возникнуть вопрос: как делить его пополам? Эти половины следует ли определить по ровному количеству между обеими сторонами или по пропорции земель, принадлежащих к той и другой даче, или по черте пограничной линии, сколько придется на ту и на другую сторону?
   Движимое к недвижимому. Главный вид его -- застроние и засев. Римское право касалось этого предмета в следующих случаях. Собственник на своей земле сделал постройку или насаждение из чужих материалов или растений. Застроил чужую землю или засеял собственными материалами или растениями.
   Наше законодательство не рассматривает этих вопросов отдельно по отношению к приращению; вопросы эти сливаются у нас с вопросом о вознаграждении за неправильное пользование или владение чужим имуществом. Однако и здесь закон предписывает все заведенное или построенное на чужой земле предоставлять законному владельцу этой земли при восстановлении его владения, и притом, прежнему владельцу -- или не предоставляет никакого вознаграждения за издержки построения и заведения и за стоимость оных, или предоставляет: по вниманию к недобросовестности владельца; по вниманию к тому, служило ли к улучшению имения или только к роскоши заведенное или застроенное, построено ли было прежним владельцем из своего материала или материал и рабочие взяты были из владеемого имения. Притом законному владельцу предоставляется объявить, оставляет ли он за собой все заведенное и застроенное: если нет, то недобросовестный владелец может снести без вознаграждения все то, что без ущерба имению может быть отделено от него (611, 622, 628, 633).
   Приращение движимого к недвижимому может быть органическое, т.е. такого свойства, что движимость, вошедшую в состав недвижимого, невозможно отделить от него, не нарушая целости недвижимого. В таком случае, без сомнения, движимое соединяется с недвижимым нераздельно. Таков, например, следующий случай (см. Касс. реш. 1868 г., No 548): жена, имея свой одноэтажный дом, купила у мужа его дом на своз, и из материалов надстроила второй этаж на своем доме. Кредиторы мужа вследствие того обращают взыскание на дом жены.
   Приращение движимого к движимому или спецификация. Владелец, имея у себя под рукой и в своем хозяйственном распоряжении больший или меньший круг вещей, составляющих его имущество, употребляет на них труд свой и промысел и производит в них изменения, создавая новые виды вещей. Некоторые из них погибают или теряют совершенно всякую ценность, всякое значение имуществ; другие, при содействии труда, внутренней производительной силой изводят из себя, не теряя своего значения, новые вещи, отделяющиеся от материка своего и приобретающие особенное значение (плоды); наконец, иные или по природе изменяют вид свой, приобретая и значение и название вещей новых, или служат материалом, из которого трудом, промыслом и искусством создаются вещи новые по значению и по имени, так что прежняя вещь (или материал) исчезает либо теряет свое значение, а на место ее в хозяйстве у человека возникает вещь новая (nova species). Притом превращение старой вещи в новую может быть такое, что возможно еще возвратить новое в первоначальный вид и в прежнее значение, или такое возвращение -- физически и экономически невозможно. Отсюда происходит понятие о спецификации (specificatio), понятие, разработанное в особенности римскими юристами. В силу спецификации из винограда происходит вино, из олив -- масло, из убитой скотины -- сало, мясо, кожа и пр., из шерсти -- сукно, из сукна -- платье, из дерева, железа и пр. и из отдельных частей и принадлежностей -- корабль; из смешения разных соков и жидкостей -- напиток, из холста и красок -- картина; из мрамора -- статуя и т.п. Все эти вновь созданные вещи входят в состав того же хозяйства, из которого возникли, и присвоение их хозяину представляется естественным последствием собственности. Но случается иногда, что сторонний человек, добросовестно или недобросовестно, производит новые вещи из прежних вещей или материалов, принадлежащих другому хозяину, не на его счет и не на его имя, но сам от себя и на свое имя. В таких случаях -- труд и искусство одного встречается с собственностью другого, и возникает вопрос: кто из обоих должен почитаться законным собственником вновь созданной вещи (nova species), и как произвести уравнение прав между обоими. Этот вопрос обращал на себя особенное внимание римских юристов и оказался для них особенно затруднительным, ибо они старались разрешить его исключительно на основании чистого разума или строгого юридического начала, мало обращая внимания на относительную ценность вещей и на значение труда и искусства сравнительно с грубым материалом. Мнения по сему предмету разделились между последователями двух известных школ -- сабинианской и прокулеянской: последние безусловно присваивали право собственности производителю новой вещи, тогда как первые утверждали его за хозяином старой вещи или материала, из которого новая вещь сделана, и в логической последовательности учения своего доходили до того, что признавали владельцем картины не художника, написавшего ее, но того, кому принадлежал холст, на котором картина была написана. К согласованию этого противоречия в юстинианском законодательстве принято среднее мнение, в силу которого надлежало в каждом случае различать, может ли новая вещь возвратиться в прежний вид и прежнее значение: если может, то надлежало возвращать ее первому хозяину; если же не может, то утверждать за производителем. Не останавливаясь долго на этом учении, которое в русском законодательстве не отразилось вовсе и в практике не имеет почти значения, замечу только, что по теории, выработанной римскими юристами, новая вещь, созданная посредством спецификации, не служит продолжением прежней, и юридическое преемство относительно прежней вещи не допускается. Напротив того, все юридические отношения, соединенные с прежней вещью, исчезают вместе с ней, и для новой вещи возникают новые, особенные, независимо от прежних. Исчезает, например, право пользования (usufractus), соединенное с прежней вещью, исчезает владение -- и начинается новое, так что новый владелец владеет сам на себя, на особом основании; пропадает право по завещанию, предоставленное на прежнюю вещь ее владельцем в ту пору, когда она существовала в прежнем виде; уничтожается право залога, уничтожается даже право собственности на прежнюю вещь, ибо в новой вещи возникло новое право собственности, и если бы даже следовало ее в новом виде отдать прежнему владельцу, то она будет у него новая, на новом основании, и новое право его не будет продолжением прежнего.
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
О СПОСОБАХ ПРИОБРЕТЕНИЯ СОБСТВЕННОСТИ ВООБЩЕ

§ 35
Понятие о приобретении. -- Общие способы приобретения -- первоначальные и производные

   Всякое приобретение есть прежде всего -- акт воли приобретающей. Необходимо взять, принять, для того, чтобы приобрести, усвоить себе. Чего я не хочу взять как право гражданское, того нельзя дать силой, навязать мне.
   Далее приобретается нечто, вещь, переходящая в имущество приобретателя. Что приобретается, то должно быть, существовать в действительности. Иначе приобретение вещного права немыслимо. Стало быть, для того, чтобы возникло вещное право, должна существовать вещь, способная к приобретению, -- вещь способная к тому, чтобы всей своей природой или одним из вещественных качеств этой природы перейти в частное обладание. Если такой вещи нет налицо, но кто-нибудь обязуется доставить ее мне, внести ее в состав моего имущества, тогда я приобретаю только право на это действие другого лица, но еще не приобретаю ни самой вещи, ни вещного права в ней.
   Эта вещь могла существовать прежде, чем я приобрел ее (что обыкновенно часто случается). Но может случиться, что бытие вещи возникает в саму минуту приобретения. Мог я сам дать ей бытие, обработав сырой материал своим трудом или искусством, и с этой минуты вещь, одолженная мне бытием своим, стала моей вещью. Из недр вещи, бывшей моей собственностью, в необходимой связи с ней, могла возникнуть новая вещь, действием природы, труда моего, или силой экономических законов общества: возникнув, она становится моей. Таковы плоды, доходы, проценты с капитала, приращения.
   Вещь могла быть собственностью, имуществом, предметом гражданского права, прежде той минуты, когда я приобрел ее. В таком случае меняется только субъект права, лицо, а предмет права остается тот же, и вещь, переходя к приобретателю, сохраняет то же качество имущества, которое имела при переходе. Но может случиться, что вещь приобретаемая, хотя и существовала в действительности, в материальном мире внешней природы, однако не была еще или перестала быть предметом гражданского права. Я в первый раз делаю ее таким предметом, налагая на нее свою волю, покрьшая ее своей личностью, внося ее в сферу гражданского обладания. Последний признак относится к так называемым первоначальным способом приобретения, первый -- к производным. В случаях первого рода (весьма редко встречающихся при настоящем состоянии общества) нет и быть не может никакого преемства; в случаях второго рода непременно есть смена лиц, обладающих правом, есть следовательно преемство.
   Первоначальные способы в историческом смысле предшествуют производным, но мало-помалу все более и более уступают место последним и вытесняются ими. По мере того как ослабляется непосредственная связь человека с природой, источником ощущений и потребностей, по мере того как укрепляется союз общественный, по мере того как возникает из этого союза и приходит в сознание идея о праве, -- первоначальные способы приобретения находят себе все менее и менее применения. Природа, подчиняясь все более и более труду человека, вместе с тем совершеннее подчиняется влиянию человека, так что уже немного остается в мире материальном вещей, которые не входили бы в сферу имуществ, уже объятых человеческой волей. Что не может назваться принадлежностью частного человека, то объявляется принадлежностью государства, так что для частного лица мало остается уже средств и возможности одним самостоятельным действием собственной воли создать себе имущество в предметах внешней природы.
   Что касается до производных способов, то в них преемство бывает неодинаковое. Всякое преемство происходит из соединения двух воль, из которых одна намеренно вступает в обладание той же самой вещью. Соединение этих воль не всегда одинаково; неодинакова и степень их участия в переходе права на вещь.
   Преемство может происходить от равномерного соединения двух воль, находящихся в равновесии между собой и выражающихся в одно время. Такова сделка, вследствие коей одна сторона, по предварительному соглашению с другой стороной, передает ей имущество. Здесь обе воли относятся одна к другой деятельно; та и другая воля действует, ни одна не ограничивается пассивным отношением воспринимающей воли. Сюда относятся: купля, продажа, мена, и все вообще договоры и обязательства, в которых господствует условие (conditio).
   Преемство происходит и от неравномерного соединения дух воль, из которых одна свободно, самостоятельно, без предварительного соглашения передает другой стороне право на имущество, или безусловно, или устанавливая образ и меру обладания (modus); а другая воля относится к первой пассивно, воспринимая первую, изъявляя согласие на принятие права или вещи: здесь, в строгом смысле слова, нет сделки; здесь есть только согласие, или по крайней мере нет отказа; положительной деятельности, с одной стороны, не требуется, а возможна деятельность отрицательная. Сюда относятся так называемые дарственные способы приобретения между живыми. Как в первом, так и во втором способе, обе воли стоят в наличности одна против другой; могут соединиться, встретиться и разойтись одновременно, имеют возможность взаимно определиться. Но бывают случаи, когда воля действующая, воля дающего не имеет возможности одновременно соединиться с волей другой стороны. Выразившись однажды самостоятельно, она не имеет возможности войти в сделку или соглашение с другой волей, и сама получает силу только тогда, когда отделяется от личности, от которой получила свое бытие. В ту минуту, когда делается необходимым для приобретения пассивное участие воспринимающей воли, воля дающая стоит перед ней как нечто безвозвратное, уже не имеющее возможности изменить, вновь определить себя. Сюда относится преемство завещательное.
   Отдельное бытие лица прекращается смертью, уничтожением гражданской личности; предмет права лишается своего субъекта. Но как всякий предмет права, находящийся в обращении, в сфере гражданской жизни, и еще существующий в наличности, непременно требует себе субъекта, а умерший не выразил своей воли, потому что не хотел или не мог ее выразить, то является преемство необходимое. Оно определяется общим сознанием, общественной волей, к которой воля принимающего относится пассивно. Передающего лица здесь нет, воля передающего не выразилась положительно, разве только предполагается, так что мимо положительного ее выражения предмет права не передается, а сам собой переходит, вследствие необходимости общественной и юридической. Это преемство наследственное, наследство по закону.
   Таково преемство полное, в котором выражается или равномерное действие каждой воли, или действие воли передающей при содействии воли принимающей. Но иногда право на имущество образуется помимо всякого участия передающей воли, безо всякой передачи, при участии одной только личной воли -- не принимающего, ибо принять не от кого, но воли берущего, посредством случайного или намеренного либо даже насильственного, одностороннего овладения. Право возникает здесь или вследствие того, что, по необходимости приурочить каждую вещь к лицу, закон утверждает вещь за тем, кто является бесспорным ее хозяином; или вследствие такого временного или случайного состояния общественного, в котором грубая сила при известных условиях освящается законом, и нормальные понятия о моем и твоем приостанавливаются в действии; или, наконец, вследствие законного предположения о том, что прежний хозяин вещи оставил ее, и, стало быть, необходимо положить предел неопределенному состоянию права. (Находка, добыча, давность; к недвижимым имуществам применяется только последняя.) Здесь искусственно превращается в право то, что по началу было только фактом, односторонним действием силы и личной воли.
   Давность только по преданию должно отнести сюда; по настоящему это вовсе не способ приобретения, а способ доказательства о праве собственности. Поэтому о давности сказано было нами при владении, и потом сказано в учении об обязательствах. Обязательства составляют особую часть гражданского права. Наследство -- завещательное и законное, с выделом, составляют особую часть. Законы о приданом отнесены к семейственному праву.
   

§ 36
С какой минуты совершается приобретение вотчинного права. -- Римская традиция. -- Германская форма публичного объявления. -- Происхождение форм вотчинной записки. Основные начала и формы новой германской системы. -- История французской транскрипции до закона 1855 года. Регистрация недвижимой собственности в Англии

   Вопрос о том, с какого времени и при каких условиях можно признать вещное право окончательно установившимся, решительно приобретенным, принадлежит к числу самых важных практических вопросов юридического быта. С первого взгляда, казалось бы, достаточно полного, окончательного соглашения сторон, для того, чтобы право могло считаться приобретенным. Но в материальной природе вещей есть такие требования, которых не может обойти никакая теория. Как бы решительно ни была изъявлена личная воля, одного выражения этой воли недостаточно для приобретения вещного права, если воля эта не осуществилась еще в самой вещи, и личность приобретающего не соединилась с вещью в той мере, какая нужна для приобретения.
   Поэтому во всех тех способах приобретения права на вещь, в которых есть преемство, замена одного лица другим в существующем предмете права, необходимо различать два отдельных момента, два существенных условия для приобретения. Это, во-первых, минута, когда соглашение двух воль производит, с одной стороны, право, с другой стороны -- обязанность: так образуется основание права, но право это не выходит еще из пределов личного отношения; взаимная связь требования с обязанностью относится еще к известным лицам, вступившим между собой в соглашение. Во-вторых, это та минута, в которую образовавшееся личное право становится правом вещным, совершается действительный переход вещи из власти одного лица во власть другого, так что приобретающий может назвать вещь своей.
   Это различие весьма важно: необходимо обратить на него особенное внимание. Нет ни одного законодательства, в котором оно не выразилось бы, потому что различие это коренится в самой сущности процесса образования прав вотчинных, или вещных. Совершается соглашение, возникает основание права. С этой минуты возникает право требовать вещь, но это не значит еще, что совершился переход вещи, что образовалось новое право собственности. Сторона дающая или обещающая становится только в положение лица обязанного; принимающая -- получает право требовать, но еще не становится собственником вещи; связь лица с вещью еще посредственная. Я не могу еще назвать вещь своей. Стало быть, если тот, кто предоставил ее мне, прежде чем вещь действительно перешла в мою собственность, успел предоставить ее другому, с полной передачей права собственности, то я не могу непременно требовать самой вещи, ибо не могу еще назвать ее своей, а имею право только требовать себе вознаграждения за то, что вещь, предоставленная прежде мне, отдана потом другому. Для того, чтобы установилась непосредственная связь человека с вещью, надобно еще, чтобы принимающее лицо сделалось действительным собственником, чтоб оно овладело вещью, держало ее за собой, положило на нее свою личность. Только с этой минуты, с перехода самой вещи из одной в другую сферу частного обладания, возникает действительное вотчинное или вещное право. Определить минуту этого перехода весьма важно, особенно в отношении к недвижимым имуществам, и преимущественно в отношении к поземельной собственности, потому что здесь затруднительно распознать по естественному признаку, что кончилось материальное обладание одного лица и началось материальное обладание другого лица: оттого у всех образованных народов признано было необходимым установить искусственные признаки для удостоверения перехода недвижимой собственности. С этой целью приобретение ее совершалось публично.
   Так было и у римлян. Простое изъявление воли не считалось у них достаточным для перехода собственности, для приобретения вещного права. Надлежало еще утвердить его за собой совершением действия, соответствовавшего физическому овладению вещью. Для этого употреблялись в древнем периоде римского права формы судебной передачи, in jure cessio, и передачи при свидетелях, mancipatio. Но значение этих форм ослабилось мало-помалу с распространением области римского государства; строгая форма квиритского права уступила действию права общенародного; к землевладению в провинциях форма эта не применялась, а между тем это землевладение, с расширением провинций, получало более и более важное значение. Так, с течением времени, в позднейшем римском праве установилась новая, более свободная форма приобретения: принято было за правило, что переход поземельной собственности, так же, как переход собственности в движимых вещах, совершается посредством простой передачи владения или традиции. В этой передаче личная воля осуществлялась посредством перехода владения. Приобретатель, для того, чтобы сделаться собственником, должен сделаться владельцем, так что вместе с владением, основанным на свободном выражении способной воли, переходит к нему и право собственности. Форма эта в Юстинианову эпоху сделалась господствующей, и понятие о традиции перешло вместе с римским правом в сознание новых европейских народов.
   Но и независимо от римских понятий в древнем германском праве образовалась своеобычная система приобретения вещных прав: понятие о приобретении получило особую важность относительно поземельной собственности, так как земля почиталась важнейшим предметом частного обладания, и на поземельном владении основана была система общественного управления и общественных прав и обязанностей. Из памятников средневекового германского законодательства видно, что одного соглашения частных лиц, и даже передачи владения вследствие договора, не было еще достаточно для перехода собственности. Для этого считалось необходимым торжественное объявление передачи публично, с совершением символических действий перед народным судом, или, в крайних случаях, перед свидетелями, служившими заменой суда. Действию этому присваивалось название Sala, Salung, впоследствии gerichtliche Auflassung, но его не следует смешивать со вводом в действительное владение имуществом (investitura, Gewere); в некоторых местностях для полного утверждения собственности требовалось совершение и этого последнего обряда, требовалось, чтобы новый хозяин, непрерывным действительным владением в течение трех суток, явственно выразил начало материальной власти своей над имуществом; но первое действие, т.е. публичное объявление передачи, во всяком случае считалось самым важным и безусловно необходимым, а впоследствии сам ввод во владение утратил значение особого обряда, слившись с обрядом судебного объявления. Феодальное право придало этому обряду свои особенные свойства и формы, так что для перехода собственности, входившей в сферу верховного частного права, требовалось содействие верховного собственника: ленное имущество передавалось с согласия верховного владельца или уполномоченного им управителя, в ленном суде; крестьянское имущество -- перед землевладельцем или вотчинным начальником; аллодиальное имущество -- перед земским судом или земским правителем, в присутствии сторонних владельцев. Переход имущества в городах совершался перед городским судом или советом, с запиской в книгу о городских имуществах. Подобный же порядок существовал, как доказано новейшими исследованиями, в северных провинциях Франции {Это были так называемые pays de nantissement. Новейшими исследованиями доказано, что французские формы и обряды перехода собственности были тоже германского происхождения.} и в бельгийских провинциях. Формы эти имели важное практическое значение и для публичного и для частного права: с соблюдением их связано было обеспечение прав и повинностей феодальных, общинных и государственных. Не ранее как с совершением установленного обряда переходило к новому приобретателю вещное право, т.е. к аллодиальному владельцу -- собственность, к ленному -- зависимое его владение и пользование, к городскому владельцу -- право на землю под строением. Право становилось с этой минуты вещественным, и оттого совершение перехода получило техническое название реализации. Она соответствовала римской передаче, с той разницей, что формальная реализация не требовала безусловно передачи действительного владения. Приобретатель получал право сам собою вступить во владение приобретенным имуществом, если не встречал сопротивления; в противном случае мог требовать от судебной власти ввода во владение; но полное, совершенное право на защиту своего владения от всех и каждого, а не от одного только своего контрагента (Gewere), новый владелец получал лишь в таком случае, когда владение его, вместе с владением того, в чье право вступил он по передаче, продолжалось не менее года со днем. Только на этом основании утверждалась за ним бесспорная защита владения против всякого притязания, противоречащего основанию его собственности, праву его или того лица, от которого по договору перешло к нему владение. Эта германская давность, которой окончательно утверждалось за владельцем право собственности на приобретенное имущество, отличалась от римской давности тем, что для действия ее необходимо было предварительное совершение обряда реализации: одно владение, хотя и бесспорное, и добросовестное, и основанное на законном акте частной воли, само по себе не могло вести к признанию за приобретателем бесспорного права. Правильное совершение реализации было для этого необходимо, но, с другой стороны, и правильно совершенная реализация и спокойное вследствие ее владение не утверждали за владельцем безусловного права, если сам договор, на котором основана была реализация, оказывался впоследствии недействительным. Если на одно и то же имущество предъявлялось право со стороны двух лиц по законным актам приобретения, то вотчинное право утверждалось за тем, кто имел на своей стороне законную реализацию или успел исполнить обряд ее по своему акту прежде другого. Таким образом обряд реализации получил существенное значение и сделался, так сказать, ключевым сводом германской системы приобретения и укрепления вотчинных прав; а со введением письменного производства вошло в обычай объявление перехода совершать перед судом письменно; позднее, во многих местах, особенно по городам, заведены даже особые поземельные книги, в которые вписывались по каждому округу переходы недвижимой собственности.
   Но не внесение в книгу само по себе служило признаком совершившегося перехода, а публичное объявление передачи перед судом, соответствовавшее римской традиции. Этого не следует терять из виду, когда идет речь о старинной германской системе. Вот в чем состоял существенный обряд ее. Стороны лично являлись перед судом (или в городах перед городовым советом, ратушей) и объявляли: отчуждающий, о своем желании предоставить имение, приобретающий -- о желании принять его; при этом продавец объявлял, что цена продажи получена, или покупатель соглашался обеспечить на имении платеж капитала или ежегодные уплаты его. Об этом составлялся акт и записывался в протокол городовым писцом или секретарем; собрание таких протоколов называлось поземельной книгой, но сверх того, с XVI столетия, вошло в обычай составлять к этим книгам указатели в систематическом порядке, в виде реестров имениям с отметками о переходах, повинностях и закладных правах. Перед запиской в протокол, суд обыкновенно приступал к проверке прав не только передающего, но и приобретающего; право первого удостоверялось тем самым протоколом, который был составлен при переходе к нему имущества, а при недостатке такого протокола -- или показанием свидетелей-старожилов, или другим несомнительным доказательством о праве распорядиться имуществом. Относительно приобретателя надлежало удостовериться, имеет ли он право владеть имением в пределах той общины, в которой находится приобретаемое имение. При таком производстве личное участие сторон необходимо было для совершения акта о приобретении {Lührsen Ueber Hypothekengesetzgebung (Kritish.Vierteljahrsschift für Gesetzgebung etc. 1859). -- Mittermaier Grundsätze des gem. deutsch. Privatrechts. Bluntschli Das deutsche Privatrecht. Laboulaye Histoire du droit de propriété foncière en occident.}.
   Таково было национальное германское понятие о приобретении вещного права; но прежде чем оно достигло полного своего развития и утвердилось в новейших законодательствах Западной Европы, ему пришлось выдержать борьбу с началами и преданиями римского права. Под исключительным влиянием этих начал и преданий, ученые германские юристы XVI и XVII столетий начали распространять и в судах и в законах другую, римскую теорию приобретения, и отказывались признавать даже требования действительной жизни, если эти требования не согласовались с тем законом, который они признавали в целом и в частностях безусловно обязательным. Вопреки стародавнему обычаю, вопреки признанной на практике потребности общественного и частного права, ученые и судьи стали признавать, на основании юстинианова права, что и без вотчинной записки переход вотчинного права совершается посредством одной передачи, основанной на законном выражении воли. Отсюда произошло смешение римского начала с германским, и вследствие того началась вредная и для государственного и для частного кредита неопределенность вотчинных прав и вотчинного владения. Несмотря на то, во многих местностях удержалось на практике обычное германское право, и записка в книги считалась необходимым действием, хотя символические действия давно уже уступили место письменной форме совершения актов {Во многих немецких и итальянских городах система вотчинной записки держалась постоянно и развивалась в особенной полноте и определительности: такова была, например, гамбургская система, отличавшаяся этими качествами еще в XIII столетии. Около того же времени существовали уже подробные правила записки в Венеции, во многих городах Далмации и пр.}. Практический смысл взял, наконец, верх над ученым преданием и односторонней теорией, и XIX столетию суждено было снова поднять полузабытое начало вотчинной записки, и основать на нем целую систему приобретения и укрепления прав вотчинных. Еще во второй половине XVIII столетия обнаружилось стремление законодательств придать известность и твердость поземельному владению; в этом стремлении видны были, конечно, не одни цели гражданского права, а прежде всего цели финансовые и цели общественной экономии. С 1760 года (т.е. с первого кадастра в Милане) начинаются решительные попытки правительств привести в известность поземельную собственность государственного и частного владения, для равномерного и правильного распределения податей, для этого требовалось прежде всего определить границы владений, и произвести проверку оснований каждого. Оказавшаяся при этом неопределенность прав возбудила мысль об устройстве более правильной системы приобретения прав на поземельную собственность. Мысль эта получила дальнейшее развитие в учреждениях для общественного и поземельного кредита, получивших начало в конце XVIII столетия. В сфере общественного права возродилось из государственных и общественных потребностей здравое германское понятие о приобретении собственности: перейдя в сферу гражданского права, начало это здесь окончательно разработалось в целую систему так называемой транскрипции вотчинных прав в поземельных и ипотечных книгах. Из числа новых законодательств, первый образец этой системы явился в прусском законе 1783 года об ипотеках; примеру Пруссии последовали вскоре и другие германские законодательства. Правда, что главною целью прусского закона было обеспечение и расширение закладного права, но по естественной связи этого права с вотчинным, постановления нового закона получили важное значение и для права собственности, так что, по силе его, переход собственности поставлен в зависимость от внесения в поземельные ипотечные книги. Но с течением времени Пруссию в улучшениях по ипотечному праву предупредили другие германские государства: Мекленбург, Саксония, Бавария и прочие. Прусское законодательство сравнялось с ними не ранее как в мае 1872 года.
   В настоящее время не только в германских законодательствах, где система вотчинной записки достигла полнейшего развития, но и в законодательствах почти всех европейских народов, выражается решительное стремление утвердить на прочных основаниях права частной поземельной собственности и привести их в полную известность, посредством постоянного контроля общественной власти. Записка в поземельные книги всякого перехода недвижимой собственности и вещных прав сделалась новейшей формой, в которой совершается приобретение этих прав.
   Вот в чем состоят главные черты новой германской системы.
   Основное правило ее следующее: поземельная собственность, по передаче при жизни, приобретается не иначе как запиской в поземельную книгу. Книги эти ведутся или при судах или в центральных местах общественного управления, или у особых лиц, имеющих нотариальный характер. В швейцарских кантонах поземельные книги ведутся большей частью в каждой общине или в каждом приходе. При устройстве органов записки, главное затруднение состоит в том, что не всегда возможно найти достаточное количество опытных и аккуратных людей для этого дела; оттого по необходимости приходится довольствоваться крупными центрами записки и оставлять их при судебных местах, особенно когда нотариальная часть не получила еще в государстве достаточного развития. Учредить для этого дела новый полк чиновни 7.
   По порядку сего счисления различаются термины: родные, двоюродные, троюродные, четвероюродные и т.д.
   Под словом родной разумеется обыкновенно родственник в первой боковой линии. Родной брат, родная сестра происходят от одного отца со мной; родной племянник -- сын моего родного брата и т.д.
   Но есть и еще оттенок родных между собой. Всякий человек происходит от пары, т.е. от отца и матери. Дети одного отца и одной матери имеют полное общение двойной крови; но если отец, по смерти матери, с коей прижиты дети (или мать после отца), вступил в другой (или даже после другого в третий) брак, то рожденные от последующего брака с рожденными от прежних браков детьми имеют одного лишь общего родителя, следовательно, имеют неполное, половинное общение крови. От того из братьев и сестер одни считаются полнородными или в ближайшем смысле родными (vollblütige), другие -- неполнородными (halbbürtige) или сводными; имеющие общую мать, но разных отцов, именуются единоутробными (uterini) братьями и сестрами; а имеющие общего отца, но матерей разных -- именуются единокровными (consan-guinei). Это отличие родства, по природе, побуждает предполагать связь теснее и взаимную любовь крепче между детьми общих родителей, чем между детьми, имеющими одного лишь родителя общего, и сообразно сему предположению многие законодательства в наследстве дают предпочтение братьям и сестрам полнородным перед неполнородными. Наше законодательство, не высказывая прямо сего предпочтения, в одном только случае выражает его косвенно, причем называет родными полнородных, противополагая их с единоутробными и единокровными. О сем подробнее будет сказано при изъяснении 1140 ст. Зак. Гражд.
   Для дяди есть еще старинное название: стрый; племянники по брату -- братанич, братанка (этим же именем называются в иных местах двоюродные); по сестре -- сестренич, сестричищ, сестрична.
   Во второй боковой линии, исходящей от дедов и бабок, находятся двоюродные.
   Двоюродные братья, двоюродные братья и племянники, дети племянника и племянницы, или двоюродные внуки. Двоюродные в старину именовались еще: стрыйные первые. Брат родного деда или двоюродный дед назывался стрый великий; сестра деда или бабки, двоюродная бабка -- великая тетка; двоюродная тетка называется малая тетка. См. Кормч. гл. 50. В просторечии употребляются еще такие названия двоюродных: изродные, сродные, супротивные братья, сестреницы.


   В третьей боковой линии, исходящей от прадедов и прабабок, находятся троюродные, иначе называемые внучатными, и т.д.
   Всякое рождение и, стало быть, всякое родство происходит от пары, т.е. от мужа и жены в союзе. Однако муж и жена, составляя одно по кровному и духовному общению, не состоят ни в какой степени родства между собой (буде один супруг не принадлежит к роду другого и по самому рождению). Тем не менее, союз мужа с женой представляется столь цельным и полным, что к этому союзу приобщаются и роды того и другого. Образуется союз двух родов (мужнего и женина), так что члены каждого из сих родов вступают с супругом другого рода и друг с другом в отношение, подобное родству. Это отношение так называемого свойства (affinitas). Чем ближе по степени родства родственник одному из супругов, тем ближе он по свойству другому супругу и его родственникам. Такова, напр., связь между мной и братом жены моей, между мной и моей мачехой, между мной и мужем моей дочери, между мной и сыном моей мачехи, сведенным моим братом. Это будет отношение свойства, в коем участвуют два рода посредством одного брака: свойство двухродное. Но свойство может простираться еще и далее, на три рода, когда к нему приобщаются три рода посредством двух браков. Это будет свойство трех-родное. Таково, напр., свойство между моей мачехой и братом жены моей. (Моя мачеха в свойстве со мной по браку отца моего, а брат жены моей со мной в свойстве по моему браку.) Таково свойство между моим пасынком, сыном первой жены моей, и между моей второй женой; между мной и мачехой моего тестя, между моим шурином и моей невесткой.
   Близость свойства так же, как и близость родства, определяется степенями, коих счисление, подобно счислению степеней родства; только при сем необходимо помнить, что свойство происходит от брака и что муж с женой составляет одно лицо, следовательно, между ними нет степени. Итак, если приходится определить свойство двухродное между одним супругом и родственником другого, то достаточно исчислить степень родства кровного; тем же числом определится и степень свойства, ибо поколику лицо в родстве с одним из супругов, потолику оно в свойстве с другим супругом.
   Племянник жены моей состоит в третьей степени родства с ней; следовательно, со мной он в третьей же степени свойства, ибо я одно с женой.
   Если приходится определять свойство между родственником одного супруга и родственником другого, то надлежит исчислить родство одного лица с мужем, потом родство другого лица с женой и сложить вместе степени, считая опять мужа с женой за одно лицо. Племянник жены моей родня ей в третьей степени, а мой родной брат родня мне во второй степени; следовательно, свойство сих обоих лиц -- в 5-й степени. Свойство трехродное происходит либо от двойного брака, либо от двух отдельных браков. В первом случае исчисление свойства трехродного во всем сходно с исчислением двухродного свойства, ибо два брака одного лица, равно как и один брак, не составляют степени.


   Так, напр., если зять мой -- свой мне во второй степени двухродного свойства, то, по смерти -- жены зятя, а моей сестры, если он в другой раз женится, его вторая жена будет мне своя во второй же степени свойства трехродного. Отец первой жены моей и мать второй моей жены будут во второй степени свойства трехродного.



   Когда трехродное свойство происходит от двух отдельных браков, степени его исчисляются по линиям, идущим как от одного, так и от другого союза, и затем складываются вместе числа. Напр., когда исчисляется свойство между отчимом отца моего и сестрой жены моей, то от первого до меня оказывается две степени свойства двухродного, да от меня до последней тоже две степени двухродного свойства; следовательно, данные лица оказываются в четвертой степени свойства трехродного. Исчисляя свойство между моим сведенным братом, сыном моей мачехи, и племянницей жены моей, нахожу, что первый со мной во второй степени двухродного свойства, а последняя -- в третьей степени двухродного свойства, следовательно, данные лица оказываются в пятой степени свойства трехродного.


   В свойстве двухродном употребительны следующие названия:
   Отчим -- муж матери.
   Мачеха -- жена отца.
   Пасынок -- сын мужа или жены от прежнего брака.
   Падчерица -- дочь мужа или жены от прежнего брака.
   Сводные или сведенные братья и сестры, от прежнего брака мачехи
   или отчима; сведеники, сведеницы.
   Сват, сватья, сваты -- родители супругов.
   Свекор -- отец мужа.
   Свекровь -- мать мужа.
   Тесть -- отец жены.
   Теща -- мать жены.
   Сноха -- жена сына.
   Шурин -- брат жены (по Кормчей, и муж жениной сестры).
   Деверь -- брат мужа.
   Свояченница -- сестра жены; еще -- свись, свесть.
   Золовка -- сестра мужа.
   Зять -- муж сестры, муж дочери.
   Невестка, сестричка -- жена брата.
   В трехродном родстве есть названия:
   Ястровь -- жена деверя.
   Свояк -- муж жениной сестры.
   Закон прибалтийских губерний различает в союзе родственном агнатов (Agnaten, Schwertmagen), соединенных кровью через мужчин, -- от когнатов (Cognaten, Spillmagen), состоящих в родстве через женщин. Женщины, родные по женскому поколению, именуются особливо нифтелями (Nifteln). Остз. Гр. Зак. 260.

-----

   По силе 209 ст. 1-й ч. X т. Зак. Гр. доказательством близости родства приемлются приходские (метрические) книги и, смотря по званию лиц, коих родство отыскивается, родословные дворянские книги, городовые обывательские книги, ревизские сказки и прочие акты состояния (1032 ст. IX т.), следовательно, акты, имеющие официальное значение. Если сравним это правило с правилом о доказательствах законности рождения (ст. 120-122, 125, 131 и Зак. Суд. Гражд., ст. 458^166; сравни § 17 сей книги), то последнее окажется обширнее первого. И по самому предмету естественно, что закон имел основание благоприятствовать искам о законности рождения, основание, коего не видно в исках о близости родства; притом иск о законности рождения может иметь самостоятельное значение и самостоятельный интерес, независимо от утверждения на рождении прав по имуществу; значения столь самостоятельного не имеет иск о близости родства: он всегда имеет в виду утвердить на близости родства иное, зависящее от сей близости право. Наконец, иск о рождении, по самому предмету своему, допускает больше простора в доказательствах. В нем не требуется утвердить непосредственную связь законного происхождения между родителями и детьми, а для определения близости родства может оказаться необходимость проверить и удостоверить целую цепь рождений, которой два лица в родственной связи между собой соединяются. Сын носит простое имя, и оправдать имя сына возможно по закону не только актом о законном рождении, но и доказанным сознанием отца о том, что такое-то лицо есть законный сын его. Но имя, -- напр., двоюродного племянника совсем не просто, и необходимо оправдать его актами, свидетельствующими о последовательности рождений, коими близость родства устанавливается. Трудно допустить, чтобы заменой доказательства могло и в сем случае служить удостоверенное сознание дяди, что такой-то приходится ему двоюродным племянником.
   В исках о наследстве нередко возбуждается вопрос: какие доказательства суд может признать достаточными для определения близости родства, и следует ли акты, означенные в 209 ст. Зак. Гр., разуметь в исключительной формальной силе? Есть решения Сената (Касс. реш. 1875 г., No No 761, 975; 1878 г., No 177), коими признано, что доказательствами родства могут служить исповедные росписи, выписки из отказных книг, сознание противной стороны; но на основании Касс. реш. 1867 г., No 347 свидетельства частных лиц и родословные, удостоверенные частными лицами, не могут быть принимаемы в доказательство близости родства, и что правило 209 ст. не должно смешивать с правилом ст. 123 и 124 (соответственно ст. 459, 460 Зак. Суд. Гражд.); этими суждениями разрешается, однако, лишь частный случай. Вообще же должно, кажется, признать, что ст. 209 не имеет строго исключительного значения, т.е. что она не устраняет возможности доказывать близость родства и другими актами, кроме актов состояния; следовательно, суд едва ли вправе будет отринуть без рассмотрения представленные о сем доказательства потому только, что они не принадлежат к числу актов, поименованных в 1032 ст. IX т. Без сомнения, если проситель домогается помимо сих актов, на основании иных документов, утвердить свое родственное отношение непосредственно, напр. свое имя внучатого племянника оправдать тем одним, что это имя присваивается ему в акте, не принадлежащем к числу актов состояния, такое требование незаконно. Но, если, заявив родство свое с известным лицом в известном порядке родословного соединения, успеет он каждое рождение в сем соединении, каждое звено в сей цепи, оправдать и удостоверить, особливо посредством несомнительных актов, то суду не представляется, кажется, затруднения, ввиду 209 ст., совокупно с 459 и 460 ст. Зак. Суд. Гражд. и с 1356 ст. Уст. Гр. Суд., принять все доказательства к совокупному соображению, и на основании оных признать показанную близость родства несомнительной.
   

Примечание о метрических свидетельствах

   (Относится и к § 17)
   Метрическое свидетельство по существу своему есть не что иное, как выпись из метрической книги, т.е. точная копия с записи, удостоверяющей событие рождения, брака и смерти непосредственно вслед за совершившимся событием, по строго установленной форме (IX т. ст. 1033-1053).
   Метрическое свидетельство выдается только из консистории, где хранятся присылаемые ежегодно из приходов подлинные метрические книги.
   Записи эти охраняются законом весьма строго. В случаях допущенной в них ошибки (напр., в имени или отчестве лица и т.п.) исправление оной допускается не иначе как по определению консистории и по точном исследовании. Сверх того, могут быть случаи, когда существующая запись оказывается сомнительной или вовсе ее не оказывается (что нередко бывает за стародавнее время или за сгоранием, истреблением метрических книг). Ст. 259, 265 Уст. дух. коне. В таком случае возникает вопрос об исправлении существующей записи или о восстановлении незаписанного события и о выдаче удостоверения о нем из консистории в форме самостоятельного (так сказать задним числом составляемого) метрического свидетельства. Для восстановления же события требуется уже исследование. Оно состоит, по указанию закона (Уст. коне. 260, 261, 265-269), 1) в справке с другими, не столь уже несомнительными церковными актами, в коих записаны церковные действия лица, при означении числа и возраста, т.е. с обыскными книгами и исповедными росписями; 2) в соображении других гражданских документов, из коих может быть видно, в какой родственной связи состояло и признавалось, и когда именно, то или другое лицо; 3) когда эти справки не приводят к несомнительному выводу, производится следствие с допросом -- причта, венчавшего брак или бывшего при крещении, свидетелей события, восприемников и других достоверных лиц. Если по соображении всех сих данных консистория придет к заключению о несомненности события (зак. брака, зак. рождения от известной четы), то выдает свидетельство с означением и времени события, если оно несомненно. В противном случае отказывается в выдаче свидетельства.
   Отсутствие или истребление метрических записей явление нередкое в России. Посему нередки и случаи ходатайств со стороны интересованных лиц (особливо по делам о наследстве) о выдаче из консисторий метрических свидетельств о происхождении или браке лица, давно умершего; причем частные лица в своем интересе расположены переносить в консисторское производство аргументацию, свойственную лишь состязанию в суде гражданском. Но условия, равно как и цели того и другого производства, не одинаковы. Гражданскому суду предстоит удостовериться в родстве или брачном союзе одного лица с другим, для чего может быть достаточно, -- и без метрического акта, -- удостоверенное актами несомнительное взаимное сознание связи между лицами, подкрепленное гражданскими действиями, соответствующими сему сознанию, признание этой связи со стороны родных, сторонних лиц, присутственных мест и т.п. Для целей консисторского производства этого недостаточно, чтобы могло быть выдано свидетельство, -- притом непререкаемое, безусловное, -- что событие совершилось в известное время, в известном месте. К сожалению, и консистории не всегда понимают ясно это существенное различие и расположены выдавать метрические свидетельства там, где событие не может быть несомнительно восстановлено с фактической обстановкой, существует разве одно предположение о событии или его вероятие.
   Неясное понятие о метрической записи отражается и на просьбах об исправлении метрических свидетельств по случаю последующего узаконения детей, рожденных вне законного брака. Удовлетворение таких ходатайств невозможно, ибо противоречит самому существу метрической записи. Ей нет дела до законности или незаконности события. Она отмечает только факт, не свидетельствуя о праве. Когда ребенок родится у матери, не имеющей мужа, в записи идет речь об одной родительнице и не может быть речи о родителе, коего никто не знает. Итак, этой минуте, минуте рождения без отца нельзя присвоить свойство законное, подставить отца в запись задним числом. С другой стороны -- когда ребенок родится у матери, имеющей мужа, он записывается к имени жены и мужа, хотя бы муж состоял фактически в долговременном отсутствии из места рождения и хотя бы вследствие того общее мнение почитало ребенка незаконным.

-----

   Вышеизъясненная система счисления родства перешла в наше церковное право из римского права, откуда она начально происходит, и носит название гражданского счисления (computatio civilis). Но эта система счисления не единственная. В историческом смысле имела, кроме ее и наряду с ней, важное значение другая система счисления, перешедшая из старого германского права в церковное право на Западе. Эта система известна под названием старогерманского, или канонического, счисления (computatio canonica). Различие этих двух систем коренится в различии римского и германского понятия о семье и роде. В римской системе все родственники (не различая семейств, к коим принадлежат, и лиц, от коих непосредственно происходят) считаются за одно целое, в составе коего, для определения близости родства между двумя лицами, исчисляется только количество рождений или степеней (quot generationes, tot gradus); только одна эта безусловная мера служит к определению близости родства, причем исчезает всякое значение семейственной близости, и ни одной линии не отдается предпочтения перед другой: нисходящая не ближе восходящей, боковая не дальше нисходящей -- все зависит лишь от числа рождений. Напротив, в германском счислении преобладает идея органического единства семьи в составе членов, и потому единицей счисления принимается член или поколение. Германская система различает в составе рода семью и круги более или менее близкого родства, и для того, когда требуется знать, какая родня между собой два лица, -- необходимо определить, прежде всего, от кого они совокупно происходят, кто у них общий родитель или ближайший начальник семьи. Посему, для исчисления близости родства оно не только исчисляется, но и взвешивается. Очевидно, что это счисление естественнее, ибо соответствует природному чувству семейного родства, которое различает ближних и дальних не по счислению степеней, а по единству и по силе семейной связи. Отношение сына к отцу, внука к деду, отца к сыну, деда к внуку, дяди к племяннику, племянника к дяде, братьев между собой нельзя измерить одной общей мерой, ибо каждое -- само по себе -- есть живое кровное отношение, и одно по естественному чувству ближе другого. Посему германское счисление, различая родство по близости общего родителя (tot generationes, quot parentes), удовлетворительнее для родственного чувства, ибо не ограничивается, подобно римскому, механическим счислением степеней. Каждое лицо считается в ближайшем родстве с общим родоначальником, поколику оно состоит в ближайшем к нему поколении. Так, напр., если, по римскому счислению, братья состоят во второй степени родства, считая по рождениям, то по германской системе они оказались бы в первом поколении, двоюродные во втором и т.д. Если линии неровны степенями, то в римской системе это обстоятельство не изменяет счисления, и потому при счете, напр., дяди с племянником, они оказываются в третьей степени по счету рождений; напротив, германская система в сем случае различает неравенство линий и ведет счет родства по длиннейшей линии, соображаясь с расстоянием состоящего в ней лица от общего родоначальника, так что племянник относительно дяди оказывается во втором поколении двух неравных линий. По римскому счислению, внук моего брата, двоюродный брат мой и брат моего деда, -- все трое в одинаковом родстве со мной, в 4-й степени; а, по германскому счислению, первый приходится мне родня во втором поколении, второй -- в третьем, а последний -- в четвертом. С IX столетия и на Западе эта система счисления стала понемногу уступать римской, как простейшей системе, и ныне счисление степеней сводится повсюду на практике к римской системе, которую имеет в виду светское законодательство. Но каноническое счисление западной церкви держится старого германского начала. Кроме того, германское воззрение на близость родства по счету поколений отразилось и в действующих на Западе законах о браке и о наследстве.
   Что касается до свойства, то в западной церкви имеет практическое (запретительное) значение только свойство самого супруга с родными другого супруга, но не придается особого значения свойству между родными обоих супругов.
   

Приложение к шестой главе.
Особенные права и обязанности, возникающие из семейных и родственных отношений.

   1. Обязанность доставлять содержание и соответственное право (droit d'aliments, Alimentationspflicht и Recht, alimenta). Эта обязанность, независимо от договора и завещания, утверждается и на законе, именно по поводу семейных отношений.
   Обязанность доставлять содержание предполагается необходимо, как принадлежность семейной власти, при совместном жительстве семьи. Так родители содержат детей во время воспитания и бесспорно обязаны содержать детей даже взрослых, до отдела или покуда дети еще не имеют своих средств к жизни. Так муж обязан содержать жену. Но сверх того, и независимо от власти и совместного жительства, в силу кровного только отношения и родственной связи между некоторыми лицами, признается отношение алиментарное. Не все законодательства определяют алиментарное право одинаково, но оно определено подробно в римском законе. Право это бесспорно существует между восходящими и нисходящими; оно признается почти всюду между усыновленным и усыновителем; только прусский закон признает его и между братьями и сестрами. Право это предполагается лишь там, где есть, с одной стороны, действительная нужда, а с другой, -- состоятельность к ее удовлетворению. Право это прекращается со смертью обязанного лица и не простирается на его наследников (разве в случае самой крайней нужды, по римскому закону); его лишается тот, кто сам уклоняется от исполнения подобного же долга. Под содержанием разумеется, что потребно для телесной только нужды (как-то: жилище, одежда, пища), а мера его должна соответствовать как состоянию требующего, так и средствам дающего. Потребность воспитания не причисляется к алиментам; но прусский закон различает два рода содержания: одно сообразное состоянию (standesmässige), другое крайнее (nothdürftige): алименты последнего только рода даются братьям и сестрам и обедневшему во своей вине, а в иных случаях причисляется к алиментам обучение ремеслу или художеству. В последнее время в науке и в законодательствах германских возникло сильное разногласие по вопросу о праве незаконных детей требовать содержания от отца своего (см. о сем выше, о незаконных детях).
   В нашем законодательстве признается обязанность детей доставлять содержание родителям и мужа -- жене (см. о сем выше § 13 и 23).
   Право получать содержание может быть предметом особого договора, заключаемого не только между кровными родными, но и между чужеродцами, причем поводом к заключению договора обыкновенно бывает сдача или передача имения от одного лица другому, с обязанностью содержать сдатчика на своем иждивении. Такие договоры весьма употребительны у нас в простом быту, напр. при разделах имения, по поводу сдачи имения или отдела от отца детям, по поводу брака, когда тесть идет в дом к зятю, наконец, по поводу бывшей в употреблении сдачи мест между священно- и церковно-служителями. Но договор этого рода, между родителями и детьми, не может, как признал Сенат (Касс. реш. 1873 г., No 1446), иметь решительное значение. Свойство и мера содержания определяются, независимо от соглашения, средствами одной стороны по имуществу и личными потребностями другой стороны. В этом смысле Сенат признал, что, несмотря на договор между сыном и матерью о платеже 5 рублей в месяц на содержание, размер сего платежа может быть увеличен вследствие вздорожания жизненных припасов.
   2. К числу особливых прав и обязанностей, проистекающих из семейных отношений, принадлежит обязанность погребальная и право избирать место для погребения умершего родственника. Обязанность эта сама собой предполагается, но как с ней могут быть соединены более или менее значительные издержки, то и могут возникать пререкания о том, кто обязан возместить их. Прежде всего повинность эта ложится, конечно, на наследника или наследников, в мере полученной доли наследства; независимо же от наследственной ответственности, по обыкновенному предположению, погребальная обязанность лежит прежде всего на оставшемся супруге, а затем на том, на ком лежала бы по семейным отношениям обязанность доставлять содержание умершему. Из положительных законодательств только прусское содержит в себе постановления по сему предмету, возлагая означенную обязанность на супруга (Allg. Ldr. П. 1. § 434).
   Обязанности соответствует право избирать место погребения для умершего, буде сам он не завещал, где похоронить себя. С местом погребения соединяется для остающихся особый интерес родственной любви и религиозной потребности; посему между родственниками возможны пререкания о месте погребения. В таком случае решать их приходится суду, который руководствуется в решении соображениями сравнительной близости того или другого родственного отношения. Можно указать на несколько решений французских судов, коими признано преимущественное право выбора за оставшимся супругом умершего. При сем истолковано, что предметом спора в подобных делах служит не распоряжение телом умершего, но особого рода обязанность или повинность (obligation de faire ou de laisser faire), и признана законная возможность соглашений и взаимных уступок между родными о месте погребения (Журн. Мин. Юст. 1862 г., No 11, стр. 442. Dalloz. Repertoire. Culte. No 785. Jurisp. générale 1869 г., 2. 233).
   Подобный же процесс о месте погребения историка Мишле, в тулонском гражданском суде, в марте 1874 г.
   В 1892 году (С. узакон., No 28) получил утверждение устав взаимной помощи рода баронов Корф Шмизинг, первое этого вида учреждение, по примеру коего утвержден в 1893 году устав вз. помощи рода баронов Раденов и затем другие уставы. Цель подобных учреждений -- поддержание чести и знатности рода и денежные вспомоществования нуждающимся родичам, для чего составляются из денежных взносов и пожертвований капиталы и могут быть приобретаемы недвижимые имущества. Управление принадлежит общему собранию членов учреждения (записывающимся в члены по особым заявлениям) и выборному родовому совету, постоянно действующему. Общему собранию предоставляется исключать членов, опороченных судом или совершивших бесчестный поступок.
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
НАСЛЕДСТВО ПО ЗАКОНУ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЩИЕ НАЧАЛА НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА

§ 32
Общие понятия о наследстве и о наследственном преемстве. -- Отношение завещания к законному наследованию. -- Римское господство завещательного начала и отрицание его в германском праве. -- Историческое развитие наследственного порядка в римском праве. -- Допущение к наследованию кровных родственников.

   Наследование есть переход имущества со всеми правами и обязанностями от одного лица к другому по случаю смерти.
   Имущество в идеальном значении (см. 1-ю часть § 2) есть совокупность всех прав и обязанностей, принадлежащих лицу относительно всех предметов, которые входят в круг юридической его личности, юридической власти. Из этих прав и обязанностей иные, -- впрочем, немногие, -- столь тесно связаны с его личностью, что исчезают с ней совершенно. Сюда относятся: личные сервитуты, узуфрукт, пожизненное владение (у нас, напр., право вдовы просить об указанной части), право на содержание (alimenta), пожизненная рента, -- при некоторых условиях право иска за личную обиду. Но большей частью эти права и обязанности не исчезают и не могут исчезнуть со смертью лица, по своему объективному свойству, либо коренятся в юридических отношениях, продолжающихся независимо от воли и случая: твердость гражданского союза не дозволяет им исчезнуть. Понятие о вещи, как о предмете внешнего мира, еще может держаться без понятия о лице, к кому она приурочена; но как скоро предмет стал имуществом, нельзя уже вообразить его без лица и держателя. Поэтому со смертью лица, бывшего держателем прав и обязанностей по имуществу, возникает в гражданском обществе вопрос о том, кто затем будет держателем этих прав и обязанностей. Кто-нибудь должен быть преемником умершего, если только осталось после него что-нибудь, с чем связано понятие о праве и обязанности гражданской, юридической. Этот преемник есть наследник. Совокупность прав и обязанностей по имуществу, в коей совершается преемство, называется наследством; а вступление преемника в права и обязанности называется наследованием.
   Итак, понятие о наследстве указывает, с одной стороны, на приобретение имущества наследником, и в этом смысле наследование есть один из законных способов приобретения; с другой стороны, указывает на продолжение гражданской личности умершего в лице его наследника. В этом последнем смысле, казалось бы, в наследнике должно существовать такое же единство личности, какое видим в умершем, но, как обнаружится далее, историческое развитие наследственного права приводит к понятию о нескольких наследниках после одного лица, к раздроблению наследства между многими. Это происходит от того, что наследование тесно связано с семейственным правом и с развитием отдельной личности посреди семейства. Вопрос о том, кто должен быть наследником, зависит от соображений семейственного права, от существующих в данную эпоху понятий: во-1-х, об имуществе и собственности по отношению к семейству и о власти главы семейства над его членами; во-2-х, о взаимном отношении членов семейства между собой и к общему главе семейства. Отдельные лица призьшаются к наследству, во-1-х, на основании избрания личной волей умершего вотчинника; во-2-х, на основании ближайшей кровной связи между ними и умершим вотчинником. По этим предметам понятия, обычаи и законы разных народов представляют величайшее разнообразие. Они так тесно связаны с внутренними условиями местного воззрения и развития, что нет возможности определить общими чертами порядок наследства. В этом отношении особенно любопытно изыскание: 1) об отношении завещательного права к наследственному; 2) о развитии того порядка, в котором родственники призываются к наследству.
   Завещательное распоряжение, как право хозяина располагать своим имением на случай смерти, по своей воле, в пользу кого бы то ни было, не согласуется с первоначальным состоянием общественного быта, в коем семейство, основанное на религиозной идее, господствует над отдельными лицами. В этом состоянии имение, коего целость неразрывно связана с целостью семейной религии, считается принадлежностью семейства, и по смерти хозяина переходит в пределах семейства под власть того, кому следует по обычаю и по праву. Новейшими исследованиями доказано, что древние, в первую эпоху общественного быта, не знали завещания (см. F. de Coulanges -- la cité antique). Судя по всем признакам, и древний быт римского народа не представлял исключения в этом отношении; но в законе XII таблиц, в числе самых отличительных и бесспорных прав римского гражданина полагается право делать завещания о своем имуществе (paterfamilias uti legassit ita jus esto). С того времени власть завещателя является в римском праве самой определительной принадлежностью того права собственности, коего строгий образ римляне первые внесли в круг юридических понятий. В Риме главным законом наследования стала воля завещателя, и только тогда, когда после умершего не осталось завещания, допускалось, как необходимость, наследование по правилу закона. Оттого у римлян завещательное наследство представлялось положительной стороной учреждения, а наследство по закону -- отрицательной стороной, и называлось successio ab intestate. В случае столкновения этих двух начал в имуществе и в случае сомнения первое брало решительный перевес над последним.
   По римскому понятию завещательное право несовместимо с законнонаследственным, в имуществе одного и того же умершего вотчинника (nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Farum rerum naturaliter inter se pugna est, testatus et intestatus). Кто объявил последнюю волю свою об имуществе, о том нельзя сказать, что воли его не было, или воля его была иная, нельзя вместо его собственной воли подставить волю законную. В силу этого правила, законное наследство у римлян не могло простираться даже на ту долю имущества, о коей умолчано в завещании -- доля эта следовала во всяком случае наследникам, названным в завещании, и когда из числа их кто-либо оказывался выбывшим или неспособным, его удел присоединялся к уделу прочих наследников по завещанию (исключений из этого правила допускалось немного -- напр., в солдатских завещаниях, при querela inofficiosi test, и проч.).
   Совершенно иное воззрение открывается в новом европейском обществе у германских народов -- и оно совершенно согласно с тем характером германского семейства, на который указано было выше, и с тем состоянием общественного быта, в коем застали римлян германцы при первом столкновении с ними. Завещание вовсе не было в обычае. Наследственное право основывалось исключительно на естественной кроеной связи членов семейства между собой, так что по смерти лица, в наследство вступали непосредственно ближайшие родственники его по крови (у Тацита: heredes successoresque sui cuique liberi et nulluni testamentum. Si liberi non sunt, proximus gradus in successione fratres, patrai avunculi). То есть в законном наследовании выражалось у германцев положительное начало этого учреждения, не так как в Риме, и завещательное право развилось у них уже впоследствии. Но и завещание в германском праве лишь мало-помалу распространилось на недвижимые имущества. Вначале имело силу такое мнение, что человек, готовясь умирать, не вправе лишить имения, даже движимого, своих родичей, в пользу посторонних. Если и допускалась возможность человеку при жизни или перед смертью разделить или урядить свое имение между членами семьи, то этот ряд ограничивался тесным кругом ближних людей -- прямых наследников и не имел ничего общего с римским теста-ментом, т.е. с автоматическим правом римского гражданина сотворить себе наследника. Потом это представление смягчилось, в особенности под влиянием той мысли, что умирающему человеку надобно устраивать душу свою (vermachen), и потому может он делать распоряжения о движимости -- для души, ради Бога. Оттого первые завещательные распоряжения имели свойство религиозное, церковное (Seelgeräthe, Seeldinge). Затем уже начал расширяться мало-помалу круг завещательных распоряжений, под влиянием церковного и римского права.
   Итак, в германском понятии о наследстве было коренное отличие от римского. По римскому понятию, наследство служило главнейшим продолжением личности умершего по имуществу; по германскому -- оно вытекало из семейственного, из кровного права. Римский собственник сам устанавливал своей частной волей наследственный закон для своего имущества, и мимо этой воли никто не мог иметь к оному притязаний, ни ожидания. По германскому понятию, у всякого был свой кровный наследник по природе (Deus, non homo, facit heredes), так что при жизни владельца можно указать, кто его наследники по крови, в имуществе, которое считалось само по себе наследственным. Даже при живом владельце наследники его имели право ожидания, так называемое Wartrecht, в силу коего могли воспротивиться распоряжениям его в пользу чужеродцев.
   Здесь не у места рассматривать подробности исторического развития наследственного права у разных народов, но необходимо указать на главные начала, под влиянием коих оно развилось, и на главные видоизменения сих начал.
   По естественному порядку наследство идет в семью, т.е. тем родственникам, кто всего ближе к умершему. Спрашивается: кто ближе? В Риме, где семья имела строго юридический характер, наследственные права первоначально истекали из родительской власти, и круг наследования ограничивался членами гражданской семьи, т.е. лицами, кои состояли в родительской власти умершего или состояли бы, когда бы жив был глава семейства. Эти лица носили название агнатов; напротив того, одно родство по крови, или когнатство (cognatio), не считалось основанием к наследованию, и даже лица, выбывшие из гражданской семьи и из-под родительской власти (посредством эмансипации), не имели наследственных прав. По мере того как разлагалась семья гражданская, обозначалось явственнее естественное значение кровной или природной семьи, и кровное родство заявляло справедливые основания к наследству. Отсюда происходят постепенные преобразования римского наследственного права, завершившиеся при Юстиане знаменитой 118 новеллой, в коей решительно уже признано главным основанием наследственного права -- кровное родство, или когнатство. По первоначальному закону наследники призываемы были к наследству в трех порядках или классах (ordines), обнимавших исключительно круг лиц, составлявших под родительской властью дом умершего вотчинника. В первом классе являлся дом или семья в самом тесном объеме: так называемые sui, не исключая женщин с правом представления (succ. in caput praedefuneti parentis). Во втором классе являлся второй, обширнейший круг дома, т.е. агнаты, или все те, кои вместе состояли бы под одной властью, если бы жив был общий родитель. Здесь в наследстве участвовали только ближайшие степени, и право представления не допускалось, так что, напр., при братьях и сестрах племянники не могли наследовать. Третий класс составляли gentiles, все члены родового союза, связанные общим происхождением от известного или неизвестного родоначальника. В течение столетий, предшествовавших Юстинианову преобразованию, старая гражданская семья распалась, и агнатство утратило свое политическое и юридическое значение; место его заняла семья кровная. В ней, по естественному порядку, к наследству ближе тот, кто ближе к умершему по крови; но так как для определения близости родства принято было в римском праве одно неизменное механическое мерило -- счисление рождений или степеней, то надлежало, для пропорционального разделения наследственных прав, умножить разряды родственников, которые, один за другим, призываются к наследству. Так образовано четыре наследственных разряда. В первом поставлены старинные sui, т.е. дети умершего, дети детей его и дальнейшие нисходящие, без различия степеней, поколику имеет место право представления. Во втором классе совокуплены общим правом восходящие, полнородные братья и сестры и дети их -- племянники и племянницы, но далее их право представления не допускается. В третьем классе -- братья и сестры единокровные и единоутробные, также с правом представления только для детей умерших братьев и сестер. В четвертом классе все прочие боковые родственники, кто ближе по степени без различия полнородных от неполнородных, и уже без права представления.
   

§ 33
Общее правило о переходе наследства к детям. -- Отличие отделенных от неотделенных. -- Право представления. -- Право родительское. -- Право боковых родственников. -- Римская система определения прав по классам и степеням. -- Германская система определения прав по линиям и коленам.

   Итак, в самом Риме, по разрушении семьи юридической в позднейшую эпоху римской истории, и особенно в новой европейской истории, где семья с самого начала является в качестве природной семьи, органического союза, -- наследственное право определяется близостью кровного родства. Покуда держится еще родовой, политический характер семьи, покуда семья представляется еще преобладающей единицей общественного союза и сохраняет целость в самой себе, наследственное право вместе с властью переходит к старшему в семье, который считается представителем ее, держателем прав и обязанностей семейных, так что после умершего -- брату его, а не сыну принадлежит первое место. Но семьи дробятся и обособляются все более и более, с умножением склонности к разделам, и тут выступает вперед новое начало, по которому наследственное право идет тем же путем, каким передается кровь родственная, т.е. не в сторону и не вверх, а вниз, к детям умершего.
   При этом надлежит отметить следующие особенности.
   Право сыновей на наследование состоит иногда в зависимости от того обстоятельства, существует ли в минуту смерти действительная, совокупная связь по имуществу между отцом и детьми, или связь эта уже прекратилась. Отсюда различие в правах между детьми, которые при жизни отца отделились уже от сожительства с ним, получили от него удел и основали собственное свое хозяйство, и теми детьми, которые во время смерти отца состояли еще в составе общего хозяйства, сожительствовали в одном доме, не разделенные (в отношении к дочери предполагался выдел при жизни отца, по случаю замужества). Вначале обычай клонился к тому, чтобы неотделенные дети вовсе исключали из наследства детей, уже отделенных, но потом строгость этого начала смягчается до уравнения долей между отделенными и неотделенными.
   Отцу наследует сын. Повсюду вначале это правило разумелось в такой строгости, что живой сын исключал вовсе сыновей другого сына, уже умершего, так что когда в минуту смерти вотчинник оставлял после себя одного сына и внуков от другого сына, прежде умершего, то последние не имели права на наследство при дяде. Новое европейское право долго не признавало давно известного в римском законе права представления, в силу коего ближайшие потомки лица, которое было бы ближайшим наследником, если бы в минуту открытия наследства находилось в живых, заступают его место.
   Право представления, издавна сознанное в Риме, было вначале совсем чуждо германскому сознанию и считалось в противоречии с принятым мнением, что кто ближе к родителю, тот ближе к наследству (näher am Gut, näher am Blut); поэтому не допускались даже внуки, умершего сына дети, к участию в наследстве деда, когда у него был живой сын наследник. Справедливость, однако, была на стороне внуков, и право их признано в Германии в первый раз в X столетии, по поводу спора, разрешенного знаменитым в истории права судебным поединком -- впрочем, только для сыновних детей, а не для дочерних, которые получили себе право представления не ранее XV столетия. Право представления и ныне ограничено в западных законодательствах для боковых линий, иногда вовсе, иногда -- для линий и степеней, более отдаленных. Только австрийский закон допускает его безусловно.
   Но если не осталось после умершего детей и нисходящих, если поэтому наследство не может идти вниз вслед за кровью? В таком случае нельзя идти иначе как вверх, к родителям умершего, ибо, минуя родителей, нельзя дойти ни до кого из боковых родственников. На этом основании западные законодательства вообще не обходят родителей. Родители, за отсутствием нисходящих, получают либо все наследство (прусский закон), либо делят его с братьями и сестрами умершего (французский, итальянский, австрийский), либо даже с дальнейшими боковыми родственниками (французский). Мера участия их в разделе тоже не одинакова, смотря по тому, оба ли в живых остались или только один, и дележ бывает либо поколенно (австрийский), либо поголовно (итальянский). Дальнейшим восходящим родственникам предоставляется участие в наследстве -- либо вместо родителей, соразмерно их части (итальянский), либо в дальнейшем только разряде, с дальнейшими боковыми родственниками (французский).
   Итак, за родителями умершего, или вместе с ними, призываются к наследству их ближайшие потомки, т.е. братья и сестры умершего, причем делается отличие между полнородными и неполнородными, т.е. единоутробными и единокровными. Прусский закон ставит последних в четвертый класс, с дальними восходящими. Французский закон дает неполнородным участие совокупно с полнородными только в меньшей доле, соразмерно половинному общению рода.
   За родными братьями и сестрами идут потомки дальнейших восходящих, т.е. дальнейшие боковые родственники.
   Выше было упомянуто о двух различных системах исчисления близости и признания к наследству. Одна система ведет свое начало от римского права, другая германского происхождения. И германская и римская система состоит в связи с германским и римским семейственным правом и с германской и римской системой исчисления степеней родства. Римское право, не обращая внимания на направление крови -- вниз ли она идет или вверх, -- относительно восходящих и нисходящих и боковых родственников, считает только число рождений между двумя данными лицами: умершим и родственником его, предполагаемым наследником. Здесь каждое из лиц, призываемых к наследству, призывается только на основании своего индивидуального, личного права, и потому что оно состоит в известной степени, в какой бы линии степень та ни находилась, так что родственники в восходящей и боковой линии делят наследство между собой поголовно. Этот дележ не есть следствие понятия об общем достоянии членов семейства, но есть следствие состязания между лицами, имеющими одинаковое право. Относительно наследства родственники делятся в римском праве на четыре порядка или класса, и в каждом классе указанные степени призываются к наследству, хотя бы они принадлежали к разным линиям.
   За смертью Е, напр., в четвертом классе призываются к наследству в одно время -- А и В и Д, несмотря на то, "1 что все они принадлежат не к одинаковым линиям: А -- внучатый дядя Е в линии прадеда Ж; В -- двоюродный брат Е в линии З -- деда; Д -- внучатый племянник в линии И -- отца. Во втором классе: после И призываются к наследству в одно время отец З, родной брат Б и племянник В, сын умершего брата, не исключая друг друга.


   Напротив того, в германской системе производится совершенно иначе счисление степеней родства и призыв к наследству. В основании германского счисления лежит понятие о колене (parentela) {Надлежит, впрочем, заметить, что понятие о так называемом германском начале наследования не совершенно еще утвердилось в науке. Оно считалось бесспорным, но в последнее время подверглось критике, сначала в сочинениях Зигеля (Deutsches Erbrecht nach den Quellen des Mittelalters. Giessen. 1853) и Вассершлебена (Das Princip der Succes-sions-Ordnung. Gotha. 1860). Еще продолжается оживленная полемика по сему предмету. Желающие могут с ней познакомиться по статьям: Блунчли, Zur Lehre von dem deutschen Erbrecht, в Krit. Ueb. 1853, Левиса, Zur Lehre von der Successions-- Ordnung -- в Krit. Viert. 1867. См. еще у Гербера -- System des deutschen Privatrechts, 8. Aufl. стр. 652.}. Parentela -- это совокупность родственников по отношению к тому липу, от которого они ведут общее происхождение. В обширном смысле -- это целый род, но если возьмем, напр., два лица и станем отыскивать отношение их к ближайшему общему родоначальнику, то окажутся колена неровные, связь более или менее отдаленная. Таким образом, я в отношении к брату своему и в отношении к дяде состою не в одинаковом колене: с братом у нас общий отец, с дядей общий дед. Семейство отца моего и семейство моего дяди, со всеми от них нисходящими, -- это два колена, которые на высшей ступени соединяются между собой, объединяются в семействе или колене моего дяди. Таким образом, в воззрении новейших народов родство, связь членов рода, органически составляется из разных семейств или колен, и по этому порядку производится определение близости родства, тогда как римляне не обращали внимания на это взаимное отношение семейств, входящих в состав рода, а считали просто рождениями. Итак, когда надо было определить близость родства по случаю наследства, в римском счислении брали отношение между умершим вотчинником и наследником и определяли его числом рождений, а по новейшему германскому воззрению, брали предполагаемого наследника, отыскивали, какой у него ближайший родоначальник с умершим вотчинником, и затем определяли счетом рождений отношение этого наследника к этому общему родоначальнику.


   Положим, что надо найти степень родства Б, В и Д, в отношении к А. Б ему дядя, В -- племянник, Д -- правнук.
   По римскому счислению, все они трое находятся в отношении к нему в третьей степени, следовательно, в совершенно одинаковом, равном к нему отношении. Понятно, почему нам кажется теперь формальной и неестественной такая система счисления: потому именно, что в ней не принимается ни в какое внимание взаимное отношение колен. По германскому способу исчисления, всех этих родственников нельзя поставить на одной линии. Надо принять во внимание колено. Очевидно, что связь А с Д, Б и В вовсе неодинакова. Д с А находится в одном колене, в ближайшем к нему, в его собственном, хотя и в третьей степени. Племянник В находится с А в одном колене, отцовском, а чтобы определить степень, сочтем число рождений между В и общим начальником семейства К, -- выйдет вторая. Степень ближе, но колено, очевидно, дальнейшее. Далее: Б -- дядя находится с А в одном колене дедовском; степень родства выйдет еще менее -- первая, а колено еще дальше. Очевидно поэтому, что правнук Д всего ближе и всех прочих исключает из наследства.


   Итак, вот каким образом применяется новое, более разумное начало наследования. Кто ближе по крови, тот ближе к имению. Здесь главное правило то, что ближайшее колено, ближайшая линия родства исключает дальнейшую. Если в линии отцовской есть родственники, то нечего восходить выше и искать еще наследников в линии деда. Право боковых родственников на наследство принадлежит им в той мере, в какой они происходят от ближайшего родителя к умершему родственнику. Другое правило: внутри линии тот, кто ближе к общему родителю, исключает дальнейшего. Так в приведенном чертеже родной племянник В исключает сына своего Л, а если бы был жив родной брат О, то ни В ни Л не имели бы права. Третье правило: родственники, состоящие в ровных степенях равных линий, имеют одинаковое право и делят между собой наследство. Нельзя не отдать этому способу, как более разумному, предпочтение пред римским. Такова, как увидим впоследствии, и наша система определения родственных прав на наследство. Это чистая система наследства по линиям (Linealfolge).
   Эта система, однако же, не удержалась во всей чистоте своей в новейших законодательствах. В Германии, в XII уже столетии, взяла верх римская система разделения на классы; однако во многих местах система линий удержалась и до нашего времени. Из европейских законодательств всего строже и последовательнее держится ее австрийское законодательство. Почти повсюду в других законодательствах она смешалась с началами римской системы, и призвание к наследству определяется по степеням (Gradualfolge). В этой системе право известного лица на наследство есть чисто личное право, в силу степени, а не линии, и равные степени, а не равные линии делят между собой наследство поголовно. В этой системе одно и то же лицо может наследовать несколько наследственных долей, если оно приходится в двояком родстве с умершим, ибо и то и другое дает ему особливое право (напр., может случиться двоякое родство через деда или прадеда -- общего у наследника с умершим, и по отцу и по матери; боковые родственники через полнородных братьев и сестер примыкают к двум родам, в тех же степенях, в коих родственники через единоутробных примыкают к одному роду общему с умершим). В системе же линий это различие не может иметь подобного значения.
   Прусская и французская системы держатся разделений на классы (в прусском 9, во французском 3), из коих каждый, призываясь один за другим к наследству, вмещает в себе родственников разных степеней и даже линий. Так, напр., по французской системе полагаются: в 1-м классе нисходящие всех степеней, во 2-м родители вместе с братьями и сестрами умершего и их нисходящими, в 3-м ближайшие за родителями восходящие и прочие боковые родственники. Но дележ между ними не равный, то поголовно, то по долям.
   

§ 34
Смешанные системы в новейших законодательствах. -- Происходящее от различия сих систем различие в порядке раздела и в допущении права представления. -- Ограничение наследственного права пределами родства. -- Ограничение женщин. -- Разделение наследства между родами. -- Возвращение подаренного родителями. -- Наследование супругов и незаконных детей и родителей. -- Закон наследования в Англии.

   От различия в системах наследственного порядка зависит различие в основаниях дележа имения между многими наследниками. Там, где главным основанием наследственного права служит близость и единство линии, субъектом наследственного права признается в сущности целый семейный круг лиц, примыкающих в известной линии к умершему вотчиннику, и в этом кругу наследство ищет себе личных преемников между членами, смотря по месту и положению, которое они занимают в этом кругу. Наследство, или известная его доля, идет в известный круг, в одно колено, в котором делят его между собой члены по взаимному отношению. Итак, прежде всего, идет круг, или идут круги -- нисходящей линии после умершего; за ними вступают круги, примыкающие к восходящим родственникам умершего, т.е. боковые линии и т.д. В каждом кругу ближайшими преемниками признаются ближайшие степени; если же в сих степенях нет живого лица, то в степень его вступает потомство, в лице ближайшей к нему степени, и принимает его долю по праву представления. Если оказывается несколько равных представителей одной степени, то они делят всю ее долю между собой поголовно.
   На иных началах утверждается система наследования по степеням. Здесь наследство идет не в линию или колено, но к известному лицу, которое само по себе в силу своей степени и личного своего родственного права, является законным преемником наследства, и дальнейшая степень безусловно уступает ближайшей степени, уступает не потому (как в первой системе), что выше и ближе ее по степени стоит в семейном кругу живое лицо, а потому собственно, что она дальнейшая степень; если же несколько известных степеней в одном классе и совокупно призываются к наследству, то наследство делится между ними поровну поголовно, независимо от того, что все эти степени, по счету различные, принадлежа к разным кругам, в сущности между собой несоизмеримы. Ровный дележ между ними зависит (не так, как в первой системе) не от того, что они ровны и соизмеримы по кровному происхождению, а от того, что они стекаются по закону в одном классе и делят одно количество, причитающееся им вместе. В этой системе все части наследников, вместе призываемых, равные, тогда как в первой системе равенство долей есть лишь случайное явление. В наследстве по линиям возможно бывает наследнику даже совокупить в лице своем несколько долей наследства, если он состоит в двояком родстве с умершим вотчинником, по двум линиям (напр., через деда по отцу и деда по матери, в полнородном родстве сравнительно с неполнородным), а в последней системе такое совокупление долей невозможно.
   От этого различия в основных началах наследования происходит и различие в самом праве представления. В первой системе право представления является общим началом и необходимым последствием преемства по кругам и линиям. Здесь правило: "в степень умерших вступает их потомство" несомнительно и незатруднительно, в применении к известному кругу, где еще оказывается в живых потомство прежде умерших родственников. Напротив того, в другой системе право представления является не общим правом, а привилегией, предоставляемой лишь некоторым степеням. Так, напр., во французской системе право представления применяется только к потомкам нисходящих и родных братьев и сестер, не применяясь к потомкам прочих боковых родственников (Code С. 739-744).
   Система наследства по линиям основывается на единстве семейных кругов, к которым принадлежал умерший. Но это единство, за пределами отцовской линии, разбивается. В следующем поколении видим уже четыре отдельных круга: отцовского и материнского деда и бабки. Поднимемся еще выше, к прадеду: выйдет уже 8 кругов, еще дальше -- 16 и т.д. -- круги, которые чем выше, тем более чужды становятся между собой. Но, при системе наследства по линиям, в каждом из этих кругов могут найтись в равных степенях наследники, не имеющие ровно никакой связи с умершим, и наследство между ними будет дробиться до бесконечности.
   Эти неудобства умеряются, однако же, следующими правилами, которые частью историческим путем вошли в законодательства, частью установлены из политических видов.
   1. Положение законного предела родства, до которого может простираться право на наследование. Новейшие законодательства почти все ввели у себя подобные ограничения: напр., австрийское -- до шестой линии или шестого поколения; французское -- до 12-й степени родства; итальянское -- до 10-й; прусское -- допускает наследственное право во всех степенях и линиях неограниченно.
   2. Исключение из права на наследство дочерей и женщин. Римскому праву было неизвестно это различие в правах на наследство того и другого пола. Оно появилось в первый раз у германских народов и состоит в тесной связи с устройством брачного союза и с характером собственности, особенно поземельной. Оно связано с системой служебных и феодальных повинностей, лежавших на дворянском и крестьянском сословиях, а потому развилось в этих сословиях преимущественно. Повинности эти лежали на мужчине; службой он тоже был обязан, а не женщина. Женщина должна была довольствоваться тем, что ей дано в приданое, а сыновья считались настоящими наследниками: только тогда, когда сыновей не было, и женщина могла принять участие в наследстве. Впрочем, и независимо от исторических, политических причин и местного национального воззрения, женщина, по самому положению своему семейному и общественному, не могла быть в одинаковых с мужчиной отношениях к наследству. Сын должен сделаться главой семейства; женщина, по германскому воззрению, может быть только членом его, она не основывает свою семью, а примыкает к чужой: она выходит из семьи своей по рождению и переходит в другую по браку, следовательно, несовместно было с понятием о целости родового или семейного имущества предоставить ей одинаковое с мужчиной участие в наследстве. Понятия церковного и римского права о брачном союзе, римские понятия о собственности, развитие среднего городского класса людей, в котором главнейшее значение принадлежит капиталу движимому, а не поземельной собственности, усиление философских идей XVIII столетия и повсеместное уравнение лиц и сословий, ослабление родового значения недвижимой собственности: вот деятели, под влиянием коих повсюду мало-помалу изменилось первоначально строгое понятие о преимуществе мужчины перед женщиной в правах наследства, и новейшие законодательства уравнивают в этом отношении оба пола между собой. В настоящее время это уравнение совершилось или совершается почти всюду.
   3. В римском понятии о наследстве не обращалось внимание на состав имущества, остающегося после умершего, и на происхождение его: все имущество составляло сплошную массу, переходившую к ближайшему родственнику, которого закон призывал к наследству. Эта система, отличавшаяся простотой, могла вести к несправедливостям в применении. Так целое имущество могло переходить разом из одного семейства в другое; но римское право обращало мало внимания на права крови и семьи. Так, напр., когда умирал NN, наследовавший после отца, и оставлял по себе боковых родственников с отцовской стороны и боковых родственников с материнской стороны, стало быть, чужого рода, то последние, если были ближе по степени, делались наследниками всей массы имуществ, доставшихся умершему от отца (только при наследстве восходящих в обеих линиях имение, по римскому праву, делилось на две половины). Право новой Европы отступило в этом от римского права, допустив во многих случаях при разделе наследства различие между имуществами, входившими в состав его, так что имущество, доставшееся от отца, шло в род отца, а материнское -- в род матери. Это начало наследования имело особенно важное значение во французском местном праве, где постоянно отличалось родовое (propres) от благоприобретенного (acquêts), и в родовом наследство шло по правилу -- paterna paternis, materna maternis. Это называлось fente, но за fente следовало еще дальнейшее раздробление -- refente, так что, восходя от колена в колено, имущество дробилось снова. Новое французское законодательство, уничтожив различие между propres и acquêts, удержало, однако же, отчасти правило дробления, ограничив его. Если у умершего вотчинника не осталось потомков, французский закон устанавливает делить наследство на две половины, из коих одна полагается на отцовский его род, другая -- на материнский, хотя бы в том и в другом роде были родственники неодинаковой близости по степени, так что дальнейший в одном роде может получить больше, чем ближайший в другом. Дробление это непременно происходит, если только есть в каждом из родов хотя бы один родственник умершего. По этому правилу, братья полнородные, участвуя в разделе с неполнородными, берут из обеих половин, тогда как последние берут только на свой один род. Это правило, составляющее особенность французского кодекса, возникло из господствовавшей при составлении его мысли, что нужно всячески благоприятствовать раздроблению имуществ и противодействовать их накоплению в одних руках. Подобно тому, по французскому закону, и часть, следующая восходящим родственникам, дробится на две половины, из коих одна идет в линию матери, другая -- в линию отца.
   4. Некоторые законодательства (таков и французский закон) в наследовании после бездетных выделяют из наследства все, что дошло от родителей (или восходящих) при жизни их к детям посредством дара, и возвращают тем, от кого что дошло (Heimfallsrecht); другие (Гамбург, Любек, Пруссия, Саксония) в наследстве дают вообще родителям предпочтение пред братьями умершего (Schosfallsrecht). Во французском праве родители призываются к наследству вместе с братьями и сестрами умершего, но получают 1/4 часть, если жив только один, половину, -- если оба в живых.
   5. Наконец, супруги допускаются еще к участию в наследстве после умершего. Степень участия их зависит от того, допускаются ли они в отсутствии других наследников или при других наследниках, в особенности же при детях, и от того еще, существовало ли в браке общение или было разделение имуществ между супругами. Право оставшегося простирается или на определенную числом долю наследства, или чисто личных договоров). В данном случае дело шло об аренде (Сб. Сен. реш. I, 568).
   Обязательство, лежавшее на умершем, переходит на наследников во всей своей целости со дня открытия наследства. Обязанность исполнения лежит на них в той же мере, в какой лежала на умершем, и не следует думать, что она начинается для них со дня предъявления обязательства или с требования, к ним обращенного (Касс. реш. 1868 г., No 714).
   Право кредитора на претензию должника. Закон предоставляет взыскателю защищать свои интересы по исполнению решения о взыскании, присутствовать при исполнительных действиях, делать замечания на опись, оценку и продажу и участвовать в поверке расчета о разверстке взысканной суммы между кредиторами (Касс. реш. 1872 г., No 302).
   Кредитор одного из наследников, буде раздел между ними произведен к ущербу его, может предъявить отдельный иск против раздела (2 Сб. Сен. реш. V, No 1295); может находиться при описи имущества, производимой в удовлетворение его претензии, возражать и жаловаться по случаю как описи, так и торга; может, в ограждение своего интереса, оспаривать распоряжения исполнительные при обращении взыскания на имение должника другими лицами (там же, No 1301).
   В Касс. реш. 1879 г., No 26 возбужден вопрос: имеют ли истцы, кредиторы Ягницкого, право предъявить к конторе банка самостоятельный иск, имеющий предметом: 1) признание банка должным Ягницкому денежную сумму, 2) присуждение этой суммы непосредственно им, кредиторам Ягницкого? Признано, что как Ягницкий не объявлен несостоятельным, а кредиторы не имеют от него ни доверенности, ни иных оснований законно представлять его на суде, то и не имеют права на предъявление иска.
   При действии прежнего порядка судопроизводства, по силе 70 ст. Зак. Суд. Гражд. (соответств. ст. 601 Зак. Суд. Гражд. изд. 1892 г.), место, производившее взыскание, обращало на удовлетворение кредитора не только имущество должника, но и законные требования сего последнего на казне и частных лицах, следовательно кредитор получал право ходатайствовать об осуществлении взысканий должника на третьих лицах в личное себе удовлетворение и в этом отношении мог считаться преемником прав своего должника; а потому взыскание должника с третьих лиц не может считаться погашенным силой давности, когда кредитор его имел по сему взысканию своевременное хождение (Касс. реш. 1878 г., No 116).
   По делу гр. Завадовского признано, что кредиторы должника, не признанного еще несостоятельным, не имеют права принимать участие в тяжбе его с сторонними лицами об имуществе (реш. Сен. в Ж. М. Ю. 1862 г., No 5. То же призн. в реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1874 г., по делу Вердеревского, 2 Сб. Сен. реш. V, 1214).
   Хотя конкурсное управление служит представителем всех заимодавцев, но каждый из них, когда считает свои интересы недостаточно охраненными со стороны сего управления, относительно признания или опровержения поступивших претензий, не лишен, за силой 21 и 23 ст. Уст. Суд., права защищать свои интересы в суде самостоятельно, -- не прежде, однако, прибавляет Сенат, как и общим собранием заимодавцев подтверждено будет решение конкурса (Касс. реш. 1875 г., No 843; 1878 г., No 5).
   

§ 30
Именные долговые бумаги, подлежащие платежу по приказу. -- Вексель и особенное свойство его, выражающееся в передаче и в отношении надписателей.

   Иногда в обязательствах означается или к существу их принадлежит условие о том, чтобы платеж произведен был кредитору или его приказу, кому он прикажет. Здесь первоначальный кредитор означен в самом обязательстве, но от него зависит передать права получения третьему лицу. Главным представителем обязательств сего рода служит вексель. В векселе предполагается безграничная возможность перемены в лице кредитора: кто предъявляет требование по векселю, тот и будет кредитором, т.е. имеет право на платеж. Итак, здесь передача акта и с ним права на взыскание имеет особое значение. При передаче обыкновенного обязательства, хотя и отчуждается право взыскания по оному на имя приобретателя, но право передатчика по сему документу еще не уничтожается вовсе, не теряет своего значения для должника. Напротив того, векселедержатель, когда передает свое вексельное право третьему лицу, отчуждает его вовсе как вещь, личная связь его с должником (плательщиком) прерывается; и плательщик обязан платить всякому предъявителю векселя, не требуя от него удостоверения о том, на каком основании и даже от кого передано ему право взыскания. Таким образом, вексель получает значение представителя денежной ценности. Цель его -- придать денежной плате наиболее удобства и верности, действовать вроде денежного знака на большом расстоянии и привлечь к участию в договоре произвольное число лиц, не участвовавших в нем при его заключении. Удобство обращения векселя состоит в том, что он может быть передаваем по надписи, не требующей засвидетельствования и даже допускающей не означать лицо того, кому передается. Писать безыменные векселя запрещается (т.е. выдавать вексельные бланки), но безыменная передача допускается, и она служит плательщику вместо приказа заплатить, без означения и повода или интереса (causae) передачи. В чрезвычайных только случаях, когда возникает вопрос о подлоге или злом умысле, требуется, кроме надписи, доказательство правильного приобретения.
   Таким образом, на самом обязательстве может значиться последовательная цепь кредиторов, связанных между собой передачами друг от друга, и тот, кто составляет последнее звено, является в минуту осуществления права по обязательству действительным кредитором. В каждой надписи содержится новое обеспечение для кредитора, ибо все надписатели-передатчики совокупно с векселедателем состоят в солидарном отношении и в солидарной ответственности пред векселедержателем, если он в предвиденное первоначальным кредитором время не получит удовлетворения от плательщика. Это предположение кредита неразрывно связано с временем платежа; следовательно и ручательство всякого из передатчиков за верный платеж по векселю относится лишь к условленному в векселе моменту платежа; стало быть, последний векселедержатель, если хочет соблюсти всю силу этого ручательства, должен сам требовать платежа от плательщика заблаговременно, в пределах назначенных для платежа сроков, затем заблаговременно же заявить о неплатеже протестом и известить того из надписателей, к которому обращает по неуплаченному векселю свое обратное требование; в противном случае, т.е. в случае умедления, страх за несостоятельность плательщика лежит на самом векселедержателе. По старым вексельным законам ответственность надписателей была лишь последовательная, т.е. каждый из векселедержателей мог требовать удовлетворения только от своего надписателя, от кого пришел ему вексель и т.д., но ныне, для простоты и скорости, закон дозволяет векселедержателю обращать свое требование к любому из надписателей по выбору, минуя последних. В силу этого порядка, вексель, кроме облегчения в обращении, представляет еще держателю его и усиленное обеспечение.
   Наш закон представляет те же главные черты вексельного права. Передача векселя, как простого, так и переводного, производится посредством надписи (indossamentum) на обороте. Полной надписью вексель передается в собственность (он может быть передан и не в собственность, а только с поручением получить деньги). Надпись может быть именная с означением лица и приказа, числа, получения или зачета платежа (валюты), может быть и бланковая. Передача может быть сделана и по предъявлении, и даже по принятии векселя плательщиком; но после того как принятый вексель представлен в срок к платежу, он не может быть передаваем, разве для получения только денег. Надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно так же, как и сам векселедатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным (ибо независимо от сего, при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность). Но надпись со словами без оборота на меня освобождает надписателя от ответственности. Однако ответственность эта сохраняется лишь при соблюдении векселедержателем законных правил по предъявлению и протесту векселя. Векселедержатель вправе требовать удовлетворения от любого из надписателей, по его выбору; но кого он раз миновал из последних надписателей к тем уже не может обращаться (Уст. Вексельн. 2, прим.; 15-55, 83).
   Подобное, как и в векселе, свойство свободного обращения присваивается договору морского страхования, совершаемому на случай опасности морского провоза. Цель этого акта или полиса и круг его действия гораздо ограниченнее, нежели в векселе; но полис, равно как и вексель, действует на значительных расстояниях и представляет ценность, требующую свободы в обращении и переводе. Полис пишется на известное имя, но ему обыкновенно присваивается право передачи по надписям из рук в руки, так что страховщик обязан производить платеж предъявителю. Такое правило содержится и у нас в 553 ст. Уст. Торг.
   Передача векселя. Бланковые надписи на векселе делаются по добровольному соглашению и на собственный страх (Уст. Вексельн. 21). Посему, вследствие безличной передачи, вексель считается принадлежностью того, у кого находится, если не доказано, что он похищен. На сем основании отказано векселедержателю, заявившему, через год после передачи, что вексель был им утрачен и составляет его собственность (2 Сб. Сен. реш. V, No 1165).
   Передаточная надпись на векселе в полной силе вексельного права делается на оборотной стороне (indossamentum). Если же она сделана на лицевой стороне, то хотя служит доказательством передачи, но уже не в силе вексельного права (Касс. реш. 1878 г., No 35).
   В законе нет запрещения передавать по бланковой надписи вексель, утративший силу вексельного права (Касс. реш. 1874 г., No 481). См. по сему вопросу "Юрид. Вести." 1871 г., май и август. -- По представлении векселя ко взысканию, передача оного может быть только для получения денег, а не в форме передаточной надписи по вексельному праву. До представления же векселя ко взысканию, следовательно до разрешения вопроса об утрате вексельного права, передача может быть совершена в вексельном порядке, хотя бы между тем совершилось действие или упущение, от коего зависит потеря вексельного права (Касс. реш. 1870 г., No 1062).
   Решением 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г. по делу Овсянникова признано, что вексель, когда не находится в свободном обращении (напр. состоит при следственном производстве), может быть передан по нотариальному акту, без надписи на самом векселе. -- Закон вовсе не требует, чтобы всякий векселедержатель ставил свой бланк на векселе, при передаче его в другие руки, если только на этом векселе имеется бланковая надпись первого приобретателя (там же, ср. Касс. реш. 1875 г., No 957). Решением Касс. 1878 г., No 280 признано, что и стороннее лицо, приобретя вследствие платежа по векселю в банке все права банка по тому векселю, имеет по оному полное право взыскания.
   С распространением вексельного права на лиц всех сословий -- все получили возможность приобретать векселя по полным и передаточным надписям и получать по препоручительным надписям, хотя бы валюта получена была по векселю не деньгами, а товаром (Касс. реш. 1869 г., No 1014).
   Передача долговых актов совершается вообще без оборота на передатчика, т.е. первоначального кредитора, напротив того, по векселю держатель его может обратить взыскание и на первоначального векселедержателя и на всех надписа-телей (Касс. реш. 1868 г., No 123).
   Всякие расчеты векселедержателя с первоначальным векселедержателем или условия особых договоров, не упомянутые в векселе, обязательны лишь для договаривающихся и не касаются последующих по правильным надписям векселедержателей, следовательно и не могут быть предметом возражения при требовании ими уплаты по векселю (Касс. реш. 1874 г., No 882).
   

§ 31
Понятие о безличных обязательствах. -- Бумаги безыменные, или на предъявителя. -- Облигации, акции и билеты. -- Происхояедение сих актов. -- Выпуск их, изъятие из обращения, передача, свободное обращение, амортизация. -- Потерянные бумаги. -- Акты сего рода по русскому законодательству.

   Свобода передачи тесно связана с вопросом о значении личности в обязательстве. Итак, в этом месте прилично упомянуть об особом роде обязательств безличных или служащих представителями ценности.
   Обыкновенная цель долговых актов -- служить доказательством существования долга. В этом смысле разумело их римское право, в этом смысле -- и прежнее право западных народов. Здесь обязательство существует само по себе, а акт служит признаком, доказательством его. Но при развитии общественных отношений в последнее время, такое воззрение на долговые акты оказалось недостаточным. Кредит стал главным двигателем сделок, и понятие о кредите определилось гораздо точнее прежнего. Если разуметь долговой акт только в смысле доказательства, дающего право на взыскание, этого мало. Одно слово взыскание мешает кредиту. Для целей кредита необходимо придать акту значение ценности, не подлежащей сомнению, и в качестве ценности вводить акт в быстрое обращение, как ясный представитель ценности, подобно тому как обращаются деньги: только в этом виде акты удовлетворяют вполне потребностям кредита. Из этих потребностей произошли в новейшее время такие акты, которые служат не просто доказательством долгового права, но вместе с тем и в особенности служат представителями денежных требований, так что требование и акт сливаются в одно, требование неразрывно связано с актом, акт есть требование, и требование есть акт. Таким образом, требование, -- по первоначальному смыслу отношение личное, -- овеществляется, становится вещью, которая сама вмещает в себе свою ценность независимо от личных отношений. Вообще обязательство неразрывно связано с лицом, так что даже в случае передачи требования от одного лица к другому, на обязательстве остается след тех лиц, которым оно прежде принадлежало, так что должник возражения свои против переданного права может извлекать из тех отношений, которые существовали между ним и прежними владельцами этого права. Напротив, в тех актах, о которых идет речь, личное отношение должника и кредитора, личное обязательство либо совершенно исчезает, либо получает второстепенное, слабое значение. Требование связано с актом и вместе с ним становится совершенно подобно движимой вещи, которая передается просто от лица к лицу, без соображения личностей, между коими обращается. Акт становится вещью и в этом качестве делается предметом вещного права, -- собственности, владения.
   Одни из таких актов содержат в себе означение того договора или обязательства, из которого возникли, служат выражением предшествовавшего обязательства (напр., займа, страхования, лотереи); другие вовсе не выражают, из какого договора они возникли, а выражают только с одной стороны право требовать, с другой -- обязанность передать, заплатить известную ценность, без означения, откуда, из какой сделки, из какого договора, действия возникло это право, произошла эта обязанность (вексель). В первых акт служит результатом, формой предшествовавшего договора; в последних эта форма поглощает в себе договор и с ним сливается вполне, безразлично.
   К этому порядку относятся два главных разряда долговых бумаг.
   1. Долговые бумаги безыменные
   2. " " именные
   Безыменные, или бумаги на предъявителя
   Отличительное качество их состоит в том, что в долговых бумагах этого рода лицо должника известно и неизменно, а лицо кредитора неизвестно, необозначено, так что должник обязывается платить всякому, кто предъявит бумагу, всякому предъявителю (porteur, Inhaber, holder). Здесь личность кредитора не означается с намерением, именно для того, чтобы присвоить обязательству особенную верность и легкость в обращении. Кто бы ни был кредитор -- все равно, и потому этого рода форма применяется только к таким отношениям, в коих личность кредитора не имеет значения. Понятно, что при этом не может быть и речи о формальностях и о доказательствах передачи. Право быть кредитором зависит здесь исключительно от владения бумагой; у кого она в руках, тот и кредитор. Таким образом, бумага служит здесь и символом требования, ибо выражает его в себе непосредственно, -- и органом требования, ибо обеспечивает его осуществление: и для всего этого нужно только владеть бумагой, иметь ее в руках у себя, как свою вещь.
   Виды этих актов весьма разнообразны. Сюда относятся: 1. Государственные облигации безыменные, писанные на предъявителя, а также и купоны таких бумаг. Ценность их обеспечивается государственным кредитом. Они происходят обыкновенно из государственного займа, и государство является в них должником.
   2. Облигации и закладные письма, выдаваемые обществами поземельного кредита, где таковые существуют. Такие общества начались с 1769 г. в Пруссии, но существуют теперь и во многих других местах. Общество состоит из землевладельцев целого округа. Каждый из этих землевладельцев может требовать, чтобы его имущество, по известным началам и правилам, принятым при установлении общества, было оценено, и на известную долю этой оценки на 1/2 или 2/3, напр., общество открывает ему у себя кредит. Для этого общество изготовляет на известную сумму акт, так называемый закладной лист на предъявителя, с означением того имения, на котором кредит обеспечен, и выдает этот лист владельцу имения; с этой минуты лист служит представителем ценности в меру открываемого кредита, и владелец располагает этой ценностью по своему произволу.
   Он обращается, напр., к капиталисту и получает от него деньги под обеспечение кредита, выраженного в листе. Это лицо, стало быть, становится заимодавцем и владельцем листа, -- тем предъявителем, на которого лист писан. Но личным должником его будет, в таком случае, не владелец имения, получивший от него деньги, а все кредитное общество, вся корпорация землевладельцев. Из кассы этого общества он получает и проценты, из нее же получает и капитал, когда придется его потребовать. Имение же, означенное в закладном листе, служит ему залогом. Общество со своей стороны этот капитал и эти проценты берет с владельца имения, который обязан вносить их своевременно, а если не внесет, то общество пользуется привилегией, не прибегая к содействию власти, немедленно, своей властью, отобрать у него имение в свое управление и даже в потребном случае обратить его в продажу непосредственно.
   3. Безыменные акции и облигации промышленных корпораций, акционерных компаний и пр.
   Промышленная компания по участкам составляется вкладами капиталов, и каждый участник получает за свой капитал акцию, которая и служит представителем этого капитала. Сюда относится только безыменная акция, на предъявителя. Это, в собственном смысле, не долговые бумаги, но представители капитала, вложенного в компанию; владелец такого акта есть не кредитор компании, не кредитор, напр., общества железной дороги, но соучастник в собственности, и такие акции приносят не %, соединенные с употреблением капитала, данного взаем, а дивиденд из прибылей предприятия. Но законы движения этих акций одинаковы с законами движения всех вообще бумаг долговых безыменных, и потому необходимо здесь упомянуть о них.
   Но может случиться, что капитала, собранного посредством акций, на первый раз недостаточно для приведения в действие предприятия. Чтобы пополнить этот недостаток, целое общество входит в долг, занимает, и для этого займа выпускает от своего лица и под своим кредитом долговые бумаги, которые носят уже название облигаций. Облигации эти тоже могут быть безыменные, на предъявителя. В таком случае общество является уже прямым должником предъявителя и платит ему проценты, а не дивиденд. См. ниже § 61.
   4. Сюда же относятся лотерейные билеты, коносаменты или грузовые росписи. Даже сюда могут быть причислены входные билеты на железную дорогу, пароходы и т.п.
   Для установления такого обязательства необходимо, во-первых, издание бумаги, выпуск ее (création) со стороны должника и принятие со стороны кредитора. В основном смысле это не договор между должником и кредитором, ибо оба большей частью не знают друг друга и не имеют прямого между собой сообщения. Но в бумаге при самом ее выпуске выразилась уже воля должника, и воля кредитора сходится с ней в минуту принятия.
   С общей точки зрения кажется, что всякому частному лицу должна быть свобода в выпуске подобных бумаг. Но на деле свобода эта ограничивается. Безыменные бумаги -- представители ценностей. Ценности эти создаются искусственно, посредством кредита. Здесь, стало быть, творческая сила не в одной воле лица, но в особенности в кредите, который соединен с ним. А кредит одной личности -- дело шаткое и обманчивое. Довериться ему одному опасно: здесь может быть и со стороны кредитора -- недостаток положительных данных для суждения о прочности кредита. Вот первая причина, почему государство берет на себя контроль над выпуском бумаг этого рода. Другая причина та, что государство само по преимуществу выпускает, создает искусственные ценности, в виде бумажных денег, тоже безыменных. И потому, если на денежном рынке появится слишком много безыменных кредитных бумаг, выпущенных частными лицами, то может произойти сильное действие их на ценность государственных денежных знаков, -- итак, государство не всем дозволяет выпуск безыменных долговых бумаг на предъявителя, а только в той мере, в какой это может быть безопасно для государственной кредитной системы, и в какой мере оправдывается кредитом корпорации, выпускающей такие бумаги. Вот причина, почему почти повсюду запрещается выпускать безыменные векселя, на предъявителя.
   Относительно безыменных бумаг обыкновенно принимается правилом, что как скоро они превратились в именные, то выходят из курса, теряют возможность свободного обращения. Это превращение бумаги в именную может последовать по соглашению с должником, но потом, на сем же основании, снова бумага может превратиться в безыменную.
   Передача такой бумаги не требует, стало быть, удостоверения, совершается без всякой легитимации, одним фактом -- в переходе владения, как движимая вещь. С переходом владения переходит здесь и собственность. С владением непременно соединяются все последствия собственности. Владелец бумаги не предполагается только кредитором: он есть кредитор в самой действительности, а кредитор есть вместе с тем и собственник (ср. Касс. реш. 1885 г., No 27). Можно, пожалуй, доказывать противное, т.е. что владелец не есть собственник; но как доказать это? и то лицо, которое по правильной, добросовестной передаче приобретет такую бумагу от того, кто украл ее, будет тоже кредитором. Таковы свойства владения на свое имя. Но простое удержание, на чужое имя, не будет владением: таково лицо, которому отдана подобная бумага на сохранение. -- С потерей владения вследствие добровольной передачи, окончательно прекращается и право собственности на такую бумагу, а потеря недобровольная прекращает его тогда только, когда другое лицо добросовестным приобретением не успело утвердить за собой право. Как всякая вещь, подобная бумага может служить предметом залога.
   Выше сказано, что с этими бумагами соединяется особенная легкость в обращении и скорость в размене на деньги. От этих свойств зависит кредит их. И потому, как только кредитор с такой бумагой в руке является к должнику, должник обязан удовлетворить всякого предъявителя, когда он предъявляет ее от своего имени, -- не приступая к поверке прав его. Подобная поверка несообразна с кредитом, хотя бы существовало подозрение о неправильности приобретения. Только в таком случае, когда оказывается явная недобросовестность приобретения, должник удерживает платеж. Должник не только обязан, но и имеет право платить всякому предъявителю. Как скоро уплата сделана и вместо ее взята назад бумага, обязательство погашается, хотя бы впоследствии оказалось, что предъявитель украл бумагу от настоящего владельца. Последний может потребовать вознаграждения от вора, но бумага уже не может к нему возвратиться: раз погашенная, она погашается окончательно. С другой стороны, один платеж, сам по себе, без обмена на документ, не погашает обязательства (необходимо, чтобы самая бумага потеряла свою силу), и если бы должник заплатил, не отобрав документа, то при новом предъявлении его другим приобретателем обязан платить вновь, хотя может отказать в новом платеже тому самому лицу, которому раз заплатил уже. От того и платежи по частям должны быть отмечаемы на самом акте. -- По свойству этого акта должник не вправе делать предъявителю такие возражения, которые относятся к личности прежних владельцев, ибо здесь прежние владельцы не оставляют никакого следа на самом деле.
   Когда законный владелец отыскивает такую бумагу из чужого незаконного владения, ему принадлежит вещный иск, а не личный иск, но здесь доказательство собственности против наличного владельца весьма затруднительно. Здесь надо доказать: 1) тождество вещи, акта; 2) то, что она находилась во владении истца; 3) что она досталась наличному владельцу неправильным, недобросовестным способом.
   Выше сказано, что требование по такому акту неразрывно связано с самим актом, и потому, казалось бы, что в случае уничтожения, истребления, пропажи акта, последствия должны быть те же, какие, напр., бывают при потере или истреблении кредитного билета. Но акт на предъявителя есть все-таки долговой акт и, в случае истребления его неоплаченным, ясно, что должник не заплатил своего долга и потому, в случае нечаянного истребления такого акта, долговое требование, соединенное с ним, еще не признается вполне исчезнувшим, но дается -- по соображениям справедливости -- возможность восстановить его посредством так наз. амортизации.
   В таком случае владелец, случайно утративший бумагу, делает об этом объявление перед тем местом, которое ее выпустило, с означением No , и сверх того, публичное объявление в ведомостях. Может случиться, что акт, утраченный одним лицом, достался добросовестно или недобросовестно во владение другого. Тогда, если акт за этим No или купон предъявлен будет к платежу, то кредитное место вправе удержать платеж. Вопрос о праве на бумагу разрешается судом. Если акт действительно погиб безвозвратно, то никто не представляет его, несмотря на публичное объявление. В таком случае, по истечении положенного срока утверждается предположение об амортизации акта, судебное место объявляет его амортизированным, и должник выдает объявителю новый акт на такую же сумму. Эта процедура служит к обеспечению должника, чтоб ему не пришлось платить в две руки.
   У нас состоит в обращении множество долговых бумаг, именных и безыменных, выпускаемых как от государства, его банка, так и от частных банков и обществ, по их уставам. Некоторые из них могут быть только именные, другие только на предъявителя, иные могут быть выпускаемы и в том и в другом виде.
   Сюда относятся:
   Билеты государственной комиссии погашения долгов, именные, с допущением передачи посредством трансферта по книгам комиссии (Уст. Кред. разд. II, ст. 63, 78, 82-103).
   Государственные непрерывно-доходные билеты (Установл. 1859 г.), именные и на предъявителя. Первые передаются по явочной надписи или посредством трансферта по книгам комиссии погашения долгов.
   Государственные пятипроцентные билеты (Установл. 1859 г.), именные и безыменные. Первые могут быть передаваемы по бланковой надписи с явкой ее и в случае такой передачи превращаются в безыменные.
   Государственные четырехпроцентные металлические билеты (Установл. 1860 г.), на предъявителя.
   Пятипроцентные внутреннего займа с выигрышами, на предъявителя.
   Билеты на денежные вклады, принимаемые государственным, общественными и частными банками. Они именные и передаются с переводом по книгам банка.
   Закладные листы обществ поземельного кредита. Они бывают именные и на предъявителя или только на предъявителя. Именные передаются по надписи, свидетельствуемой банком.
   Акции акционерных обществ. По общему уставу сих обществ (2160 ст. Зак. Гражд.), дозволяется им выпускать один только род акций -- с означением имени. Но впоследствии уставами новых акционерных компаний с 1857 г., сделано так много исключений из этого правила, что его следует уже признать утратившим силу. Компаниям дозволено выпускать акции именные или на предъявителя, а иные компании выпускают акции только на предъявителя. Акции именные передаются по надписи с отметкой по книгам правления. -- Временные свидетельства, выдаваемые предварительно при подписке на акции, суть именные и могут быть передаваемы лишь после уплаты на первый срок.
   Облигации полагаются тоже именные.
   Кроме акционерных обществ есть общества, основанные на паях. Представителем пая служит паевой лист, тоже именной. Передача его совершается просто по надписи между пайщиками, а передача на имя посторонних лиц должна быть переведена по книгам, иногда с правом преимущественной покупки для прочих пайщиков.
   Для многих из вышеозначенных бумаг допускается законом и уставами право амортизации или восстановления листа, в случае его потери или истребления. Для сего указан особый порядок заявления о потере, публикации и выдачи нового листа по истечении положенного срока после публикации (18, 12 месяцев и т.п.). Амортизация допускается иногда не только для именных бумаг, но и для безыменных, при особом условии, когда они истребились вследствие несчастных событий, напр., пожара, наводнения и т.п. Права сего рода установлены для билетов комиссии погашения долгов, для непрерывно-доходных, пятипроцентных, закладных листов именных, для билетов, выдаваемых частными банками. О купонах постановлено особое правило (т. IX Уст. Кредитн. разд. II, прил. к ст. 82, изд. 1893 г.). Употребление в платежах таких купонов, срок оплаты коих еще не выяснен, и всякие сделки о купонах, по коим течение % еще не началось, -- воспрещается. Не подлежат свободному обращению и процентные бумаги с отрезанными купонами таких сроков, по коим течение процентов не началось. В 1893 г. сделано из сего правила исключение для платежа таможенных пошлин.
   По делу Либермана СПб. палата рассудила, о предъявленных к платежу купонах от акций общ. Самолет, что хотя платеж по ним должен производиться всякому предъявителю, без исследования о праве его; но эта сила таковых бумаг не принуждает должника платить и тогда, когда недобросовестное владение предъявителя обнаруживается ясно при самом предъявлении бумаги к платежу. В настоящем случае обнаружилось, что предъявленные номера купонов похищены (см. Касс. реш. 1871 г., No 309).
   Решением Сената по делу кн. Голициной признано, что билеты государственных кредитных установлений составляют сами по себе движимое имущество, и место нахождения ценности, ими представляемой, определяется по месту нахождения сих билетов, а не сумм, на которые они выданы. По делу Благодарева другим решением признано, что когда на самом билете, безыменном, приказа общественного призрения нет препятствий к передаче оного из рук в руки, контракт, заключенный по сему предмету владельцем билета с обязательством не продавать оный никому -- не мог быть обязателен для третьих лиц, коим дошел тот билет, и не служил приказу препятствием к выдаче денег по билетам (см. Ж. М. Ю. 1859 г., ноябрь).
   С которого времени считается состоявшимся выпуск акций? Решение 4 Деп. Сената 27 мая 1876 г., по делу гр. Адлерберга отвечает: с той минуты, когда они а) из листа бумаги превратились в денежную ценность и б) когда они при том сделались достоянием публики. Эти два момента могут и не совпадать. Бывает, что акции не появлялись еще на бирже, но уже принимаются в залог, а в других случаях бывает наоборот. Существенным условием для признания акций выпущенными, представляется выдача их из учреждения, заведующего предприятием, взамен внесенного в предприятие капитала: в эту минуту они получают торговую ценность, а не при поступлении на рьшок или биржу, которое может последовать и не последовать.
   Всякое притязание к владельцам билетов с бланковыми надписями, когда о подлоге в самых надписях спора нет, колеблет общественный кредит и стесняет свободу денежных оборотов посредством сих билетов (Сб. Сен. реш. I, 452).
   Мнение Гос. Сов. 17 мая 1865 г. установляет, что государственные 5% билеты могут быть безыменные, владельцем их признается держатель билета, и объявления об утрате их не принимаются.
   К выигрышному билету, купленному не заведомо краденым, применена правильно 1512 ст. Зак. Гражд. (Касс. реш. 1878 г., No 111).
   

§ 32
Перемена в лицах кредитора и должника. -- Делегация. -- Экспромиссия. -- Ответственность за другие лица. -- Случаи сего рода по русскому закону.

   Перемена в лицах кредитора и должника может произойти вследствие особого договорного соглашения той или другой стороны с третьим лицом, в силу коего третье лицо принимает на себя право либо ответственность, или участие в том и в другом. Договорные отношения этого рода составляют содержание особливых учреждений.
   Должник может иногда подставить вместо себя другое лицо, возлагая на него ответственность, или кредитор может подставить вместо себя другое лицо, переведя на него требование или получение долга. Это называется в римском праве делегацией (delegatio), или переводом долга и требования от одного лица (delegans) на другое, прежде неучаствовавшее в договоре (delegatus -- преемник в исполнении или долге, delegatanus -- преемник в исполнении или долге, delegatanus -- преемник в требовании). Делегация принимает вид зачета в исполнение предшествовавшего договора; так, напр. третье лицо принимает на себя долг вместо прямого должника вследствие того, что сам состоит ему должным и в зачет сего долга переводит на себя долг его; третье лицо принимает на себя право взыскания от кредитора вследствие того, что само имеет требование на сем кредиторе и в зачет сего требования переводит на себя право взыскания, принадлежащее его должнику. Таким образом, посредством делегации погашаются одни отношения и вместо них установляются, с переменой лиц, другие. Делегация есть соглашение кредитора с должником, в силу коего должник подставляет ему вместо себя третье лицо, от коего он должен получить удовлетворение по обязательству. Но иногда кредитор вступает сам с третьим лицом в соглашение о том, что третье лицо принимает на себя долг за начального должника. Это соглашение возможно и без участия самого должника и носит в римском праве особенное название экспромиссии (expromissio). С делегацией соединяется всегда обмен или зачет прежних обязательств, тогда как целью экспромиссии служит единственно освобождение первоначального должника от обязательного отношения к кредитору.
   Экспромиссия, т.е. вступление на место должника, составляет лишь один вид общего понятия о вступничестве за должника, interventio, и в системе римского права относилась к так наз. intercessio privata (решительное вступничество). Кроме того, известно было еще вступничество совместное (interc. cumulativa), в коем должник не вовсе освобождается от ответственности, но третье лицо приступает разделить с ним ответственность перед кредитором и тем подкрепляет кредит должника. Сюда относятся случаи поручительства, присоединение третьего лица к чужому долгу в качестве совокупного должника (correus debendi) и обеспечение чужого долга своим залогом (constitutum debiti alieni). Самый важный из этих трех видов есть поручительство, о коем будет подробнее сказано особо.
   И независимо от договора, некоторые лица, по особенным личным отношениям к должнику или к повинному в ответственном действии лицу, подвергаются за него ответственности. В этом смысле родители подвергаются ответственности за детей, опекуны за питомцев, господа за служителей, хозяева за приказчиков, верители за поверенных. Ответственность этого рода, утверждаясь на особом отношении полномочия, доверия, поручения, служила в римском праве основанием особого разряда исков, известных под названием actiones adjectitiae qualitatis (сюда принадлежали: actio guod jussu, act. institoria, против хозяина за действие по приказу, de peculio и tributoria, против отца за сына, act. exercitoria, на судохозяина, act. de in rem verso, за действия, в пользу владельца совершенные сторонним лицом).
   Ответственности этого рода подвергаются по нашему закону: родители, за вред и убыток, причиненный малолетними детьми (Зак. Гражд. 653, 686); за долги неотделенных детей, сделанные с их согласия или полномочия (184-187); опекуны и надзиратели за малолетних и безумных (654); господа и верители за действия слуг и поверенных, совершенные по приказу и поручению (687); укрыватели преступления и знавшие о преступном умысле, но не принявшие мер против него (652, 654); общества за своих членов, как-то: за лоцманов (Пут. Сообщ. 275; Уст. Торг. 318, 320, 321). Еще есть указания на ответственность поставщика судорабочих за поставленных им людей (Пут. Сообщ. 351); коммерческого суда, за недостаточность принятого им поручительства (Уст. Суд. Торг. 402).
   В пределах своих законных обязанностей по управлению имением опекун не лишен права входить в договорные отношения с третьими лицами с целью поддержания и улучшения имения, извлечения из него доходов, развития хозяйства, уплаты долгов, и договоры эти сохраняют свою силу до срока, независимо от существования или прекращения опеки. Напротив того, когда договор опекуна не вытекает из обязанностей по управлению имением (в данном случае это было соглашение с владельцем за несовершеннолетнего о количестве подлежащих на часть его доходов), обязательность его для управления продолжается лишь дотоле, пока существует опека (Касс. реш. 1877 г., No 332).
   По делу Истерна (Касс. реш. 1877 г., No 370), товар, за утрату коего на железной дороге искалось вознаграждение, отправлен был хозяином через служителя, и управление железной дороги, возражая против иска, доказывало, что накладная с означением ответственности по тарифу служила договором между отправителем и железной дорогой, а истец доказывал, что служитель его не был уполномочен на заключение контракта. Сенат рассуждал, что ответственность хозяина за слугу, по силе 687 ст. Зак. Гражд., наступает тогда, когда слуга действовал по приказанию и полномочию, а в настоящем случае слуге доверена была только отправка товара без заключения контракта.
   Состоявшее на службе в конторе лицо, посланное с поручением, не может считаться сторонним лицом; а потому действие, совершенное им при сем поручении (принятие леса по контракту), хотя и без формального уполномочия, буде сделалось известным хозяину и им не опровергнуто, почитается для хозяина обязательным (2 Сб. Сен. реш. I, No 202).
   Отношение по договору личного найма между хозяином и наемником возлагают на сего последнего обязанность быть представителем хозяина, по возложенному на него поручению (Касс. реш. 1871 г., No 602).
   Независимо от формальной доверенности, могут быть случаи, в коих одно лицо, состоя в служебных отношениях к другому, совершает с воли и согласия действие к ограждению его интересов и для пользы порученного имущества; в таких случаях, смотря по обстоятельствам, действия служебного лица, поколику ясно, что они были не произвольны, а утверждались на согласии или приказании владельца и клонились не ко вреду его, могут быть признаны обязательными для сего последнего. Об управляющих, приказчиках и слугах (Касс. реш. 1870 г., No 635, 1384).
   В силу 705 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 24 Уст. Торг., изд. 1893 г.) хозяин лавки подлежит, относительно сторонних лиц, покупщиков, ответственности за приказчика, хотя и не имеющего формальной доверенности, если приказчик действовал в силу хозяйского разрешения, приказания, с ведома его и воли (Касс. реш. 1870 г., No 321).
   Когда оказывается, что хозяин (687 и 2235 ст.) не мог предотвратить деяния, причинившего вред или убыток, или что убытки причинены не по его приказанию, то ответственности подвергаются лишь сами виновные (Касс. реш. 1869 г., No 1073).
   Иск об убытках от неприсмотра есть гражданский и не зависит от открытия лица, непосредственно виновного (Касс. реш. 1869 г., No 1085).
   Ответственность за потраву возлагается не на лица, непосредственно виновные в недосмотре за скотом, а на самого хозяина того скота (Касс. реш. 1871 г., No 529).
   По делу Берда (Ж. М. Ю. 1862 г., No 10) шкипер, не принявший мер к безопасному буксированию парохода, признан ответственным за убытки, понесенные хозяином парохода. Но буксир принадлежал Берду, у которого быв нанят, и в деле возник вопрос об ответственности Берда за шкипера, в случае несостоятельности последнего. Министр Юстиции отрицал эту ответственность за тем, что в домашнем договоре найма о ней не упомянуто и что формальной цертерпартии заключено не было. Но Гос. Сов., за силою 802 и 803 ст. Уст. Торг. (изд. 1857 г.) возложил ответственность на Берда не свыше цены самого буксира.
   За действия во доходца, от коих при столкновении с другой баркой последовали убытки, отвечает по смыслу 687 ст. хозяин судна, давший ему поручение: он не вправе отводить от себя ответственность на самого водоходца (Сб. Сен. реш. IV, No 876).
   Мастер, принявший вещь от частного лица за условную плату для переделки, починки и пр., отвечает, в случае утраты вещи рабочим его или посторонним, если окажется, что потеря последовала от его небрежности, нерадения или неосмотрительности (Касс. реш. 1871 г., 1161).
   Согласно 687 ст. хозяин гостиницы отвечает за покражу в ней не безусловно, а поколику явствует, что убыток последовал по вине служителей его, действовавших по поручению его и сообразно с его приказаниями (Касс. реш. 1871 г., No 1048). Но в решения 1874 г., No 765, изъяснено, что ответственность эта своего рода и отличается от ответственности за упущения прислуги.
   

Приложение к девятой главе
Общие понятия о векселе
(Wechsel, letter de change, bill of exchenge)

Платежи посредством зачета. -- Вексель. -- Происхождение его, вексельный обычай и вексельное право. -- Юридическая сущность вексельной сделки. -- Форма. -- Участвующие лица. -- Переводной вексель. -- Образцы векселя. -- Предъявление и принятие. -- Протест в непринятии и неплатеже. -- Обратное требование. -- Посредники за честь. -- Платеж до срока и учетная операция. -- Восстановление утраченного векселя. -- Простой вексель и его отличия.

   Между лицами, имеющими взаимные по делам счеты в одном месте, могут быть производимы платежи не наличными деньгами, а посредством зачета взаимных требований (scontratio), так чтобы оставалось дополнить наличностью лишь незначительную часть общей суммы. Подобно тому и тем с большей пользой для дела (т.е. с устранением хлопот и издержек по пересылке и передаче денег), производятся такие же расчеты и между разными более или менее отдаленными местностями. Для пояснения этой операции может служить следующий пример:
   Иван должен Петру -- 2000 руб.
   " " Семену -- 3000 руб.
   Семен должен Петру -- 5000 руб.
   Петр должен Илье -- 6000 руб.
   Илья должен Ивану -- 3000 руб.
   " " Семену -- 7000 руб.
   Итого всего -- 26 000 руб. Иван должен отдать в две руки 6000 руб., а от Ильи получить 3000; вместо того он переводит свое требование на Семена, поручив Илье отдать за него Семену 3000; затем дополняет Семену наличностью 1000 руб. и платит Петру 2000. Петр должен Илье 6000, а от Семена имеет получить 5000: итак, он поручает Семену уплатить 5000 Илье, дополняя последнему из своих остальную 1000. Но как сам Илья должен Семену 7000, то Семен вместо платежа зачитает ему в свой долг 5000 и лишь остальные 2000 платит наличностью. Таким образом, для погашения долговых счетов на 26 000 потребовалось количество только 9000 руб. Но может потребоваться еще менее, если, напр. Петр вместо получения 2000 с Ивана, получит только 1000, а другую 1000 положит в зачет своего долга Илье переводом на Ивана. Ивану не придется платить ее наличностью, так как Илья сам ему должен 3000.
   Таким способом в крупных торговых центрах, напр. в Лондоне, производятся быстро и удобно расчеты на громадные суммы, с употреблением самого малого количества наличных денег. С этой целью многие коммерческие фирмы посылают своих приказчиков в известный час ежедневно в особливый для подобных операций банк (clearing house). Приказчик приносит с собой векселя других фирм, коим в тот день настали сроки, причем между относительными векселями производится расчет, приводимый к простейшему результату.
   Иван в Петербурге имеет получить в Одессе от Петра 1000, а Семен должен заплатить тоже 1000. Вместо двойной пересылки из одного места в другое -- Иван поручает должнику своему в Одессе Петру уплатить Семену 1000 руб.
   Другой пример: Иван в Москве имеет получить от Петра в Одессе 1000, а должен заплатить Семену в Москве тоже не менее 1000; но и Семен должен заплатить такую же сумму Николаю в Одессе. В таком случае Иван, по соглашению с Семеном, поручает Петру уплатить 1000 тому, кому Семен прикажет. В таком смысле пишется письмо на имя Петра и вручается Семену, а Семен передает его Николаю, который и получает деньги от Петра: таким образом, четыре лица рассчитались в своих взаимных требованиях на 1000 одной уплатой этой суммы вместо четырех уплат наличными деньгами.
   Еще пример: Иван в Харькове имеет получить 1000 от Петра в Москве, а сам должен тоже 1000 Семену в Харькове: Семен же в свою очередь должен 1000 Илье в Петербурге. В таком случае Семен может произвести кредитору своему Илье платеж полученным от Ивана переводным письмам на Петра в Москву. Но Илья, не требуя от Петра наличного платежа, может воспользоваться этим письмом для уплаты своему кредитору в Москве, и передает ему этот перевод на Петра. Но может случиться и так, что в Петербурге же живущий Федор, имея надобность заплатить 1000 в Москве, просит Илью уступить ему переводное письмо на Москву. Или может случиться, что Федор, коему уступлено переводное письмо, передает его (в платеж) своему кредитору в Костроме Алексею, Алексей передает его своему кредитору в Саратове Кузьме и т.д.; последний же, имея кредитора Александра в Москве, пересылает его Александру, которому Петр и уплачивает деньги. Таким образом, взаимные требования между Иваном и Петром, Семеном, Ильей, Федором, Алексеем, Кузьмой, Александром и пр. погашаются вместо наличных платежей переводами.
   Такого рода переводы платежей сами по себе представляют удобное средство для расчетов; но это средство приобретает особливое значение от того, что с такими переводами соединяется верность расчета на получение. В таком случае перевод платежа становится как бы бумажным знаком ценности, имеющим свободное обращение между торговыми людьми. Таково значение векселя {В настоящем изложении ограничиваюсь лишь общими понятиями о вексельной сделке, не касаясь частностей и подробностей русского вексельного устава.}. Верность платежа достигается строгим вексельным обычаем и усиливается строгим вексельным законом. Обычай соединяет понятие о чести и состоятельности с верным срочным платежом по векселю; закон установляет строгую ответственность за неплатеж, не только имущественную, но и личную. Тот, кто, имея в руках своих денежный перевод, уступил его другому лицу, отвечает не только ему, но и всем, к кому через него перейдет перевод, в верности платежа; а самый плательщик, т.е. лицо, на кого перевод писан, если признал свою обязанность платить по оному, отвечает за срочный платеж лицом своим и имуществом. При такой верности платежа и взыскания вексель становится знаком ценности, способным к учету; т.е. при каждом его переходе из рук в руки совершается обмен между передатчиком и приобретателем, обмен определительной ценности, которая в данную минуту может быть вычислена или учтена по соображению сроков платежа и личности плательщика. Итак, вексель может быть не только орудием платежа, но и предметом цены или продажи. В первом случае передатчик векселя не имеет в виду своей прибыли при передаче; в последнем случае он может рассчитывать на прибыль: отсюда особого рода промысел вексельных банкиров, у коих в руках вексель становится товаром, приобретенным (посредством учета) ради прибыли от такой операции. Банкиры разных местностей, по взаимному соглашению, выдают друг на друга векселя, которые может покупать всякий, имеющий нужду перевести платеж в известное место; причем за посредничество взимается известный процент, или так называемая провизия. Некоторым лицам банкир открывает у себя кредит, выдавая им, по мере надобности (впредь до расчета), переводные письма на платежи в той или другой местности, где эти лица не имеют наличного денежного запаса.
   Происхождение векселя. Вексель и произошел от банкирского или разменного дела. Он ведет начало свое от средних веков, как средство к выходу из затруднений, происходивших от крайнего разнообразия и неопределенности денежных (монетных) ценностей. В ту пору монетное дело составляло регалию, раздробившуюся подобно всем прочим регалиям на бесчисленное множество частных феодальных прав и привилегий. Каждая частная власть, облеченная этим правом как леном, стремилась употребить его себе на прибыть, в своих владениях, возвышая мнимую или уставную ценность выдаваемой монеты. Ленные владельцы пускали в обязательное обращение множество худой, низкопробной монеты, которая вне их владения вовсе лишалась цены или принималась за низкую цену. Отсюда происходило для торговых людей крайнее затруднение, когда приходилось производить в чужом городе платежи чужой монетой. При отсутствии постоянного и правильного торгового общения, и при опасностях, которым подвергались торговые пути, -- торговая мена облегчалась лишь учреждением временных торгов или ярмарок во всех значительных городах, куда съезжались для обмена, под охраной, караваны торговцев с товарами и с деньгами. Тут на помощь торгующим завелись купцы, державшие у себя запас ходячей монеты для размена, и этот промысел вскоре оказался столь выгодным, что стал предметом особой торговли. На итальянских торговых рынках появились меняльные столики (banca -- отсюда banketarii -- банкиры, или cambsores, менялы, от слова cambiare -- менять) с разного рода монетами, требовавшимися в торговле. Менялы эти (зачатки нынешних банков) или принадлежали к рынку, или приезжали на него с караваном иногородних купцов. А когда менялы разных городов вошли между собой в кредитное соглашение, то оказалось возможным, вместо затруднительных и опасных переездов с деньгами с одного рынка на другой, производить мену письменным сообщением, посредством зачетов и переводов. Таково происхождение векселя. Генуэзский купец, купив шелк где-нибудь в Пизе на шелковой ярмарке, должен платить за него накануне закрытия торга пизанскими деньгами. Вместо того он выдает продавцу письмо с приказом известному генуэзскому меняле (состоящему в связи с пизанским менялою продавца) заплатить продавцу (или его меняле) такую-то сумму. Вот тип переводного векселя. Или -- генуэзский купец имеет надобность заплатить в Пизе пизанскими деньгами за купленный товар. Он поручает это меняле, отправляющемуся с караваном в Пизу, и выдает ему за то письменное обязательство заплатить ему тогда-то соответственную сумму в Генуе, генуэзскими деньгами с процентами и провизией. Вот образец простого векселя. В первом случае -- перевод или поручение заплатить, в последнем случае -- обязательство заплатить. Валюту представляет -- в первом случае товар, в последнем -- монета. Выясняются лица, участвующие в векселе, -- векселедатель, векселедержатель, плательщик.
   Мало-помалу торговая нужда присоединила к ним еще одно лицо -- надписате-ля. Пизанский продавец, не имея ни с кем сношений в Генуе и не имея случая сам туда ехать, находит в Пизе менялу или другого торговца, едущего в Геную или имеющего там связи и сношения: он передает ему свой вексель и пишет на обороте поручение: вместо меня заплатите такому-то. Естественно, что вначале такая надпись была не иначе как препоручительной или доверительной, но мало-помалу должна была выразиться в полную передаточную надпись, и самая передача соединилась с погашением долга, вместо платежа от надписателя приобретателю векселя.
   Распространению этой вексельной формы немало содействовало то, что церковные и гражданские законы, не признававшие процентного займа, признавали вексельную сделку. Вексельная сделка получила вид отвлеченного обязательства, в коем долг на известную сумму представлялся ясным и безусловным требованием, независимо от всяких розысков о побудительной причине его происхождения. С распространением вексельной формы образовалось в торговых центрах обычаем установленное право вексельных отношений, с особой юрисдикцией и с формами строгого и скорого взыскания. Один обычай служит охраной вексельного права: прошли столетия, покуда появился в Болонье первый писанный устав его в 1569 г.; в Германии первый устав появился в 1621 г. С тех пор уставы о векселях появились во всех законодательствах, и образовалась обширная и развитая доктрина вексельного права. Одним из новых актов вексельного законодательства служит изданный в 1847 г. общегерманский вексельный устав. У нас в России вексельный устав издан в 1729 г., а ныне действует устав 1832 г., предполагаемый к пересмотру. См. о сем у Пахмана: История Кодификации, Т. I, стр. 251 и Т. II, стр. 275.
   Юристы старого времени немало препирались о том, к какой из известных в римском праве форм обязательства следует отнести вексель: в нем видели и куплю-продажу, и мандат или поручение, и сделку о переводе или поставке, и поручительство, и, наконец, сообщество. Толки о юридическом свойстве вексельной сделки продолжались до нашего времени и ныне еще не совсем заключились. Их много подвинуло вперед изданное в 1839 г. сочинение Эйнерта (das Wechselrecht nach dem Bedürffnisse des XIX Jahrhunderts. Leipz.). В этом сочинении указаны три отличительные признака вексельной сделки: 1) решительная отвлеченность долга от побудительной его причины; 2) самостоятельность права, принадлежащего каждому из векселедержателей, выражающаяся в том, что противу каждого из них недействительны возражения, относящиеся лично до предшественников его по надписям; 3) одностороннее происхождение векселя. По мнению автора, вексельное обязательство возникает независимо от обмена ценностей и от договора односторонним актом векселедателя. Это последнее положение основательно опровергается авторитетными в науке писателями (Thöl, Bluntschli, Renaud, Gerber). Они справедливо доказывают, что вексель никоим образом не составляет исключения из общего договорного порядка. Вексель не есть кредитная бумага с обязательным курсом. Должнику служит он орудием платежа, под непременным условием принятия со стороны кредитора. В противном случае вексель оставался бы неосуществившейся попыткой, что и бывает в том случае, когда векселедатель или плательщик оказывается в несостоятельности: тогда никто не примет векселя в уплату. Вексель, в новейшем значении, есть отвлеченное формальное обязательство на деньги, установляемое посредством написания, выдачи и принятия (см. Dr. Felix Dahn. Handelsrechtliche Vortage. Leipz. 1875 г.).
   Письменное обязательство, коему присваивается вексельная сила, должно носить название векселя (это правило принято впрочем далеко не повсюду; в Англии, напр., и во Франции не требуется). Вексель, писанный переводом к платежу на третье лицо, называется переводным (gezogene, trassirte W., Tratte); вексель, писанный к платежу на самого векселедателя, называется простым (eigene, trockene W.). Вексель может быть писан на лицо, живущее в том же месте или в другом месте (Platzwechsel, Distancewechsel). Французский закон разумеет вексель в смысле перевода, даваемого на другое место (la lettre de change est tirée d'un lien à un autre).
   Лица, участвующие в векселе. Кто выдает вексель за своей подписью, есть векселедатель (Aussteller, Trassant, tireur), тот, кому он вручается и кем принимается, или кому передается и уступается, есть векселедержатель (Wechselnehmer или Remittent), ибо он вправе предъявить его кому следует к платежу; тот, на кого он вьщан или адресован к платежу, есть плательщик (der Bezogene, Trassat, accepteur); тот, кто на месте предъявляет вексель к платежу, есть предъявитель (Vorzeiger, Präsentant, porteur).
   Вексель не требует явки при выдаче, но действительность его, как векселя, зависит от некоторых существенных принадлежностей; таковы: означение вексельного звания, времени выдачи, суммы, времени платежа, лица, которому должен быть произведен платеж и кто платить должен, место платежа и подпись. Кроме того, означается в векселе -- получена ли валюта, за свой или за чужой счет вьщан вексель; послано ли плательщику уведомительное письмо (avis).
   Срок платежа означается или календарным счетом, или по предъявлении -- во столько-то дней (а vista, Sichtwechsel), или по обычаю (Usowechsel), или на ярмарке. В счет срока полагаются законные льготные дни или так называемые дни грации. По обычаю в векселе означается получение или зачет валюты или ценности, служащей предметом обмена (валюта получена, валюта товаром, валюта в счет, валюта между нами и т.п.). Означение валюты требуется многими законодательствами (французское), но иные (германское) не требуют сего, предполагая получение или обмен валюты во всяком случае.
   Переводной вексель может быть выдан в нескольких образцах, тождественных по содержанию; но может быть вексель и в одном образце (Solawechsel). На каждом из нескольких образцов выставляется его номер (prima, secunda, tertia, и т.д.); но все они представляют один вексель, и когда по одному уплачено, остальные не имеют уже действия. Посему в каждом образце пишется: заплатите по сему моему первому, второму, третьему и пр. векселю. -- Это размножение вексельных образцов установилось для удобства в обращении векселя и для обеспечения векселя от утраты (напр., при пересылке в дальний край). Один образец может быть отправлен на место платежа для предъявления к принятию через доверенное лицо (причем на нем может быть сделана отметка: прима для принятия такому-то). Другой образец, оставаясь у векселедержателя, пускается им в обращение, т.е. переходит по надписям из рук в руки. Затем последний держатель может в срок платежа получить на месте от предъявителя первый образец с надписью о принятии.
   Переводный вексель непременно требует принятия, ибо он пишется на третье лицо, не принимавшее прямого участия в сделке векселедателя с векселедержателем, и эта сделка становится обязательной для третьего лица, плательщика, лишь с той минуты, когда он подтвердит или примет сделанный на него перевод. Это есть принятие или акцептация, посредством надписи.
   Время предъявления векселя определяется не одинаково. Иные законодательства (русское, Уст. Вексельн. 31) обязывают предъявлять вексель немедленно по получении его в месте жительства плательщика. Вообще в срочных векселях календарный день срока указывает, когда следует предъявить вексель к принятию: очевидно, что предъявлением векселя после срока нарушается существенное условие всякой вексельной сделки, ибо взаимный кредит, на котором она основана, с расчетом на ценности, имеющиеся за плательщиком, и на взаимную состоятельность, неразрывно связаны со строгим соблюдением сроков. Но в векселях, писанных к платежу по предъявлении, представляется необходимым определить крайний срок предъявления: если бы он не был известен и вексель, по произволу держателей, мог бы оставаться в обращении неопределенное время, от сего была бы немалая опасность и для векселедателя, и для всякого держателя, при возрастающем риске от возможного пришествия в несостоятельность как плательщика, так и прежних надписателей. Посему закон определяет крайний срок для предъявления таких векселей к принятию (у нас 12 месяцев, в германском уставе два года со времени выдачи).
   По предъявлении, отзыв о принятии должен быть дан немедленно или в положенный краткий срок (24 часа). Плательщик не обязан непременно принять сделанный на него перевод, но, приняв его, вполне или частью, он отвечает строго в смысле своего отзыва, т.е. обязан платить в срок по векселю.
   Когда вексель не принят плательщиком, это значит, что не осуществилось предположение, в силу коего совершался обмен ценностей между лицами, участвовавшими в заключении и передаче сделки; обмен, стало быть, совершался даром, первоначальная сделка разрушена, и то, что не может быть возмещено от плательщика по векселю, должно быть возмещено последнему векселедержателю от того, с кем он имел дело, -- или, все равно, от кого бы там ни было из тех, от кого вексель шел в обмен как действительная ценность. То же самое следствие происходит и в тех случаях, когда по принятому векселю не последовало в срок уплаты. Обманутый в своем расчете векселедержатель имеет право обратного требования на последнего и на всех прежних надписателей.
   Но для охранения этого права необходимо, чтобы в руках его было прямое и решительное удостоверение в том, что он не упустил ничего в заявлении своего требования и, не получив по оному ожидаемого удовлетворения, обманулся в расчете.
   Удостоверением служит так называемый протест. Как скоро вексель не принят или не уплачен в срок, предъявитель совершает протест через нотариуса посредством письменного акта, в коем означается, что принятие не последовало, и исчисляется сумма долга с процентами и издержками. Протест должен быть учинен заблаговременно, не далее допускаемого законом кратного срока, большей частью не далее следующего дня по просрочке. Когда векселедержатель опоздал протестовать вексель по просрочке, на него переходит страх неплатежа, если плательщик придет между тем в несостоятельность, быв состоятельным в самый срок векселя.
   Силою протеста в непринятии векселя или при несостоятельности принявшего вексель векселедержатель приобретает право требовать от одного из надписателей или векселедателя -- обеспечения в платеже на срок по тому векселю, а с наступлением срока (равно как и по протесту в неплатеже) получает право обратного требования на том из предшествовавших ему векселедержателей, кого он выберет, так как все совокупно отвечают ему в исправности платежа. Обратившись к одному и не получив платежа, он протестует и обращается к следующему и т.д. По вексельным законам прежнего времени, такое требование могло восходить в последовательном порядке от одного надписателя к другому предыдущему лишь по ряду и без перерыва, но новые уставы дозволяют обращаться к кому угодно, минуя посредствующих надписателей (der spingende Regress), с тем, что все пропущенные надписатели уже устраняются от ответственности.
   На случай, когда бы вексель не был принят назначенным плательщиком, в нем, кроме того, может быть означено одно или несколько лиц, к которым векселедержатель может обратиться для принятия векселя за честь векселедателя или надписателя (посредник за честь, interveniens, Ehrenacceptant). Ответственность его условная: он отвечает в таком случае, когда от прямого плательщика в срок не последует платежа, а заплатив, имеет право требовать удовлетворения и от того, за чью честь заплатил, и от всех предшествующих надписателей.
   Посредники могут быть назначаемы и на случай неплатежа (платеж за честь, Ehrenzahlung); векселедержатель во всяком случае обязан принять платеж за честь, предложенный ему посторонним лицом, хотя бы и не означенным на векселе.
   Платеж по переводному векселю может быть сделан и ранее срока, во-первых, когда стороннее лицо приобретает вексель, принимая его к учету (disconto), т.е. платить за него с вычетом процентов, причитающихся на сумму до наступления срочного дня {Приобретение векселя может быть удобным средством для прибыльной операции, т.е. для получения процентов на капитал, лежащий без употребления. Живя в Москве, я получаю от должника своего вексель на Москву, в 6000 руб., принятый плательщиком, но подлежащий платежу еще через 60 дней. Между тем мне нужны деньги, и я могу получить их под этот вексель сегодня же. Другое лицо в Москве, Иван, имея у себя свободную часть капитала, находит выгоду в том ков, или поручить его выборным городского и сельского общества -- две крайности одинаково неудобные. Дело хранителя ипотечных и вотчинных книг -- не просто механическое: для него еще недостаточно тех качеств, которые требуются от простого регистратора или писца. От него, кроме самой добросовестной аккуратности, требуются юридические и экономические сведения вместе с практической опытностью: ему приходится рассматривать множество разнообразных документов и обсуждать довольно сложные юридические вопросы. Дело это принадлежит к числу таких дел, в которых малейшая ошибка или неточность производит много путаницы, а такие ошибки и источники будут встречаться беспрестанно, если дело поручать людям несведущим, неопытным или неаккуратным. Можно сказать, что весь успех этого учреждения зависит от величайшей правильности, точности и быстроты в его применении: от того-то, как замечено на практике, может быть гораздо более, нежели от частных недостатков той или другой законной системы, учреждение это нигде не достигает еще цели своей вполне: повсюду ощущается недостаток в способных для дела специалистах, а судебные места не могут выполнять его как следует, потому что обременены множеством других занятий. Повсюду слышатся жалобы на беспорядок в ведении книг, на ошибки в описях имуществ, в обозначении оснований приобретения, на медленность и равнодушие чиновников, которые иногда подолгу держат у себя акты, не приступая к записке, тогда как в течение этого времени в самом имуществе, или в лежащих на нем требованиях и повинностях, могут произойти перемены, невыгодные для заинтересованных лиц, -- а иногда спешат кое-как записывать акты, не вникнув хорошенько в их значение. Этому несовершенству в людях законодательства стараются пособить упрощением и усовершенствованием самого механизма записки. Всюду считаются необходимыми две книги: одна главная (Hauptbuch), и реестр, в котором отметки и записки делаются особыми статьями, и другая общая или журнал (Tagebuch), в котором отмечаются сряду все требования о записке, по мере их вступления. Реестры эти и выписки из них считаются публично совершенными актами и имеют полную доказательную силу; доступ к книгам свободен для всех, и всякий, кому есть дело до имения, имеет право требовать, чтоб ему показали книгу, в которой оно значится записанным.
   Необходимо, впрочем, заметить, что технические затруднения при записке прав значительно уменьшаются с принятием в новых законодательствах того начала, что при записке не требуется проверка оснований приобретения: в таком случае основанием записки служит лишь удостоверение взаимного соглашения сторон; тогда самая техника записки упрощается, и становится возможным отделить ее от судов и приурочить к мелким центрам.
   Всякая поземельная собственность должна быть записана в поземельной книге того округа, в котором находится. Но для верности кредита и для удобства справок очень важно, в каком порядке производится записка и делаются отметки в книге. Один хронологический порядок расположения статей в главном реестре вовсе не удовлетворяет цели, потому что не основан ни на каком систематическом начале, следовательно не облегчает, а затрудняет приискание статей и отметок; вообще принято производить записку по отдельным статьям, но единица, которой должна соответствовать каждая статья, не везде одинаковая. Где статьи располагаются по именам владельцев, там вотчинная записка не вполне достигает цели, потому что личность владельца изменяется с переходом имения, а цель записки -- определить право лица в той мере, в какой оно относится к имуществу, следовательно само это имущество, неизменно остающееся в одном и том же месте, должно служить предметом исследования и записки, а не преходящая личность владельца {Расположение статей по имуществам, а не по именам владельцев значительно затрудняется там, где закон благоприятствует не сосредоточению собственности в больших имениях, а напротив, раздроблению ее на мелкие участки между многими владельцами, как, например, во Франции и в Бельгии. При раздроблении владений и при частом переходе участков из рук в руки целиком и частями, записка по имуществам сопряжена со множеством ошибок и неточностей. На этом основании французский и бельгийский законы удержали расположение поземельных книг по лицам владельцев. С этой же точки зрения многие доказывают, что вовсе невозможно применить во всей точности систему вотчинной и ипотечной записки к тем государствам, в которых раздроблена поземельная собственность. Однако же, пример многих германских государств (например, великого герцогства Баденского) показывает, что применение это возможно и при таких условиях.}. Но необходимо определить и единицы имущества, по которым должны быть располагаемы отдельные статьи. Где принимается за такую единицу участок земли, имеющий только материальную или географическую цельность (например, поле, луг, лесная дача и пр.), и для каждого из таких участков назначается особая статья в книге, там происходит оттого излишняя подробность статей, умножается переписка и справки становятся затруднительны. Поэтому за единицу принимается обыкновенно владение одного лица, имеющее экономическую цельность, т.е. совокупность участков, принадлежащих к одному имению; для каждого из таких имений назначается в книге особый лист, на котором обозначаются в хронологическом порядке все сделки, относящиеся к этому имению. Если у одного владельца несколько подобных имений, то для каждого из них отводится отдельная статья. В случае хозяйственного раздела в таком имении, прежняя цельная история его заключается, и открывается в отдельных статьях отдельная история для каждой вновь образовавшейся части. Таким образом, при обозрении книги, относящейся к округу, можно тотчас составить себе ясное понятие о юридических отношениях и повинностях, лежащих на поземельной собственности целого округа и на каждом имении в особенности. Акт об имении может быть совершен вдали от того места, где оно находится, но во всяком случае должен быть записан в книгу по месту имущества. Внесение в книгу по большей части предоставляется на волю заинтересованных лиц, отчуждающего либо приобретающего; но некоторые законодательства признают внесение в книгу безусловно необходимым; всякое должностное лицо, у которого акт совершен или до которого дошло сведение о совершенном акте, обязано сообщить о том подлежащему чиновнику того округа, где лежит имущество, для отметки в книге. Разумеется, что различие в законе зависит от того, с какой точки зрения он смотрит преимущественно на систему вотчинной записки, и насколько она связана с общей государственной системой податей и повинностей. Где главной целью записки считается твердость гражданского права, там закон предоставляет на волю частных лиц -- требовать или не требовать записки. Новейшие законодательства большей частью предоставляют записку доброй воле сторон в собственном их интересе, не требуя ее обязательно.
   Законная сила записки, -- утверждающая приобретение относительно третьих лиц, -- простирается безусловно на все сделки между живыми, которыми передается, устанавливается или уступается вещное право в недвижимом имуществе, как-то: право собственности, повинность, лажащая на имении, непрерывная рента, закладное право, эмфитевтическое, суперфициарное и т.п., передачи вещных исков, разделы наследственных имуществ, вошедшие в законную силу приговоры судебных мест о вещном праве и даже договоры о найме недвижимых имуществ на продолжительные сроки, или с получением наемной платы за несколько лет вперед.
   Особенное значение имеет переход прав, совершающийся вследствие событий, не зависящих от соглашения сторон, именно -- переход по наследству и по завещанию, по вступлению в брачное общение имуществ, по экспроприации и понудительной продаже с публичного торга, по выкупу сервитутов и повинностей в имении. И в этих случаях, хотя теоретически минута приобретения наступает независимо от записки, но действие приобретения -- относительно третьих лиц, не изъемлется от этой зависимости.
   Для того, чтобы придать записке всевозможную верность, первоначально требовалось почти повсюду (коме французского закона) принимать к записке только акты, удостоверенные в подлинности или засвидетельствованные присутственным местом либо нотариусом, но никак не домашние акты: правило это считалось необходимым для предупреждения недоразумений и споров, потому что домашние акты пишутся без всякого контроля, могут содержать в себе условия и распоряжения неясные и противозаконные, и самая подлинность подписи под домашними актами может быть впоследствии оспорена. Новейшие законодательства, придавая записке решительное значение, стремятся вместе с тем отделить ее от совершения акта на имение, и упростить по возможности. Упрощение это доходит до того, что признается возможным (как, например, в Прусском законе 1872 года) совершать записку по словесному объявлению отчуждающего собственника, что он желает переписать имение на имя приобретателя, и приобретателя, что он желает записать имение за собой.
   Прежние законы обращали особенное внимание на основание приобретения, и потому, естественно, что записка в книгу соединяема была с проверкой прав и со сложными формальностями. Может быть, в том была и настоятельная нужда в такую пору, когда записка в книгу была еще новым учреждением: надлежало озаботиться, чтобы право наличного владельца, долженствующее, по записке в книгу, считаться основным книжным правом и опорой для всех последующих прав, от него производных, было вносимо в книгу со всевозможной осмотрительностью.
   Поэтому закон постановлял, что всякое право, при записке в поземельную книгу, подлежит особой проверке со стороны учреждения или лица, заведующего запиской. Этой проверкой должно быть приведено в известность: во-первых, действительно ли лицо, которое отчуждает имущество или устанавливает в нем вещное право, может считаться собственником имущества; во-вторых, способно ли это лицо к отчуждению собственности или совершению юридического действия по имуществу. Разумеется, если лицо, от имени которого совершается передача собственности или устанавливается вещное право, записано уже в книге собственником имущества, то ни в какой дальнейшей проверке нет и нужды: здесь собственность, представляемая статьей в книге, сама говорит за себя. Но вместе с тем становится невозможным установление вещного права от лица мнимого или сомнительного собственника, если он не записан в книге собственником имения. В случае отчуждения собственности, отчуждающий, если находится в живых, должен участвовать лично или через уполномоченного в записке, которая делается от его имени: как бы положительно ни была изъявлена в акте воля на отчуждение имущества, как бы решительно ни было выражено принятое им на себя обязательство, одного этого акта, без личного содействия, еще недостаточно для записки имения за другим лицом вследствие договора. Таково общее правило; но строгое применение его, в некоторых случаях, повело бы к несправедливости, потому что давало бы контрагенту возможность отказать в исполнении договора, вполне совершившегося. Так, продавец мог бы из сожаления, что взял дешево, и из желания продать имущество дороже другому, отказать в передаче имения покупщику: на подобный случай необходимо определить положительно, когда приобретатель вправе принудить отчуждающее лицо к передаче имущества по договору и в каких случаях судебная власть может, несмотря на недостаток личного содействия отчуждающего лица, признать и записать передачу имущества. Может еще случиться, что для утверждения передачи необходимо подтверждение акта со стороны лиц, имеющих право спора, например, со стороны наследников умершего вотчинника, когда он не успел при жизни записать имение за приобретателем. В таких случаях суд, по просьбе приобретателя, обыкновенно приглашает заинтересованные лица к подаче отзыва в течение назначенного срока, или вызывает их публично, и если в срок не сделано будет возражения, предписывает записать имение за приобретателем.
   Новые законодательства значительно упрощают процедуру проверки. Отрешаясь от римских начал, закон полагает приобретению одно основание -- книжную записку, и утверждает вотчинное право на ней исключительно, облегчая ее по возможности. Для записки вотчинного права не требуется строгой проверки титула; достаточным считается соглашение сторон при самой записке, так что совершение законного акта на имение представляется особенным действием, не зависящим от записки и не имеющим решительного влияния на связанное с ней вотчинное право.
   Внесенный в книгу новый владелец признается законным собственником имущества. Это не значит, однако же, что право его получает значение безусловного, решительно бесспорного права. Это значит, что все лица, входящие с ним в сделки по имуществу, которого собственником он значится, могут спокойно признавать его собственником. Но право собственности его, и после внесения в книгу, может подвергнуться спору; акт, составляющий для него основание приобретения, может быть опровергнут, против его права или против прав того лица, от которого передано ему имение, может быть выставлено другое, лучшее, сильнейшее право; однако ж, и несмотря на спор, он продолжает значиться собственником. Если бы по спору и признано, что имение приобретено им неправильно, что титул приобретения был незаконный, что передатчик его, в сущности, не имел вотчинного права, -- последствия такого приговора могут быть только личные, т.е. обязанность вознаграждения, но вотчинное право остается за тем, за кем законно в книге записано.
   Всякое гражданское право окончательно и безусловно утверждается давностью, т.е. когда предъявление спора, за исключением давности, станет невозможно для третьего лица. Но после записки в книгу приобретенного права несколько изменяются условия владения, подлежащего давности: владение по необходимости должно быть и добросовестное, и основанное на праве; но сверх того, этому юридическому основанию владения придает особенную твердость самая записка, совершенная под наблюдением правительства и с публичностью, которая всякому имеющему право спорить облегчает возможность предъявить спор. Поэтому многие законодательства, с установлением системы вотчинной транскрипции, устанавливают и новые сокращенные сроки давности, придающей праву безусловный характер: разумеется, это сокращение тем необходимее, чем живее совершается в государстве движение общественной жизни, чем более развита в нем гласность публичных действий, упрощены и облегчены сообщения, наконец, чем ограниченнее самая территория государства. Такое сокращение сроков необходимо для того, чтобы не ослабить силы достоверного доказательства, которая, по цели закона, присваивается записке имения за приобретателем. Новейшие законодательства идут еще далее: они решительно устраняют действие давности на права, записанные в книгу. Закон старается определить: при каких условиях допускается предъявление спора против прав записанного в книгу собственника? В лучших законодательствах принято за правило, что всякий истец, желающий предъявить в суде спор против вещного права, записанного в книгу, обязан прежде отметить свое притязание в поземельной книге против той статьи, в которой это право записано: так что без удостоверения о такой отметке никакое судебное место не вправе принять от него жалобу. Такая отметка служит для предъявляющего спор обеспечением в том, что владелец оспоренного имения не будет иметь возможности к отчуждению этого имения, ибо охранительная отметка в книге служит препятствием к новой вотчинной его записке от лица владельца. В этом смысле охранительная отметка равнозначна с судебным обеспечением вотчинного иска и с наложением запрещения на имение. Точно так же и решение, постановленное судом по такой жалобе, должно быть отмечено в книге немедленно, и непременно прежде чем приговор облачен будет в окончательную форму акта. Таким образом, лицо, имеющее дело с владельцем имущества, по одной отметке сбоку статьи, может удостовериться: в какой степени твердо и надежно вотчинное право; если же жалоба отвергнута судом, то право приобретает от того еще более твердости.
   Итак, во всяком случае сохраняет свою силу основное правило транскрипции: собственником недвижимого имущества, истинным субъектом вещного права, почитается только то лицо, которое в этом качестве внесено в поземельную книгу, -- и именно в главную книгу, а не в общий журнал требований. Случается, что требование, заранее внесенное в общую книгу, в течение некоторого времени остается еще неисполненным, потому что не исполнены еще все условия, необходимые для окончательной записки; в таком случае акт может быть отмечен в главной книге тем членом, которым отмечено требование в общем журнале. Но до тех пор, пока не сделана надлежащая отметка в главной книге, переход права не признается еще совершившимся; продавец, например, продолжает считаться собственником имущества, хотя бы акт продажи совершен был окончательно, хотя бы получены были сполна деньги от покупателя, хотя бы даже покупатель вступил во владение купленным имуществом.
   В каком же юридическом положении остается приобретатель-владелец, не записанный в книгу? Новый владелец имущества, покуда не записан в книгу, не считаясь собственником, не вправе и передать собственность кому бы то ни было. Право его еще не совершилось окончательно, но получило особый характер и в этом виде пользуется даже некоторой защитой закона. Он приобретает владение, и притом такое владение, которое само по себе может обратиться в собственность силой общей давности. В качестве владельца он имеет право защищать свое владение перед законом от вмешательства сторонних лиц, но этим правом пользуется он только против того лица, от которого получил имение на основании законной сделки, и против таких только третьих лиц, которые не имеют полного, записанного в книгу вещного права на то же самое имущество: в противном случае, право другого лица, записанное в книгу, получает преимущество перед его правом, хотя бы акт, на котором оно основано, состоялся гораздо позже, чем его акт. Так, если, например, продавец, продав имение одному лицу, продал его потом другому, и вторичный акт продажи записан в книгу прежде, чем мог быть записан акт первого покупателя, то одно право второго покупателя признается вещным правом, и первый покупатель не может возражать ему, хотя бы ранее вступил во владение купленным имением, так что второй покупатель не вправе вытеснить его из владения. Первый покупатель, не успев приобрести вещное право, не может удержаться во владении имуществом: ему предоставляется только требовать себе вознаграждения от продавца.
   Многие законодательства (например, саксонское, французское, бельгийское) из опасения нарушить справедливость, отдают преимущество записанному акту перед незаписанным только в таком случае, когда первый записан был добросовестно, когда, например, вторичный покупатель при записке своего права не знал, что имение прежде уже продано другому. Но другие законодательства, например, австрийское, решительно отвергают такое ограничение; практика оправдывает, кажется, последнее мнение: оно согласнее с практическими целями вотчинной записки. Правило французского закона возбуждает множество процессов, и притом таких процессов, в которых трудно постановить правильное решение, по недостатку внешних признаков добросовестности. Притом едва ли можно безусловно признать недобросовестным второго покупателя за то, что он, зная о прежней продаже, позаботился как можно скорее записать за собой имение, предупредив первого покупателя, менее деятельного: едва ли можно обвинить его в обмане, когда сам закон объявляет, что переход собственности совершается посредством записи, и что до записки вещного права по договору, нельзя еще признать это право вполне установленным.
   Новые уставы поземельной записки оставляют весьма мало места действию умысла или недобросовестности, на права, записанные в книгу. Прежние законодательства, имея в виду противоречие между двумя основаниями вотчинного права: по титулу приобретения и по записке в книгу, старались согласить это противоречие в понятии о mala fides, недобросовестности сторон. Так, старый прусский закон (Allg. Ldr.) опорочивает приобретение по записке и ниспровергает его, когда приобретателю было известно, что его передатчик, хотя и записанный в книгу собственником, не имел, однако, в действительности законного права собственности; опорочивает даже и тогда, когда приобретателю было известно, что есть третье лицо, имеющее преимущественный перед ним или старейший титул приобретения. Таким образом, праву личному, на договоре основанному, могло быть дано преимущество перед правом, записанным в книгу. Новый прусский закон ограничивает значение добросовестности сторон при записке в книгу: записанное право может быть ниспровергнуто лишь в случае положительного обмана или подлога при записке.
   Таким образом, новые начала, введенные германскими законодательствами, не согласуются со старыми классическими понятиями римского права о приобретении посредством передачи, о значении титула и оснований приобретения (causa, titulus, modus acquirendi), и о всеобщем действии давности. Новое, искусственное, формальное или книжное право берет верх над старым началом материального права. В этом открыто сознаются и германские юристы. (См. Einleitung zu den neuen Preuss. Grundbuchgesetzen. Berl. 1872.) Прежде (например, в саксонском законе) признаваемы были две особенные категории прав, из которых одному, записанному, присваивалось особое свойство и название гражданской собственности, а другому, незаписанному, хотя и осуществляющемуся во владении, -- особое свойство и название натуральной собственности (bürgerliches und natürliches Eigenthum). Такое разделение, отвергаемое почти всеми прочими законодательствами, противоречит коренному началу вотчинной записки и практическим целям ее.

-----

   Выше было упомянуто, что во Франции издревле существовала двоякая система приобретения вещных прав: в одних провинциях укоренился германский обычай публичного сознания передачи; в других, под влиянием начал римского права, для приобретения требовалась простая передача, и переход совершался договорным согласием сторон. В конце XVIII столетия обнаружилось, как известно, с особенной силой, стремление привести к единству начал и обрядов разнообразие местного права во всей Франции. Последствием революции 1789 года было преобразование всего общественного порядка на основании новых начал, противоположных началам феодального права: этот переворот не мог не отразиться и на праве собственности. 4 августа 1789 года, вместе со всей системой феодальных прав, разрушены были и патримониальные суды, перед которыми совершались главнейшие обряды перехода собственности (oeuvers de loi), и установление закладного права: эти суды заменены вскоре судами окружными; вместе с тем изменился и прежний обряд укрепления прав в провинциях, державшихся этого обряда (pays de nantissement); место его заняла записка (transcription и inscription) договоров в реестры протоколистов при окружных судах. Затем, при издании в третьем году республики нового закона об ипотеках постановлено было вносить в ипотечные книги все переходы поземельной собственности; через несколько лет, именно в VII году республики, закон об ипотеках подвергся новым важным изменениям, и при этом постановлено следующее правило, впервые высказанное во Франции: акты о переходе имуществ и прав, подлежащих залогу, должны быть записаны в ипотечные реестры того округа, в котором находится имущество. Акты, не записанные этим порядком, не должны иметь силу против третьих лиц, которые, войдя в договор с продавцом, исполнят настоящее предписание закона. Вследствие транскрипции к приобретателю переходит то же самое право собственности на имущество, какое было у продавца, и со всеми долгами и ипотеками, какие лежали на том имуществе. На основании этого правила приобретатель имущества, например, покупщик, по силе самого договора, становился собственником и в отношении к продавцу, от которого мог требовать отдачи имущества во владение, и в отношении к государству, -- ибо мог со дня совершения договора требовать, чтобы его признали собственником, -- и в отношении ко всем третьим лицам, которые не могли основывать права свои на передаче от того же продавца. Но не считался он собственником в отношении к тому, кто мог приобрести от продавца то же самое имущество прежде, чем он внес свое право в книгу. Покуда договор покупщика не получил для всех сторонних лиц гласности посредством транскрипции, в отношении к ним продавец продолжает считаться собственником, так что новые, делаемые им отчуждения того же самого имущества или части его, на имя сторонних лиц, получают силу против первого приобретателя. Из двух покупщиков одного имущества тот почитается истинным собственником, кто успел прежде записать свое право.
   Такая теория приобретения осталась в силе до издания Наполеонова кодекса. Новый кодекс издан был, как известно, не в целом своем составе, а по частям, и по частям же обсуждался в Государственном совете и в законодательном сословии. При обсуждении третьей книги, о способах приобретения собственности, положено было оставить в силе правило транскрипции в отношении к дарению недвижимых имуществ: вопрос о несостоятельности этого правила не был еще поднят. Но потом, при обсуждении четвертой книги об обязательствах и договорах, начались жаркие прения именно по этому вопросу. Защитники транскрипции указывали на невыгоды и затруднения от безгласности в переходах собственности, доказывали, что обществу необходимо знать каждое отчуждение, знать, кто в какую минуту должен считаться собственником. Противники транскрипции находили ее стеснительной для частных лиц, доказывали, что несправедливо ставить приобретателю в вину, что он по неведению или по ошибке не успел записать за собой имение, оспаривали самую необходимость обряда транскрипции. Но все эти прения не привели к положительному результату, и для того, чтобы выпутаться из разногласия, положено в 1140 статье кодекса, что последствия обязательства о недвижимом имуществе будут определены в главе о продаже и об ипотеках. Но когда дошли до главы о продаже, прежние прения возобновились с новой силой и не привели к ясному решению: прямой вопрос снова оставлен был в стороне. Но так как все соглашались в том, что одной силы договора достаточно для того, чтобы признать переход собственности совершившимся между лицами, участвующими в договоре, то и постановлено в 1583 статье кодекса, что продажа сама по себе дает покупателю право собственности относительно продавца. А вопрос о том, какие должны быть последствия продажи относительно третьих лиц, -- все-таки остался неразрешенным: о нем не было помину и при рассуждении о записке прав ипотечных.
   Между тем вышеприведенное правило транскрипции, установленное законом 11 брюмера VII года, не было формально отменено, так что вслед за рас-публикованием нового кодекса в судах возникли сомнения о том, оставлен ли в силе или уничтожен обряд вотчинной транскрипции для перехода недвижимых имуществ. Кассационный суд решил, и все согласились, что формальность эта уже не существует: впоследствии против такого толкования послышались сильные голоса со стороны многих юристов, исследовавших историческую сторону вопроса, но тем не менее транскрипция вотчинных прав официально признана уничтоженной. Таким образом, с издания Наполеонова кодекса до последнего времени, во французском законодательстве существовало странное правило, составлявшее резкую его особенность, правило, не согласное с началами ни римской, ни германской системы приобретения. Для перехода собственности не требовалось ни римской традиции ни германской транскрипции, не требовалось ровно никакого внешнего очевидного признака: переход не только между контрагентами, но и в отношении ко всем сторонним лицам, совершался силой простого соглашения. Это правило французского закона справедливо осуждалось как наукой, так и практикой. При действии его право собственности не могло иметь надлежащей твердости, потому что не имело известности и определенности: переход его совершался безгласно, так что никто, входя в сделку с владельцем имущества, не мог быть уверен, действительно ли право его твердо, и есть истинное право собственности. Недостатки ипотечной системы во Франции вошли в пословицу, но и к исправлению ее нельзя было приступить при такой неопределенности переходов вотчинного права. Как бы ни была совершенна ипотечная система, она не может действовать с успехом, если закон не установил определенных признаков, но которым всякий мог бы с достоверностью распознать переход права собственности и судить о положении имущества, предлагаемого ему в обеспечение. От этой неизвестности частные лица в сделках гражданских подвергаются так часто обманам и разорениям, что частная собственность во Франции вовсе не могла считаться обеспеченной, и знаменитый Дюпен имел полное основание сказать в одной из речей своих перед кассационным судом: "у нас кто покупает, не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит, не уверен, что не придется ему заплатить в другой раз; кто дает деньги взаймы, не уверен, что получит их обратно".
   С 1825 года стали громче и громче раздаваться во Франции жалобы на печальное состояние поземельного кредита, но в то время главной причиной бедствия полагали несовершенство французской ипотечной системы и требовали прежде всего преобразований в ней, не обращая внимания на то, что самая совершенная ипотечная система не может действовать с успехом, если положение собственности таково, что кредит не может на нее опереться, если заимодавец не в состоянии рассчитать с уверенностью действительную стоимость имущества, которое предлагается ему в обеспечение, не может даже знать наверное, принадлежит ли это имущество тому, кто выставляет его своей собственностью. Эти требования и жалобы не остались без последствий, ив 1841 году правительство начало собирать мнения ученых экономистов, юристов и практиков по важному вопрос об улучшении частного поземельного кредита. Специальная комиссия, учрежденная для этой же цели, тщательно обсудила этот предмет со всех сторон, и собрала множество сведений и материалов; но работы ее прерваны были февральской революцией. Новая комиссия о преобразовании ипотечного кредита учреждена была уже национальным собранием; обработанный ею проект рассматривался в национальном собрании в 1850 году; но прения остались без результата. Между тем г. Воловский возбудил в национальном собрании мысль, которую высказывал еще в 1826 году Казимир Перье, мысль о необходимости учреждения обществ поземельного кредита, и вопрос об ипотеках получил новое направление, стал вопросом второстепенным во Франции. Оказалось, что усовершенствование закона об ипотеках не будет иметь успеха, если вместе с тем не будут созданы такие учреждения, которые служили бы посредниками в кредите между капиталистом и землевладельцем. Национальное собрание не успело дожить до обсуждения составленного в нем проекта положения о поземельном кредите; но этот предмет казался так важен для народного состояния, и был так тесно связан с политическими вопросами, стоявшими тогда на очереди, что новый владыка Франции, вскоре по вступлении на престол, в феврале 1852 года, издал известный декрет об обществах поземельного кредита. Последствия этого декрета не соответствовали, как известно, ни пышным обещаниям правительства, ни общим ожиданиям: новый закон о кредитных обществах сам по себе не мог преобразовать и поднять кредит, когда в прочих частях законодательства не доставало постановлений, необходимых для кредита: надлежало еще частную собственность в целом государстве привести в точную известность посредством кадастровых описаний и поземельных книг, облегчить непомерные тягости и повинности, лежавшие на поземельной собственности, установить правильную систему вотчиной транскрипции, упростить и усовершенствовать законы о закладном праве и, в особенности, сложные формы и медленное производство публичной продажи имуществ для удовлетворения взысканий. Всего настоятельнее требовалось улучшение закона о переходе вотчинных и установлении закладных прав, и на этот предмет прежде всего обратилось внимание законодателя. Вследствие того, в Государственном совете составлен был проект правил о восстановлении транскрипции недвижимых имуществ и вещных прав, получивший силу закона 23 марта 1855 года.
   Этим законом исправлен один из существенных недостатков гражданского кодекса, выше нами указанный. Все вотчинные и вещные права, за исключением наследственных, все акты и договоры об этих правах между частными лицами, признаны подлежащими записке в реестры у хранителей ипотеки (registres des conservateurs d'hypothèque). Право приобретателя в отношении к тому лицу, от которого приобретено, по-прежнему не зависит от этой записки, но для приобретения права относительно всех третьих лиц транскрипция объявлена безусловно необходимой, следовательно, новый закон признает положительно, что полное право собственности приобретается не иначе как посредством записки.
   Нельзя не видеть в этом правиле существенного улучшения, и с этой стороны закон 1855 года составляет эпоху во французском законодательстве. Но вместе с тем новый закон удовлетворяет только отчасти потребностям кредита. Новый закон оставляет неприкосновенным прежнее правило, по которому собственность приобретается силой простого договора, относительно того лица, от которого приобретена, и его представителей. Но собственность, и вообще всякое вещное право, по сущности своей, не допускают всех и каждого; поэтому признание права в одно и то же время совершенным относительно одного лица и несовершенным относительно прочих лиц, заключает в себе противоречие, несообразное с понятием о твердости и единстве права. Закон был бы последователен, когда бы решился признать, что вследствие договора возникает только право требовать передачи от прежнего хозяина, право, еще не имеющее вещного характера. Один из существенных недостатков французской транскрипции состоит в том, что ей подлежат далеко не все права, имеющие вотчинное свойство, и что записка, хотя и совершается по месту нахождения имущества, но относится не к этому имуществу, а к лицу владельца, так что имеющему надобность войти с ним в сделку становится очень затруднительно собрать точные сведения о состоянии имущества и о лежащих на нем долгах и повинностях. При обсуждении закона предлагаемо было расположить транскрипцию не по лицам владельцев, а по имуществам, и даже для большей верности, привести поземельные книги в соглашение с системой кадастровых описаний; но предложение это отвергнуто.
   Одна их самых важных задач настоящего времени, задача, разрешение которой, без сомнения, составляет важнейшую эпоху в истории общественного развития, есть полное применение кадастра к поземельной собственности. До сих пор почти везде более высказано желаний и предположений по этому предмету, чем сделано в действительности, хотя вопрос о кадастре далеко не новый, а кадастровая система еще в XV столетии известна была во многих итальянских государствах, особенно в Ломбардии и Тоскане. Довольно удачные попытки к применению ее сделаны были в последнее время в Женеве, в Итальянском королевстве, в Баварии и некоторых других германских государствах, но до сих пор это применение было одностороннее, с целью утвердить на прочных основаниях систему податей и повинностей. Вопрос о применении кадастра становится теперь несравненно обширнее, по крайней мере в литературе политической, откуда рано или поздно он должен будет, разработавшись, перейти в сферу законодательной деятельности. С помощью кадастра предполагается устроить полное описание поземельной собственности целого края, с точным обозначением по каждому участку пространства, вида, границ, всех физических и экономических принадлежностей, свойств и особенностей, всех повинностей и требований, лежащих на имении, всех прав, которые принадлежат к нему или им обеспечиваются. Таким образом, кадастр, вотчинная записка и установление закладного права должны слиться в одно учреждение, настолько совершенное, чтобы по каждому имению можно было тотчас же с достоверностью определить материальный образ его, экономическую ценность и меру кредита, с ним соединенного. Каждое заметное событие, изменяющее материальный или юридический вид имения, например, раздел, постройка, отчуждение, отдача в долгосрочную аренду, отдача в залог и т.п., отмечалось бы в одном из отделов описательного листа, и экземпляр этого листа присоединялся бы к каждому акту или сделке об имении: таким образом, значительно упростилось бы, облегчилось и удостоверилось самое совершение актов. Нетрудно себе представить, насколько выиграл бы от этого поземельный кредит между частными лицами, и не один только поземельный. Вся бытовая сторона собственности получила бы от такого учреждения характер достоверности, вся система доказательств переменила бы свой вид, и уменьшилась бы значительно та фактическая неопределенность, которая составляет теперь главную причину размножения и запутанности процессов. Большая часть их относится к вопросам о собственности и владении, требующим продолжительных и ценных исследований на месте, осмотров, свидетельских показаний, проверки документов и т.п., но по свойству признаков события, восстановление истины весьма часто и после исследования или проверки оказывается невозможным, так что суду приходится жертвовать материальной истиной истине формальной. Кадастровые писания, если приобретут характер достоверности, послужат к устранению множества подобных неудобств и к предупреждению множества тяжб между соседями, и пререканий О праве собственности.

-----

   Относительно приобретения движимости во французском законе имеется общее правило: en fait de meubles possesion vaut titre. Движимость, стало быть, нет основания требовать из рук наличного владельца: только тому, у кого вещь украдена или потеряна, позволяется требовать ее в положенный срок из рук у всякого, у кого она окажется (ст. 2279 С. Civ.). И этого правила следует, что вещное право на движимость приобретается, по французскому закону, наличной передачей, совсем противоположно тому, что принято относительно недвижимости, переходящей в силу соглашения, и несогласно с общим постановлением 1138 статьи гражданского кодекса, что одно соглашение о передаче вещи делает лицо, имеющее получить оную, собственником вещи. Таков логический вывод из правила 2279 ст. относительно движимости; собственником ее становится не тот, кому вещь прежде уступлена, но тот, кому она передана прежде. Отсюда происходит внутреннее противоречие в законе, -- противоречие, составляющее доныне предмет затруднений на практике и споров между юристами. Отдельные статьи гражданского кодекса, относящиеся к специальным способам приобретения, усиливают еще это противоречие. Так, например, 1141 ст., относящаяся к общей части обязательств, постановляет, что движимость считается собственностью того, кому прежде передана, а не того, кому прежде уступлена, лишь бы наличный владелец был добросовестный, а 1583 ст. о продаже постановляет, что покупщик становится собственником вещи с той минуты, как совершилось соглашение. 2102 ст.п. 4 предоставляет продавцу, не получившему уплаты за вещь, право на удовлетворение из этой вещи лишь дотоле, пока она находится во владении у покупщика, следовательно статья соответствует опять иному началу, выраженному в 1141 ст. -- 1702 и 1703 ст. о мене, напротив того, согласны с общим правилом 1138 ст. о переходе имущества в силу простого соглашения. Ст. 1867 о праве собственности товарищества на движимые вещи, соответствует правилу 1141 ст., и решительной силе передачи. Ср. еще статьи о приобретении движимых вещей приращением и спецификацией (566, 567, 568, 572, 573), занятием и находкой (713, 716).

-----

   В Англии переход недвижимой собственности соединяется со множеством затруднительных формальностей, свойственных исключительно этой стране, по особенностям ее истории и быта. В Англии, как и всюду, в старину землевладение связано было с правом и с повинностью военной службы. В эпоху нормандского завоевания все королевство разделено было на 720 баронств, владелец каждого баронства обязан был являться на королевскую службу с положенным числом вооруженных людей. Бароны эти в свою очередь передавали отдельные части или участки своих имений в зависящее наследственное владение другим лицам (Lease, Leasehold) на подобных же условиях, как сами держали за собой владение от короля. Таким образом, король, в сущности, почитался (как он и теперь почитается) верховным собственником всех земель, состоящих в частном владении; аллодиальных имений не было вовсе в Англии, всякая земля, состоявшая в частном владении, считалась королевским леном, и передача подчиненных владений или ленов от одного лица другому разрешалась не иначе как по удостоверению в том, что преемник будет одинаково с передатчиком способен к отправлению службы. Вследствие того переход имений по наследству обложен был сборами, а когда наследство доходило до женщины, женщина должна была найти себе мужа, способного к службе, по королевскому усмотрению. Таким образом, владельцы, не имея собственности в имениях, не могли свободно распоряжаться ими, однако же вступали в обязательства и делали долги, требовавшие удовлетворения: имение же владельца почиталось неотчуждаемым. Посему в потребных случаях взыскатели, с разрешения судебной власти, получали право пользования в произведениях и доходах имения. Независимо от личных обязательств, упадавших на доходы, многие владельцы устанавливали в пользу вдов своих, младших детей и родственников, право на ежегодный доход с имения: это делалось посредством поручительной передачи имения стороннему лицу (Trustée), с тем, чтобы оно производило назначенным лицам положенные периодические выдачи. С течением времени изменилось коренное понятие о безусловной неотчуждаемости частных имений, и в XVII столетии окончательно уничтожилась феодальная форма владения, связанного с военной повинностью (military tenures). С этой эпохи начинается новое вотчинное право в Англии, однако в этом новом состоянии удержались многие из старых понятий, обьиаев, отношений и формальностей: коренная идея о том, что всякое вотчинное (вольное) владение (freehold) землей зависит от верховной собственности короля, и что кроме его ни у кого нет аллодиальной, полной собственности, -- составляет до сих пор основание вотчинного права в Англии (Law of tenure).
   Независимо от этого вольного владения существуют и доныне земли владения невольного, называемого copyhold, в противоположность вольному, freehold. Земли эти следующего происхождения. Бароны (Lord of the Manor) -- землевладельцы раздавали часть своих земель, кроме вольных людей, и своим вассалам, людям, на земле поселенным, по своему усмотрению. Люди эти первоначально принадлежали к земле, а не земля им принадлежала, и хозяин земли мог отнять ее у них, когда хотел. Но с течением времени владение их приобрело некоторую твердость, и укреплялось документом -- именно выписью (Сору) из книги вотчинного суда, в которой записывалось за ними владение, вследствие чего владению присвоено было название Copyhold. При Якове I виланы получили личную свободу, но владение их, переходя по наследству к потомству, оставалось в зависимости от феодального обычая, при действии которого оно возникло, и от служебных повинностей. Эти повинности большей частью уже прекратились, но некоторые из них остаются в действии и доныне. Так, например, право верховного собственника -- лорда простирается в этих владениях на минералы, стесняет владельца в отдаче земель на долгосрочную аренду; при переходе владения лорду платится пошлина в обычном размере, и т.п. Однако же установление подобных прав вновь на будущее время не допускается, а существующие зависимые владения этого рода можно обелять посредством выкупа повинностей.
   Феодальная собственность заключала в себе первоначально право личного пользования, и не допускала свободного перехода. Подобно всякой зависимой собственности, и это право стремилось к самостоятельности, к превращению в собственность наследственную. Под влиянием этих побуждений образовалась законная форма так называемого feudum talliatum, с которой соединялось понятие о принадлежности имения целому роду. Владелец имения обязан был сохранять его для своих наследников, сообразно с волей предшествовавшего владельца, которая связывала волю всех владельцев последующих. При Эдуарде I издан был известный в английской истории закон о дарственных актах de donis conditionalibus, -- закон, соответствовавший интересам землевладельческой аристократии -- закрепить свои владения за родом и поставить их в зависимость от королевской власти. В силу этого закона судьба имения определялась исключительно актом владельца о дарственном переходе имения. Имение, в руках у последующего владельца, считалось неотчуждаемым и обращалось, по смерти, к его наследникам, а в недостатке прямых наследников у него самого -- к наследникам дарителя, невзирая ни на какие распоряжения владельца. При действии этого закона устранялась возможность конфискации имений, и английская аристократия справедливо почитает его одним из главных оснований своей силы и неразрывной связи своей с землей как безусловной принадлежностью рода и фамилии. Но с этим законом соединены были и многие неудобства хозяйственные: заключение долгосрочных арендных договоров стало невозможно, ибо все договоры о земле прекращали свое действие со смертью владельца, не переходя на наследника; установление залога на имении тоже не допускалось. Оказалась практическая надобность в законном средстве разрешить узы, которыми связано было владение и распоряжение в интересах голого права собственности, и при Эдуарде IV явился закон, давший возможность превращать имение из заказного в вольное, посредством фиктивной сделки между представителями первого дарителя и наличным владельцем. Этим действием, которое назьшается технически снятием заказа (to bar the entail), имение освобождается от лежащей на нем повинности. Процедура этого действия впоследствии была значительно упрощена.
   Владелец, желающий утвердить имение в своей фамилии, или отец, при женитьбе сына, оставляет ему обыкновенно имение не в полную собственность, но в пожизненное пользование, посредством акта, который называется act of settlement. Имение оставляется сыну в пользование, а внуку дарителя -- сыну сына -- в собственность, но тоже ограниченную, entailed. Внук дарителя, придя в совершеннолетие, имеет законную возможность, с согласия своего отца (или иного лица, которое, по воле первоначального дарителя, назначено протектором имения) разорвать обязательную цепь последующих владений -- to bar the entail -- и вступить в обладание имением на полном праве собственности. Это временное освобождение имения необходимо для того, чтобы очистить его от накопившихся на нем тягостей (например, выплатить обязательные выдачи младшим членам семьи, долги и т.п.), чего нельзя сделать из заказного имения; но когда потребность удовлетворена, имение возвращается обыкновенно в прежний вид, т.е. владелец освобожденного имения делает новое seulement и, становясь сам в положение дарителя, опять оставляет имение сыну пожизненно и внуку как ограниченную собственность. Итак, закон не допускает возможности заказать имение безусловно, на неопределенное время: распоряжение сего рода может простираться только на время жизни одного лица, состоящего в живых, и после него на срок не далее 21 года. Не допускаются назначения в пользу будущих детей лица, еще не родившегося: можно предоставить имение только живому, и будущим детям живого лица. Воля дарителя и завещателя простирается только на одно будущее, неживущее поколение.
   Таким образом, все вотчинные владения в Англии с течением времени стали более или менее опутаны сетью прав, установленных на каждом имении волей прежних и последующих вотчинников. Невзирая на значительные изменения феодального вотчинного права, у вотчинников укоренился обычай определять при своей жизни предбудущую судьбу имения и обеспечивать участь потомков, передавая имение в посторонние руки доверенных владельцев. Эти акты, в разное время совершенные и относящиеся к правам третьих лиц, утвержденным на имении, затемняют и запутывают нередко сам вопрос о владении и о чистом праве собственности, так что при каждом переходе вотчинного права посредством продажи, равно как и при установлении залога, оказывается необходимость очищать право и производить его проверку посредством актов старого времени (clearing of estâtes). Продавец обязан перед покупщиком очистить свое вотчинное право. Необходимо предъявить вотчинные акты на продаваемое имение -- по крайней мере за 60 лет назад, восстановить историю этого имения со всеми его принадлежностями (что в русской практике называется доводами от перводачников). Эта выписка актов, иногда принимающая размеры целого исследования и соединяющаяся с проверкой прав в бесспорном порядке, и продолжительна и весьма дорого стоит -- иногда дороже самой продажной цены, -- однако же считается неизбежной. Затруднения увеличиваются оттого, что многие акты, нужные для проверки, трудно отыскать, и притом изложение вотчинных актов в Англии отличается крайней запутанностью, темнотой, непомерной длиннотою и варварскою средневековой терминологией и конструкцией, которая употребительна и поныне. Вследствие того составление актов о переходе недвижимой собственности (conveyancing) издавна приобрело в Англии значение особого искусства и особой профессии, находящейся исключительно в руках особенных стряпчих, известных под названием Conveyancers.
   Как ни обременительна вся эта процедура, с ней можно было бы еще помириться, когда бы посредством ее однажды навсегда приобретался для имения такой достоверный и крепкий титул, чтобы при последующих переходах имения не было уже надобности повторять розыскания. Но выходит совсем противное: титул, приобретенный продолжительным и дорогостоящим розысканием, остается во всяком случае сомнительным, только вероятным, а не достоверным, и при новом переходе имения или при отдаче его в залог, повторяется то же, что совершалось прежде. Естественно, что такой порядок ложится тяжким бременем на поземельную собственность в Англии, затрудняя до невероятности обращение недвижимости и уменьшая ее продажную цену. Оттого, в последнее время, стали подниматься отовсюду протесты против этих формальностей перехода, и вопли о необходимости преобразования. Лучшим средством к облегчению перехода выставлялось учреждение всеобщей регистрации недвижимых имений с тем, чтобы для каждого имения однажды произведенной проверкой утвержден был навсегда неизменный титул (indefeasible title), могущий служить основанием для всех дальнейших переходов по тому же регистру. Неоднократно вносимы были в парламент проекты закона по этому предмету; но поборники реформы, во главе которых стоял всегда знаменитый лорд Брум, встречали и сильное противодействие со стороны защитников старины, находивших множество неудобств и стеснений для частной свободы, во всеобщей регистрации. Кроме того, в удержании старого порядка было сильно заинтересовано сословие стряпчих, занимавшихся составлением актов. Не ранее 1862 года состоялся, наконец, закон о регистрации (Registration of real estâtes and the title thereto); но регистрация установлена не общая и не обязательная для всех, а произвольная, для тех, кто пожелал бы утвердить неизменный титул своему имению или по крайней мере привести в известность наличный титул, хотя бы со всеми его недостатками. Поэтому и регистрация имеет две формы -- одна, более сложная, для неизменного титула (Reg. with an indefeasible title), и другая, простейшая, для простого титула (without an ind. t.); первой могут требовать не все, но только владельцы имения, состоящего в полной наследственной собственности (feesimple) и некоторые другие, поименованные в законе. Полная регистрация соединяется с полным описанием имения, всех лежащих на нем обязательств и повинностей, с обозначением всех заинтересованных в нем прав и лиц, с составлением плана и с безусловной проверкой всех титулов владения, для чего вызываются на трехмесячный срок все лица, имеющие законный повод возражать против непогрешимости титула. Регистрация производится особыми учреждениями (Office of Land Registry) под наблюдением канцлерского суда. По совершении регистрации все передачи имения, переходы и утверждаемые на нем права и повинности приобретают силу в той же форме записки или посредством надписи на поземельном акте (Land certificate), выдаваемом вотчиннику от регистратурного учреждения. Такова новая английская форма вотчинной регистрации. И в этом виде своем, в виде учреждения, не для всех обязательного, она имеет еще много противников. Главнейшее их возражение против этой формы состоит в том, что выгоды ее весьма сомнительны. Для лица, уверенного в твердости своего права, регистрация титула, по мнению их, не представляет необходимости; а владельцу не вполне уверенному, гораздо выгоднее владеть имением спокойно и не вызывать, по своему произволу, проверочного производства, в котором те или другие принадлежности прав его могут подвергнуться сомнению или спору (см. Lord St. Leonards. A Handy book of property law. Гл. IX).
   Английская система регистрации возбуждает много жалоб на сложность, медленность и дороговизну производства: при действии ее переход имущества остается все еще весьма затруднительным делом. Напротив того, отзываются с большей похвалой о системе регистрации, которая введена английским местным законом в австралийских колониях, действует там уже 20 лет с большим успехом (см. Times 1872 года 16 сентября), и отличается простотой и дешевизной производства. В этой системе передача недвижимого имения может быть совершена в полчаса времени. Владельцу имения выдается свидетельство, или выпись из книги, с бланковым листом, на котором можно писать всякие акты и сделки об имении, так что затем остается только предъявить лист для регистрации перехода.
   

§ 37
История вотчинной записки в России. -- Явка актов в приказах. -- Справка. -- Юридическое и финансовое ее значение. -- Аналогия нашей формы с западными. -- Изменение старой формы при Петре I. -- Новый крепостной порядок и новое значение справки и отказа. -- Форма нового отказа и ввода во владение

   Выше было упомянуто, что общественная власть на Руси уже в средневековую эпоху изобрела средство для удовлетворения той существенной потребности, которая в наше время с особенной силой повсюду заявляет себя, потребности определить для всего государства со всевозможной точностью внешнее пространство и внутреннее хозяйственное значение каждого частного владения. Механизм писцовой и межевой проверки был первобытный и грубый, цель ее была исключительно финансовая и служебная; но нельзя не признать в этой системе тех же начал, которые лежат в новейшем устройстве генерального межевания и кадастра. Система этой проверки простиралась на все московское государство для той или другой цели.
   В связи с этой новой финансовой и служебной системой, с этим стремлением правительства определить по каждому владению пространство его, равно как и лицо и повинности владельца, установилась мало-помалу и новая форма приобретения недвижимой собственности.
   В старинном русском праве основание приобретения не смешивалось с самим приобретением или переходом имущества. Первому соответствовала крепость или акт, служивший основанием переходу; последнему соответствовала дача, или вотчинная записка имущества за приобретателем. Крепости писались на площади, у площадных подьячих, заведывавших письмом и замененных с 1699 года учреждением крепостных дел (учреждения, соответствовавшие нотариату), а записка имения совершалась в приказе.
   С XVI столетия заметно, что акты приобретения между частными лицами записываются у дьяков и по приказам в книги. К этой записке присоединяется и собирание пошлин, и проверка оснований права того лица, от которого имущество уступается или передается. Эта записка приобретает все более и более значения, и наконец в XVII столетии, в период Уложения, занимает уже главное место в системе приобретения и укрепления прав собственности. Она получает характер необходимости, обязательности, безусловной до того, что с этой запиской, хотя и не вполне сознательно, соединяется понятие о переходе вещного права. Центральным местом этой вотчинной записки был поместный приказ, ведомству коего подлежали главным образом все дела о записке недвижимых имений, преимущественно земель {В 1676 году записка о переходе имений в Новгороде и Пскове предоставлена тамошним наместникам и воеводам, но и оттуда велено всякий год высылать в Москву книги поместным и вотчинным дачам.}. Акты на дворы записывались в книги земского приказа, а по городам -- у воевод.
   Первым необходимым действием, по совершении акта о переходе недвижимой собственности, была явка его в приказ для записки в книгу. Приобретатель просил справить за ним имение и записать в книгу. Таким образом предъявлялись и купчие, и данные, и просроченные закладные и т.п. акты: вообще все земли, как поместные, так и вотчинные, переходившие по наследству, по духовным, менам, сдачам и сделочным актам, приобретатель должен был справить за собой. Без такой справки приобретение считалось неполным, неправильным. В приказе делалась справка об имении по дачам писцовым, по переписным и записным книгам разного наименования: из этой справки можно было видеть, состоит ли имение в наличности там, где по акту значится, как велико, сколько в нем дач, четвертей, дворов и пр., в чьем владении состояло прежде и значится ли подлинно за тем владельцем, от имени коего совершен предъявляемый акт {Недостаточно было для записки, чтобы приобретатель предъявил в приказе акт своего приобретения и удостоверил свободное согласие лица, от коего приобреталось имение: требовалось еще, чтобы это последнее лицо отчуждавшее, значилось тоже законным собственником в книгах поместного приказа. Если его право не было в них записано, возникали затруднения, и в таком случае требовалось, чтобы новый приобретатель предъявил крепостные акты своего передатчика (auctor) в доказательство того, что право его распорядиться имением несомненно. См. статьи о вотчинах 1680 года (Полн. Собр. Зак., No 814, п. з).}. В важнейших случаях, например, по поводу продажи и мены, производился еще допрос лицу, отчуждавшему имение, покупщику и меновщику, закладчику, дарителю: стало быть, требовалось личное содействие их; в других случаях допускались заручные их челобитные, вместо допроса. Затем акт записывался в записную вотчинную книгу, а взятые пошлины -- в приходную: это значило, что имение справлено за приобретателем. Таким образом, центральное место, заведывавшее делами этого рода, делалось хранилищем документов и сведений о владении недвижимой собственностью.
   Несправедливо было бы видеть одну только финансовую цель в установлении этого порядка. Без сомнения, обряд справки и записки имел важное значение для казны государевой; но в этом обряде выражается, и помимо финансовой цели, разумное начало порядка и достоверности землевладения, выражается желание московского правительства иметь всегда в руках своих точные сведения о переходах недвижимой собственности и предупредить неизвестность о правах частных владельцев. Посредством справки и допроса тотчас могло быть приведено в известность, правильно ли совершился переход имения, утверждалось частное право владельца, установлялось окончательно отношение его к правительству в качестве собственника, владельца известной дачи, наконец, что весьма важно, предупреждалась возможность двойной продажи одного и того же имения в разные руки.
   Правила о справке и записке рассеяны в памятниках старинного нашего законодательства, без систематического порядка. О ней упоминается в разных местах, по поводу отдельных вопросов о последствиях той или другой сделки или акта; но соображая эти отрывочные данные с тем понятием о приобретении права собственности, которое вытекает из сущности этого права, -- мы имеем полное основание заключить, что в эпоху Уложения со справкой и запиской имения соединялось именно понятие о переходе вотчинного права. В Уложении прямо постановлено (XVII, 34), что в случае продажи одной и той же вотчины в двои руки, действительной считается не та купчая, которая прежде совершена или выдана, а та, по которой прежде записано за покупщиком имение в книги поместного приказа: {Мы говорим: прежде, хотя этого слова нет в 34 статье XVII главы Уложения. Здесь предполагается, что в поместном приказе может быть только одна записка за одним лицом: "тою вотчиною владети тому, за кем она в приказе в книги записана, а первому купцу тою вотчиною владети не велети для того, что он ту вотчину, купя в поместном приказе, за собою в книги не записал". Но если б могло случиться, что обе продажи записаны были в приказе, то разумеется, при одинаковом формальном достоинстве обоих актов, только первая записка могла считаться действительной, а вторая необходимо представлялась бы ошибкой или злоупотреблением. Вот еще несколько случаев, в которых закон упоминает о практическом значении записки: когда изменник, -- беглец в чужую землю из московского государства, -- до отъезда продаст кому вотчину или заложит или просрочит, но успеет записать ту купчую или кабалу в книги на имя нового приобретателя, в таком случае переход велено признавать законным, совершившимся. "А буде кто учнет владети изменничьей вотчиной", по купчей или закладной не записанной в книгу, у того велено брать вотчину на государя "для того что он ту вотчину, купя или взяв в заклад, на срок и после сроку за собою не записал". Уложение XVII, 38, 39. Поместья, сданные по одним сдаточным записям без челобитья государю, велено отнимать и обращать в раздачу, если они не справлены за приобретателем в поместном приказе (XVI, 12). Подобное же правило -- о поместьях прожиточных, взятых в приданое за женой, о прописных поместьях, о поместьях, самовольно записанных в вотчину (XVI, 20, 27, 29, 51). Об особенностях форм передачи и приобретения по Литовск. статуту см. Касс. реш. 1880 г., No 95.} другой покупщик в этом случае лишался имения, хотя бы его купчая была совершена или выдана ранее. Он получал только право искать вознаграждения от продавца. Напротив, когда обе купчие оказывались незаписанными, то преимущество давалось прежде выданной купчей.
   Нельзя не заметить некоторой исторической аналогии между этим обрядом и тем порядком записки, который мы видели в истории западных европейских народов. Только там порядок этот развивался в связи с сознанием римской идеи о переходе вещного права. У нас для такого сознания не наступила еще в то время пора, да и не было исторических данных; однако нам кажется, что наш обряд бессознательно клонился к той же цели и таил в себе ту же идею. При историческом исследовании учреждений не следует забывать, что общество, так же, как и отдельный человек, в развитии своем поступает от бессознательного к сознательному, и что в первоначальном проявлении и употреблении той или другой формы не следует отыскивать разумного сознания тех начал, которым суждено в ней выясниться впоследствии: довольно, если форма в самом первом проявлении своем оказывается разумной относительно действительности, посреди которой возникла, представляется не чуждой, извне привнесенной, произвольно установленной формой, а состоит в связи с потребностями своего времени и удовлетворяет им в практическом применении. Иная форма, в начале, по-видимому, грубая, -- форма, которая сама по себе, отдельно от исторической и местной обстановки, показалась бы пустой обрядностью, развиваясь последовательно по мере развития общественных отношений, лишь через долгое время достигает того вида, в котором можно указать ее место в системе права, обнаружить вполне разумное ее значение и, проследив исторически все ее видоизменения, раскрыть жизненное начало, издавна таившееся в ней, историческое зерно, из которого суждено было ей вырасти до полноты сознательного совершенства. Нет сомнения, что и наша вотчинная записка была неполной и несовершенной формой, что она совершалась в беспорядке и неправильно, и может быть, в применении к делу, слишком часто обращалась в пустую финансовую обрядность. При всем том едва ли кто станет спорить, что в сущности этого обряда была практическая мысль, что в нем заключалось плодотворное начало, из которого могла бы по времени развиться стройная и правильная система своего рода, если бы начало это было правильно понято и применено к новым условиям преобразованного русского общества.
   К сожалению, начало это, кажется, не на пожизненное владение имуществом.
   Наследование супругов при раздельности имуществ. В римском праве наследственное право супругов было двоякое: в недостатке других законных наследников и при других наследниках. В первом случае супруг имел право просить об отдаче во владение всего наследства (bonorum possessio ex edicto, unde vir et uxor). В последнем случае вдова получала право на долю наследства, большую или меньшую, смотря по тому, каковы прочие наследники, но это право предоставлялось только неимущей вдове (indotata, inops mulier). По общему правилу, назначалась ей четвертая часть наследства, буде делить его приходилось не с детьми умершего, и притом в собственность. Если же дележ приходился с детьми, то часть ее не могла быть больше детской (следовательно, могла быть и меньше четверти), и притом, если доводилось ей наследовать вместе со своими детьми, она получала свою долю не в собственность, а в пожизненное пользование.
   Из римского закона это супружеское право перешло в германские законодательства, частью даже с усилением. Так, прусский закон предоставляет одному из супругов право на все наследство, когда нет наследников кровных ближе 7-й степени; а в дележе с другими наследниками предоставляет супругу определенную долю в собственность, а не в пользование: именно третью долю, когда сонаследуют восходящие, братья, сестры, племянники, и половину, при сонаследниках дальнейших степеней (Ldr. II, 1. § 502-539). Австрийский закон ближе подходит к римскому, а во французском законе вовсе не допускается совместное наследство супруга вместе с другими наследниками: супруг может наследовать только в таком случае, когда после умершего не осталось вовсе законных наследников (Code С. 767). Всего благоприятнее для супругов итальянский закон. При законных детях умершего супруг получает равную с ними часть, в пользование; при восходящих, братьях и сестрах получает целую треть наследства, а при дальнейших родственниках -- две трети, в собственность.
   Наследование супругов при совокупности имуществ. По смерти одного из супругов общение распадается, и живой супруг, получая свою часть в разделе, в том должен полагать и свое наследственное право. Только прусский закон предписывает прежде всего делить общее имущество на две части, и в половине умершего дает живому супругу участие с наследниками умершего (кроме нисходящих). Если же у обоих супругов остались общие дети, совокупность имуществ не прекращается, но продолжается у живого супруга с детьми (communio bonorum prorogata), до раздела по взаимному согласию или до наступления событий, в силу коих надлежит производить раздел (таковы -- вступление супруга в новый брак, расточительность его и т.п.). Некоторые из германских законодательств предоставляют супругу, когда нет у умершего нисходящих наследников, общее имущество в пожизненное пользование. При разделе прежде всего выделяются из массы те имущества, которые супруги имеют право присвоить себе исключительно, как свою ближайшую собственность, как свое особенное (prélèvement, Vorausnahme, Voraus); какое это имущество, о том в разных законодательствах разные постановления. Целость этого особенного имущества обеспечивается всей совокупностью имуществ (особенности обеспечения вдовы, по французскому закону, см. Code Civ. 1472-1495).
   При некоторых условиях участие в наследстве допускается и в силу связи незаконного рождения. Иные законодательства, как, напр., австрийское, допускают наследственное право только между матерью (лично) и незаконнорожденными детьми, не признавая наследственной связи с отцом. Прусский закон отказывает отцу в наследстве после незаконных детей, дети же после такого отца имеют право не более как на 1/6 часть наследства. Во французском законе принята довольно сложная система: незаконные дети не получают ничего (даже из материнского наследства), если не были признаны. В последнем случае они получают все наследство, если других наследников нет; если есть таковые -- получают либо 1/3, либо 1/2, либо 3/4 против доли законных детей, смотря по тому, с кем входят в дележ -- с ближними или с более отдаленными по крови родственниками умершего. Родители наследуют лишь после признанных ими детей (Code N. 756-766). Несравненно благоприятнее для незаконных детей итальянский закон. Он допускает их к участию в наследстве совокупно с законными детьми, в половинной доле сравнительно с долей законных, и призывает их исключительно к наследству, за отсутствием восходящих, нисходящих и супруга (французский закон призывает их к исключительному наследству только после всех родственников до 12-й степени). Участие усыновленного в наследстве после усыновителя признано почти повсюду; но обратное право усыновителя, существовавшее в римском законе, отвергается: французский закон возвращает только усыновителю имущество, от него дошедшее к усыновленному, по смерти последнего (Code N. 351); австрийский же закон усиливает право усыновленного, предоставляя ему участие в наследстве не только после усыновителя, но и после супруга его, давшего согласие на усыновление.
   

СРАВНИТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА КЛАССОВ

Нисходящие всех степеней, с поколенным разделом

Римское право

Прусское право

Французское право

Австрийское право

   2 (3). Ближайшие восходящие с полнородными братьями и сестрами и их потомством.
   2. Отец, мать.
   3. Полнородные братья и сестры, с потомством.
   2. Родители вместе с полнородными и неполнородными братьями и сестрами или их потомством.
   2. Оба родителя, или один с потомством другого. Поколенный дележ.
   3 (4). Неполнородные братья и сестры или их потомство.
   4. Дальнейшие восходящие ближней степени; неполнородные братья и сестры или их потомство.
   3. Ближайшие из восходящих в обеих линиях или ближайшие из родственников в боковых линиях до 12-й степени.
   3. Деды и бабки, с потомством умерших дедов и бабок -- поколенный дележ.
   4. Дяди, двоюродные дяди, племянники, двоюродные племянники и т.д. в ближайшей степени.
   
   
   4. Прадеды и прабабки, с потомством умерших прадедов и прабабок, и т. далее 5 и 6 кл.
   
   5. Дяди родные и двоюродные; племянники родные и двоюродные и т.д. в ближайшей степени, включительно до шестой степени (дальнейшие поставлены уже в 8 разряд).
   
   
   В Англии закон наследства утверждается доныне на древних началах феодального быта; только в 1834 году он быв отчасти дополнен, отчасти разъяснен допущением к наследованию восходящих и полукровных родственников. Основные начала наследственного порядка во всех линиях следующие: мужчина в равной степени исключает женщину; где в равной степени несколько мужчин, там наследует только старший из них {Из этого основного правила о первородстве допущено издревле исключение для некоторых имений в графстве Кент, имеющих особое свойство Gavelkind (Gave all kinde), т.е. свойство распределения между всеми детьми.}; где призываются наравне женщины, там они наследуют совокупно, во всех линиях допускается право представления. Наследство идет прежде всего вниз, к потомству последнего вотчинника (last entitled to the Land). Если потомства нет, наследство идет вверх, к ближайшему из восходящих, и опять по тому же порядку -- мужская линия исключает женскую, и в линии мужчина исключает женщину. При восходящем нет места наследованию его потомков, т.е. боковых родственников умершего; но потомки ближайшего из восходящих исключают дальнейшего из восходящих и его потомков, т.е. дети отца (родные братья) исключают деда и его потомков; а буде родных братьев нет, наследство идет к деду, минуя его детей, т.е. двоюродных умершего, но род матери, по общему правилу, не наследует, доколе есть наследник в роде отца, отцова отца и т.д. по мужской линии, разве бы оказалось, что наследственное имение происходит из женской линии -- тогда оно в нее возвращается. Полукровные родственники уступают полнокровным и их потомству, разве бы наследство дошло в женскую линию, и родство связывалось женской кровью (напр., когда у бездетного нет наследников через отца и есть наследники только через мать, тогда и единоутробные по ней наследуют). См. Gundermann. Engl. Privatrecht. Tübing. 1864. Solly. Grundsätze des engl. Rechts über Erbfolge. Berl. 1853.
   Этот порядок наследства относится, впрочем, только до так называемого в Англии вещного имущества (real property) -- объяснение этого термина см. в первой части сего сочинения; для имущества личного (personal property) существует другой наследственный закон так называемого распределения остатков (Statute of Distributions) {В 1870 г. предполагалось внести в парламент билль об уравнении того и другого порядка.}. Имущество сего рода, по смерти владельца, поступает в распоряжение администратора, утверждаемого, по прошению, явочной палатой (Court of probate, см о сем ниже -- о завещании по английскому закону). Право на администрацию присвоено ближайшим по крови родственникам в последовательном порядке, определенном по закону. (Муж есть непременный администратор после жены.) Администратор обязан прежде всего очистить оставшееся имущество от долгов, выдач и т.п.; затем, не ранее года по смерти вотчинника, распределить имущество по статуту, которым определен весьма подробно порядок наследования тех или других ближних родственников в личном имуществе умершего. В этом порядке дети наследуют поровну. Замечательно, что муж после жены получает все ее личное имущество, а жена после мужа получает треть при детях и половину при других родственниках. Отец исключает братьев, но мать делит с братьями.
   Римское наследственное право послужило для всех законодательств готовым образцом, к которому все рано или поздно должны были обратиться за определениями, когда оказалась в них нужда; напротив того, у всех народов в первое время гражданского быта, в скудости капиталов и простоте хозяйственного быта, свое наследственное учреждение оказывается просто и скудно определениями. В Риме же, в самом начале гражданской его истории, встречаем уже наследование замечательно развитым учреждением. Уже в эту пору в Риме является наряду с наследованием по закону наследование по завещанию и определение законных частей к обеспечению ближайших наследников; наследование уже имеет свойство универсальности, т.е. представительства прав и обязательств по всему имуществу; наследство отличается от отказа или легата (и то и другое в новой Европе проникло в сознание уже к концу средневековой эпохи); существует уже право представления, и открытие наследства отличается от приобретения. Позднее, посредством преторского права и учения юристов, понятие о наследственном праве расширяется, с изменением семейственных прав. Устанавливается форма bonorum possessio; наряду с агнатами призываются к наследованию и когнаты. С умножением ценностей требуется уравнение их в составе наследства; для удовлетворения этой потребности возникает учреждение collatio, к уравнению ценностей, приобретенных наследниками из общей массы имущества как прежде, так и после смерти умершего вотчинника. Из понятия универсальности образуется учреждение hereditas jacens. -- Из установившегося различия между открытием наследственного права (delatio) и приобретением (acquisitio) развивается (уже в позднейшую эпоху) право трансмиссии или передачи открывшихся прав. В связи с учреждением сроков для принятия наследства образуется учреждение наследственной субституции. К обеспечению справедливости в ответственности наследников, в удовлетворении кредиторов, возникают известные бенефиции для тех и других (b. b. abstinendi, separationis, inventarii). В позднейшую эпоху права образуются, и при помощи юристов разрабатываются учения о приращении в наследстве, о прелегате, о разных видах исков по наследству, о требеллиановой и фальцидиевой четверти.
   

§ 35
Поводы к открытию наследства. -- Имущества, составляющие наследство. -- Способные, неспособные и недостойные к наследованию. -- Призвание к наследованию и приобретение наследства. -- Договоры о наследстве и предварительный отказ от наследства. -- Прямой и непрямой наследник. -- Праздное и выморочное наследство.

   Для осуществления идеи о наследстве необходимы три условия. 1. Смерть прежнего вотчинника, достоверно известная или предполагаемая (в случае безвестного отсутствия). Одинаковое со смертью действие могут иметь, по особым началам некоторых законодательств: вступление в монашество с обетом нищеты и смерть политическая или лишение всех гражданских прав (французский закон). Ранее смерти человека не может открыться наследство в его имении. Только в некоторых германских законодательствах (напр., в прусском) допускается отделение детей первого брака при вступлении одного из родителей во второй брак (Abschichtung см. § 21), причем выдел касается имущества родителя, остающегося еще в живых, так что этим действием предваряется осуществление наследственного права. Допускается еще (см. ниже) раздел имущества между детьми при жизни родителя.
   2. Должно быть имущество, составляющее предмет наследования: все имущество, принадлежавшее умершему. Из этого имущества исключаются во всяком случае некоторые права чисто личные, о коих упомянуто выше и кои, по свойству своему, не могут быть передаваемы. Из общей массы исключаются некоторыми законодательствами -- имения, полученные от родителей и восходящих, или имения особого свойства, как то: ленные, фидеикоммисы, женины имения разных наименований (Gerade, Niftel, Eingebrachtes и пр.), получают особое назначение. С другой стороны, состав наследственной массы может увеличиваться такими имуществами, которые не принадлежали умершему в минуту его смерти: это случается, когда законом постановлено полагать между сонаследниками в зачет долей все то, что каждым из них было получено даром от умершего вотчинника при его жизни (collatio).
   3. Должен быть налицо законный наследник, способный к наследованию. Способными предполагаются вообще все, обладающие полнотой гражданских прав. Однако же некоторые лица в прежнее время почитались, а отчасти и ныне почитаются неспособными к наследованию, или по общим причинам их состояния, или по особым отношениям к умершему. Так, в старое время признавались неспособными к наследованию незаконнорожденные, еретики, иностранцы. Запрещение наследственного права иностранцам впоследствии, смягчившись, обратилось во многих странах в право казны на вычет более или менее значительной доли из наследства, доходящего иностранцу (gabella hereditaria, Abschossrecht). Этот вычет ныне почти везде уничтожен, и где он существует, там допускается разве в виде возмездия другим государствам за подобное ограничение (подобное начало возмездия выражено во французском законе общим правилом. Code N. 726, 912). В истории законодательств известно и другое подобное право, в силу коего казна присваивала себе все имение по смерти иностранца в пределах государства (jus albinagii, de alibi natis, droit d'aubaine). Право юридических лиц, корпораций, учреждений и пр. получать наследство по завещанию подвергается всюду различным ограничениям.
   Кроме того, во многих законодательствах установлены особые ограничения в наследственном праве некоторых лиц, за недостоинство личное; в прежнее время число таких ограничений было значительное, потому что казна извлекала из них выгоду, присваивая наследство себе вместо недостойного наследника. Нынешние ограничения (напр., в прусском, во французском законе Ldr. I. 12. § 85. 599-610. Code N. 727-730) не обращаются в пользу казны и выводятся из личных отношений наследника к умершему вотчиннику, напр. из оскорблений и обид, нанесенных ему при жизни, покушения на жизнь его и т.п. Ср. § 54.
   Наследник призывается к наследству, или наследство открывается для него, в силу известной законной причины, дающей ему такое право. Это событие, т.е. призвание к наследству при открытии оного (delatio hereditatis), по римскому праву, строго отличается от приобретения и принятия наследства (acquisitio, aditio hereditatis). Кому открывается наследство, тому надлежит еще приобрести оное решительным выражением или действием воли; в минуту приобретения в лице приобретающего должна быть та же законная способность к наследству, какая была в минуту открытия, и покуда приобретение не совершилось, предполагаемый наследник не может (за немногими исключениями) передать право на наследство своим преемникам. К приобретению принудить невозможно. Приобретение наследства соединялось, по римскому праву, с открытием оного только в лице так называемых сущих или необходимых наследников (sui heredes, necessarii), потому что они со смертью главы семейства прямо и необходимо вступали в личность его, по римскому началу единства семейственной личности, сами собой, без передачи, следовательно, такие наследники не могли и уклониться от принятия. Новые законодательства не удерживают такого строгого различия между открытием и принятием наследства и никому не препятствуют отказаться от наследства открывшегося.
   Римское право знало только два основания к открытию наследства: завещание либо законный порядок. В германском праве явилось третье основание -- договор (Erbvertrag), коего римское право вовсе не допускало в наследстве: оно объявляло недействительными всякие договоры, коими ограничивалась бы свобода завещателя, и даже договоры об отказе от имеющего открыться наследства. По началам германского права недействительными считаются только договоры двух лиц о наследстве после третьего, в живых находящегося -- без его участия. Римский закон допускал, правда, дарение по случаю смерти, в виде особого договора между живыми, но таковой договор не считался обязательным для дарителя (ср. 1-ю часть сей книги, стр. 381).
   Напротив того, германское право допускает договор о наследстве, не только в отрицательной форме (pactum renunciativum, Erbverzicht), но и в положительной (p. acquisitivum). Всего ближе к римскому праву постановления по сему предмету французского и австрийского закона. Первый дозволяет наследственные договоры лишь по случаю брака, между супругами, даже с участием третьих лиц (Code N. 1082 и сл.); последний, кроме того, дозволяет в некоторых случаях придавать дарению на случай смерти безвозвратную силу (Ges. b. 956, 602). Остальные германские законодательства еще более расширяют пределы договора о наследстве. Договоры об отказе от наследства вообще дозволяются (как было и в римском праве) с согласия того лица, чье наследство в виду имеется; но австрийский закон допускает такие договоры без всякого ограничения, а французский (Code N. 791) вовсе их запрещает.
   Уступка еще не открывшегося права на наследство повсюду запрещается, но иностранные законодательства вообще допускают договоры об отчуждении наследства по открытии оного; однако не все одинаково определяют отношения стороннего приобретателя к наследству. По римскому праву, наследником в сем случае, относительно сторонних лиц, считается прямо призванное к наследованию лицо, а не приобретатель наследства по договору с прямым наследником, но в отношениях между сторонами, участвующими в сем договоре, наследничье звание приемлет приобретатель. В таком же смысле выражается французский закон (Code 780, 1696); но по прусскому закону (Ldr. I. 11. § 445), приобретатель и относительно сторонних лиц считается наследником.
   В наследстве вообще предполагается преемство прямое и непосредственное, от умершего вотчинника к наследству. Напротив того, непрямой наследник будет тот, кто получил следующее имущество через посредство прямого наследника или третьего лица. По римским понятиям, всякий преемник совокупного права (универсальный наследник) есть прямой, а преемник особенного имущества или отказа -- непрямой. Но по новейшим понятиям, допускается участие третьего лица как исполнителя или душеприказчика (exécuteur testamentaire, trustée), при посредстве коего имение передается наследнику. Французский закон признает прямым наследником (héritier) того только, кто, по закону, в силу кровного родства, призывается к наследству, непрямыми же наследниками признает всех прочих, равно и всех наследников по завещанию, хотя бы завещано было все имущество (légataire universel).
   Наследство открывшееся, но еще не приобретенное, получает в римском праве особое свойство праздного наследства (буквально -- лежачее, hereditas jacens); если же наследников не окажется, становится выморочным (erbloses Gut, bona vacantia) имуществом, которое либо обращается на возмещение долгов умершего, составляя конкурсную массу, либо, в качестве бесхозного, присваивается казной, по праву оккупации. Однако, ради справедливости, с этим обращением имения в казну соединяются некоторые свойства наследственного приобретения; казна вступая в права умершего по своим требованиям, кои соединены с имуществом, отвечает за него в обязательствах и даже обязана исполнить волю его относительно отказов на случай смерти. Римское право дозволяло уже некоторым учреждениям и корпорациям вступать, вместо казны, в выморочное имущество своих сочленов. В средневековую пору присвоение выморочных имуществ считалось регалией, которая передаваема была, в виде лена, некоторым учреждениям и вотчинным властям. В новейших законодательствах встречаются еще, хотя и реже, подобные уступки казенного права учреждениям, особливо благотворительным; только французский закон (Code N. 768) умалчивает о таких уступках.
   О наследстве после юридического лица, в сущности, не может быть и речи, так как у такого лица не может быть ни кровных наследников, ни завещательной власти. Возникающие нередко вопросы о том, куда должно быть обращено имущество прекратившегося учреждения (напр., приходской церкви), разрешаются различно и не принадлежат к кругу наследственного права.
   

§ 36
Непосредственное вступление прямых наследников. -- Трансмиссия. -- Утверждение в наследстве. -- Принятие наследства и отречение. -- Последствие принятия. -- Принятие по описи и разделение долгов. -- Раздел наследства. -- Возвратные учеты. -- Разделение прав и ответственности. -- Передел. -- Наследство у мусульман.

   Римское право в приобретении наследства отличает сущих или прямых наследников (sui heredes) от всех прочих, почитавшихся непрямыми (extranei): первые наследуют в силу своего права (ipso jure), независимо от своей воли; от последних требуется еще изъявление воли на принятие наследства. И те и другие приобретают наследство, независимо от вступления в действительное владение оным: овладение вообще не требуется для приобретения наследства. Прямой наследник не может прямо отречься от наследства по строгому праву: только преторским правом дана ему возможность косвенно уклониться от наследства не отзывом, а безмолвным уклонением от действительного вступления в оное (beneficium abstinendi). Непрямые же наследники обязаны изъявить волю свою, когда, узнав об открывшемся наследстве, пожелают принять его или отречься от него. Для принятия наследства не требуется, однако, публичного или судебного объявления: всякое деятельное вмешательство в наследственные дела по имуществу (pro herede gestio) служит признаком принятия. Если наследник умер прежде принятия, строгое право признает его отрекшимся от наследства и не дозволяет переносить непринятое им наследство на его наследников (hereditas nondum adita non transmittitur ad heredes heredis); но в позднейшем праве допущены были из этого правила многочисленные исключения (transmissiones).
   В германском праве исстари принято было несогласное с римским понятие о переходе наследства. Предполагалось, что наследство переходит к наследнику само собой, в минуту смерти вотчинника (der Todte erbt den Lebendigen. Le mort saisit le vif), следовательно, для перехода не требуется, как в римском праве, отдельный акт принятия наследства, изъявление решительной воли наследника. Эта мысль выражена почти во всех новейших законодательствах (напр., австр. Ges. b. 537. Code Civ. 724) {В силу этого начала юридическое римское понятие о праздном наследстве (hereditas jacens) чуждо германскому праву (ср. ст. Виндшейда -- Die ruhende Erbschaft в Kritische Ueberschau. 1853): но в древнем германском обычном праве придавалось особое юридическое значение тридцатидневному периоду со времени смерти вотчинника. В основании этого обычая была та мысль, что в первое время по смерти человека должен почивать мир на жилище и на всех делах его, и скорбь об усопшем не должна быть нарушаема. Вследствие того, вдова умершего могла жить спокойно в доме -- наследники ее не тревожат; если она беременна, то остается в доме до разрешения. Прислуга тоже остается на своих местах и на содержании до тридцати дней. До того же срока не вскрывается завещание. О праве тридцатого дня есть монография Гомейера (Berl. 1864. Der Dreissiqste).}. Практически -- это значит, что права и обязанности наследника по наследству, когда бы он ни получил его, возводятся к минуте открытия наследства. Однако это общее правило не может иметь значения безусловного, подобно римскому правилу о необходимом преемстве прямых наследников (sui, necessarii). Ныне никого нельзя принудить к восприятию наследства со всеми юридическими его качествами. Поэтому, независимо от вышеозначенного общего правила, весьма важно определить минуту приобретения наследства несомнительным признаком, ибо от приобретения зависит преемство прав и ответственности, в коем всякая неизвестность и неопределенность особенно вредит интересам третьих лиц. Вот причины, почему все законодательства обращают на этот предмет особливое внимание и определяют признаки совершившегося безвозвратно приобретения. Из новейших законодательств австрийское, а затем прусское всего ближе подходят к римскому праву, требующему от наследника положительного изъявления воли на принятие. По австрийскому закону, наследник должен быть утвержден в наследстве судом, для чего всякий желающий обязан предъявить суду основание своего наследственного права и объявить положительно, что принимает наследство (Ges. b. 799-808). Тоже требуется и прусским законом. Другие законодательства не так строги в сем отношении; во главе их состоит французский закон, в котором приобретение наследства совпадает с его открытием, и особого утверждения в наследстве не требуется. Французский закон различает в сем деле прямых и непрямых наследников: первые или так называемые законные (legitimes) вступают силой закона, непосредственно (sont saisis de plein droit), во все имущества, права и требования умершего; а для непрямых наследников, для незаконных детей, для супругов и для государства требуется судебное утверждение в наследстве (Code С. 724). Таким образом, французский закон относительно наследства устанавливает начало овладения независимо от воли, намерения и действия, в совершенную противоположность римскому началу, не допускавшему приобретение владения без содействия и совершения воли. Правило это не относится, впрочем, к наследству по завещанию, кроме некоторых случаев. Однако же такое непосредственное вступление в наследство основано на юридическом предположении, стало быть, не безвозвратно. Nul n'est héritier qui ne veut, следовательно, предположение это разрушается в лице наследника, отказывающегося от принятия наследства. Но принятие наследства может совершиться безмолвно, самим делом, произвольным вступлением (774 и сл.), а отречение от наследства не предполагается, но должно быть выражено в судебном акте (784 ст.); кто принял наследство, тот предполагается, что принял его с минуты открытия, а кто отрекся от него, тот предполагается, что никогда не был наследником (777, 785).
   Новейшие законодательства отступают еще от римского права в том, что безгранично допускают трансмиссию, которая в римском праве допускалась лишь в виде исключения, т.е. признают, что право на открывшееся наследство переходит само собой и к наследникам наследника, хотя бы последний не дал отзыва о принятии или об отречении (австр. 809, прус. 1, 9,§ 397, франц. 781).
   Иск о наследстве (hereditatis petitio) имеет некоторые особенности, коими отличается от общего вотчинного иска, и эти особенности отличны в римском праве. Истцом признается наследник, все равно один ли он или в доле с другими, или заступающий место наследника (как-то: фидеикомиссар универсальный, казна или приобретатель наследственного права), а ответчиком -- всякий, у кого во владении наследственное имение. Предметом иска служит вся наследственная совокупность (universitas juris). Отсюда следует, что все, приобретенное наследником посредством наследства, все, приращенное и замещенное в его составе, входит в предмет спора. Ответственность добросовестного и недобросовестного владельца пред наследником несколько усиливается сравнительно с общим вотчинным иском, и наоборот, возвышается и право владельца на возмещение издержек. Из новейших законодательств одно саксонское отличает подробно эти особенности иска о наследстве (Sachs. Ges. b. 2291); прусский и французский кодексы, включая наследство в число общих способов приобретения собственности, не отличают особенностями и иска о наследстве, хотя на практике эти особенности сами собой обнаруживаются и признаются судами.
   Принятие наследства уравнивается с обязательными юридическими действиями, и потому к отзыву о принятии уполномочены только вполне правоспособные лица. Вследствие того, по французскому праву, женщина не может сама собой принять наследство, без согласия мужа, или, в отсутствие мужа, -- судебной власти. Принятие наследства имеет особливую важность, потому что соединяется с принятием ответственности, и что эта ответственность может быть принимаема условно, в меру количества и ценности принимаемого имения. В этом состоит так называемое льготное принятие наследства по описи (beneficium inventarii, bénéfice d'inventaire). О последствиях такого принятия будет сказано ниже.
   Как с принятием наследства или с отречением соединяются последствия, важные для третьих лиц, то право на то и на другое не может быть бессрочное. Покуда наследство еще не открылось, не может быть еще речи об отзыве наследника относительно принятия или отречения (даже отзыв, данный наследником, не знающим об открытии наследства, признается недействительным); а со времени открытия наследства устанавливаются сроки для принятия его или для отречения. Таким сроком принимается обыкновенно общая давность, если не было в виду других лиц, заявивших свои интересы, состоящие в зависимости от прав наследника (таковы могут быть другие наследники, требователи по завещанию, кредиторы, должники умершего). Буде со стороны таких лиц заявлены требования к предполагаемому наследнику, несправедливо было бы оставлять за ним право молчания в течение неопределенного или продолжительного времени, и потому на сей случай устанавливаются краткие сроки. Римское право дает наследнику на сей случай срок для соображения (spatium deliberandi, 9-12 месяцев); по новейшим законодательствам, назначаются для сего сроки или определенные, или по усмотрению суда (австрийское). За истечением же срока, буде не было отзыва, интересованному лицу предоставляется истолковывать молчание наследника в свою пользу. Однако же и в таком случае, когда наследник имеет законное право молчать, пока он не приступал еще к принятию наследства, он имеет право в качестве предполагаемого наследника, приступить, с разрешения судебной власти, к распоряжениям по имуществу, имеющим целью предохранение его от порчи или убытков (Pr. Ldr. I. 9. § 386. Code С. 796).
   Последствия принятия наследства. Преемство. Кто принял наследство, тот вступает в преемство после умершего во всех правах его и обязательствах, представляет его личность по имуществу. В этом отношении между умершим и его наследником существует единство личности. Чтобы это единство было полное, необходимо, чтобы отношения умершего по имуществу ни на минуту не прерывались до перехода на лицо наследника. Вследствие этой-то потребности вступлению в наследство, когда бы оно ни последовало, придается обратная сила, возводимая к минуте открытия наследства (в римском праве, чтобы избежать перерыва отношений между смертью одного и вступлением другого, этот промежуток наполнялся представлением о праздном наследстве (hereditas jacens), коему присваивались качества представительной или юридической личности). Итак, при вступлении в наследство, по закону, не допускается вообще никакого неопределенного промежуточного состояния, не допускается условий, отсрочивающих или задерживающих переход наследства. Мысль эта выражается в известной поговорке: semel heres semper heres.
   В силу сего представительства наследник вступает в права и в обязанности умершего; но если, сверх того, умерший вотчинник наложил на своего наследника обязательные повинности, на случай своей смерти и перехода наследства, это единство личности наследника с личностью умершего не может служить первому основанием или предлогом к извращению или уничтожению по своей воле того, что определено волей умершего. Наследник обязан подчиниться повинностям, даже в таком случае, когда они возложены на его собственное имущество, если только повинности эти не превышают материальной силы (ценности) получаемого наследства и если ими не нарушается и не отягощается через меру законная доля наследника.
   Если бы это начало единства личности применяемо было всегда во всей строгости, последствия были бы во многих случаях крайне отяготительны для принимающих наследство. Приняв однажды наследство -- в каком бы то ни было количестве, надлежало бы отвечать и за все обязательства, с ним соединенные, -- в каком бы то ни было количестве. Справедливость требует допустить некоторый учет приходной части с расходной в наследстве. Вследствие того, к смягчению строгого начала наследственной ответственности, введены следующие учреждения.
   1. Принятие наследства по описи, или beneficium inventarii, -- введенное в первый раз императором Юстинианом в Риме. В силу этого учреждения наследник может уклоняться от полного представления личности умершего, от соединения личной ответственности за свои долги с ответственностью за долги умершего. Долги умершего остаются, как были до смерти его, исключительно на его имении. Наследнику предоставляется просить об учинении описи открывшемуся наследству и принять его по этой описи: в таком случае он ответствует перед наследственными заимодавцами в качестве льготного (beneficialis) наследника, т.е. в мере ценности наследственного имущества; ему дозволяется даже полагать в счет собственные свои требования на умершем вотчиннике, хотя по общему порядку таковые требования погашаются в лице наследника. Для третьих лиц было бы невыгодно, когда бы наследник мог отлагать требование описи или растягивать саму опись на неопределенное время, и потому назначается ему срок (с того времени, как он известился об открывшемся наследстве) просить описи, и срок, в течение коего опись должна быть кончена. Кто опустил просить об описи, на того, по Юстинианову закону, возлагается обязанность платить сполна все долги умершего и даже удовлетворять все завещательные назначения, хотя бы они превышали саму ценность наследственного имения (это последнее правило принято в австрийском законе § 801). Французский закон ставит такого наследника по описи в положение ответственного администратора по наследственному имению (Code С. 803-810).
   2. Разделение долгое. Когда у самих наследников или у некоторых из них много долгов, для кредиторов наследственного имения может быть очень невыгодно объединение ответственности в лице наследников; в таком случае наследственные кредиторы должны будут войти в состязание с кредиторами самих наследников и получить неполное удовлетворение из массы соединившихся имений. Закон предоставляет им в таком случае просить в определенный срок о разделении долгов и об удовлетворении наследственных долгов исключительно из наследственного имения, но с тем вместе устраняются они от всякого притязания к имению самих наследников (Code Civ. 878. Oest. Ges. b. 811); прусский закон предоставляет подобное же право и личным кредиторам наследников, относительно долгов, лежащих на наследстве.
   Наследство во всей совокупности своей принадлежит всем наследникам, когда их несколько, со времени открытия, но не все они вступают в наследство в одно и то же время. Может замедлиться принятие наследства, могут явиться вновь наследники, прежде не бывшие в виду. Во всяком случае, справедливость требует, чтобы и те и другие -- относительно общей массы наследства -- были уравнены в количественных правах своих на оные, каждый в меру своей доли. Итак, доколе каждому своя доля не выделена, все количественные приращения или уменьшения наследства должны составлять общую принадлежность. В минуту раздела должно быть совершено полное уравнение долей. Для того чтобы одни из наследников не были изобижены пред другими, следует положить в учет все, что каждый успел прежде других получить из имущества, принадлежавшего умершему вотчиннику, не только по смерти его, когда уже открылось наследство, но и при жизни его, с воли его и согласия. На этом соображении основано римское право возвратного учета (collatio, rapport). В силу этого правила нисходящие, вступая в наследство, обязаны были причесть обратно в наследственную массу все то, что дошло к ним даром от умершего, если притом не было умершим изъявлено прямой воли -- не полагать данное в учет при наследстве. Чтобы избавиться от этой обязанности, когда она оказывалась невыгодной, надлежало отказаться от наследства. Римское правило вошло почти без изменения в австрийский закон, в других же законодательствах более или менее расширено, а всего более во французском законе, который обязывает к возвратному учету не только нисходящих, но и восходящих и боковых родственников, и простирает возврат не только на дарственные, но и на завещательные назначения умершего вотчинника, если в завещании именно не сказано, что назначение делается без возврата к учету (à titre de préciput ou hors part. Code Civ. 843, 844, 849, 919).
   Вследствие раздела каждый из наследников, по римскому правилу, становится представителем умершего -- в мере своей доли. До раздела каждая часть наследства принадлежит каждому наследнику и всем вообще, а с разделом соединяется у них обмен частей, в силу коего все друг от друга приобретают и все передают друг другу, так что разделом каждый наследник приобретает свою часть. От этого понятия намеренно уклонился французский закон, постановив (ст. 883), что каждый наследник почитается непосредственно и исключительно принявшим свою материальную долю от умершего вотчинника.
   С разделом наследства раздробляется ли между наследниками ответственность за долги умершего? Римское право отвечает на этот вопрос утвердительно: все наследственные долги (кроме тех, кои по сущности неделимы) разделяются между всеми наследниками соразмерно доле каждого: каждый отвечает исключительно за свою долю. То же правило высказано и во французском законе (ст. 873). Совсем иного начала держатся австрийское и прусское право: наследники отвечают все вместе, друг за друга и каждый за всех в наследственных долгах; исключение допускается австрийским законом (550, 820, 821) только для наследника по описи, а прусский закон не признает и этого исключения.
   Общее владение наследством, без раздела, возможно по взаимному согласию наследников, но необязательно ни для кого; повсюду более или менее ограничено даже право завещателя обязывать своих наследников, чтобы не делились. Всего решительнее выразился французский закон об этом предмете: он не допускает и безусловных договоров о нераздельном владении наследством, допуская лишь на 5-летний срок действие такого договора или последней воли умершего вотчинника о неразделе (815). Прусский закон дозволяет отсрочку раздела по воле вотчинника на определенный срок; саксонский -- на срок не долее 20 лет.
   Допускается некоторыми законодательствами и наследственный раздел, или, правильнее сказать, выдел детей или нисходящих при жизни родителя, по его усмотрению (divisio parentum inter liberos), или распределение имения по завещанию между детьми и нисходящими. Французский закон постановляет о таковом разделе особые правила в 1075 и сл. статьях.
   Когда раздел не учинен полюбовно, по договору, он совершается при участии суда или под его надзором, но не иначе как по просьбе одного из соучастников, -- или требуется во всяком случае, когда в числе наследников есть малолетние, состоящие под опекой, отсутствующие. Иск о разделе (act. familiae herciseundae, communi dividundo) возникает в сущности не из наследственного права, но из наследственного общения прав, т.е. из особого юридического состояния, в коем одинаково все стороны участвуют. Посему в иске сего рода всякий истец есть вместе с тем и ответчик, и ответчик вместе с тем истец. При иске о разделе предполагается уже бесспорность наследственного права, если же о сем возникает спор, то действие иска о разделе приостанавливается {О сущности и принадлежностях сего иска смотри любопытную статью Циммермана: Die Theilung unter mehreren Kommunions Interessenten в Arch. Civ. Pr. 1851 г.}.
   С разделом обыкновенно соединяются следующие действия: оценка недвижимости, превращение в ценность (ликвидация) имуществ и вещей, не подлежащих раздроблению в натуре, составление жребиев по возможности равномерных, утверждение и распределение их между наследниками. Французский закон предписывает, чтобы это распределение совершалось вынутием жребия. Особливой сложностью отличается производство о разделе в прусском законе (Nachlassregulirung, Auseinandersetzung -- когда при сем надлежит отделять пережившего супруга). Здесь в производстве непосредственно участвует и действует суд; но, по французскому закону (Code 815-870), в суде только заводится дело подачей просьбы, сам же раздел (partage) совершается посредством нотариусов и экспертов. Передел, после совершившегося раздела, не допускается, разве по случаю доказанного обмана; но французский закон допускает уничтожение раздела за доказанным ущербом наследника против других долей, свыше четвертой части ценности, по просьбе одного из сонаследников, когда он докажет, что получил слишком на четвертую долю меньше, чем прочие соучастники. Французский закон простирает даже слишком далеко свою заботу об уравнении наследников. Замечательно, что по этой же причине (т.е. по недостатку 1/4 части против других) он допускает уничтожение раздела (или распределения, напр. в завещании), учиненного самим умершим вотчинником, хотя бы жалующийся на неравенство получил от завещателя с избытком свою указанную часть (Code С. 887, 1079). Напр., сын, имеющий по закону право на 20.000 и получивший по завещанию 22.000, может требовать себе уравнения с частью брата только за то, что брат получает 38.000.

-----

   Наследство у мусульман. В мусульманском праве нет понятия, соответствующего принятому у нас понятию о наследовании, как о преемстве с представительством личности умершего. Наследование представляется только как приобретение выморочного имущества лицами, имеющими ближайшее отношение к умершему хозяину. Лица эти прежде всего суть родные по крови и по супружескому общению. Некоторые из них, именно родители и супруги, призываются к наследованию непременно и, во всяком случае, либо одни, когда других родных нет, либо вместе с другими, и в первом случае получают все наследство, а в последнем определенную долю оного, которая либо остается неизменной, либо уменьшается, смотря по тому, с какими родственниками лица эти должны войти в состязание. Кроме того, есть еще некоторые родственники, имеющие подобное право на получение определенной доли; но части супругов и родителей исчисляются со всего имущества, а части прочих или тоже со всего, или с того, что останется по выделе супругов и родителей. Остальные наследники делят между собой все остальное, за наделом первых. Все наследники призываются к наследству в трех разрядах, из коих дальнейший исключается ближайшим. В первом или ближайшем разряде состоят: родители, дети, внуки и все нисходящие. Во втором -- дед, бабка и все восходящие, братья и сестры. В третьем -- дяди, тетки и боковые родственники со стороны отца и матери. В каждом разряде все наличные лица имеют право совместно. Женщина при совместном праве с мужчиной получает вдвое менее против него. Важная особенность мусульманского закона та, что в нем допускается право представления в восходящей линии неограниченно, до лица, имеющего нисходящее потомство; напротив того, в нисходящей линии право представления, как мы его разумеем, не существует, и потому, напр., сын умершего исключает своего племянника, сына другого сына.
   Супружескую указную часть составляет 1/2 имения (мужу, если нет нисходящих), 1/4 часть (мужу при нисходящих, жене без нисходящих) и 1/8 часть (жене при нисходящих). Доля эта делится между вдовами поровну, если их несколько. Супружеская часть выделяется прежде всего и во всяком случае.
   Родители при других наследниках первого разряда получают по шестой части наследства. Во втором разряде дети умершего в отсутствии его родителей.
   Усыновление не дает наследственного права. Незаконнорожденные дети, признанные отцом, допускаются к наследству; но после них наследует только мать, а не отец.
   Неспособными к наследованию считаются неправоверные, убийца после убитого, невольник после свободного и обратно, супруг, проклятый другим супругом.
   Впрочем, для ясного уразумения наследственного порядка у мусульман, вышеизложенное не вполне достаточно, ибо правила суннитов во многом существенном отличаются от шиитских. Так, напр., вышеуказанное исключительное преемство в 3 разрядах у шиитов заменяется у суннитов преемством в 13 разрядах. Право одной матери, право дочери при сыновьях и их потомках, право восходящих со стороны матери, единоутробных с единокровными и т.п. значительно различаются в том и другом законе.
   Когда нет наследников по крови, наследство предоставляется по особливому праву, именуемому вело, сторонним лицам, именно: во-1-х, бывшему хозяину после отпущенного на волю раба, во-2-х, по наследственному дружескому условию, если оно было, и в-3-х, идет в пользу имама (у шиитов, а у суннитов -- в общественную казну).
   Раздел наследства у мусульман сопряжен с немаловажными затруднениями и отличается крайней сложностью расчетов для сводки и уравнения разноколичественных долей, причитающихся лицам, имеющим различное право. Посему раздел считается самым трудным и искусным делом мусульманской юридической казуистики.
   По закону Ислама, всякое личное обязательство прекращается со смертью должника, т.е. ни на какое иное лицо не переходит. Этим объясняется вышеуказанное отсутствие идеи о представительстве умершего его наследником и соответственная необходимость очистить долги умершего изо всего имущества, какое после него осталось. Все долги умершего уплачиваются до раздела наследства, и что останется, то идет в раздел. Эта ликвидация, равно как и последующий раздел, поручаются казию, на обязанности коего лежит прежде всего уплатить издержки на лечение и погребение и долги умершего, затем исполнить его завещание, если есть, и разделить имение. Вызов наследников и давность для приобретения наследства неизвестны в мусульманском законе. Для расценки наследства и для технического распределения долей могут быть избираемы казием особливые эксперты, известные под именем касимов.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
ПОРЯДОК НАСЛЕДОВАНИЯ ПО РУССКОМУ ЗАКОНУ

§ 37
Исторический очерк русского наследственного права. -- Первые начала наследования по договорам с греками, по Русской Правде и судебникам. -- Влияние родового начала и политической борьбы с боярством на постановления о наследстве. -- Отличия в наследовании между поместьями и вотчинами. -- Образование вдовьей и дочерней части. -- Право женщин-родственниц при мужчинах. -- Недоумения о праве представления. -- Соединение поместий с вотчинами и указ о единонаследии. -- Отмена его. -- Причины затруднений и недоумений по вопросам о наследовании до издания Свода Законов. -- Бытовые и хозяйственные объяснения нашего закона. -- Скудость определений русского закона о наследовании.

   Первые начала наследования выводят обыкновенно из договоров русских с греками, сопоставляя их с постановлениями краткой Русской Правды о кровной мести и предполагая, что она производилась родственниками в том же порядке, в каком они наследовали. Из этих выводов следовало бы, что родственники призывались к наследству в таком порядке: брат; если его не было -- сын; если и его не было -- отец; далее -- племянник от брата, племянник от сестры. В этом означении иные (Неволин) видят постепенность призвания; другие (Кавелин) ее не находят. На основании указанных соображений заключают, что боковые родственники, кроме братьев, не призывались к наследству; в предпочтении брата сыну видят действие родного начала, указывают на исключение женщин и право жены на получение некоторой части (жена убившего да имать толицем же прибудет по закону). Выводы эти нельзя признать точными, ибо они основаны на гадательных соображениях. Из договоров с греками следует бесспорно только то, что на Руси имение умершего поступало в семью, к милым ближникам, и что находившемуся на чужой стороне естественно было на случай смерти творить обряжение о своем имении (см. у Никольского и Цитовича).
   На основании пространной Русской Правды обыкновенно отличают общий порядок наследства от особенного, для смердов, бояр и княжих мужей -- членов дружины. Общий порядок: после отца, если умер без ряда, не урядив имения, наследуют дети; при этом дается часть по душе умершего и часть вдове, если муж ничего ей не назначил. Из детей -- незамужние дочери ничего не получают при братьях, но братья выдают их замуж, наделяя како си могут. Дети от рабы не наследуют, равно и мать их. После матери-вдовы в ее участке наследует тот из детей, у кого она жила в доме и кто кормил ее. Сводные дети наследуют после родителей своих, но после отчима или мачехи не наследуют. Особенный порядок: в имении смерда наследуют одни дети мужского пола, а если их нет, то князь; но предполагается, что в таком случае он незамужним дочерям дает часть на приданое. После бояр и дружинников, если нет сыновей, наследуют и дочери. О наследстве боковых родственников вовсе не упоминается. Поэтому Неволин думает, что в отсутствии детей имение шло князю. Он видит в этом признак, что родовое начало было потрясено в период междоусобий от смерти Ярослава до нашествия монголов. Если станем смотреть на наследство с точки зрения княжеского права и зависимого владения (ср. 1 часть сей книги, § 16), то можно думать, что в отношении к князю владельцем имения, принадлежавшего дружиннику, мог считаться только представитель семьи, а не рода. Правило о смердах, т.е. податном и преимущественно земледельческом сословии, должно было относиться к движимости, ибо поземельной собственности у них, по-видимому, не было {Надлежит заметить, что и мнение о различии особых порядков наследования, по пространной Русской Правде, не установилось еще в науке окончательно (ср. у Никольского и Цитовича).}.
   Кроме Русской Правды есть еще известие о порядке наследования в Псковской Судной Грамоте (XV столетии). По ней умершему наследовали: отец, мать, сын, брат, сестра, другие ближние родственники (кто ближнего племени): стало быть, и боковые допускались к наследованию. Сын лишался наследства, если отца и матери не скормит до смерти, а пойдет из дому. Супруги друг после друга наследовали только пожизненно, в кормление, пока не вступали в следующий брак (т.е. пока не будет основано новое хозяйство).
   Наконец, Судебники обоих Иванов постановляют, что после умершего без духовной наследует сын, когда нет его -- дочь, а если нет и дочери, то ближний из его рода (статок весь и земли взяти).
   Из этих сведений видно: 1. Женщины вообще не наследовали или наследовали в отсутствии мужчин; но давалась им часть на случай замужества. 2. До судебников родовое начало успело прийти в упадок, а семейное усиливается (см. критику этого мнения у Цитовича, стр. 142). Нигде не говорится о наследовании внуков; о праве представления нет и помину; внуков, по-видимому, исключают братья умершего. 3. В призвании родителей к наследству после детей, супругов друг после друга до нового брака или до смерти (Псков), некоторые (Кавелин) видят признак того, что здесь было в обычае членам семьи не делиться, но жить вместе, и наследство удерживалось за старшим; по сему в постановлениях Русской Правды видят следы южнорусского, киевского, малороссийского обычая -- делиться после каждого замужества. Это различие связывают исторически с нынешним различием великорусского и малорусского крестьянского быта. У первых личность поглощается семьей, домом и даже общиной. Дом составляет одно целое, в котором общая казна в ведении старшего или того, кто признан способнее вести хозяйство. Что члены заработают, то должны вносить в общую кассу. Здесь понятие о наследовании уступает понятию о разделе дома. Но пока нет раздела, нет и наследства после умершего.
   Известно, что владение землей на вотчинном праве доступно было у нас до нынешнего столетия только служилому классу (см. сей книги ч. I, § 16-18) и не было почти вовсе доступно массе земледельческого населения. В таком состоянии хозяйственного быта не могло утвердиться понятие о наследстве лица после лица, и не предстояло надобности законодателю устанавливать точное правило о наследовании, доколе оно не коснулось личной поземельной собственности или личного владения. Вследствие того мы видим, что в ту самую эпоху, когда начинает слагаться понятие о поземельной собственности, в период Судебников и затем Уложения, определения закона о наследстве имеют в виду не целую массу народа, а только одно сословие служилых людей, развивают не общее земское право, а право служилых людей Московского государства, владевших вотчинами и поместьями. В законах не встречается особых постановлений о праве наследства в тех сословиях, которые, не принадлежа к служилым, могли владеть недвижимым имуществом, в городских, тяглых сословиях. В соответствии с этим различием состоит и различие в юрисдикции. По общему правилу, водворившемуся у нас с принятием греческого церковного права и церковной организации, дела о наследстве разбирались церковной властью, и законом для разбирательства этих дел были вошедшие в Кормчую книгу греко-римские постановления о наследстве. Но как скоро вопрос о наследовании коснулся до имуществ, имевших специальное значение государственных, и до владения, коего свойство было государственное, так для этих имуществ образовалось специальное, полугосударственное, полугражданское право наследования, и споры о наследстве в этих имуществах перешли в особливое ведомство мест, заведовавших этим родом имуществ (поместный приказ); следовательно, для имуществ тяглых осталась в силе общая церковная юрисдикция, а в отношении к имуществам низшего земледельческого населения не встречалось еще (с государственной точки зрения) надобности ни в какой юрисдикции, следовательно, и ни в каких законах.
   Это-то специальное наследственное право для служилых классов, по мере распространения на все классы личного поземельного владения, мало-помалу обобщается, получает значение общего, земского права.
   В образовании у нас наследственного права замечаем следующие главные черты.
   1. Стремление удерживать в роде принадлежащие к нему недвижимые имущества. Это стремление оказывается сначала в высших классах, у потомков владетельных князей, знатных и вельмож.
   2. Борьба московских государей с потомками удельных князей и с боярством вызывает некоторые постановления, определяемые не семейным началом, а временными, случайными политическими целями и стремлениями государства.
   3. За исключением немногих потомков удельных князей, удержавших свои земли на вотчинном праве, служилые классы получили свои имения большей частью от Московских государей в виде поместий для службы или в виде милости и жалованья за службу. Вследствие того владение не имело свойств определительного и безусловного права, не имело всех признаков права полной собственности и подлежало ограничениям в распоряжении. Притом, по служебному характеру владения, мужчины должны были получить решительный перевес над женщинами: последние получали только долю на прожиток и на приданое, а наследовали, когда не было мужчин.
   Порядок наследования образовался неодинаковый в поместьях и вотчинах. Вотчины были родовые, принадлежавшие членам одного рода и по смерти владельцев переходившие к членам того же рода; купленные у частных лиц; выслуженные, пожалованные в частное владение по царской милости; купленные из поместий и казенных порожних земель в вотчину.
   Оставляя в стороне постановления Иоанна IV относительно княжеских и боярских вотчин, как имевшие характер исключительно политический и изданные под влиянием борьбы с боярством, переходим прямо к XVII столетию, когда борьба успокоилась и стали выясняться начала, определившие порядок наследования в вотчинах и поместьях.
   1. В поместьях. По сущности поместного права к нему не могло применяться начало наследования. Это было по существу своему временное, условное, пожизненное владение, -- право, принадлежавшее лицу владельца в той мере, в какой он лицом своим отправлял служебную повинность. Поместья давались в определенном окладе, соответствовавшем месту, чину, службе. Следовательно, сын, поступая на службу, получал соответственное поместье не потому, что он сын отца своего, а потому, что имеет по службе право на известный оклад; мог, стало быть, получить отцовское поместье, мог получить и не отцовское, чужое. Женщинам же, так как они не служили, вовсе и следу не было получать поместья. Но по силе обстоятельств поместья стали мало-помалу принимать характер наследственных имений, и наконец, вовсе с ними сравнялись. Прежде всего надлежит заметить, что всякое поместное владение всюду и всегда стремится сблизиться с вотчинным. Если право на поместье состояло в зависимости от личной службы, а не от родового начала, то, с другой стороны, и право служить, быть служилым человеком и помещиком зависело от происхождения. Семейное начало, кровная связь необходимо должны были отразиться и на праве по имуществу. Естественно было, что сын, не имевший своего поместья, желал получить по смерти отца оклад свой из того самого поместья, которое принадлежало отцу его. Этого требовали и соображения хозяйственные. Само правительство имело в виду как эту хозяйственную цель, так и цель служебную, чтобы люди, принадлежавшие к одному роду военной службы, были испомещены в одних местах, и можно было предполагать, что сыновья причисляются к одному роду службы с отцами. Под влиянием, вероятно, этих или подобных соображений мало-помалу признано за правило давать сыновьям поместья предпочтительно из отцовских, так что даже розданное чужеродцам стали поворачивать к сыновьям. Но если сыновей не было или за наделом их остались лишние четверти, то остальные четверти отдавались уже в оклад дальнейшим родственникам умершего и чужеродцам, последним после родственников.
   У умершего служилого человека, не имевшего вотчин, а только поместья, могли оставаться еще малолетние, не приспевшие в службу сыновья, жена, дочери, мать и другие родственницы, жившие на его попечении. Надо было обеспечить их существование. Так появилось правило (1611 г.): вдове с малолетними детьми, даже дочерьми, давать поместье умершего на прожиток. Но сыновья, достигнув возраста и службы, получали свои поместные оклады из этого поместья. На такой случай появляется правило -- бездетной жене и дочери назначать из поместья умершего часть на прожиток до замужества, пострижения в монастырь или смерти. Эта часть, вначале неопределенная, определилась постепенно (1/2 XVII столетия): вдовам побитых на службе -- 20 четвертей со ста; вдовам умерших в походе -- 15/100 четвертей; вдовам умерших вообще на службе -- 10/100 четвертей; а дочерям -- в половину против вдов. Из этого образовалась потом средняя доля жены в недвижимом имуществе -- 1/7, средняя доля дочери -- 1/14 (из животов 1/8 и 1/4 части, по правилу греко-римского закона). Этим путем установилось наследственное право жены и дочери; сначала получали прожиточное поместье бездетные жены, потом вдовы и при детях. С установлением же дочерней части устранялась и прямая обязанность родственников кормить родственниц и давать им приданое в тех случаях, в коих они получали часть свою по закону. Семейное начало все более и более вкрадывалось в поместное владение. Кончилось тем, что в 1684 году все поместья отца велено отдавать нисходящим -- сыновьям, внукам, правнукам, без различия, совершеннолетни они или нет, поверстаны или нет в службу. На деле поместья уже уравнялись с вотчинами.
   2. Наследство в вотчинах. В начале XVII столетия видим, что наследниками вотчин считались дети умершего, да жене давалась часть. Однако закон не решался еще объявить боковых родственников прямыми наследниками после бездетного владельца. Но в течение XVII столетия этот взгляд мало-помалу изменился. Право наследования признано за боковыми родственниками без посредства выкупа у церкви. Утвердилось в наследстве и имуществе родовое начало в новом своем виде, с преимуществом нисходящих пред боковыми, с правом боковых на наследство, с правом личной собственности для владельца, с правом продажи, присвоенным лицу владельца родового имения, с правом выкупа для родственников. Относительно наследства в боковой линии выработалось правило: ближайшая линия исключает дальнейшую (беспредельное право боковых было ограничено, и то на время, только указом 1712 г. о единонаследии, -- по женскому колену до внучатых).
   Затруднения касались вопроса о наследстве женщин. Вопрос о мере и степени наследственного права их состоял в связи с понятием о том, что женщина принадлежит чужому роду. Покуда такое мнение не утвердилось окончательно, жены могли почитаться наследницами после мужей. Еще в XVII веке бездетная жена наследовала после мужа не только в выслуженных, купленных из поместья, но даже в родовых вотчинах. Но потом право это было ограничено, когда выяснилось в законе преимущество родового и фамильного начала: жене, как не принадлежащей к роду, с , чтобы он не лежал у него праздно в течение 60 дней. По сделке со мной непосредственно или через посредство маклера, он покупает у меня этот вексель, с вычетом процентов за 60 дней (по срок платежа), т.е. считая по 6% -- за вычетом 60 руб., и платит мне всего 5940 руб. А как по наступлении срока он должен получить по этому векселю полную сумму 6000 руб., то выходит все равно, как бы капитал 5940 руб. был им пущен в оборот на 60 дней за 6%. Это называется учетной операцией, которую с выгодой производят специально для него существующие учетные конторы и учетные банки.}; во-вторых, когда сам плательщик, приняв вексель, предлагает произвести по оному платеж ранее срока. По сущей строгости, плательщик в подобных случаях платит на свой страх и предъявитель тоже на свой страх принимает платеж: во многих вексельных уставах это прямо выражено. Например, если вексель предъявляется к платежу комиссионером, зачисляющим платежи в кассу (in casso) на счет доверителя, и комиссионер прежде расчета с доверителем своим придет в несостоятельность, то плательщик может отвечать векселедержателю за убыток, вследствие того, что произвел платеж на свой страх ранее срока.
   В случае потери векселя, право собственности должно по необходимости уступать требованиям вексельного кредита. Вексельное требование предъявляется не иначе как с документом в руках; итак, по всей строгости права, потерявший вексель теряет вместе с тем и требование. Если бы владелец вексельного документа встречал препятствие в своем требовании от стороннего лица, называющего себя истинным хозяином требования, по тому самому векселю, тогда вексельное обращение лишилось бы той твердой уверенности, которая для него необходима, и взыскание, по существу своему ясное и бесспорное, затруднялось бы возможностью запутанных и продолжительных процессов о праве на вексель.
   Тем не менее потеря векселя причиняет владельцу его убыток, когда по векселю получает платеж стороннее лицо, и потому вексельные уставы предоставляют такому владельцу, в виде исключения, способы к отвращению убытка и к восстановлению прямого отношения, в коем он состоит по утраченному векселю к известным лицам, в том векселе участвовавшим. Способы эти состоят в предупреждении платежа стороннему лицу, могущему явиться с векселем, со стороны плательщика, в восстановлении документа, или, буде это невозможно, в предоставлении владельцу возможности осуществить свое право и без документа. Когда потерянный вексель был уже принят, потерявшему предоставляется заявить о потере подлежащей власти для начатия процедуры об амортизации векселя и немедленно известить о том участвовавшее в векселе лицо. Затем он имеет право, в срок платежа, требовать его от плательщика, с обеспечением сего последнего, на случай явки стороннего лица с подлинным документом, пока суд разберет спор между заявителем потери и сторонним векселедержателем, можно ли признать сего последнего добросовестным приобретателем векселя. Такое право предоставляется заявителю утраты лишь противу плательщика, принявшего вексель; но противу прочих участвующих лиц он не имеет обратного требования, так как не может предъявить им подлинного документа с протестом.
   Если же потерянный вексель не был еще принят, то дело может быть поправлено посредством дубликата (секунды, терции и пр.); заявитель потери обращается за ним к своему предшественнику, а сей последний к своему, и т.д. до первого векселедателя, от которого дубликат получается, восстановляются на нем надписи, а затем плательщик производит уже по такому документу принятие и платеж без опасения.
   Простой вексель есть прямое долговое обязательство от одного лица к другому, пользующееся вексельным правом. Многие законодательства (напр., французское, английское, итальянское) допускают векселя только переводные, но простых не знают. Он по содержанию своему представляет вполне законченную сделку между двумя лицами, из коих один есть векселедатель (должник, он же и плательщик), а другой векселедержатель (кредитор), в место коего свободно вступают, как и в переводном векселе, преемники по бланковым надписям. И как здесь плательщик тождествен с векселедателем, то простой вексель и не требует предварительного принятия. Отсрочка по простому векселю допускается свободно, пока он находится еще в руках у первого векселедержателя. Протест в неплатеже, по простому векселю, существенно необходим в тех только случаях, когда вексель перешел в другие руки, и неплатеж может иметь последствием обратное требование. По простому векселю, хотя бы он перешел и в другие руки, может быть свободно сделан платеж и ранее срока; ибо здесь нет препятствующих тому причин, какие встречаются при платеже по переводному векселю.
   

ГЛАВА ДЕСЯТАЯ
ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА НА ТРЕТЬЕ ЛИЦО, В НЕМ НЕ УЧАСТВОВАВШЕЕ

§ 33
Действие договора на третье лицо. -- Права третьих лиц, определенные в договоре, и установление связи их с договорившимися сторонами.

   Бывает, что в договоре между сторонами постановляется условие в пользу третьего лица или возлагается обязанность исполнения на третье лицо, которое в сем договоре не участвовало прямым действием воли и не давало ни одной из сторон полномочия действовать на свое лицо и от своего имени при заключении договора. Напр., Иван условился с Петром, что Сергей заплатит Петру такую-то сумму, или, наоборот, что Петр должен уплатить Сергею, тогда как Сергей в договоре не участвовал. Без сомнения, повинность исполнения, наложенная на третье лицо, без его ведома и воли, для него не обязательна, и условие сего рода в отношении к нему недействительно. По этому предмету нет недоумения (ср. Savigny, Obi. R. II, 75).
   Но если обязательство между сторонами установлено в пользу третьего лица, не участвовавшего в договоре, спрашивается: приобретается ли третьему лицу, вследствие такого договора, право иска, право требовать исполнения обязательства? Римское право отвечает на этот вопрос отрицательно, объявляя такое условие недействительным как относительно стороны, обязавшейся в пользу третьего лица, так и относительно этого третьего лица.
   Столь решительное отрицание в применении к отдельным случаям было бы несправедливо, и потому на практике допускались уклонения от него. Обычной практикой выработалось по сему предмету такое положение. Третье лицо не приобретает по договору сего рода прав, соединенных с отягощением, с обязательством. Но если третьему лицу предоставляется только право, то оно может приобресть такое право вместе с правом иска по оному. Для сего достаточно, если третье лицо выразит формальным или неформальным действием волю свою и согласие на принятие этого права, и тем присоединится к установившему оное соглашению. С этой минуты право это крепко за ним и даже может перейти от него к наследникам, а до этой минуты стороны, между коими заключено условие, могут и изменить его по своему усмотрению, без нарушения прав третьего лица, им еще не приобретенных.
   Первое законодательство, в коем выразился такой взгляд на отношение третьего лица к договору, было прусское. В том же смысле высказалось впоследствии саксонское законодательство, прочие же держатся начал римского права (alten neminem stipulari posse), не отрицая, впрочем, возможности постановлять условия в пользу третьего лица, с тем, чтобы право иска тому лишь и принадлежало, кем условие было постановлено.
   Наш закон не содержит по этому предмету никаких постановлений. По общему его правилу, действие договора простирается исключительно на участвовавшие в нем лица и их наследников; изменение договора с уступкой права считается недействительным, если учинено во вред третьему лицу (ст. 1543, 1547). Однако случаи условий в пользу третьих лиц встречаются в актах нередко. Когда условия этого рода имеют дарственное свойство, они могут быть подведены под общее правило о дарении, что дар становится безвозвратным с той минуты, как принят, что одаренному предоставляется отказаться от дарственного назначения, когда оно соединено с отяготительным условием (973-976). Но условия в пользу третьего лица могут иметь основанием (causa) не только дарственную волю, но и сознание и исполнение предшествовавшего обязательства или существующей обязанности относительно третьего лица, либо перевод долга. Очевидно, что и в этих случаях, равно как и в случаях дарственного свойства, постановление условия в пользу третьего лица само по себе не связывает контрагентов безвозвратно, и они вольны изменить это условие между собой так, как постановили его, по общему правилу 1545 ст. Зак. Гражд., доколе право третьего лица, сим договором установленное, не сделалось для него приобретенным правом. С которых же пор оно становится для него приобретенным? Условие дарственное -- со времени принятия по правилу 974 ст. А условие всякого иного свойства -- во всяком случае с того времени, когда третье лицо, осведомившись о предоставленном ему праве, приступает к осуществлению его, т.е. обращает требование об исполнении к тому, кто обязался к исполнению по договору. В самом деле лицо, повинное к исполнению по договору, вправе ли возразить против такого требования, что претендент, как неучаствовав-ший в договоре, не имеет личного права на иск? Едва ли такое возражение было бы основательно (разумеется, если стороны между тем не изменили или не уничтожили постановленного между ними условия). Повинное лицо приняло на себя обязательство, действием свободной своей воли и с расчетом, в силу коего принятие условия казалось ему интересно или выгодно, или прибыль и интерес были ему предоставлены под этим условием, причем совокупною волею сторон за третьим лицом утверждалось право на действие или исполнение.
   Вместе с тем, однако же, нельзя не признать, что третье лицо от подобного договора не должно терпеть ни малейшего умаления прав своих, существовавших прежде сего договора (если само не отступилось от них положительным впоследствии изъявлением своей воли по поводу договора), и положение его не может стать менее выгодно, чем было до сего договора.
   Привожу примеры, чаще встречающиеся. Дарится имение на условии, чтоб одаренный уплатил третьему лицу положенную сумму, или производил ему ежегодное содержание. Очевидно, что из сего акта проистекает для третьего лица право требовать исполнения, но если третье лицо, и независимо от сего условия, имело бы по закону право требовать от дарителя платежей, еще в большем размере, то сохраняет при себе это требование вполне, а если оно связано с имением, составлявшим предмет дара, то может требовать и уничтожения дарственного акта. -- Родители делят благоприобретенное имение между взрослыми детьми и постановляют условие в пользу малолетних, не участвовавших в договоре. При мировой сделке, в числе взаимных условий, полагается заплатить положенную сумму третьему лицу. Третье лицо, если этот платеж основан на самостоятельном его требовании, вправе не подчиняться этой сделке и, помимо ее, обратить свое требование на того, на кого оно по существу своему относится. Подобный случай может встретиться при продаже имения, когда, напр., покупщик, в учет продажной цены, принимает на себя платеж личного долга продавца третьему лицу. Всего чаще встречаются такие случаи при разделе имения, когда между наследниками, для уравнения долей, происходит распределение долгов, лежащих на наследственном имении. Такой раздел, совершенный без участия кредитора, ни в каком случае не может служить ему во вред и в предосуждение прав его. Для кредитора далеко не все равно, от кого и с какого имения приходится ему требовать удовлетворения. По закону долги лежат на имении того лица, кем сделаны, и наследники ответствуют в долгах наследства соразмерно с той долей, какая каждому досталась. Итак, если распределение долгов между наследниками невыгодно для кредитора и не соответствует законным правам его, он вправе опровергать раздел, или, не стесняясь его условиями, требовать удовлетворения из целого наследства: против такого требования никто из наследников не вправе возражать условиями раздела. На основании сих условий они могут считаться друг с другом, а не с кредитором умершего вотчинника (Зак. Гражд. 1259, 1547; Зак. Суд. Гражд. 30). Однако же, когда наследник, добровольно принявший на себя обязательство, сам захочет учинить по оному полный расчет с кредитором, кредитор не вправе отказываться от этого расчета, т.е. от принятия уплаты. С другой стороны, когда бы кредитору выгодно было предъявить свое требование именно к тому, к кому оно отнесено условиями раздела (напр., за несостоятельностью прочих наследников), нет причины отказать ему в праве на иск, и ответчику нет основания ссылаться на необязательность условия, которое сам он принял. За всем тем, однако, если бы от этого лица кредитор не получил полного удовлетворения, он не лишен права обратиться и к прочим наследникам, ибо право кредитора, который сам не участвовал в распределении долгов, не должно терпеть умаления вследствие сего распределения.
   Право третьего лица, в договоре не участвовавшего, на исполнение по сему договору есть во всяком случае условное и утверждается на отношении его к одной из сторон, в силу коего постановлено в пользу его условие в договоре между ними. Обязанность его также есть условная, проистекающая из отношений к одной из сторон (как, напр. обязанность плательщика в переводном векселе). Посему третье лицо, встречая отказ в исполнении с той стороны, от которой требует его на основании ее договора с другим лицом, должно искать себе опоры в том лице, кем выговорено было в пользу его условие. В 1853 г. Лаворк передал свое участие в откупе по 1865 г. Подольским, с тем, чтобы они удовлетворили кредиторов Лаворка, в том числе Ждановича, по заемным письмам, на 1800 руб. Сенат рассуждал, что Ждановичу следовало обратиться к Подольским и, в случае отказа в уплате, требовать по заемным письмам удовлетворения прямо от должника (2 Сб. Сен. реш. V, No 1182).
   Вопрос о праве третьего лица предъявить самостоятельный иск по контракту, в котором оно само не участвовало, но в коем установлено в пользу его обязательство, разрешен, хотя и косвенно, в Касс. реш. 1873 г., No 1623. Сказано: третье лицо, если права его положительно выговорены в контракте (между двумя другими лицами), может требовать осуществления договора во всем, в чем он касается его интересов, самостоятельным иском. В данном случае откупщики нефтяных промыслов, по договору с казенной палатой, обязались часть денег вносить ежегодно в пользу гренадерского полка, принимавшего прежде участие в добывании нефти.
   Лазарев, Данибегов и Барилусов состояли в товарищеской компании, причем в договоре их постановлено было условие в пользу стороннего лица Сана-сарова, что Лазарев должен выделять ему положенную долю из своих барышей, в пользу бедных. Через три года Лазарев вышел из компании, учинив с товарищами раздел. Тогда Санасаров начал искать с него положенной доли из барышей за все время компанейской торговли. Главное возражение против иска состояло в том, что истец есть третье лицо и не имеет, на основании 569 и 570 ст. Зак. Гражд., права иска по договору, в коем лично не участвовал. Сенат рассудил, что право иска принадлежит ему. Приведенные статьи показывают, что неисполнивший своей обязанности по договору может быть принужден к тому, но не говорят, что право требовать этого принуждения зависит исключительно от контрагента (?) и что третье лицо, в пользу коего выговорены права, почитая права эти нарушенными, не имеет права на предъявление такого требования. В предоставлении права третьему лицу побудительной причиной может служить или удовлетворение третьего лица по прежнему обязательству, или дарственное намерение. От третьего лица зависит в таком случае согласиться на принятие, и с того времени, как согласие его изъявлено, оно является уже участником договора и не может быть, согласно 1547 ст., лишено своего права по одностороннему желанию первоначальных контрагентов (Касс. реш. 1877 г., No 372).
   Родоконаки по письму запродал Горни 3 т. пудов меди по 9 руб. 60 коп., на срок. Горни переуступил письмо Заку по 9 руб. 78 коп., получив от него разницу в цене 555 руб. Зак. выдав по условию Родоконаки в задаток 6 тысяч руб., передал письмо Маленбергу по 11 руб. 50 коп. за пуд, дал ему задаток 3 тысячи и обязался неустойкой 3 тысячи руб., которую должен был заплатить и возвратить задаток, когда оказалось, что Родоконаки не поставил меди в срок. Тогда Зак стал искать с Родоконаки: 1) возвращения задатка, ему данного, 6 тысяч руб.; 2) переплаченных Горни 555 руб.; 3) заплаченной Маленбергу неустойки 3000 руб.; 4) неполученного от перепродажи Маленбергу интереса 5145 руб. Решением ему присуждено только возвращение задатка 6000 руб. с процентами и уплаченные Горни 555 руб. с процентами, в остальном же отказано, так как Родоконаки в условиях его с Маленбергом не участвовал; от самого Зака зависело обязываться неустойкой, а сумма интереса, им утраченного, есть лишь гадательная и не представляет действительно понесенных убытков (реш. Общ. Собр. Сен. 1865 г., Ж. М. Ю. 1866 г., No 4).
   По делу Хлебина и Яковлева (Касс. реш. 1878 г., No 257) Сенат признал, что хотя договор имеет силу лишь для участвовавших лиц (1528 и 569 ст.), но из сего не следует, чтобы лицо неучаствовавшее не могло получить известных прав на основании такого договора. Стороны могут установить некоторые права в пользу третьих лиц, и если третье лицо, принятием того, что в пользу его выговорено, и выполнением тех условий, при которых оно вправе воспользоваться выговоренным, выразит свое согласие на те обязательства по договору, которые постановлены в его пользу, то, конечно, получает право защищать приобретенное таким образом, и может, в силу 693 ст., искать от своего лица удовлетворение по такому договору.
   Иван обязался заплатить Петру 400 руб. неустойки, если к 1 января Федор не очистит свою квартиру для Петра. За несдачею квартиры Иван уплатил Петру 400 руб. и потом стал взыскивать их с Федора. Признано, что Федор, не участвовавший в договоре о неустойке, не обязан, хотя бы и повинен был в убытках, подчиниться тому размеру их, который выразился в сумме неустойки между двумя другими лицами (Касс. реш. 1871 г., No 122; 1872 г., No 386).
   По договору об отчуждении имущества (продажа леса на сруб), третье лицо не может осуществить особых прав своих на то имущество, возникших из сделки с одним из контрагентов (покупщик припустил к себе товарища), в которой не участвовал своим согласием другой контрагент (Касс. реш. 1872 г., No 815).
   

ГЛАВА ОДИННАДЦАТАЯ
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 34
Обеспечение договоров. -- Виды оного. -- Неустойка. -- Двоякое ее значение. -- Пеня за неисправность и возмещение интереса. -- Отношение неустойки к дальнейшему исполнению договора.

   В основании каждого договора лежит понятие о взаимном доверии или кредите. В это понятие входит, во-первых, расчет на правильное действие подлежащей общественной власти, уверенность в том, что эта власть в свое время скоро и беспристрастно решит могущие возникнуть недоумения и споры и принудит к исполнению договора уклоняющуюся от оного сторону; во-вторых, доверие к личности, т.е. к честности и состоятельности плательщика или обязанного лица в минуту исполнения. От большей или меньшей уверенности по этим предметам зависит не только твердость договоров, но и самое содержание условий и употребление тех или других видов и форм договора. От нее же зависит и большая или меньшая искренность в отношениях сторон между собою и к власти общественной.
   Где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска; прибегают к фиктивным или мнимым сделкам, обеспечивают себя незаконными премиями на случай риска и лихвенными условиями.
   Но и в сфере открытого и законного действия невозможно избежать риска и расчета на случайности, которые в минуту исполнения могут обессилить его, или на естественную наклонность обязавшегося лица уклониться от исполнения или обессилить его, когда придет время исполнять и исполнение окажется тяжким. В этом расчете лицо, которому принадлежит требование, может обеспечить себя дополнительным договором, усиливающим необходимость исполнения для обязанной стороны или привлекающим к ответственности особливые, заранее выговоренные средства и способы исполнения. При сем имеется в виду,
   или возбудить в стороне, повинной к исполнению, особого рода страх за неисправность и надежды на выгоду от исправности, установлением пени или премии, которые выговариваются за неисправность или за умедление в исполнении договора (неустойка и задаток);
   или -- привлечь к ответственности за исполнительное действие третье лицо, с тем, чтобы кредитом и состоятельностью его усугубить кредит лица, непосредственно обязанного (поручительство);
   или утвердить кредит не на обязавшемся лице, но на имуществе его, особо для сего определенном (залог и заклад).
   Кроме поименованных, встречаются, по обычаю, и другие способы обеспечения исправности. Так, напр. обеспечение перевозочного подряда чрез вольнонаемных извозчиков делается посредством отобрания от извозчиков паспортов, впредь до сдачи транспорта. Взамен паспортов, выдаются им свидетельства на проезд от транспортных компаний (ср., напр. Уст. Общ. Двигатель 1869 г.).
   Неустойка. Предметом договора и главным интересом его служит исполнение того действия, ради коего договор заключен. Предполагается, что сторона, ожидающая исполнения, заинтересована именно в том, чтобы оно последовало в том виде и в то время, как условлено: предполагать противное, т.е. связывать интерес этой стороны с неисполнением, значило бы давать договору не тот смысл и полагать в нем не тот предмет, какие в нем означены, а совсем противоположные.
   К обеспечению исполнения, указанного в договоре, неустойка имеет двоякое значение, но и в том и в другом смысле она необходимо связана с интересом того самого исполнения, которое в договоре означено. Во-первых, можно разуметь, что кредитор желает, посредством неустойки или заранее выговоренной денежной пени, обеспечить себе исправное исполнение: противная сторона понуждается к сугубому старанию об исполнении, так как с исправностью соединена по условию о неустойке сугубая невыгода (это воззрение на неустойку преобладает у Савиньи). Во-вторых, кредитор, сознавая невыгоду себе и убыток от возможной неисправности или замедления в исполнении, выговаривает себе от противной стороны заранее определенную ценность этого убытка или невыгоды. Очевидно, что в этом предположении интерес, определяемый неустойкой, есть особливый и соответствует не ценности и интересу целого исполнения, составляющему предмет главного договора, но только оказавшейся в известный момент неисправности в исполнении, неоправдавшемуся расчету на неисправность {В этом смысле неустойка совмещает в себе не убыток от неисполнения, следовательно не замену исполнения, но тот интерес, который соединялся с исправностью исполнения и нарушен неисправностью. Напр., рассчитывая на известный срок получить известное количество пшеницы, я рассчитываю получить на нее известную прибыль и, вследствие неисправности контрагента, теряю эту прибыль или даже подвергаюсь потере своего имущества (когда в расчете на своего контрагента вступил в обязательство с другим).}. Поэтому несправедливо было бы думать, что неустойка вообще служит возмещением целого исполнения, так, как оно предполагалось в договоре. По воле и намерению сторон может быть между ними такое соглашение, что обязанной стороне предоставляется в данную минуту или исполнить подлежащее действие во всю силу договора, или освободить себя от исполнения и развязать договор взносом определенной суммы, имеющей значение штрафа или выкупа; но это будет уже особливый вид договора (multa poenitentialis, Reugeld, Wandelpön), выходящий за пределы понятия о простой неустойке. В этом виде неустойка служила бы (что несообразно с основною ее сущностью) не к усилению, но к ослаблению действия договора, ибо заранее предоставляла бы стороне, уклоняющейся от исполнения, средство решительно от него избавиться. Тем не менее и договоры этого рода причисляются обыкновенно к договору о неустойке, составляя один из его видов.
   От воли и намерения сторон зависит дать условию о неустойке то или другое особливое значение, и в таком случае определение силы условия зависит от истолкования договора.
   По содержанию договора можно бывает рассудить, в каком смысле условлена неустойка, в смысле ли штрафа, понуждающего к исполнению, или в смысле возмещения интереса, содержащегося в исполнении, или же в смысле выкупа, освобождающего от исполнения. Например, когда предмет главного договора есть денежный платеж, а неустойка положена незначительная в сравнении с целой суммой, явно, что она имеет значение пени за умедление. Когда главное дело состоит в передаче имения, стоящего 100 000, и за неустойку положено 100 000, естественно думать, что в виду было не просто обеспечить исполнение пеней, но обеспечить интерес передачи, на случай неисполнения. Когда сосед обещается мне не строить у себя в саду бани, а за неустойку заплатить мне 1000, естественно думать, что платежом неустойки погашается все требование, и затем нет уже основания требовать снесения бани.
   Неисполнение договора может заключаться или в отсутствии, или удержании целого исполнения, или, наконец, в умедлении исполнения, в просрочке. В договоре о неустойке могут быть поставлены особливые условия о соответствии взыскания с этими видами исполнения. Очевидно, что если неустойка имеет значение вознаграждения за ущерб или невыгоду, то неисполнение частное не может быть уравнено с неисполнением в целом, и потому в иных законах (французский, 1231) постановлено, что от усмотрения суда зависит уменьшить неустойку, когда неисполнение было только в части, а не в целом.
   Неустойка выражается в определенной заранее сумме; отсюда следует, что во взыскании неустойки нет различия меры взыскания по мере вины или небрежения ответственного лица; с неустойкой не может быть совместно еще исчисление и взыскание убытков, и потому не зависит уже от выбора требующего лица -- искать неустойки, или вместо того искать действительных убытков: требовать можно только неустойки. Но неустойка покрывает убытки лишь по тому предмету, к которому отнесена по смыслу договора. Когда требующая сторона сама виновна в том, что исполнения не последовало или последовало неисправно и недостаточно, в таком случае и требование неустойки за неисполнение не имеет места.
   Можно ли требовать вместе и исполнения по договору, и неустойки за неисполнение? В римском праве этот вопрос решался по содержанию договора, интерпретацией, а в случае сомнения предполагалось, что можно требовать либо исполнения, либо штрафа. В таком же смысле решает вопрос французское законодательство. По французскому праву, когда неустойка положена исключительно за неисполнение, нельзя требовать вместе и ее взыскания и действительного исполнения; в таком случае интерес исполнения требовался бы вдвойне: одно требование несовместно с другим. Кредитор может требовать или исполнения по главному предмету договора, или взыскания неустойки, -- разве бы в договоре было выговорено, что неустойка не препятствует исполнению. Но если неустойка положена именно за умедление или просрочку, тогда можно требовать неустойки и вместе с тем исполнения. От неустойки (clause pénale, ст. 1226) францухкий закон отличает условие о платеже определенной суммы за убыток (ст. 1152, forfait) от неисполнения договора; в последнем случае кредитор должен довольствоваться условленной суммой вместо исполнения по предмету главного договора. Напротив того, по смыслу прусского и австрийского закона, повинное лицо не освобождается платежом неустойки от исполнения по главному предмету обязательства. Но прусский закон говорит, что если кредитор просто требует исполнения по главному предмету договора, и притом не выговаривает себе права на взыскание неустойки, то считается отказавшимся от сего последнего права.
   Вопрос о том, последовал ли в действительности убыток по тому предмету, с коим связана по условию неустойка, не должен бы, кажется, иметь места при требовании неустойки; однако же французская практика допускает возражения сего рода против иска (Dalloz. Repertoire. Obligation. 1595). О крайнем размере неустойки закон умалчивает, и прежние правила по этому предмету (прусское, что неустойка не должна превышать действительный интерес более чем вдвое; австрийское, что по займу неустойка не должна превышать законные проценты) отменены в последние годы. Однако в австрийском законе остается еще правило, дозволяющее суду уменьшать неустойку, когда она, по суждению сведущих людей, чрезмерна в сравнении с действительным ущербом.
   

§ 35
Неустойка по русскому законодательству. -- Законная и добровольная. -- Неустойка по договорам с казной.

   У нас общее правило о неустойке то, что она взыскивается независимо от взыскания по неисполнению самого договора. Договор и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается (1585). Вообще неустойка определяется за неисправность (1574). Стало быть, у нас неустойка есть вид пени за неисправность, а не вознаграждения убытков, не обеспечение последствий неисполнения {В цертерпартии указан исключительный случай, когда платеж неустойки освобождает от исполнения договора (Уст. Торг. 326).}. В этом взгляде на неустойку наш закон не совсем согласуется со взглядом западных законодательств. Так, напр., во французском праве главное значение неустойки состоит в вознаграждении ущерба, который терпит сторона от неисполнения. От того там и соединение требований по существу договора и за неустойку вообще не допускается (le principal et la peine. 1129 Code Napol.).
   У нас взыскание по договору производится независимо от взыскания неустойки, и иск об убытках от неисполнения может, смотря по обстоятельствам, иметь место тоже независимо от взыскания неустойки (1585).
   Неустойка у нас определяется или самым законом, или особым условием, по взаимному соглашению частных лиц (1573).
   Законная неустойка между частными лицами определяется по заемным обязательствам, писанным на срок, без заклада и с закладом движимого, за неплатеж на срок, по 3% единовременно, со всей суммы капитала. От нее изъемлются только займы, обеспеченные недвижимым имуществом (Зак. Гражд. 1575; Зак. Суд. Гражд. 365, 602, прим., 631; Пол. Взыск. Гражд., ст. 451). Итак, займы у казны не соединены с законной неустойкой.
   Неустойка или пеня за неисправность положена законом и по векселям, когда взыскание производится только полицией, по 2% не со всего долга, а с суммы, действительно взысканной полицейскими мерами; когда дело перейдет в коммерческий суд и определение о взыскании поставлено будет коммерческим судом, то по 4% со всей суммы долга. Это взыскание производится после всех других. Все это относится к векселям простым. О неустойке же по векселям переводным закон не говорит вовсе (Уст. Вексельн. 109).
   Из 385 ст. Уст. Торг. можно заключить, что и по договору о бодмере тоже полагается законная неустойка.
   Закон упоминает еще о пене (двойная премия) за неисправность, со страховщика в договоре морского страхования (Уст. Торг. 587).
   По договорам с казной с неисправного подрядчика или поставщика взыскивается в штрафе за неустойку по 1/2% в месяц с цены вещей, определенной договором, а с перевозчика 1/2% с провозной платы, по мере ее суммы. Штраф сей ни в каком случае не должен превышать 6%. Он взыскивается невзирая и на отсрочку. Месяц полагается в 30 дней. С содержателя оброчных статей полагается пеня по 1/2% в месяц с недоимки и такого же размера штраф, который не должен превышать в сложности 6%. Взыскание пени и штрафа не устраняет взыскание убытков (Пол. Казен. Подр. 87-90, 208; Уст. Обр., изд. 1893 г., ст. 71).
   По подрядам и поставкам в военном ведомстве должна быть установлена неустойка. По закону, она должна соответствовать тому вреду или убытку, который может последовать для казны от неисполнения договора; и потому, в соразмерности с риском, должен быть установляем и размер неустойки. Во всяком случае он должен быть не более 25% и не менее 10% подрядной суммы, а в военное время может простираться до целой трети этой суммы (Св. Воен., Пост., Книга XXIII, Пол. Воен. Заготовл. 23). В обеспечение неустойки требуются особые залоги (66-69, 77). Процентов на неустойку не полагается (89), и как она служит в сем случае вместо вознаграждения убытка, то с платежом неустойки подрядчик освобождается от дальнейшего исполнения по договору (79). Взыскание ее обращается на имущество подрядчика и на чужие залоги, а когда залогов не было, то на поручителей (90). Когда не было казне действительного убытка от неисправности, неустойка может быть сложена, с разрешения власти, утверждающей подряды (92, 93). Взыскание неустойки обращается в кассу военного ведомства, тогда как штрафы поступают в государственную казну (Пол. Казен. Подр. 210).
   Вообще, по договорам с казной, когда подряд или заказ относится к таким предметам, коих невыставка к сроку не влечет за собой казенного убытка, тогда, хотя дозволяется не требовать залогов, но велено ставить в договор неустойку в том размере, какой будет определен обоюдным согласием договаривающихся сторон (Пол. Казен. Подр. 40).
   В правилах о найме сельских рабочих (Общ. Крест. Учр., прил., 31 ст.) определен штраф с рабочих за прогульные дни -- двойная поденная плата, и пеня с нанимателя за недоплату, 1/2% в сутки и двойная поденная плата. Те же в существе правила постановлены и в Положении о найме на сельские работы (т. XII, ч. 2, изд. 1893 г., Пол., ст. 45, 51). В частных уставах промышленных и торговых обществ встречаются постановления о штрафах за неисправность. Таковы, напр., штрафы с извозчиков за неисправное доставление клади. Ср. Уст. Общ. Двигатель 1869 г. Штрафы со страхователей за неисправность во взносе премии. Уст. Общ. Заботливость 1873 г.
   По добровольному условию вообще дозволяется включать в договор неустойку только в таких случаях, когда она не определена законом. Поэтому, стало быть, в заемных обязательствах нельзя постановлять неустойки (1583).
   Можно ли по закладной на недвижимое имущество постановлять неустойку? Многие полагают, что нельзя, основываясь на том, что закон не установляет своей неустойки по закладным (Зак. Гражд. 1575), и еще предполагая, что закон не допускает двойного обеспечения и посредством залога, и посредством неустойки. Но это несправедливо. Закон не установляет своей неустойки: это не значит еще, что он запрещает ее безусловно по добровольному согласию. Противное следует из 1583 ст.
   Неустойка вовсе не запрещается в рядных записях, на случай несостоятельности брака (1008).
   В иных случаях закон положительно предписывает постановлять в договоре условие о неустойке. Относительно договоров с казной такое правило содержится в 40 ст. Пол. Казен. Подр., а относительно договоров между частными лицами закон установляет такое правило для цертерпартий или договора о найме корабля под груз (Уст. Торг. 329). Впрочем, выражение этой статьи должны, ближе объясненное выражением устава 1781 г. "имеют условиться о пене", едва ли имеет решительное значение.
   Вообще о неустойке по взаимному соглашению закон не определяет, выше какой меры она не должна простираться (1583). Только для Черниговской и Полтавской губерний сказано, что неустойка не может превышать сумму самого обязательства (1584), да еще для цертерпартии -- что пеня со стороны нанимателя не должна превосходить суммы провозных денег и грузового вознаграждения корабельщику; со стороны корабельщика не должна превосходить половины грузовых денег и половины грузового награждения; а со стороны участвующего в корабле, товаре или грузе -- половины его доли или участия (Уст. Торг. 330-332).
   Сущность неустойки и отельные виды. При исполнении условия о неустойке может иметь практическую важность вопрос о том, в каком именно смысле условие поставлено: в смысле ли вознаграждения за убыток от неисправного исполнения или в смысле пени за уклонение от исполнения. В последнем случае предполагается понятие о вине со стороны исполняющей, в первом -- понятие о вине несущественно. Итак, если по содержанию договора можно истолковать условие о неустойке в том или ином смысле исключительно, от этого будет зависеть применение в данном случае правила о неустойке. В примере можно указать на дело Войцеховича (Сен. 2 отд. 3 Деп. реш. 28 апреля 1875 г.). Войцехович запродал Ремболовичу землю за 1000 руб., обязавшись совершить купчую по получении полной уплаты. Имение было нераздельное у него с братьями, но препятствия в разделе, уже утвержденном опекой, он не предполагал. В договоре сказано, что он должен быть соблюдаем ненарушимо, под опасением штрафа в 1500 руб. Покупная сумма вся была уплачена, но купчая не совершена не по вине Войцеховича, а затем, что палата не утвердила раздельного акта. В этих обстоятельствах Войцехович предлагал покупщику принять обратно покупные деньги, но тот, не соглашаясь, потребовал неустойки. В этом случае условие о неустойке, по-видимому, соединено с нарушением условия по вине стороны, и имеет значение штрафа.
   Реш. Касс. 1875 г., No 483 не находит ничего противозаконного в условии о неустойке за уничтожение доверенности прежде окончания дела, и признает, что неустойка может быть постановляема за нарушение обязательства, независимо от того, соединена ли прямо или нет вещественная выгода с тем действием, с коим связана по договору неустойка.
   В решении 1868 г., No 789 Касс. Деп. Сената признал, что по договору о ссуде залоговых документов, условие о возврате 74 тыс. руб., в случае неосвобождения залогов в течение льготного месяца, в сущности означало не неустойку, а вознаграждение за ценность потерянных залогов, следовательно, когда залоги впоследствии освобождены, то эта сумма и не подлежит взысканию.
   Встречаются случаи условной неустойки, напр., заплатить столько-то, если другая сторона потерпит убытки. Здесь для взыскания неустойки надлежит доказать, что понесен убыток, какой бы то ни было (Касс. реш. 1879 г., No 847).
   Встречаются условия, в коих полагается, что виновный в нарушении должен заплатить правому убытки, без точных доказательств, по одному показанию требующей стороны. Такое условие, по неопределенности своей, не может быть признано действительным, ибо в самом существе своем ставит меру вины и меру взыскания в зависимость не от действительных событий и действий, а от личного произвола (это так наз. clause de voie parée, запрещаемая французским законом).
   Необязательно такое условие, что заклад с просрочкой переходит в собственность заимодавца вместо неустойки (Касс. реш. 1868 г., No 340).
   Сложная неустойка. Неустойка назначается или за просрочку и умедление, или вообще за неисправность в исполнении и за нарушение договора. Неустойка определяется или известной суммой, подлежащею платежу зараз, в случае просрочки или умедления в исполнении, -- или в виде периодически нарастающего штрафа за каждый период времени, в течение коего продолжается умедление, напр. за каждую неделю, за каждый день. В последнем случае в расчет неустойки входит -- как усиление ответственности и опасения, так и соображение убытка при каждом новом промедлении ожидаемого на срок исполнения. Законы не могут входить в эти соображения и в поверку интересов, которые сопряжены для сторон с исправностью исполнения (иногда один день промедления наносит громадные убытки и возбуждает ответственность перед третьими лицами), и потому трудно ограничить свободу сторон в заключении подобных условий, хотя эта свобода служит нередко к притеснению должника алчным кредитором, имеющим в виду не хозяйственные цели; тогда в сущности неустойка получает в договоре первенствующее значение, хотя по виду она служит только обеспечением главного обязательства. Ввиду этого безнравственного значения сложных неустоек, суд в одном деле пытался установить такой взгляд на дело, что там, где срок один и просрочка может быть только однажды, там и неустойка должна быть одна, а не может быть множество неустоек за продолжение умедления. Однако с этим воззрением не согласился Сенат (Касс. реш. 1872 г., No 227), признав, что закон не установляет по сему предмету никакого ограничения. В реш. Касс. 1873 г., No 1332 и 1876 г., No 509 выражено, что закон не запрещает помещать в договорах неустойку в виде периодических, по мере просроченного времени, платежей.
   По делу Даценко, Сенат (2 Сб. Сен. реш. V, No 2264), рассуждая о взыскании периодической неустойки, признал, что стороны не должны отвечать за такие действия, которые от них не зависят. Посему периодическая неустойка должна быть исчисляема истцом лишь по день предъявления иска о ее взыскании: в противном случае повинная сторона отвечала бы и за медленность в судопроизводстве и за действия истца к замедлению оного. Притом, со дня предъявления иска изменяются и отношения контрагентов, которые становятся во взаимное отношение тяжущихся, отвечая друг другу за последствия процесса. Итак, количество неустойки, исчисленное при предъявлении иска, должно оставаться неизменным, а с этого дня исчисляются на это количество проценты за течение тяжбы.
   По силе 1585 ст. неустойка за нарушение договора взыскивается в том количестве, как в договоре назначено; но не составляет, подобно занятому на срок капиталу, ценности, капитализируемой со времени просрочки. Посему со времени нарушения, с коим связана неустойка, не возникает ни право на ее взыскание, ни течение по ней процентов. Право на ее взыскание возникает с того времени, как оно присуждено, и с этого лишь времени полагаются на нее проценты при взыскании (Касс. реш. 1873 г., No 539).
   Поводы ко взысканию неустойки. Судебный спор против условий договора может ли сам по себе считаться нарушением оного и признаком неустойки? Необходимо различать по сему вопросу: во-первых, постановлено ли в договоре запрещение предъявлять спор, и, во-вторых, к каким предметам спор относится. Если в договоре нет о сем постановления, то оспаривание законности целого договора или некоторых его условий, проистекая из права обращаться к суду, всем и каждому предоставленного, не может почитаться действием противозаконным, и употребление средств законной защиты прав едва ли может быть признаваемо, само по себе, нарушением частного права. Всякий, кто предъявляет спор, становится в ответственное положение перед противником, и буде спор по решению окажется неосновательным, должен вознаградить противника за издержки и убытки. Если же в договоре именно постановлено, что всякий, кто обратится к суду со спором против договора или его условий, должен быть признан нарушителем договора и повинен в неустойке, то это постановление, без сомнения, не имело бы юридического смысла без отношения к сущности спора и к его исходу. В смысле такого условия не то должно считаться нарушением договора, что спор вообще был предъявлен, а то, что предъявлен спор затейный, пустой, оказавшийся по судебному решению неосновательным. В таком случае, сторона, предъявившая спор, помимо общей ответственности за издержки и убытки, подвергается, по условиям договора, особливой условленной ответственности за причиненное даром беспокойство и помеху в осуществлении договора, т.е. платежу неустойки. В таком условии нет ничего незаконного, и цель его совершенно понятна. Стало быть, в сущности условие: если будет предъявлен спор, должно быть понимаемо в таком смысле: если предъявлен будет спор, и спор сей по судебному решению окажется неосновательным.
   Вдова Машкина с братом умершего мужа совершила раздельную запись, в силу коей вдова уступила Машкину свою указную часть, а взамен оной получила в пожизненное себе владение имение умершего мужа, с тем, чтобы по смерти ее имение это со всей движимостью перешло к Машкину. В записи было постановлено: кто против нее не устоит и в чем-либо ее нарушит, тот платит другой стороне 50 000 руб. неустойки. По смерти Машкиной, один из ее наследников начал в суде дело, доказывая: 1) что вся запись недействительна; 2) что движимость в имении Машкиной не подходит под ее действие. В том и другом споре было ему отказано, из чего возник обратный иск Машкина о неустойке. Этот иск признан неосновательным, так как одно лишь предъявление спора против всего договора или некоторых его условий само по себе не составляет еще нарушения сего договора, содержание коего ограничивается положительным определением того, что стороны обязались друг другу предоставить (Мн. Гос. Сов. 1878 г.).
   Когда неустойка положена за один способ исполнения (напр. денежный платеж), а исполнение принято в другом способе (вещами), следовательно изменены сила и действие договора самым делом в исполнении, то нет основания за неисправность в исполнении взыскивать неустойку (Сб. Сен. реш. I, No 113).
   Когда в договоре положительно выражено условие об уплате неустойки в случае нарушения договора, то нет законного основания обусловливать право на взыскание неустойки еще и предварительным требованием об исполнении договора (дело шло о просрочке арендных платежей) (Касс. реш. 1878 г., No 183).
   Условие о запродаже имения признано недействительным, по неимению продавцом права на распоряжение имением и по недействительности выданной ему матерью доверенности: тем не менее положено взыскать с продавца неустойку по записи, так как неустойка взыскивается независимо от исполнения и так как продавец не мог не знать о препятствии к продаже (Сб. Сен. реш. I, No 116).
   Суд устранил взыскание неустойки, рассуждая, что хотя действия ответчика (работы по углублению водопроводов) происходили, но действие, по условию не дозволенное, т.е. проложение новых путей для воды, не совершилось, вопросы же о целях и намерениях чужды области гражданского права. Сенат, отменяя это решение, рассудил, что палатой принято неправильное начало, будто бы цели и намерения сторон не имеют значения в делах гражданских (Касс. реш. 1875 г., No 885).
   По векселю Жилинской, писанному на шесть месяцев, муж ее особым условием обязался платить кредитору неустойку, если не последует уплаты в срок. По иску о неустойке возник вопрос: считать ли платежный срок по векселю наступившим в срок числа, выставленного на вексельном обязательстве, или в последний день даруемой законом отсрочки? Сенат (Касс. реш. 1879 г., No 29) рассудил, что векселям вообще по закону присвоены два срока: один -- написанный в обязательстве, другой -- подразумеваемый, или срок протеста в неплатеже. Должник, не уплативший в первый из сих сроков, не может еще почитаться неисправным, так как с истечением первого срока еще не возникает безусловно ни право кредитора требовать платежа, ни обязанность должника платить, а к сроку, указанному в обязательстве, прибавляются по закону еще дни обождания или отсрочки, и безусловная обязанность платежа возникает лишь в последний день сей отсрочки. Право векселедателя обратиться с требованием к должнику чрез нотариуса не есть безусловное.
   По условию об управлении имением и о ходатайстве положена с доверителя неустойка, если он прежде срока уничтожит доверенность. Суд отказал в неустойке как по смыслу условия, так и по тому, что закон давал доверителю право уничтожить доверенность во всякое время. Сенат рассудил, что всякое действие в пределах своего права, если б даже от этого и последовал убыток для другого лица, не дает ему права требовать вознаграждения за этот убыток (Касс. реш. 1872 г., No 1135).
   Принятие исполнения по договору после срока не лишает права на взыскание неустойки за неисправность и вообще не служит отречением от прав, соединенных с неисполнением договора в срок (Касс. реш. 1871 г., No 90,249).
   От взыскания неустойки не освобождает невозможность исполнения, происшедшая от произвольного действия ответчика, послужившего ко вреду истца (Касс. реш. 1875 г., No 547). В данном случае ответчик оправдывался тем, что им уничтожен связанный с исполнением его обязательства договор с третьим лицом.
   Неисправность, дающая повод ко взысканию неустойки, предполагается вообще лишь в отношении к исполнению обязанности, а не к пользованию правом. На сем основании отменено решение суда о взыскании неустойки с контрагента за то, что он, имея получить готовые на срок деньги в уплату, замедлил их принятием (Касс. реш. 1876 г., No 513).
   Передача контракта не означает еще отказ от контракта, и потому где положена неустойка за отказ от исполнения контракта, нет основания взыскивать ее за передачу (Моск. Общ. Собр. Сен. 1857 г., по д. Фокина). Простой передачей контрагент не разрывает еще своей связи с другой стороной, оставляя при себе ответственность за последствия действий своего преемника. Лишь в некоторых случаях допускается по закону решительная передача без оборота на себя; но и в сих случаях она никак не предполагает отказ, как скоро по закону с самой формой договора соединена возможность передачи или уступки требования.
   Нет основания взыскивать неустойку за уклонение от такого действия или состояния, которое должно считаться незаконным (ст. 1529). Так, напр., когда неустойка определена за самовольный выход из товарищества, а товарищество оказывается, по несоблюдению правил о торговом доме, недействительным, то нет основания ко взысканию неустойки.
   Отношение неустойки к главному предмету договора. Неустойка имеет ли значение самостоятельного договора? Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте. Какое значение имеет раздельность актов, если по существу оба акта имеют нераздельную связь? Присвоивать существенное значение в сем случае отдельности актов значило бы давать форме, совершенно несоответственно, главное значение. Очевидно, что где по свойству главного отношения -- нет неустойки в исполнении, там не может быть и речи о взыскании за неустойку. Не таков взгляд Сената в Касс. реш. 1867 г., No 105. В отдельном акте положена неустойка за просрочку в уплате по закладной, по сроку, означенному в акте залога. Впоследствии оказывается, что уплата по закладной была отсрочена. Суждение Сената клонится к тому, что договор о неустойке должен быть исполняем сам по себе. -- Условие о неустойке, в сущности зависящее и подчиненное, может, по содержанию договора, получить значение главного условия и иметь целью связать другую сторону страхом, в цене не сообразной с интересом всего договора. Пример см. Касс. реш. 1875 г., No 620. В этом случае суд признал договор фиктивным и недействительным, и Сенат отнес это рассуждение к существу дела.
   Включение в договор условия о неустойке и вообще об ответственности за неисполнение необязательно и зависит от воли сторон. Посему, независимо от подобного условия, если б его и не было, каждая сторона сохраняет право требовать вознаграждения за нарушение или неисполнение договора (Касс. реш. 1867 г., No 511).
   Подрядчик обязался выстроить дом, начав работы 15 апреля и кончая к 15 сентября; но, не быв допущен в срок к работам, искал за неустойку с нанимателя. Суд, присудив неустойку, положил обязать подрядчика затем исполнить договор. Сенат рассудил, что действие договора властью суда не может быть продолжено за пределы контрактного срока, и когда срок миновал, то подрядчика нельзя принуждать к исполнению работ в другое время, без нового договора (Касс. реш. 1871 г., No 905).
   Неустойка не сливается с главным обязательством, и взыскание неустойки есть отдельное. Посему нет основания полагать, что взыскание неустойки по закладной обеспечивается заложенным имуществом и исчерпывается его ценностью (Касс. реш. 1871 г., No 231).
   Проценты составляют принадлежность капитала; нельзя того же сказать о неустойке, и потому иска о неустойке, как узаконенной, так -- и тем еще более -- условленной, может быть предъявлен отдельно от иска о взыскании капитала или об исполнении по главному обязательству (Касс. реш. 1873 г., 1602).
   В Касс. реш. 1878 г., No 218 Сенат объясняет, что договор о неустойке имеет самостоятельное значение и представляется не необходимым, а произвольным и совершенно побочным условием, а потому неустойка не подразумевается там, где она не определена самим законом. Вследствие того, и так как распространительное толкование доверенности не может быть расширяемо далее тех пределов, в которые можно по доброй совести признать поверенного поставленным по точному содержанию полномочия, нельзя вообще признать, что доверенность на управление имением, с отдачей в аренду, заключает в себе и полномочие на заключение контрактов с неустойкой (Касс. реш. 1878 г., No 218).
   По делу Викарт с Соболевым возник вопрос: может ли неучаствовавшее в заключении долгового обязательства лицо требовать, по особому условию с одним из контрагентов, уплаты известной суммы в случае неисполнения в срок означенного обязательства. На сей вопрос дан ответ утвердительный на том основании, что договор Викарт с Соболевым не содержит в себе ничего противного закону и одно наименование его неустоичной распиской не может лишить его самостоятельного значения, хотя он и заключен по поводу обязательства, выданного третьим лицом (Касс. реш. 1890 г., No 4).
   Законная неустойка полагается исключительно по заемным обязательствам частных лиц и по обязательствам с казной (2 Сб. Сен. реш. II, No 430), а не вообще по долговым взысканиям (1 Общ. Собр. Сен. 1875 г. по д. Петрова).
   По силе 1574, 1575 и 1576 ст. Зак. Гражд. (ст. 1576 соответств. ст. 87 Пол. Казен. По др. изд. 1887 г.) законная неустойка взыскивается с неисправного подрядчика в казну; а чтобы взыскивать ее и с казны в пользу подрядчика за просрочку в платежах, о том закон не упоминает. Жалуясь на сие, подрядчик ссылался на 641 ст. 2 ч. X т. (изд. 1857 г.), но ему отказано (1 Общ. Собр. Сен. по д. Брайниной 29 ноября 1876 г.).
   Правило, ограничивающее при несостоятельности взыскания узаконенной неустойки, не распространяется на неустойку добровольную (Касс. реш. 1871 г., No 159).
   По правилам о найме рабочих 1 апреля 1863 г. (§ 19 и 20) пеня по 72 коп. полагается за уклонение нанимателя от удовлетворения по сроке, назначенном посредником (§ 21), а поденная двойная плата определяется, независимо от сей пени, за неудовлетворение в срок по договору (Касс. реш. 1869 г., No 40).
   Независимо от неустойки по соглашению, которая может быть включена в договор, закон установляет:
   а) Кроме ее, если она положена, пеню по 72 коп. с рубля в сутки, со времени просрочки в платеже наемной платы рабочим; б) вместо ее, если ее не положено (и совокупно с пеней первого рода) двойную поденную плату за все время до окончательного расчета. Касс. Деп. Сената (Касс. реш. 1874 г., No 656) толкует, едва ли верно, что для охранения права на это взыскание рабочие должны, по правилу § 19, обратиться сначала к мировому посреднику и выждать от него назначения хозяину нового срока, не долее семи дней, для их удовлетворения.
   Соединение с другими способами обеспечения. Ничто не препятствует в подкрепление договора, уже обеспеченного иным способом, заключать отдельное условие о неустойке. Условие о неустойке, отдельно составленное, может иметь самостоятельное значение. Это выражено в реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1874 г., по делу Шевелевой. Далее в решении выражено, что неустоичная запись может сохранять свою силу, хотя бы последовала перемена в условиях первоначального договора, и нельзя сказать, будто всякая перемена в сих условиях уничтожает силу неустоичной записи.
   Воспрещается включать особое условие о неустойке в договор, для коего неустойка установлена законом, но нет запрещения помещать подобное условие в отдельном договоре, хотя бы для обеспечения обязательства с законной неустойкой (векселя, заемного письма). (Касс. реш. 1874 г. No 636; 1868 г., No 878; 1875 г., No 735. Сб. Сен. реш. II, No 608).
   Условие о добровольной неустойке не может быть включено только в такие долговые обязательства, которые возникли по займу денег (Касс. реш. 1872 г., No 1225; 1875 г., No 881).
   Как в задаточной расписке помещается условие об обеспечении задатком, то в нее не может быть еще внесено условие о неустойке (Касс. реш. 1868 г., No 347; 1877 г., No 199).
   Простая долговая расписка, по коей не полагается взыскание законной неустойки, может заключать в себе условие о неустойке добровольной (Касс. реш. 1877 г., No 208).
   Обеспечение договоров несколькими способами не запрещено. Закладная с неустойкой (Сб. Сен. реш. I, 477).
   Когда по заемному обязательству положена за неплатеж в срок особливая договорная неустойка, то со взысканием ее несовместно уже взыскание положенных по закону (Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 365, 602, прим.) неустойки и процентов (2 Сб. Сен. реш. IV, No 894).
   Условие о неустойке, как договор, может быть в свою очередь обеспечиваемо другим условием о неустойке. Закон сего не запрещает, хотя бы и то и другое условие помещено было в одном и том же акте (Касс. реш. 1874 г., No 83).
   Следует ли при взыскании законной неустойки взыскивать еще и договорную? Вопрос сей возбужден в Мн. Гос. Сов. 1853 г., по д. Балашова, и потом рассмотрен отдельно, причем Гос. Сов. (Мн. 11 ноября 1853 г.) согласился с мнением Упр. II Отд., что закон не допускает добровольной неустойки там, где она определена законом; но усмотрев, что подрядные контракты нередко заключаются в казне с неустойкою того и другого рода, причем законная взыскивается в казну, а договорная в доход специального ведомства, присудил в данном случае взыскать договорную неустойку и, вычтя из суммы ее неустойку законную, обратить в казну.
   Взыскание неустойки не устраняет возможности дальнейшего иска об убытках от неисполнения договора. Закон представляет неустойку способом обеспечения: нигде не сказано, чтоб она служила вознаграждением за убытки. Действие договора за неустойкою не прекращается, следовательно возможно еще неисполнение, возможны и убытки (Касс. реш. 1869 г., No 310).
   Переход на наследников. Неустойка не есть обязательство личное и связана не с действием другого лица, но с действием или исполнением договора. Посему наследник обязавшегося лица не вправе отговариваться от неустойки тем, что личной вины его не было, что требование не было лично ему заявлено и что о распространении неустойки на наследников не было упомянуто в договоре. Ср. Касс. реш. 1868 г., No 714; 1871 г., No 966. Мн. Гос. Сов. 1878 г. по делу Машкина.
   

§ 36
Задаток и его значение. -- Употребление задатка в России. -- Задаток при продаже. -- При публичных торгах. -- По казенным подрядам.

   Задаток (Arrha, Angeld, Draufgabe) служит, по первоначальному своему назначению, признаком заключенной или предложенной сделки. Он состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму, вперед, как часть предстоящей в исполнение договора передачи. Обыкновенно предполагается передача в зачет (Angeld). В этом смысле (в смысле римского права) задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению, при исполнении сделки, или в случае, когда она не состоится. Это значение задатка несколько изменяется, когда он дается особливо, не в зачет ценности, составляющей платеж по договору, и переходит в имущество получателя; служа здесь признаком сделки, он служит ей и обеспечением; если затем договор не состоится по вине стороны, принявшей задаток, то он должен быть возвращен даже с интересом и приращением, когда потребуется; если виноват тот, кем дан задаток, то он теряет его; а если никто не виноват или виноваты обе стороны, задаток возвращается. Так разумеется задаток в прусском законе; французский закон говорит о задатке преимущественно при продаже, и в этом случае разумеет условие о задатке в смысле отступного: при отказе от договора, кто дал задаток, тот теряет его, а кто принял, тот возвращает вдвое.
   В нашем законодательстве нет общих правил о задатке, как обеспечении договора, но говорится о задатке по поводу различных договоров, и при этом задатку присваивается не одинаковое значение.
   О задатке упоминается по поводу продажи движимых вещей. Продажа эта совершается обыкновенно без актов, одной передачей имущества и денег за него. Здесь взятие продавцом задатка почитается признаком совершившегося договора, и потому в сем смысле продавец понуждается судом к отдаче проданных вещей. Но когда, вследствие спора о качестве проданных вещей, суд признает, что вещи эти не соответствуют условию или образцам, то вещи возвращаются продавцу; стало быть, действие договора прекращается, и при этом продавец, когда взял задаток, должен только возвратить его. Тут задаток не имеет свойств обеспечения или неустойки (1513, 1518).
   Иное значение получает задаток или договор о задатке при продаже недвижимого имущества. Договор о запродаже совершается в форме запродажной записи. При этом закон предоставляет сторонам постановлять в записи условие о задатке, уплаченном вперед, но с тем, чтобы стороны тут же определили последствие таковой уплаты задатка на случай, если совершение купчей крепости не состоится (1681).
   Но кроме запродажной записи закон установляет еще форму особого условия о задатке, для обеспечения предварительной сделки о продаже, не облеченной в форму запродажной записи. Для сего составляется так называемая расписка о задатке. Действие ее ограничивалось, до 1877 г., шестинедельным сроком. До истечения этого срока надлежало или совершить купчую или запродажную запись, или предъявить самую записку ко взысканию. По неудобству этого короткого срока и соединенных с соблюдением его формальностей, в 1877 г. постановлено (Мн. Гос. Сов. 22 октября, Полн. Собр. Зак., No 57795), что срок в задаточной расписке может быть постановлен какой угодно, а если он вовсе не назначен, то считается годовой (Зак. Гражд. 1687). По истечении его, продавец, если откажется от совершения купчей или запродажной записи, должен возвратить задаток покупателю в двойном количестве, а покупатель, если откажется от покупки, только теряет свой задаток. Те же бывают последствия, когда и без прямого отказа акт не будет совершен по воле той или другой стороны. Но когда акт не совершен по взаимному согласию сторон или невозможно было совершить его по законному препятствию, тогда условие уничтожается простым возвращением задатка (1688, 1689). Здесь задаток имеет значение неустойки (вперед заложенной).
   Особое значение имеет задаток при продаже с публичного торга. Свидетельствуя о серьезном намерении покупщика купить имение, он в то же время имеет значение обеспечения последствий на случай могущей быть неустойки со стороны покупателя. Тот, за кем осталось на торгу и при переторжке имение, вносит тут же 1/10 часть объявленной цены. В течение 15 (нов. уст. 7) дней он должен внести остальную сумму, если продажа будет утверждена. В противном случае задаток не возвращается и обращается на пополнение недостатка по взысканию, а если в том нужды не будет, то идет в пользу местных заведений общественного призрения (по новому уставу присовокупляется к общей сумме, вырученной за имение). Пол. Взыск. Гр. 282, 293, 295, 330; Уст. Гр. Суд. 1161, 1176.
   При продаже с аукциона движимых вещей, покупатель вносит не менее 20% с последней цены. Остальное должен внести не позже 12 часов утра на следующий день. Если же не внесет, то задаток обращается на пополнение взыскания, а если в этом не окажется нужды, то обращается в пользу местных заведений общественного призрения (присовокупляется к общей сумме). Когда же продается с торгов казенное имущество, то задаток в последнем случае безусловно обращается в пользу казны (Пол. Взыск. Гражд. 373-375; Зак. Гражд. 1495; Пол. Казен. Подр. 24, 227).
   Совершенно особое значение имеет задаток при договорах казны с частными лицами о подрядах, поставках было понято посреди той ломки старинных форм и учреждений, которая началась у нас при Петре. Многое в то время заимствовали мы от Запада, но при этом заимствовании, казавшемся необходимым в тогдашнем политическом положении России, довольствовались по большей части только наружной формой, увлекаясь ею, как увлекаются все живые, но еще несозревшие умы, и при быстроте заимствования, конечно, не в состоянии были вместе с формой усвоить себе, перенести на свою почву и то живое историческое начало, из которого развилась и выросла на западной почве та или другая, прельстившая нас форма. Так, иногда, из-за перенятой чуждой формы, пренебрегая своей собственной, правда, грубой на взгляд, но еще не сознанной нами, -- мы вместе с оставленной формой теряли из виду и то историческое зерно сознания, которое неприметно для нас самих могло таиться в той старообычной форме.
   Петр I обратил внимание на существовавший беспорядок в изложении и совершении актов и сделок. Желая уничтожить неопределенность и произвол в этом деле, он установил новые строгие формы совершения актов крепостным порядком, и формы эти сделались безусловно необходимыми для совершения всякой сделки между частными лицами. Цель нового обряда была -- строгим надзором обеспечить законность совершения актов и исправное взыскание пошлин в пользу казны; но при этом вовсе упущено было из виду внутреннее значение вотчинной записки приобретения в поземельную книгу: связанное с этой запиской начало поверки прав передатчика, начало определенное, заменилось неопределенным началом -- поверки акта в его законности, и эта поверка совпала с минутой совершения акта. За совершением акта, правда, должна была следовать явка его в приказе, но это была уже не прежняя явка для сознания права, для поверки его и утверждения запиской, а новая явка в подлежащий приказ -- ко владению и ко взысканию пошлин, в установленный срок: понятно, что этот последний обряд должен был утратить значение существенного обряда, соединенного с поверкой прав, и понятие об укреплении имущества за приобретателем перенесено было на момент совершения самой сделки, тогда как в прежнем порядке то и другое различалось. Таким образом, прежний порядок приобретения не только усложнился двойными и обременительными формальностями, но, и это главное, он запутался едва ли не более прежнего. Закон не выразил нового понятия о начале приобретения, и вместе с тем, отрешившись от старого начала, утратил возможность связать с ним новые формы или усовершенствовать в связи с ним прежние формы. Оттого со времени Петра является разлад в общественном понятии и в законодательстве об этом предмете. Вместо одного порядка являются два, и становятся рядом две системы приобретения прав собственности: посредством совершения акта и посредством явки, справки и записки. Обе системы долго боролись между собой, но наконец первая, как система нового законодательства, получила перевес. Справка в течение первых трех четвертей XVIII столетия почиталась еще необходимой формальностью. С 1720 года дела о справке и отказе недвижимых имуществ перешли в ведомство вотчинной конторы, потом вотчинной коллегии, существовавшей до 1786 года. Правительство старалось поддержать силу этого обряда, угрожая прещениями и штрафами неисполнителям; но в этом стремлении выражалась уже почти исключительно финансовая цель, а не цель практическая; это было уже произвольное предписание, а не практически разумное правило. А как на самом деле возможно было владеть имуществом, без соблюдения сложных формальностей и без платежа пошлин, то на практике справка имуществ почти вышла из употребления.
   Крепость начали смешивать с дачей еще в начале XVIII столетия, и это смешение понятий первоначально выразилось в том, что в сознании правительства основным моментом в порядке приобретения представлялось очищение крепости пошлиной. В поместном приказе взималась при производстве дачи -- четвертная пошлина. Сверх этой пошлины, в 1714 году установлена еще новая, 10%-ная пошлина с цены переходящего имения -- пошлина обременительная. Избегая платежа ее, многие приобретатели стали довольствоваться одними купчими крепостями, и не только не спешили записывать свои дачи, но и вовсе оставляли этот обряд без исполнения. Для охранения основного начала записки надлежало бы настоять на исполнении этой обрядности, разъяснив, к чему она служит. Но правительство, озабоченное в ту пору преимущественно фискальными интересами гражданского права, имело в виду только обеспечить исправное поступление пошлин: поэтому, для упрощения операции и надзора за ней, в 1720 году (П. С. З., No 3612) велено гривенную пошлину взимать уже у крепостных дел при самом письме крепостей, которые потом указано отдавать кому надлежит к подлинной записке. Сознание основного начала приобретения до того затмилось, что в 1729 году Сенат уже отменяет прежнее правило -- надписывать на купчих, что следует непременно явить их в приказ и что без того крепость не в крепость, -- отменяет, изъясняя это правило в том смысле, что оно было нужно единственно для обеспечения исправного платежа пошлин.
   В старинной системе вотчинного укрепления справка была главным и существенным делом, вотчинной запиской. Но за этой запиской следовала еще вотчинная инвеститура, следовал так называемый отказ. Система отказа, довольно сложная, направлена была к тому, чтоб огласить приобретение собственности на месте, а отчасти и к тому, чтобы пошлины государевы сколько можно более прибывали. Приобретатель имения после справки обращался в приказ с новой челобитной: вотчина-де записана в книги, но не дано на нее отказной грамоты. По этому челобитью вновь делалась в приказе справка о прежнем производстве и посылалась к местному воеводе отказная грамота с предписанием: "послать на место кого пригоже и, велев ему взять с собою тутошних и сторонних людей, старост и целовальников и крестьян, велеть переписать в той вотчине дворы и в дворах людей по именам и места дворовые, и пашню, и лес, и всякие угодья, и все то, написав в книги, прислать в приказ, а список оставить в приказной избе впредь до ведома и спору". За присылкой от воеводы отказных книг следовало иногда новое челобитье приобретателя, о посылке на место вводной послушной грамоты крестьянам, чтоб они его слушали, и поместный приказ, сделав вновь справку по книгам, посылал послушную грамоту. Впрочем, предписание крестьянам о послушании, как можно судить по дошедшим до нас актам, соединялось весьма часто и с отказом. Необходимой принадлежностью всех этих действий было взимание в поместном приказе пошлины по числу четвертей земли и особо с крепости. Порядок этот хотя и не был отменен законами Петра и его преемников, однако выходил уже из употребления вместе с вотчинной запиской, в течение XVIII столетия.
   Учреждением о губерниях 1775 года положено начало новому порядку. Место прежней справки и прежнего отказа заняли ввод во владение и отказ особого свойства -- формы, тоже оказавшиеся впоследствии непрактическими. Вместо прежнего государственного центра для всех дел о поземельной собственности установлены по всей России местные центры, куда приобретатели недвижимых имений должны были предъявлять свои акты для ввода во владение, долженствовавшего служить заменой справки, вводной, послушной и отказной грамот. Для ввода надлежит предъявить акт приобретения в надлежащее присутственное место, в ведомстве коего находится имение. С этим действием должны соединяться: 1) Поверка представляемого акта и удостоверение действительности его в суде. 2) Предписание полиции ввести приобретателя во владение. 3) Оглашение этого предписания, для того, чтобы дать возможность оспаривать акт тем лицам, коих права могли быть совершением его нарушены. Оно состоит в прибитии к дверям всех присутственных мест, участвовавших в процессе ввода, объявлений о переходе имущества. Сверх того, сначала положено было делать особую публикацию о вводе через ведомости, но потом оставлена одна публикация о совершении акта. 4) Приведение подвластных людей в послушание новому владельцу, посредством временного отделения земского суда, при сторонних людях. 5) Составление акта о вводе или вводного листа и выдача копии с него новому владельцу. Затем отказ в новом своем виде, по учреждению о губерниях, представлялся такой формальностью, которой не было в старинном обряде: целью ее было окончательное и безусловное укрепление имущества за лицом, которое бесспорно владело им в течение двух лет после формального объявления о вводе {Этот двухгодичный срок исчисляется со времени публикации об окончательном совершении акта, потому что особой публикации о вводе там, где не введены новые судебные уставы, теперь уже не делается. Очевидно, что, назначая этот срок, закон имел в виду установить особенную, кратчайшую давность для утверждения вотчинного права за приобретателем имущества, но решительное признание этого права все-таки заключалось в отказе. С уничтожением отказа правило о двухлетнем сроке вовсе исключено из раздела III, о порядке приобретения и укрепления "прав вообще", и из общей главы "о вводе во владение недвижимым имуществом по укреплениям", следовательно, потеряло силу общего правила. Оно удержано только для купчих крепостей (1524 ст. Гражд. Зак.) и для духовных завещаний (1098 ст.). Выражение закона о действии этого срока безусловно ("после сего никакого уже спора не допускается", "впредь всякий спор о купчей не должен иметь места"); но наряду с этим безусловным правилом существует столь же безусловный срок общей земской десятилетней давности, исчисляемой со времени, когда началось бесспорное владение имуществом или открылось право на иск. Отношение между этим общим сроком давности и специальным сроком для спора против актов укрепления вовсе не определялось и не определяется законом: определить его тем труднее, что начало счисления того и другого срока не одинаково (публикация о совершении акта в одном случае, в другом -- начало бесспорного владения и открытие права на иск). Разграничить действие того и другого срока, определить, какие или чьи права и притязания погашаются десятилетним и какие двухлетним -- нет возможности, потому что закон не содержит в себе никакого начала для подобного разграничения; с другой стороны, закон прямо не объявляет и того, что десятилетняя давность вовсе не применяется к правам, зависящим от крепостного акта. Поэтому на практике постоянно возникали недоумения о применении двухлетнего срока. Судебная практика редко решалась применять его там, где он приходил в столкновение с общей давностью. И действительно, безусловное применение этого срока, при настоящем положении нашего законодательства о приобретении, было бы несправедливо, несогласно с практическим смыслом. Сокращение срока давности оправдывается, как замечено выше, публичностью, с которой совершается переход собственности в недвижимом имуществе, посредством транскрипции в том самом округе, где состоит имущество. Но у нас публичность совершения акта не действительная, а предполагаемая, обманчивая, потому что публикация в "Сенатских ведомостях" на самом деле не ведет к цели оглашения права. Акт может быть совершен на имение в Самарской губернии; и публикация о нем сама по себе не придает ни особенной твердости, ни особенной гласности приобретаемому праву. Представим себе, что продано имение, находящееся в действительном владении третьего лица, продано таким лицом, которого вотчинное право на это имение весьма сомнительно. О совершении купчей своевременно сделана публикация, покупщик с намерением не требует ввода во владение по купчей и ждет истечения двухлетнего срока, а по истечении его объявляет свое право по купчей безусловным. Во все это время действительный владелец мог вовсе не знать о совершившемся переходе: никто его не вытеснял из владения, никто не оспаривал его прав. Конечно, несправедливо было бы обвинить его, отнять у него право спора и возражения, только на том основании, что за два года помещена была в "Сенатских ведомостях" публикация о продаже того самого имения, которым он владел бесспорно. Очевидно, в этом случае двухлетняя давность для спора против акта сталкивается с общей давностью бесспорного владения; а подобных столкновений встречается немало в практике.}.
   Это было публичное удостоверение о действительном и бесспорном владении имением в течение такого срока, после коего никакой спор не мог уже быть допущен. Соблюдение как той, так и другой формальности закон признавал необходимым для полноты вотчинных прав; обряд ввода во владение удержался до нашего времени, но отказ уже не существует. С отказом соединены были новые формы и взыскание четвертной пошлины; а между тем возможно было владеть имением и без отказа; поэтому многие владельцы обходились без него. Правительство приглашало всех к соблюдению этого обряда, но приглашения не имели успеха. Манифестом 1770 года предоставлено было каждому владельцу справить и отказать за собой имение в течение пяти лет без платежа пошлины, но это не помогло, и в 1793 году назначенный срок был продолжен до 1800 года. В 1801 году отменена и четвертная пошлина; правительство объявило, что с уничтожением ее, "вероятно, каждый из помещиков потщится имение свое законным порядком за себя справить и отказать". Несмотря на то отказ все более и более выходил из употребления, становился мертвой формальностью, о соблюдении которой помышляли весьма немногие, тем более, что с отказом, который по указу 1821 года следовало непременно писать на крепостной бумаге по цене имения, сопряжены были и расходы немаловажные. Он утрачивал мало-помалу и законное свое значение на самом деле: соединенная с отказом двухлетняя давность не получила на практике самостоятельного значения и большей частью уступала место общей земской давности для погашения исков и споров, так что в судебных местах нередко и после отказа принимаемы были споры против владения, к которому он относился. Наконец, в 1857 году, отказ отменен окончательно {Употребленное в 756 ст. выражение "отказать бесспорно" надобно разуметь в смысле слов Учр. о губ. "впредь всякий спор да уничтожится". Касс. реш. 1881 г., No 49.}.
   Новый порядок, введенный Учреждением о губерниях, представлял то удобство для частных лиц, что всякий мог, не обращаясь в столицу, в ближайшем местном центре исполнить требуемую формальность. Невыгода нового порядка состояла в том, во-первых, что в обряде ввода во владение не было практического начала; с ним не были связаны важные практические последствия: приобретение и утверждение права вовсе не было поставлено в прямую от него зависимость. Можно было вступить во владение без формального ввода, и это владение считалось столь же действительным, как и владение, начавшееся вводом. Вводный лист служит только доказательством того, что владение началось, и что при этом спора объявлено не было, но не исключительным, единственно законным доказательством, а одним из числа многих доказательств владения. С вводом соединялась поверка представляемого акта; но эта поверка вовсе не касалась прав передатчика, следовательно не имела в виду означить переход, утвердить приобретение имущества: это была поверка чисто внешняя; акт следовало признать действительным, как скоро "не оказывалось спора о самом акте и запрещения на переход имущества к другому владельцу", запрещения, при существовании коего самое совершение акта, по закону, было невозможно {Из сего правила следует, что и после совершения акта об отчуждении имения, и при вводе во владение открывшиеся иски и запрещения могут послужить препятствием к предположенному переходу имения. Ср. Касс. реш. 1871 г., No 700; 1877 г., No 331. Какого рода спором останавливается ввод, о сем см. Касс. реш. 1877 г., No 368.}. От этого и ввод во владение скоро принял вид такой формальности, которая соблюдается не всегда, и притом большей частью только на бумаге, а не на самом деле. Во-вторых, так как со вводом не соединялась поверка прав передатчика, и ввод ни в каком случае не мог служить удостоверением прав приобретателя, то не было и надобности местным центрам, по случаю ввода, собирать и хранить у себя точные сведения о поземельном владении и о законных переходах каждого имущества, тогда как при прежней централизации вотчинной записки, поместный приказ был общим центральным местом, которое обязано было иметь у себя все сведения о поземельном владении, и без этих сведений не могло даже приступить к записке новоприобретенного права по каждому имению. Правительство сознавало этот недостаток и старалось восполнить его. По намерению правительства гражданские палаты долженствовали сделаться центральными хранилищами всех вотчинных документов и сведений для целой губернии: сюда, по указу 1780 года, межевые конторы должны были, по окончании межевания, отсылать копии с писцовых книг, планов и других актов, собранные для руководства при межевании и при разрешении межевых споров; сюда же и уездные суды, по исполнении вотчинного обряда, должны были доставлять полные сведения о переходах недвижимых имуществ. На гражданские палаты была возложена установленная в 1765 году для вотчинной коллегии обязанность вести алфавитные росписи владельцам, селениям и землям. Но это предписание правительства осталось без последствий; не удивительно, что оно не имело успеха, потому что оно было правилом без практической связи с существенной обязанностью, лежавшей на присутственных местах по поводу ввода во владение. Это было не более как предписание собирать официально статистические сведения, и подверглось участи всех подобных предписаний, когда они исполняются людьми, не заинтересованными в деле. Естественно, что гражданские палаты и уездные суды, при множестве других существенных занятий, оставались равнодушны к собиранию таких сведений, в которых не видели связи с практическим употреблением и которых сами не могли признать за сведения бесспорные: поэтому дело делалось сначала для виду и для очистки, а потом и вовсе перестало делаться. Положено было завести в гражданских палатах особые книги на пергамене для записки вотчинных документов и сведений, и для заготовления книг установлен особый сбор с владельцев при справке и отказе имений, по деньге с четверти. Сбор этот существовал до 1821 года, и собираемые деньги обращались в гражданские палаты на покупку пергамена и ведение книг. Пергамен был заготовлен в некоторых палатах, но самые росписи не велись или кое-где были только что начаты, так что правительство вынуждено было в 1821 году отменить сбор, а в 1829 году отменено и самое ведение книг. Наличный капитал, около 40000 руб., образовавшийся из сборных денег, был передан в комитет призрения заслуженных гражданских чиновников, а пергаменные листы, в недавнее уже время, обращены в продажу. Подобное же распоряжение недавно вновь сделано правительством по поводу уничтожения отказов. Временные отделения земских судов, по совершении ввода, передают вводные листы в те места, откуда последовало предписание о вводе, а этим местам вменяется в обязанность сшивать эти вводные листы, переплетать их ежегодно, и сверх того, вести алфавитные реестры о всех вводах по названию имений, со ссылкой на вводные листы. Трудно представить себе, чтобы подобные сборники, если и будут их составлять исправнее и добросовестнее, чем составляются, например, реестры, ведомости и алфавиты делам в присутственных местах, могли удовлетворить цели, которую предполагает закон. Дело, порученное судам, будет дело чисто механическое, подобное собиранию статистических сведений и составлению ведомостей для представления начальству; труд, в котором работник не видит прямой, жизненной связи с существенным своим занятием.
   

§ 38
Изменение старых понятий о переходе вотчинного права. -- Формы приобретения по нынешнему закону. -- Ввод во владение по новому нотариальному уставу. -- Невыгоды от неизвестности о правах. -- Попытка к регистрации поземельной собственности в России. -- Вотчинная записка в прибалтийских губерниях

   Таким образом, начавшаяся с XVII столетием борьба между прежним порядком справки и вотчинной записки и новым порядком крепостного совершения актов и вотчинной инвеституры окончилась к XIX столетию в пользу последнего порядка, который и получил исключительное господство. Крепостной акт получил значение совершенного, решительного титула, на котором утверждается и основание, и приобретение права собственности. Дальнейшего удостоверения о приобретении уже не требовалось. Вот причина, почему граф Сперанский, со свойственной ему проницательностью, поместил нашу купчую не в системе договоров, к которым она причисляется во всех западных законодательствах, а в системе укрепления прав по имуществу. Купчая, по словам графа Сперанского, есть не обязательство, a traditio symbolica, и процесс по ней принадлежит не к исковым, но к вотчинным или крепостным. Это мнение совершенно согласно с общим взглядом нашего законодательства на приобретение вотчинного права. Столь же последовательно закон наш считает запродажную запись договором, имеющим личное, а не вотчинное свойство, ограничивает действие его кратким сроком, и не дозволяет вводить на основании его во владение запроданным имуществом. Соображая постановления нашего законодательства по этому предмету, в целом и в частях, мы приходим к тому заключению, что укрепление считается у нас началом и основанием права собственности. По официальному понятию, минута этого укрепления совпадает с минутой окончательного совершения акта, так что, когда в 1836 году возник законодательным порядком вопрос, разрешенный уже, как мы видели, в Уложении, -- вопрос о том, которого из покупщиков имущества считать законным собственником, если имущество продано по двум купчим в двои руки, вопрос этот разрешен был совершенно противоположно Уложению. Велено было считать действительной ту купчую, которая совершена прежде (1416, 1509 ст. Гр. Зак.). Нельзя было и разрешить этот вопрос иначе, потому что понятие о необходимой связи приобретения со справкой и запиской, существовавшее в эпоху Уложения, теперь исчезло без следа.
   В законе нашем остается следующее общее положение, извлеченное редакторами Свода не из специального указа, но из общих соображений, и содержащееся в 707 ст. I ч. X т. Св. Зак., под коей не приведено цитат. "Укрепление прав на имущества производится: 1) крепостными, нотариальными, явочными или домашними актами; 2) передачей самого имущества или вводом во владение оным". Из самого изложения сей статьи видно, что в ней нельзя найти положительного и твердого руководящего правила о том, с каким именно действием соединяется у нас понятие о переходе права собственности. В числе признаков укрепления поставлены наряду -- и совершение явочного и совершение домашнего акта, и передача и ввод во владение: стало быть, не сделано вовсе существенного различия между совершившимся соглашением сторон, на коем основывается передача (causa traditionis), и осуществлением (реализацией) сего соглашения, выражающимся в действии передачи. Во всяком случае из приведенной статьи никак не следует вывод, будто бы у нас (в 707 ст.) "выражено значение ввода во владение, как передача права на недвижимое имущество и укрепление сего права". Между тем такой вывод можно встретить и в русской юридической литературе и даже в официальных актах (например, в толковании новых правил о порядке судопроизводства охранительного: Судебн. Уставы издан. Государствен. Канцелярии 1867 г., ч. I, кн. IV). Выше изъяснено, почему ввод во владение -- сам по себе не может служить единственным формальным признаком совершившегося перехода вотчинного права: потому что с соблюдением или с опущением этой формальности закон не связывает практического последствия; это не то, что правило транскрипции: "что записано в книгу, то крепко безусловно и для сторон и для третьих лиц; что не записано, то крепко лишь между сторонами". У нас такого правила нет, ввод редко совершается в натуре, передача бывает натуральная, и владение начинается натуральное и независимое от ввода. Стало быть -- когда был ввод, передача предполагается, но и там могла быть передача, где ввода вовсе не было.
   Впрочем, относительно ввода во владение изданы в 1866 году новые правила (Полн. Собр. Зак., No 43187), применительно к новому порядку судопроизводства. Удостоверение в законности и действительности акта, равно как в отсутствии запрещений и споров и распоряжение о вводе во владение возложено на окружной суд, и совершение ввода, как и вообще всякое исполнение по решению суда, должно производиться судебным приставом -- в присутствии приобретателя имения и свидетелей: к сему действию приглашаются (но не ожидаются непременно) все смежные владельцы, сельский староста и пр. Ввод совершается возвещением о новом владельце, прочтением акта и составлением вводного листа за подписью всех присутствовавших. Совершение ввода отмечается на самом акте укрепления; об учинении ввода отмечается в реестре крепостных дел и публикуется в сенатских объявлениях. Ввод может быть учинен и через посредство мирового судьи или земского начальника, по желанию приобретателя, но во всяком случае по определению суда. Важнейшее в практическом отношении постановление нового закона есть следующее: "отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество". Правило это в сущности новое, хотя в нем и сделана ссылка на старую 707 ст. 1 ч. X т. Из него следует заключить, что сделанная в реестре отметка ввода служит законным признаком приобретения вотчинного права на имущество. Стало быть во всяком случае, совершен ли будет в действительности ввод или только составлен вводный лист формальным порядком, отметка ввода в крепостном реестре есть действие существенное.
   Таково настоящее положение в нашем законодательстве важного вопроса о приобретении вотчинного права. В настоящую минуту перед нами два порядка: один старый, другой новый, установленный указом 29 апреля 1866 года. Выше показано, что у нас в законах гражданских не было определено положительно, когда именно совершается приобретение, с каким действием оно связано. Выдача акта от крепостных дел, передача акта из рук в руки -- все это действия негласные, неопределенные по времени, а важно именно то, чтобы минута перехода была определена точно и ясно; чтобы форма, с которой связан переход, была верным и исключительным его признаком. Новый закон говорит -- правда, что началом передачи считается день ввода, отмеченный в реестре; но нигде не выражено, что эта форма передачи есть единственная, исключительно законная: и вопрос о том, возможно ли признать передачу совершившейся, когда ввода и отметки вовсе не было, -- остается еще не разрешенным по новым правилам охранительного производства, а в общей системе законов гражданских не находим постановлений о том, какое юридическое значение имеет так называемая передача, какие особенные права и в каком отношении предоставляются ею приобретателю при существовании акта, на основании коего досталось ему имение.
   По новым правилам, так же, как по старым, суду предоставлено удостоверяться в том, что акт совершен правильно и что нет на имении запрещения и спора. Но ни с совершением акта, ни с этим удостоверением не соединяется поверка оснований вотчинного права; само присутственное место не имеет в своем распоряжении данных для этой поверки, а требовать от передатчика, чтобы он предъявил доказательства на свое вотчинное право, -- это было бы стеснительно для свободы гражданских сделок. Этого не допускает и закон, ибо такая поверка была бы не справкой, а ревизией вотчинных документов. Акт записывается в книгу, но это след только единичного соглашения сторон, а не след, оставленный предшествующей историей имущества. Купчая могла быть совершена в каком угодно месте, вовсе и не в том ведомстве, где состоит имущество; центрального места для явки совершенных актов -- нет, а на самом имуществе не остается следов перехода. Отсюда -- безгласность переходов, вредная и в юридическом и в политическом отношении. Нельзя сказать, что закон оставил вовсе без внимания невыгоды, происходящие от безгласности; для отвращения этих невыгод у нас установлен особый обряд. Но этот обряд, в применении к действительности, не имеет и не может иметь практического значения, и превратился в формальность, мало кого ограждающую. Обряд этот -- публикация в сенатских объявлениях о совершении каждого акта, по коему переходит недвижимое имущество, и сообщение о копии с сего объявления в губернию и уезд, где находится имущество. Объявлений этих никто не читает, да и печатаются они поздно, несвоевременно. Копии эти приобщаются к делу.
   Вследствие этих причин у нас еще в большей степени, чем было прежде во Франции, право собственности находится в неопределенности и подвержено случайностям и обманам, так что мы еще с большей уверенностью можем повторить о себе слова, сказанные Дюпеном о Франции: "у нас кто покупает имение -- хотя бы даже купил с аукционного торга, -- не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит за имение, не уверен, что ему не придется платить в другой раз; кто отдает деньги взаймы, даже под залог имения, не может считать себя вполне обеспеченным в том, что получит их обратно". Прекращение этой неопределенности было бы истинным благодеянием для общественного и для частного кредита; нам кажется даже, что покуда она существует, нельзя нам и надеяться на утверждение и развитие у нас поземельного кредита, к чему, как видно, начало стремиться в последнее время правительство; нельзя надеяться и на успешное применение к этому кредиту предполагаемых новых форм закладного права.
   Не должно думать, однако же, что исправление этого существенного недостатка в нашем юридическом быте -- дело простое и легкое, что стоит только перенести в наше законодательство готовую, хотя бы и совершеннейшую форму, организовать учреждение, установить правило для того, чтобы из неизвестности и беспорядка произвести порядок и определенность. Неразумно было бы взять прямо сколок с западных учреждений, и по образцу его вводить у себя формы, отрешенные от своей исторической почвы и чуждые нашей. Этого нельзя сделать, так же, как нельзя представить себе настоящую минуту без прошедшего, из которого она вышла и в которое готова обратиться: бесчисленные ошибки прежних преобразователей должны убедить нас в том, как непрочны, как опасны подобные преобразования. Невозможно нам исключительно остановиться и на своем прошедшем, и в нем со слепой верой искать себе готового идеала, готового образца для подражания. Эпоха Уложения далеко ушла от нас: что было годно для людей того века, то уже негодно для нас: наша эпоха представляет иные требования; наша действительность предлагает иные, более сложные условия; экономический быт наш резко отличается от тогдашнего всем, что внесла в нашу жизнь история двух столетий, всем, что ежеминутно втекало в нее путем общения, подражания, привычки, вкуса и знания. Те условия собственности и владения, при которых тогдашний владелец мог считать свое положение удобным, давно уже не соответствуют нашему понятию о юридическом и экономическом значении собственности. Наконец, нашему времени принадлежит развитие вовсе незнакомой тому веку идеи о кредите, как великой силе общественной, великом двигателе общественного и частного преуспеяния.
   Личные права несравненно способнее поддаваться определениям, лишь бы эти определения истекали из сущности того юридического отношения, которого касаются. Но вещные права, и в особенности поземельная собственность, далеко не так податливы, потому что предмет их -- вещь, имеющая материальную природу, которая не зависит от определений и принимает их только тогда, когда сама вызывает их и на них указывает. Вещь имеет материальный вид, материальные границы, и от определенности этих границ зависит и определенность самой вещи, следовательно, и определенность права, соединенного с обладанием ею. Свойство это в особенности принадлежит земле, потому что земля сама по себе не имеет особенности и получает ее лишь вследствие искусственного обособления, ограничения чертой, определяющей пространство, на которое простирается и действует право лица владеющего; следовательно, покуда эта черта не определена с несомнительной точностью, до тех пор земля не получила еще вполне свойства особенности и цельности, дозволяющей определить право известного лица на известное пространство и ясно отличить его от права других известных лиц на другие известные пространства. Выше мы имели случай упомянуть о двух главных деятелях в развитии понятия о собственности, т.е. о начале личном и начале экономическом. Первым определяется внутреннее содержание права -- пространство власти, принадлежащей собственнику над вещью, особенность и самостоятельность личности и принадлежащего ей права; вторым определяется особенность вещи, составляющей предмет права. Только при совокупном действии того и другого начала право частной собственности достигает полной своей определенности: в противном случае, как бы ни были решительны определения закона о власти собственника, как бы ни было твердо основание его права, право это не будет еще вполне точное и определенное, если владение его не имеет определенных границ в самой вещи, на которую простирается.
   Для того, чтобы какая бы то ни было система вотчинной записки могла быть с успехом применена к поземельной собственности и служить действительным средством для удостоверения и утверждения вотчинных прав, необходимо, чтобы каждое отдельное имение, к которому относится записка, представляло само по себе целую известную единицу, вмещало в себе известное пространство, могло быть определено с точностью как в целом материальном составе своем, так и в отдельных частях и принадлежностях, из которых составляет целое. Для достижения совершенства в приложении этой системы нужно, кроме того, чтобы каждое имение имело вполне известную, в возможной точности и на одинаковых началах определенную экономическую ценность: но до такого состояния нигде еще не достигла поземельная собственность, так как нигде еще не сделано полной и всесторонней кадастровой оценки, и потому это последнее требование, покуда представляется еще идеалом, достижение коего будет делом позднейших поколений. Для нас покуда речь идет не о совершенстве системы, а только о возможности практического приложения к нашей поземельной собственности тех начал, на которых эта система основана. Такое приложение, если должно быть действительным приложением начала, практически плодотворного, а не одной только голой и бесплодной формы, едва ли возможно там, где нет возможности удовлетворить первое существенное требование, выше нами указанное. Если существует неизвестность относительно материального пространства и материального состава каждого отдельного имения, то как бы определительно ни означались переходы этого имущества и лежащих на нем вещных повинностей и обязательств, -- право, связанное с обладанием таким имуществом, все-таки будет определено только наполовину: в нем все-таки останется еще значительная доля неизвестности материальной: определительность права будет только формальная, следовательно односторонняя и не полная. Между тем известно, что именно в материальной, фактической неизвестности заключается главная причина недоумений и споров, что она большей частью распложает процессы и затрудняет скорое их разрешение, запутывая такие узлы, которые часто невозможно разрешить при помощи самой лучшей системы доказательств. Для пояснения вышесказанного припомним, что далеко не все дачи у нас обмежеваны генерально, что во многих дачах существует еще чересполосное владение разнопоместных владельцев, что виды вотчинных прав и вотчинного владения, исторически образовавшегося, до сих пор чрезвычайно разнообразны, и до сих пор еще судебные места принуждены разрешать множество споров между казной и частными лицами о том, следует ли землю признать личной собственностью по актам, или по давности, или землей казенной, общественной. В судах лежит еще без разрешения целая масса дел, имеющих величайшую важность для частной поземельной собственности в огромной средней и степной полосе России, -- дело об отделении земель однодворческих от помещичьих, дел, производящихся иногда с 1799 года. В дачах, генерально обмежеванных, открываются ошибки прежнего межевания. В дачах, размежеванных специально, участки единственного владения беспрерывно дробятся по наследству и продажам: а между тем при разделах и продажах весьма редко случается, что участки, вновь образовавшиеся, немедленно отделяются особой межой и переводятся на особый план. Покуда владение целой дачей или участками, состоящими в разных дачах генерального межевания, сосредоточено в одних руках, подчинено одному хозяйственному распоряжению и воле одного вотчинника, до тех пор владение остается спокойным, и внутри его пользование тем или другим участком, той или другой принадлежностью дачи, тем или другим угодьем совершается по старине или по воле одного помещика; но как скоро раздробится это цельное владение на разные части, и место одного вотчинника займут многие, возникают недоумения и споры о принадлежностях той или другой дачи, поднимаются продолжительные розыскания о том, к какой даче исстари тянула такая-то пустошь, какие крестьяне пользовались таким-то лугом и т.п. Эти недоумения усложняются еще весьма обыкновенной у нас неточностью в означении принадлежностей и составных частей отчуждаемого имения по купчим и крепостным актам, смешением имен, беспорядком хозяйственного управления в имениях. Подобных споров возникает множество, как известно всякому, кто знаком с практикой наших судов. Известно также, как часты случаи недостатка земли по документам, оказывающегося уже после приобретения и ввода во владение. Один из самых обыкновенных у нас способов приобретения есть покупка имения с публичного торга. Здесь главным основанием торга и главным указанием для покупщика служит опись имения и свидетельство, по коему оно было заложено в кредитном установлении. В тех и других показывается количество наличного владения на основании дознания полиции; те и другие, к сожалению, нередко разноречат и с вотчинными актами, и с действительным владением, так что покупщик, воображавший себя владельцем известного и верного количества, оказывается владельцем неизвестного и неверного, участков, состоящих в чужом владении, пустошей, которые отыскиваются в чужой даче, или вовсе не отыскиваются; либо, вступив во владение, открывает значительный недостаток земли в купленном имении. Случаи, подобные вышеприведенным, в нашем юридическом быте составляют обыкновенные явления: они указывают нам на существенный недостаток этого быта, на неопределенность материальную, фактическую. Отрицать этот недостаток, устранить от себя работу об исправлении его или предоставить улучшение действию времени и обстоятельств, и несмотря ни на что, уверовать безусловно в действительность нового законного определения, новой законной формы, новой известной меры, которой придется мерить величину неизвестную, -- вот один, может быть, самый легкий, но зато и наименее надежный путь к исправлению. Другой путь несравненно труднее, гораздо медленнее, но зато и надежнее. Для того, чтобы истребить зло, необходимо проникнуть до источника его, привести в известность основные и существенные, а не одни только формальные его причины, и бороться с неизвестностью там именно, где она зарождается. Мы заботимся о приведении в известность и об утверждении прав поземельной собственности, и на первых шагах к этой цели встречаемся с неизвестностью юридической, формальной, -- с отсутствием или неполнотой юридического сознания и определения: не забудем, что корень этой юридической неизвестности следует искать в неизвестности материальной, фактической, и что только прекращение последней укажет нам на истинное средство к исправлению первой. Много остается еще нам сделать в этом отношении: придется пересмотреть и поверить не одну только часть гражданского права, но все определения и формы, имеющие связь с установлением, обеспечением и приобретением права собственности, а главное -- необходимо будет привести в известность главнейшие основания права собственности в России и главные виды землевладения во всех частях ее. Одной из главных целей генерального межевания было -- совершить ликвидацию частной поземельной собственности по всей России: это великое дело должно было увенчаться специальным межеванием и понудительным размежеванием разно-поместных дач. Ликвидация эта, как известно, далеко еще не окончена, и едва ли суждено ей совершиться в скором времени. Ожидать ее окончания до тех пор, пока можно будет приступить к установлению новых форм передачи вотчинных и вещных прав, -- едва ли возможно: нам предстоит удовлетворить насущную потребность, прекратить, насколько возможно в настоящем положении, существующую неопределенность и неверность вотчинного права. По нашему мнению, возможно приступить к этому немедленно; но прежде введения новых форм необходимо построить для них по возможности твердое материальное основание, т.е. собрать верные сведения о каждой даче частного владения, по крайней мере в тех местностях, в которых предполагается ввести новый порядок, отделив дачи, окончательно ликвидированные, от тех дач, в которых окончательная ликвидация вотчинных прав пока еще невозможна. Генеральным межеванием, судебными производствами о дачах общего владения и о спорах вотчинных собрано огромное количество актов, могущих служить верными данными для разрешения почти по каждой даче вопроса о верности или неверности вотчинного права в данную минуту {Некоторые меры по приведению в известность частных владений см. в инструкции по земским учреждениям -- Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48234, и в форме губернаторских отчетов -- там же No 48502.}. В большей части дач может быть, хотя с приблизительной верностью, разрешен вопрос о количестве чистого, не подлежащего спору владения, соединенного с известным правом известного владельца. Вся масса этих документов и сведений находилась до сих пор в распоряжении официальных делопроизводителей, которые, к сожалению, не всегда (чтоб не сказать в редких случаях) способны были извлечь из нее ясный образ вотчинного права по каждому имению: к этим документам и сведениям они, по необходимости, должны были относиться лишь с формальной точки зрения и в мере того специального вопроса, для разрешения коего надлежало рассмотреть их. Но если бы люди опытные и юридически образованные взялись за пересмотр этой массы с общей целью извлечь из нее существенные сведения для определения материального состава и вотчинного права в дачах частного владения, то задача оказалась бы разрешимой. С первого взгляда кажется, что для этого потребовался бы огромный труд и что встретились бы непреодолимые препятствия; но припомним, что при таком исследовании вовсе нет нужды ни в какой ревизии вотчинных документов, а достаточно только иметь в виду новейший, последний акт, которым определяется право владельца, как-то: окончательное решение, бесспорную купчую, раздельный акт и т.п., -- собственно для того, чтобы можно было сказать: какое право, какое владение в данную минуту представляется определенным или бесспорным, и какое должно быть причислено к спорным или неизвестным. Надобно будет только указать на факт, а не поверять и определять право: точно то же следует сказать и об определении границ или количества владения и составных частей дачи по планам и актам бесспорным. Здесь не должно еще быть речи о хозяйственных описаниях или оценках: это задача последующего времени. На первый раз собранными сведениями обозначится юридический титул каждого имения и степень его бесспорности, равно материальное пространство вотчинного владения и степень его бесспорности. В этом виде следует извлеченные сведения сделать известными владельцам и всем сторонним лицам через предъявление и публикацию, для того, чтобы все, до кого дело касается, могли сообщить свои замечания и возражения, указать на новые документы, споры, требования и т.п., не для суждения о праве, но для того, чтобы собранные сведения могли иметь надлежащую полноту. Затем уже, по истечении определенного срока, сведения эти должны послужить основанием описательных статей или листов для каждого отдельного имения. На первый раз то уже будет важно, что бесспорное и ясное отделится от спорного или неясного. Потом, после некоторого срока, необходимо будет произвести одновременную поверку всех листов, и наконец уже приступить к приведению в действие транскрипционной системы. До сих пор не было еще сделано серьезного, практически обдуманного и единой мыслью направленного приступа к этому важному делу, и трудно ожидать его, покамест мы еще не разберемся во множестве новых вопросов поднятых и новых учреждений, воздвигнутых в последнее десятилетие, покамест еще не вошла в нормальный порядок свой повсюду тронутая и преобразованная организация государственных и общественных учреждений. Отдельные и частные попытки к приведению в известность поземельной собственности (например, попытка Министерства Внутренних Дел к собиранию о сем сведений через нарочито отправляемых из Петербурга чиновников) не приблизят еще нас ни на шаг к разрешению задачи. В последнее время, впрочем, открылось два важных способа по крайней мере для подготовления материалов будущим деятелям: во-первых, приведение в действие положения о крестьянах; во-вторых, деятельность земских учреждений. И то и другое дело таково, что для хозяйственных его целей необходимо требуется приведение в точную известность частной поземельной собственности, а освобождение крестьян, ставя землевладельцев в новые условия хозяйства, понуждает их к точнейшему приведению в известность и к отграничению отдельных владений.
   В 1866 году 14 апреля (Полн. Собр. Зак., No 43186) состоялось положение о нотариальной части. В сем положении намечены отчасти новые начала преобразования собственности, которым предстоит дальнейшее развитие впоследствии. Именно акты о переходе недвижимого имущества предоставляется совершать помимо крепостных дел, у вновь учреждаемых нотариусов, но сила крепостных актов сообщается им не иначе как по утверждении старшим нотариусом того округа, где находится самое имущество. Таким правилом вводится в закон новое начало -- поверки акта по месту нахождения имущества. Старшему нотариусу вменяется в обязанность при самом учреждении выписи, предъявляемой к нему лично или через поверенного, а не по почте, удостоверяться, во-первых, в законности акта, во-вторых, в том, что имущество действительно принадлежит стороне отчуждающей, для чего может он, не ограничиваясь справкой с книгами и реестрами, даже требовать доказательств на принадлежность имущества. Утвержденный акт вносится в крепостную книгу и отмечается в реестре крепостных дел: сторонам выдаются копии с выписи, а подлинник оставляется в архиве у нотариуса. Тем же порядком утверждаются акты и делаются отметки об ограничениях права собственности на недвижимые имущества, именно о праве залога, об уступке прав пожизненного владения, пользования, выкупа угодий или частного участия, и о запрещении отчуждать имущество. -- Независимо от сего обряда печатаются в "Сенатских ведомостях", по прежнему порядку, объявления о содержании акта и о вводе во владение.
   В 1882 году (Пол. Нотар., 1781) положено, что старший нотариус, немедленно по внесении акта о переходе права собственности на имущество в реестр крепостных дел, сообщает о таковом переходе, для сведения, подлежащей земской или городской управе, по месту нахождения имущества, с точным обозначением как самого имущества, так и фамилий и званий бывшего и нового владельцев. В местностях, в коих не введено в действие положение о нотариальной части, крепостные установления прежнего устройства (Зак. Гражд., ст. 708, Прил. I: ст. 47) доставляют указанные выше сведения поименованным учреждениям, по принадлежности, немедленно после совершения каждого акта о переходе недвижимого имущества от одного лица к другому.
   С преобразованием судебной части в губерниях царства польского (в 1875 году) и в Прибалтийском крае (в 1889 году), там изменен и прежний порядок совершения актов, а именно введено в действие положение о нотариальной части, с отступлениями и изменениями, которые вызваны главным образом издавна действующим в поименованных местностях ипотечным порядком укрепления прав на недвижимость и некоторыми особенностями местных гражданских законов (ср. Полож. Нотар., изд. 1892 г., Разд. V и VI).
   1878 г., No 8. В тех случаях, когда собственник имения ограничен в праве распоряжения на известный срок, ограничения эти, не препятствуя оглашению перешедшего к нему права собственности, должны быть также оглашены при вводе во владение и упомянуты во вводном листе согласно акту укрепления, по которому имение дошло к нему с означенными ограничениями (ст. 1428, 1429 Уст. Гр. Суд.).
   1878 г., No 8. Когда, при вводе во владение, нет возможности передать недвижимое имущество в фактическое владение его нового собственника, это обстоятельство не должно лишать собственника права просить о вводе его во владение, как об оглашении перехода к нему права собственности на имущество. Поэтому собственник, ограниченный в своих правах пожизненным владением другого лица, может требовать оглашения о переходе к нему права собственности на основании ст. 707 т. X, ч. I и 1424 Уст. Гр. Суд. вводом его во владение, хотя бы фактическая передача имения в его владение и не могла быть совершена; но при этом, в видах ограждения прав пожизненного владельца, во вводном листе должно быть упомянуто, что имение не передано собственнику потому, что состоит в пожизненном владении другого лица.
   1878 г., No 190. Проверка судом представленного ко вводу акта укрепления должна касаться единственно самого порядка или обряда его совершения и действительности самого акта. В законах не содержится никакого намека на то, чтобы суд в охранительном порядке, без спора от кого-либо, имел право войти в рассмотрение правильности самого способа приобретения недвижимого имения, на которое совершен акт, правоспособности отчуждающего или приобретающего оное, прав и пределов власти в каждом данном случае компетентных в обыкновенном порядке мест и лиц, по требованию коих совершен акт, и подобных вопросов, касающихся частных интересов и правоотношений и не имеющих ничего общего с чисто формальной стороной документа. Из сего следует, что суд не должен распространять свою поверку за пределы обряда совершения акта, а обязан ограничиться рассмотрением того, совершен ли акт теми именно установлениями, которым это по закону предоставлено, насколько, по своему содержанию и форме, акт может быть признан актом укрепления заявленных просителем прав на имение, составлен ли акт сообразно правилам, предписанным законом для удостоверения того способа приобретения, который имел место в данном случае, и представляется ли он с формальной стороны действительным, взысканы ли установленные законом пошлины и т.п. Все же вопросы права, о которых упоминается выше сего, могут быть возбуждаемы не судом, а единственно заинтересованными в том сторонами и притом в установленном для сего тяжебном, но отнюдь не охранительном порядке судопроизводства.
   

Примечание 1. О нотариате

   В первом издании сей книги было замечено о новом нотариальном положении: "В какой мере новый закон окажется приложим к условиям нашего быта и может быть согласован с прочими частями законодательства, о том еще весьма трудно судить, хотя на первый раз нельзя не усомниться, благоразумно ли предоставить единоличному действию и единичной ответственности нотариуса обсуждение важных вопросов о праве частных лиц на отчуждение и о принадлежности им имущества -- вопросы, которые и для судов наших представляли нередко затруднения, едва преодолимые, и давали повод -- с одной стороны, к неразумным придиркам и нерезонному стеснению частной свободы, с другой стороны -- к покрытию действий, противозаконных и вредных интересам третьих лиц".
   Теперь, после почти тридцатилетнего опыта можно, кажется, заметить, что выраженное сомнение подтвердилось вполне. Новый нотариат -- по крайней мере относительно совершения актов на недвижимое имущество -- оказался неудачным учреждением, возбуждающим горькие жалобы и заставляющим многих сожалеть о прежнем учреждении крепостных дел. Отправления этого учреждения разделены по новому порядку между нотариусами и старшими нотариусами; но как те, так и другие поставлены своей инструкцией в неправильное отношение к делу.
   Нотариусам предоставлено составление актов; но им не вменено в обязанность справляться с запретительными книгами и объявлениями, которых они и не имеют, следовательно должны составлять акты, так сказать, на удачу. По возникшему в сем затруднению Сенат в 1867 году вменил нотариусам в обязанность предлагать самим совершающим акт справляться, перед совершением оного, о запрещениях по алфавитам. Но получение подобной справки представляет затруднения, иногда непреодолимые.
   Относительно обязанности старшего нотариуса по совершению актов позволяю себе сослаться на мнение опытного в сем деле судьи (Сенатора М.К. Цеймерна), изложенное в замечаниях его на проект закона об ипотечном порядке.
   "Старший нотариус есть институт ипотечный, обязанный огласить совершенный у младшего нотариуса титул и тем придать ему силу вещного права", т.е. исполнить то, что в источниках нашего права именуется дачей. Вотчинная коллегия и уездные суды ограничивались одним оглашением и, не принимая на себя рассмотрения и утверждения сделки, довольствовались простым зачислением имущества за приобретателем, утверждение же предоставляли действию времени. Вследствие сего большая часть дел оставались неспорными и оканчивались без отягощения и проволочки. В противоположность этому положение 1866 года требует от старшего нотариуса, чтобы он удостоверился в принадлежности имущества отчуждающему лицу и в законности вообще сделки; для этого ему указаны справки в книгах запретительных, разрешительных и крепостных, а если в них не найдет потребных для сего сведений (а таковых в них и не может найтись), то требовать других доказательств; публикация же делается от старшего нотариуса не предварительно утверждения, а уже после оного. Очевидно, что чем точнее и добросовестнее старший нотариус будет исполнять свои обязанности, тем более он может сделаться требовательным и что, таким образом, все вотчинные дела, некогда легкие и неспорные, получают характер спорных и трудных. Когда же частная сторона успеет достигнуть конца этого утомительного процесса, т.е. утверждения акта, то начинается новый ряд проволочек, не известных в прежнее время, а именно: если не встречалось спора, то вотчинная коллегия немедленно отказывала имение за новым приобретателем, а уездные суды (на основании докладных пунктов Смоленской палаты 1778 года), не дожидаясь истечения двухгодового со времени публикации срока, распоряжались тотчас после явки акта о вводе приобретателя во владение. По нотариальному же положению приобретатель, после утверждения старшего нотариуса, должен предъявить акт окружному суду (Суд. Уст. ст. 1424); этот суд опять удостоверяется, что акт совершен по правилам, в законе предписанным, и что нет ни запрещения, ни спора, и лишь после таковой проверки составляет постановление о вводе приобретателя во владение (ст. 1425). После этого приобретатель должен начать третье дело, т.е. особо ходатайствовать у окружного суда о выдаче исполнительного листа и обратиться с этим листом к судебному приставу (ст. 1426) или мировому судье (ст. 1435), от которого получает вводный лист. О вводе во владение пристав или судья сообщает старшему нотариусу; этот делает отметку в реестре крепостных дел и сообщает в сенатскую типографию "для напечатания установленным порядком" в сенатских объявлениях (ст. 1431). Отмеченный, на сем основании, в реестре крепостных дел день ввода во владение считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество (1432). Спрашивается, какая цель двух публикаций, чинимых в продолжение сих трех процессов, из которых одна делается после утверждения акта старшим нотариусом (Полож. о нотар., ст. 179), а другая после отметки о дне ввода (Суд. Уст. ст., 1431)? Эти публикации велено делать "установленным порядком}}. Идучи следом указываемым сими словами, я нахожу, что публикации установлены первоначально в 1775 году, и находились в теснейшей связи с порядком перехода недвижимых имений, по которому вотчинная инстанция, не принимая на себя ни утверждения явленной ей крепости, ниже подробного рассмотрения оной, предоставляла оспаривание самим заинтересованным сторонам в течение двухгодового срока, вследствие чего суд ограничивался только всевозможным оглашением явки, и вот цель установления публикации; нынешние публикации таковому установлению не соответствуют, ибо делаются, когда акт уже утвержден старшим нотариусом и когда уже совершился ввод во владение, день коего считается по новейшим законам началом действительной передачи имущества и укрепления прав на оное (Уст. Гражд. Суд., ст. 1432). Какая же нынешняя цель этих дорогостоящих удвоенных публикаций?
   Еще важнее недоумения, представляющиеся вследствие значения данного ввода во владение. По улож. XVII, 34, момент начала вещного права есть записка купчей в ипотечной инстанции, т.е. поместном приказе, действие коей именуется производством дачи; этот обряд слагается из справки с делами приказа и из местного оглашения через посредство отказа, т.е. объявления о переходе всем окрестным владельцам и жителям и спроса их, не состоит ли имение под каким-либо спором; если по такому опубликованию не открылось никаких препятствий, то отказчик отказывал имение за приобретателем и снабжал его отказной книгой, другой экземпляр которой приобщался к делам приказа и вотчинной коллегии. С учреждением вотчинной инстанции в уездных судах справка и отказ заменены оглашением через публикацию в ведомостях с тем, чтобы по истечении двух лет, если никто не явится для спора, суд, не принимая никакого спора против купчей, приказывал земской полиции отказывать деревню за приобретателем бесспорно. Этот новый способ отказа подал с 1778 года Смоленской палате повод войти с вопросом, "можно ли покупщику до двухлетнего срока, пока действительный отказ будет, купленное имение отдавать во владение?" Для разрешения этого вопроса палата представила следующее мнение, удостоившееся Высочайшего утверждения: "Кто купит деревню и купчая записана будет в уездном суде, то хотя в силу учреждения ст. 205 и будут публикации, не явится ли кто для спора, и прежде двух лет ту деревню за покупщиком отказать не должно; но между тем временем купленную деревню, буде об ней спору не будет, надлежит во владение отдать покупщику таким образом, что от земского суда должно объявить в той деревне, что оная продана от прежнего помещика другому и чтоб крестьяне той деревни новому помещику были послушны. Ибо прежний помещик, продав деревню, более ею сам владеть не может, а буде объявится спор, то, оставя деревню за прежним владельцем, решить дело по законам". Из сих слов очевидно: 1) что ввод узаконен не взамен отказа и не для того, чтобы во вводе заключался весь результат ипотечного зачисления имения за новым приобретателем; 2) что ввод есть только мера, долженствующая облегчить для приобретателя хозяйственное распоряжение имением впредь до окончательной записки оного за ним, и 3) что значение, ныне данное вводу, разрушает прежний стройный порядок приобретения вещных прав, заменяя оный каким-то путаным лабиринтом.
   

Примечание 2. О вводе во владение

   В России, как известно, весьма многие лица владеют бесспорно недвижимыми имуществами, по переходу договорному, завещательному или наследственному, без всяких актов укрепления, и без ввода во владение. Владение таких лиц, начавшееся задолго до издания нотариального положения и правил охранительного производства, во многих случаях продолжается бесспорно в течение 10-летней давности, и представляется, само по себе, бесспорным фактом принадлежности имущества владеющему лицу. Этот факт принадлежности имел и имеет у нас (даже независимо от укрепления давностью) законное значение, хотя бы он и не утвержден был формальным вводом. История нашего ввода во владение свидетельствует неопровержимо, что он сам по себе не может служить единственным формальным признаком принадлежности имения и вотчинного права на оное. Когда был ввод, передача права -- по нашему закону предполагается, но и там, где не было ввода, закон наш не отрицает ни события передачи, ни законной принадлежности имения владельцу. По судебному приговору в спорном деле вотчинное право может быть утверждаемо за владельцем не только без ввода, но и без крепостного акта. Нигде закон наш не выразил, что ввод служит единственным и необходимым законным признаком принадлежности имения владельцу. Следовательно несообразно ни с историей, ни с духом, ни с буквальным смыслом нашего закона -- за отсутствием ввода -- отрицать в лице владельца право собственности на имущество со всеми оного принадлежностями, т.е. с правом владения, пользования и распоряжения (ср. § 37 и след., 82). Это отрицание возможно лишь со стороны частного интереса, в возникшем споре против прав владельца, от лица, имеющего право на иск о том же имуществе; но когда спора нет, -- нет законного повода правительству, в лице своих агентов, служащих частным лицам посредниками для совершения актов, -- отказывать бесспорному владельцу в законном средстве к отчуждению вотчинных прав только на том основании, что имущество не было формальным порядком введено во владение тому лицу, которое бесспорно им владеет. В таком случае бесспорные владельцы недвижимых имений -- в огромном количестве по всей России -- были бы незаконно ограничены в существенной части своего права собственности, т.е. в распоряжении имуществом, и огромное количество имений оказалось бы в действительности изъятым из менового и кредитного обращения.
   Как невероятно ни представляется такое ограничение самого существенного из гражданских прав, тем не менее оно допущено у нас со времени издания нотариального положения и налагает на недвижимую собственность во всей России неслыханную дотоле тяготу, и связывает обращение имуществ непривычными узами. Повсюду, где введено в действие нотариальное положение, старшие нотариусы решительно отказывают в утверждении актов о переходе недвижимых имуществ от лица бесспорных владельцев, если владельцы не могут представить формального удостоверения о вводе во владение имуществом. Замечательно, что это требование предъявляется не только к имуществам, приобретенным во владение после издания нотариального положения, но и к тем, в коих владение началось задолго до того, при действии прежних законов. Частные лица, когда могут, сообразуются с сим требованием, и стараются, с великими хлопотами и издержками, приобрести себе ввод во владение по актам, издавна совершенным, если их имеют; но если акта вовсе не было, или он потерян, или переход совершился наследственный, сам собой, по прямому действию закона о наследстве (не требующего утверждения в наследственных правах), тогда владелец решительно лишен способа передать свое имущество законным образом, посредством нотариального акта. По странному и непонятному в юридическом смысле извороту отношения -- владельцу в таком случае свойственно желать, чтобы кто-нибудь сторонний оспорил его вотчинное право и потревожил спокойное его владение: тогда по крайней мере оказалась бы возможность утвердить свое вотчинное право судебным приговором. Но весьма часто спорить некому; нет другого лица, имеющего право на вотчинный иск: до такой степени право наличного владельца представляется бесспорным. Итак, чем более оно бесспорно, тем более оказывается безнадежным к осуществлению существенной части права собственности, обеспеченной законом каждому собственнику, т.е. права распоряжения. Представим себе, что в таком безнадежном положении окажется, например, известный повсюду, бесспорный и единственный наследник громадных имений, перешедших к нему от отца еще в 1860 году, и с тех пор неоспоримо всеми признаваемый за собственника, но не подумавший или не успевший, подобно большинству владельцев, своевременно ввести себя во владение. Ему неоткуда и добыть себе ввод, потому что суды, в так называемом охранительном порядке, могут уклониться от утверждения прав его, за истечением давности. Столь же, если еще не более безнадежно, положение лица, владеющего имением тридцать, сорок лет бесспорно, по тали давать выслуженные и купленные из казны имения только в прожиток после мужа, в кормление, а не в собственность; а затем, по вступлении жены в новый брак, по пострижении или по смерти, эти имения возвращались в род мужа. Вотчины еще долго были наследуемы женами в исключительную собственность, но, наконец, и в отношении к ним признано, что по смерти жены они возвращаются детям умершего с их потомством, а если детей нет, то идут назад в род мужа, а не в род жены. По окончательном соединении поместий с вотчинами, окончательно определилось право жены в самом простом виде на наследство в недвижимом имении, по размеру поместного права, т.е. 1/7 и 1/4 части (1731 г.).
   Относительно права женщин-родственниц в судебнике признано было, что дочери наследуют, когда нет при них братьев. Это коренное правило оставалось постоянно в силе, но когда в XVI столетии ограничено было указами право наследования рода в вотчинах, дочери и вообще женщины-родственницы устранены от наследства в старинных княжеских вотчинах; на преемника возлагалась только обязанность устроить женщин приданым. О праве их на наследство в вотчинах родовых и выслуженных указы Ивана IV умалчивают, но при царе Михаиле приказано, что вотчины сего рода могут оставаться за женщинами по духовным и данным, следовательно, по актам воли умершего, а не по законному наследству; однако вскоре после того, в 1628 году, признано, что дочери имеют право на получение таких вотчин тогда только, когда нет при них братьев; сверх того, признано (повторенное и в Уложении) правило, что дети, сыновья и дочери дочерни после деда наследуют с его сыновьями и дочерьми и своими дядьями и тетками. В то же время установилось правило об указной части из поместий, исключительно в пользу дочери; относительно же вотчин правило: сестра при братьях не вотчинница, разъяснено в 1677 году в строгом смысле как для нисходящей, так и для боковой линии, так что лишь за отсутствием мужского потомства от братьев сестры наследуют со своим женским потомством.
   К числу самых неясных и спорных вопросов наследственного права в XVII столетии принадлежал вопрос о праве представления, т.е. о праве детей, сколько бы их ни было, получать на свою долю часть, которую получил бы отец их, когда бы в минуту открытия наследства оставался в живых. Законодательство сбивалось на исключении женщин из наследства при мужчинах. Должны ли внучки от сына наследовать вместе с тетками? С дядьями? Сыновья от дочери исключают ли теток? Наследуют ли вместе с ними дочери от другой дочери? Возникало множество подобных вопросов, и все они разрешались то так, то иначе.
   В таком состоянии было наше наследственное право при Петре. Он хотел устроить его на простых основаниях, по своим государственным соображениям. Раздробление недвижимых имуществ между многими наследниками показалось ему вредно во многих отношениях. Для государства, говорит он в указе, по мере разделения имений благонадежность взноса податей более и более уменьшается, между тем как тягости крестьян увеличиваются. Для фамилий: знатные фамилии, чем более в них делится имение, тем более беднеют и наконец совершенно упадают. Для нравственности: наследники, получив по наследству хотя небольшой участок и, следовательно, быв обеспечены в своем содержании, уклоняются от службы государственной и предаются праздности -- матери всех пороков. Совершенно иных последствий ждал Петр от нераздельности недвижимых имений. Различные виды недвижимых имений в то время уже сблизились между собой. Петр соединил их под общим именем недвижимых имений и учредил 23 марта 1714 года для всех единонаследие на следующих основаниях. 1) Все недвижимое после отца или матери наследует один старший сын. 2) После бездетного недвижимое поступает к одному ближнему по имени родственнику. 3) Последний в роде может для возобновления фамилии отдать все недвижимое одной из родственниц с тем, чтобы муж ее принял ее фамилию. 4) У бездетной жены недвижимое имущество мужа остается на прожиток до смерти, до вступления в новый брак или в монастырь, а затем идет в род мужа, на основании единонаследия.
   Этот порядок наследования удержался недолго. В 1731 году, 17 марта, указом Императрицы Анны Ивановны он отменен и восстановлен прежний порядок. Причины восстановления следующие: родители по равной любви ко всем детям употребляли все средства, чтобы разделить между ними имение по равным частям, прибегали для того к подложным продажам и закладам, обязывали детей великими клятвами, чтобы получивший после них все имение передал часть его своим братьям; из наследства рождались между родственниками ссоры, ненависть, смертоубийства. (Впрочем, кроме этих причин, могло быть и другое, политическое побуждение -- предупредить усиление знатных родов, которое могло произойти от единонаследия.) С изданием указа 1731 года прежнее разделение недвижимых имуществ на разные виды не восстановлено, а прежний порядок отличал вотчины от поместий. Поэтому сделаны в законе новые изменения. Уничтожено отличие вотчинного порядка наследования от поместного, и на всякие недвижимые имущества распространен поместный порядок. Определены части супругов и дочерей, причем указная часть жены и дочери, первоначально установившаяся для поместья, получила значение общего права на выдел изо всех недвижимых имений умершего, и притом не на прожиток, как прежде, по Уложению, но в собственность.
   За отменой указа о единонаследии велено было дела решить по Уложению и по новоуказным статьям, изданным не в противность, а в пополнение к Уложению. Между тем ни в Уложении, ни в новоуказных статьях не высказано было твердых, определительных и общих правил наследственного порядка. Прежнее, существовавшее в эпоху Уложения разделение недвижимых имуществ уничтожилось, и не всегда можно было решить, какие из новоуказных статей противны Уложению, какие только дополняют его. Отсюда возникали во множестве противоречия и недоумения в применении законов о наследовании. Разрешения недоумений со стороны высшей законодательной и судебной власти не всегда способствовали к разъяснению вопросов, а нередко еще более их запутывали. Соглашение противоречий и установление общих начал наследования последовало не ранее как с изданием Свода. С того времени эта часть нашего законодательства подвергалась наименьшему изменению, и коренные правила, установленные при издании Свода, доныне остаются в действии.
   Русский закон наследования развивался органически и в полноте лишь относительно порядка, в коем родственники призываются к наследованию, и относительно ограничений наследственного права для некоторых лиц и по некоторым имуществам. Во всем прочем русское наследственное учреждение отличается отсутствием или крайней скудостью определений, и определения, какие есть, имеют вид отрывочный, случайный, без связи с ясно сознаваемой идеей, к которой должны примыкать все определения, возникшие путем органического роста или развития. Эта скудость, впрочем, становится понятной, когда подумаем, что наш наследственный закон возник в крайней простоте и скудости хозяйственного быта, в коем земледелие преобладает над промышленностью, капиталов образуется немного и обращение их медленно. Первые памятники русского закона о наследовании относятся к такому состоянию общества, в коем основной формой быта была семья, и к семье приурочивалось имущество, состоявшее в ведении старшего. К такому состоянию трудно применить римское понятие о наследовании, как о преемстве личности по имуществу. К такому состоянию естественнее всего применяется понятие о разделе общего хозяйства, по смерти старшего, к лицу коего оно примыкало, или даже при жизни его, когда один из членов семьи, своей парой и породой, отделяется от нее в особую семью. Каждый член семьи имеет основание ожидать и требовать своей доли из общего хозяйства, когда оно дробится на отдельные семьи, имеет потолику, поколику он представляет собой единицу в семье, способную дать начало семье особой. Такой единицей нельзя признать женщину, потому что она идет в чужую семью: ее надо только снарядить к выходу, при мужчинах, и потому естественно, что женщина не имеет прямого удела в своей кровной семье, когда в ней есть мужчины. Такой единицей нельзя признать в хозяйстве отца, мать, деда, бабку, потому что им отделяться нечего, нечего основывать новое хозяйство, и потому естественно, что по смерти хозяина нет отдела для восходящих. Когда кто из членов семьи умер, не дождавшись отдела, -- дети его не теряют права при общем разделе на отцовскую часть -- вот право представления в простейшем смысле. Таков правдоподобный вид первоначального наследства, как его представляют нам первые памятники русского законодательства; не удивительно, что мы не встречаем в них положительного указания и на порядок, в котором призываются к наследству члены семьи, а о праве членов рода на наследство и не упоминается, поелику за семьей не видно рода ни в юридическом, ни в политическом его значении (см. о сем у Цитовича). Понятие о роде в связи с наследством выясняется с организацией служилого сословия в государстве и соединенного со службой личного землевладения. Вместе с тем возникают и получают мало-помалу разрешение вопросы о том, кто после кого вступает по наследству во владение имуществами того или другого рода, -- но вопросы эти исключительно государственного свойства, и в разрешении их не видно органического развития начал гражданского права. Так, мало-помалу, отдельными указами строится у нас порядок наследственный, без стройной системы. Нынешний наш закон о наследовании есть по началу своему учреждение для высшего владеющего сословия, и ныне имеет практическую важность почти исключительно для меньшинства, по числу незначительного в сравнении с миллионным большинством, для коего закон этот почти не имеет практического значения. Хозяйственная среда, в которой этому закону надлежало действовать, немного подвинулась вперед в своем развитии и надолго еще оставалась при свойствах земледельческого быта. Удивительно ли поэтому, что мысль об универсальности наследования не была у нас прямо выражена до издания Свода Законов? В отсутствии правильного кредита, при слабости промышленного развития, при всеобщей неопределительности ценностей и скудости промышленных сделок не могла достаточно выясниться потребность этого установления. Мысль об ответственности наследника долго, и после Уложения, оставалась еще у нас на той степени, на которой является она в Уложении: "истцов иск правити на жене должника и на детях или на братье кто после его во дворе и в животах... кто в тех его вотчинах и в животах... не тех роду его, кому животы и вотчины достанутся". В этих выражениях нет ничего указывающего на идею об универсальном представительстве умершего по имуществу; наследство является просто переходом имущества с лежащими на оном обязанностями и принадлежащими к нему правами. Оттого принятие наследства и отречение от оного долго не выясняются в юридическом своем значении; можно сказать, что и доныне идея того и другого еще не выяснилась вполне и не выработала из себя соответствующих ей учреждений. От римского гражданского права мы были отрезаны историей, бытом, бедностью науки и образования; у нас не было того богатого развития городской промышленности, которое на Западе, умножив капиталы и создав кредит, возбудило потребность к сознанию идей и к принятию учреждений римского права. Вот причины, почему и доныне наследственное право наше с этой стороны так бедно содержанием.
   

§ 38
Когда открывается наследство по русскому закону. -- Ограничения наследственного права. -- Имущество, составляющее предмет наследования. -- Отношение наследования по закону к завещанию. -- Кто может быть наследником?

   Наследство по закону есть совокупность имуществ, прав и обязательств, оставшихся после умершего без завещания (1104). Стало быть, вот какие необходимые условия понятия о наследстве.
   1) Смерть. Ранее смерти вотчинника не может быть речи о наследстве помимо его воли (по воле его может быть выдел). Исключение допускается только в случаях, означенных в 1151 и 1153 ст. Но, по общему правилу, прежде смерти вотчинника никто не имеет действительного права на его наследство, и всякого рода записи об уступке, продаже или обременении долгами ожидаемого наследства, при жизни вотчинника, не имеют силы перед законом (Зак. Гражд. 710).
   Не одна только смерть физическая служит поводом к открытию наследства. Оно открывается еще смертью политической, т.е. лишением прав состояния того лица, кому принадлежит имение. Вотчинник почитается в сем отношении как бы умершим, и имение переходит к законным его наследникам. Если бы впоследствии открылось в пользу его наследство, то оно идет к тем, кому и в случае смерти его дошло бы по праву представления (1222). Но если с преступлением, повлекшим за собой лишение прав, соединяется еще и конфискация имущества, то законное наследство после такого преступника не имеет места. Буде родители его во время конфискации еще живы, от из открывшегося после них при жизни преступника наследства доля, следующая ему, обращается в казну; из сего надлежит заключить, что буде сие наследство откроется уже по смерти преступника, то конфискация не касается следовавшей ему доли (см. правила о ликвидации по конфискованным имениям, 1868 года, Полн. Собр. Зак. No 45431, § 27, 28).
   Наследство открывается со вступлением в монашество, т.е. с отречением от мира и всякого стяжания. IX. 354, 438--411, 475. Зак. Гр. 1223. Вступающий в монашество ничего при себе не удерживает (незначительные исключения у католиков см. IX. 440, 443). Духовным властям токмо дозволяется делать завещания о движимом имуществе в пользу частных лиц. Отсюда следует, по соображению 363 ст. IX т., что после них открывается и законное наследство.
   Все, что останется по смерти монашествующих, обращается в монастырскую казну; однако же, если бы оказались у них капиталы, отданные в ссуду, на сохранение, в оборот и т.п., до поступления в монашество, и не поступившие к наследникам при пострижении, то имущество такого рода по смерти их следует их наследникам, а не в монастырь. В таком смысле состоялось в Моск. Общ. Собрании Сената решение по делу монахини Ксанфии.
   На Востоке, в Византийском законодательстве, различалось в епископском имуществе приобретенное до епископства (bona partimonialia) и приобретенное после хиротонии (b. clericalia). Первым он мог распоряжаться на полном праве, последнее считалось достоянием церкви и находилось в пожизненном его пользовании, а при жизни управлялось экономией кафедры. В настоящее время в Константинопольской церкви существует такой порядок, что по смерти епископа все его имущество без различия поступает в ведение Епитропии, которая вырученную от него ценность делит на 3 части: одна идет в пользу патриархии, другая в пользу епархии; третья -- родственникам. В новогреческой церкви наследство после епископа определяется общими гражданскими законами.
   У монахов различалось также имущество, приобретенное до и после пострижения. Первое могло переходить к наследникам. Но соборное постановление 861 года, со строго церковной точки зрения, признало всякое имущество после монаха -- достоянием монастыря; однако государственное законодательство не держалось этой строгой точки зрения.
   В России различалось у епископов имущество домовое, или казенное, и келейное. Последним обыкновенно распоряжались по смерти епископа цари, однако духовные власти могли делать и завещания о сем имуществе. Порядок этот отменен Дополн. к Дух. Регламенту 1722 года. Велено -- все имущество после высших чинов препровождать в Синод, а после низших -- в монастырскую казну. В том же смысле выражается инструкция коллегии экономии 1763 года. Но указом 20 февр. 1766 года дозволено монашествующим властям делать завещания в пользу частных лиц, но не в пользу монашествующих, как разъяснено в Мн. Гос. Сов. 1858 года. Любопытную переписку о сем см. в Собр. Мн. и отз. Митроп. Филарета Т. IV, No 457.
   A) Открывается ли, и каким порядком, наследство в имении безвестно отсутствующих? Об этом наш закон, к сожалению, вовсе умалчивает. Статьи 1 ч. X т., относящиеся к безвестно отсутствующим (1243, 1244), хотя и помещены под заглавием: о вызове наследников, странным образом имеют в виду совсем не наследственное право, а право отсутствующего, по явке, получить свое имение, которое, за отсутствием его, должно быть взято в казенный присмотр. И эти законы, вместе с 326 и 327 ст. Улож. о наказ, и 852 ст. Уст. Угол. Суд., разумеют случай самовольного пребывания за границей. В новом Уст. Гр. Суд. 1451-1460 ст. определяют порядок удостоверения в безвестном отсутствии, но оставляют по-прежнему в неизвестности вопрос о юридическом значении безвестного отсутствия, не разрешаемый и гражд. законами. В силу этих статей становится возможным предъявить иск к лицу безвестно отсутствующего, но не открывается еще наследникам его право иска о наследстве; хотя в 1455 ст. упоминается о являющихся на вызов наследниках (по истечении 5 лет, со времени первой публикации, суд приступает, по явке наследников, к рассмотрению дела), но нет такого постановления, на коем прямо утверждалась бы их возможность осуществить свое наследственное право. Надлежало бы дополнить этот недостаток положительным постановлением гражданского закона, что по истечении 5 лет со времени публикации признанные наследники могут вступить во владение имением и владеют им до истечения 10-летнего срока, указанного в 1244 ст. Зак. Гр. условно, без права на отчуждение имения. Однако и прежде 5-летнего срока надлежало бы дать сим наследникам возможность наблюдения за опекунским управлением и, по крайней мере, некоторое участие в пользовании доходами с имения (ср. Касс. реш. 1870 г., No 546).
   Б) Безвестное отсутствие ведет не к лишению и не к ограничению, но к приостановлению прав на имение. Но есть подобные случаи, в которых приостановление прав на имение соединяется и с некоторым их ограничением. Таково, напр., состояние имений, принадлежащих лицам, самовольно удалившимся заграницу.
   B) По силе ст. 12 прил. к прим. 1 к ст. 1238 Зак. Гр. наследование не имеет места, когда 1) при самой смерти лица, производившего торговлю, или после того откроются законные признаки его несостоятельности; 2) когда эта несостоятельность будет объявлена судом. Но это ограничение условное. О наследовании после такого лица не может быть и речи в течение производства о несостоятельности, но по окончании оного несостоятельному должнику, согласно п. 4 ст. 618 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г., возвращаются, буде есть свободные остатки имущества, и в таком случае на этот остаток могут предъявить права его наследники (ст. 6 прил. к прим. 1 к ст. 1238 Зак. Гр.). Ср. еще Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г., ст. 623, 624 п. 4 и реш. Кассац. Деп. 1870 г. No 244.
   2) Должно быть имущество после умершего. Если нет имущества, то не может быть и речи о наследственном переходе прав и обязательств, ибо личные права, напр. по состоянию, переходят на детей, по рождению, при самой жизни родителей вследствие самого события рождения в известную минуту.
   А) О наследственности некоторых должностей у инородцев см. Учр. инородц., изд. 1892 г., ст. 122, 123.
   Б) Существовавший в белом приходском духовенстве обычай передавать наследникам, родственникам или зятьям места и должности отменен в 1867 году. См. Уст. Общ. Призр. изд. 1892 г., ст. 539.
   В) Не переходят по наследству имущества, состоящие на личном пожизненном или присвоенном должности праве -- напр., Уст. Казач. Сел. ст. 48, Прод. 63 г.
   Г) О праве патронатства в лютеранской церкви закон говорит, что оно наследственно, буде не соединено с имением; но может быть принадлежностью только христианина (Уст. Ин. Исп. 660). Право сие нераздробимо при разделе наследников (662 ст.).
   Д) Если населенное имение доходит по наследству лицу, не имеющему прав потомственного дворянства, то оно не может вступить в непосредственное его владение впредь до совершения акта о выкупе крестьянами поземельного надела, а поступает до того времени в ведомство опеки; впрочем, наследник волен продать или передать имение и в этом состоянии потомственному дворянину (Гр. 3. 1304,1308).
   Е) Некоторые имущества, по роду своему, могут быть принадлежностью только лиц, принадлежащих к особому сословию, коему особо присвоено владение ими, или устраняются из владения лиц, принадлежащих к сословию, которое лишено сего права. Посему есть случаи, в коих лица, лишенные прав на владение некоторыми имуществами, буде таковые дойдут им по наследству, обязываются продать их в положенный срок. Такова была до освобождения крестьян обязанность наследников недворян, относительно доходящих по наследству дворянских имений. Но, с ослаблением значения дворянских имений, это ограничение утратило свою силу, равно как и подобное же ограничение для иностранцев. Ныне в законе остаются лишь следующие ограничения. Еврей, получив по наследству недвижимое имение вне тех местностей, в коих дозволено евреям владеть такими имуществами, обязан продать его в 6-месячный срок. Т. IX. 960.
   Подобное же ограничение в последнее время установлено для иностранцев в Царстве Польском, в губерниях Бессарабской, западных и прибалтийских, кроме Эстляндской, а также для русских подданных из иностранцев и переселенцев из Царства Польского в Волынск, губ. (IX. 1003, прим. 2, прил. по Прод. 1890 г. и пол. Ком. Мин. 1895 г., Собр. узак. No 472).
   Особая авторизация правительственной власти требуется при переходе по наследству типографий, литографий и металлографии. См. Уст. Ценз. изд. 1890 г., ст. 161. -- Об аптеках см. 556 ст. Уст. Врач., изд. 1892 г.
   Когда золотые прииски достанутся по наследству лицам, не имеющим права заниматься золотым промыслом, лица эти обязьшаются, в течение двух лет со дня приобретения, продать или передать свое право; в противном случае прииски продаются с публичного торга. См. Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 438, 439.
   Ж) Есть личные права, возникающие вследствие смерти другого лица, но не составляющие наследства. Таково, напр., право вдовы или дочери на пенсию. Право на пенсию нельзя причислить к имуществам, входящим в состав наследства и имеющим ценность в лице умершего вотчинника, следовательно, получение пенсии не сопряжено и с той ответственностью за долги умершего, которая нераздельна с принятием наследства.
   3) Авторское право не может продолжаться долее 50 лет по смерти первого приобретателя или после первого посмертного издания. Право это переходит после самого сочинителя к его наследникам в том же объеме, как и у него было, т.е. у наследников сохраняет оно при материальной ценности и личное или духовное свое значение. Как у автора, так и у наследников его не могут быть арестованы сочинения и переводы рукописные и печатные, с правом издания, продажи и отчуждения в пользу кредиторов: для сего требуется согласие наследников (Пол. Взыск. Гражд. 354-356. Уст. Гр, Суд. 1041. Зак. Гр. 1185). Оно требуется и для издания в свете частной переписки и частных записок (Зак. Гр., ст. 4209, прим. 2, прил., ст. 9, 10).
   Решением сената по делу Павлова (Касс. реш. 1868 г., No 552) признано, что право на издание журнала или газеты, как право по имуществу, составляет часть наследства, и потому продолжение наследником издания составляет законный признак принятия наследства.
   3. О наследстве по закону может быть речь только тогда и потолику, когда и поколику умерший при жизни не распорядился своим имуществом посредством завещания. Когда осталось законное завещание, тогда в том имении, на которое простирается завещание, не может уже быть наследства по закону. Но свободному распоряжению вотчинника на случай смерти подлежит только имущество благоприобретенное, а родовое во всяком случае должно следовать законным наследникам. Отсюда правило 1110 ст.: наследство переходит к наследнику по закону: а) когда умерший оставил родовое имение; б) когда осталось благоприобретенное имение без завещания; в) когда завещательное распоряжение признано по суду ничтожным. Стало быть, когда после умершего осталось завещание, то все имущество, правильно завещанное, исключается из законного наследства и следует не по законному порядку, а по воле умершего, а законное наследство открывается только в том имуществе, которое не вошло в завещание или не могло быть завещано.
   Законными наследниками почитаются лица, кровным родством связанные с умершим, без ограничения известной степенью, до совершенного прекращения рода. Если нет никого из кровного родства, то имущество признается выморочным и, как бесхозное, поступает в казну или в пользу некоторых учреждений и сословий, о чем будет сказано ниже.
   Но и лица, кровным родством соединенные, должны быть юридически способны к наследованию. Некоторые обстоятельства делают их неспособными. Не могут наследовать родственники, если родство их не проистекает из законного брака (1113 и 136, 137), разве бы они были и в этом отношении сопричтены к законным детям по Высочайшему указу или узаконены установленным порядком (144, 1441 по Прод. 1891 г., 1119; ср. Касс. реш. 1880 г., No 91). Усыновленные имеют наследственные права наравне с родными детьми усыновителей только в их благоприобретенном имуществе, и если у усыновителя остались только дочери, то наследуют в одинаковой с ними доле (156 по Прод. 1891 г.). Связь по свойству не дает права на наследство (1120).
   Вообще наш старый закон вотчинных отношений обращал внимание на права наследственные только в тех случаях, когда перед лицом государства имело значение имущество, переходящее по наследству. Так было в сословиях, имевших право вотчинного владения. Податное и особенно крестьянское сословие стояло вне этого права.
   Наследником может быть лицо, еще не родившееся в минуту смерти вотчинника, лишь бы оно в эту минуту было зачато; может быть и иностранный подданный. Могут быть и лица с умственными и физическими недостатками; безумный не исключается от наследства (1106). Магометанин, принявший христианскую веру, не устраняется от наследства и получает часть, следующую ему, в случае раздела, даже по магометанскому закону (ст. 1340).
   Наследник должен быть в полноте гражданских прав своих: лишенный всех прав состояния не наследует и почитается как бы умершим для наследства (Тр. Зак. 1107). Не могут наследовать монашествующие, отрекшиеся от мира (Зак. Гр. 1109. IX. 356, 439, 475). Исключение для католических монахинь и для армянского монашества см. IX. 443, 475.
   С лишением прав состояния прекращаются и все гражданские права, возникающие из супружества и союза родственного; следовательно, и естественная кровная связь через посредство лица, лишенного прав, не дает право на наследство (см. о сем реш. Гражд. Касс. Деп. Сената 1874 г. по д. Муравьевых).
   О наследниках, не способных по недостоинству, наш закон не упоминает. По делу о завещании бригадирши Лопухиной Государственный Совет (в 1839 г.) рассуждал, что в наших законах нет решительного постановления о прямом устранении детей от наследства за непокорность их родителям; но если бы устранение сие, в отношении к имению благоприобретенному, и было допущено, то и тогда оно не должно быть вечным, ни в отношении к устраненным -- через лишение их навсегда возможности вступить во владение имением, по могущим даже впоследствии открыться правам наследства, ни в отношении к потомкам, невинным в проступках своих предков.
   Поземельные участки, купленные от казны в Царстве Польском, на основ. Полож. 1871 г., могут переходить по наследству только лицам русского происхождения, если же таких нет, то продаются, и лишь цена продажи достается наследникам (П. С. Зак. No 49763, ст. 20).
   

§ 39
Общие положения наследственного порядка. -- Наследование в нисходящей линии. -- Указная доля дочери. -- Уравнение дочерних частей с сыновними. -- Преимущество мужчин перед женщинами. -- Право представления. -- Право сводных детей. -- Отличия в Литовском статуте.

   После умершего вотчинника призываются к наследству родственники его, члены рода его, связанные с ним союзом законного родства. Они призываются к наследству не просто по близости степеней, по счету рождений, но и по близости линии. Для того чтобы определить право на наследство после известного лица, надобно прежде всего определить, в какой линии родства с умершим находится претендующее лицо, и если это -- линия, ближайшая к умершему, то претендент может быть после него наследником. О значении рода, линии и степени, о правилах исчисления родства по линиям и степеням см. выше.
   В наследстве ближайшая линия исключает дальнейшую. Итак, если есть претендент на наследство после меня в 1-й боковой линии, напр. брат родной, то уже не может быть и речи о праве 2-й боковой линии, где мои двоюродные братья. Если претенденты в линиях, равно близких ко мне, напр. двоюродные от деда и от бабки, то между этими линиями может быть состязание в наследстве.
   Когда определены линии, в каждой из них считаются степени. В каждой линии ближайшая степень исключает дальнейшую. Но если при открытии наследства лицо, ближайшее в степени к умершему, не находится уже в живых, а есть его потомки, то место этого лица занимают и в степень его вступают эти наличные потомки, дети, внуки, правнуки и т.д. Это называется правом представления (ст. 1123). Так, если после умершего А остался брат его 3 с сыном и внуками, то сын Ж и внуки Д и Е при живом отце и деде не имеют права на наследство после А, потому что З в ближайшей степени родства с умершим вотчинником, а ближайшая степень исключает дальнейшую. Но когда после А остался брат Ю и сын (Ж), либо внуки (Д, Е) другого брата З, прежде умершего, то эти потомки вступают в степень умершего родителя или деда своего и делят наследство после А вместе с Ю, т.е. с тем лицом, которое состоит в одинаковой степени с тем родителем или дедом, кого они представляют. Они получат ту же самую часть, которую получил бы родитель или дед их, если бы находился в живых при открытии наследства после А, и делят эту часть между собой поголовно (1125 ст.).
   Женщины в таком только случае пользуются наследством, когда нет с ними мужчины в равной степени; на этом основании пользуются они и правом представления, т.е. дочь тогда только представляет отца своего, или внука -- деда или бабку, когда у ней нет в живых братьев (1126 ст.).
   Восходящие родственники не пользуются правом представления. К наследству призываются родители, но ни как не деды и не бабки, и родители не безусловно, а лишь в ограниченном смысле: они предпочитают, при некоторых условиях, боковым родственникам умершего, но никогда не входят в состязание с детьми умершего, своими внуками (1124).
   Супруги получают друг после друга определенную часть; право их основывается не на кровной, родовой связи, а проистекает исторически из обязанности взаимно поддерживать друг друга в средствах к содержанию. Отсюда следует, что супруги, не имея один после другого наследственного права, не имеют и права представления; посему едва ли правильно рассуждал Сенат, в решении 1879 г., No 342, что супруги пользуются правом представления в случае, предусмотренном в ст. 1149.
   

Наследование в нисходящей линии

Ст. 1127-1132

   Ближайшее право на наследство после умершего отца или матери принадлежит сыновьям. Если останутся после умершего одни только сыновья, то они делят наследство между собой поровну, поголовно. Тоже право принадлежит дочерям, если останутся одни только дочери.
   Но когда при сыновьях останутся и дочери, родные их сестры, то сестра в строгом смысле при брате не наследница. Каждая дочь получает тогда из родительского имения только так называемую указную часть, именно 1/14 из недвижимого и 1/8 из движимого {По местному праву в Грузии, Имеретии и Гурии, братья (и их потомки) выкупают указную часть у сестры порядком, означенным в приложении к примечанию к 1130 ст. Зак. Гр.}. Эта часть дочери ни в каком случае не должна по величине своей превышать часть, достающуюся каждому брату, и потому, если после умершего останется при сыновьях столько дочерей, что по назначении им указанных частей (из движимого или недвижимого имения) сыновние части оказались бы менее дочерних, то части сыновей и дочерей сравниваются. Так, напр., когда бы осталось 10 дочерей и 5 сыновей, то из недвижимого первым следовало бы 10/14 частей и затем осталось бы только 4/14 части на 5 сыновей, так что на долю каждого сына пришлось бы менее 1/14 части; тогда и сыновьям и дочерям следует назначить по 1/15 части. Когда бы осталось 5 дочерей и 5 сыновей, то из движимого следовало бы дочерям 5/8, а остальные 3/8 достались бы 5 сыновьям, т.е. каждому менее одной восьмой части: тогда и сыновьям и дочерям следует назначить по 1/10 части.
   Все дети умершего, состоящие в живых в минуту его смерти, имеют право на наследство. Если кто-нибудь из них умер до этого времени, не оставив после себя детей и потомства, в таком случае не может быть и речи об участии его в наследстве. Но если в минуту смерти вотчинника существует потомство одного из умерших прежде детей его, то это потомство пользуется правом представления, вступает по наследству в право родителя своего, которое принадлежало бы ему, когда бы он сам при открытии наследства находился в живых: живые получают часть умершего, коего личность представляют (ср. Касс. реш. 1876 г., No 444; 1880 г., No 272). Этим правом наследства пользуются они непосредственно: они наследуют не родителю своему, а прямо тому предку, после кого открывается наследство, но наследуют ему по той причине, что представляют личность своего родителя.


   В минуту смерти Петра все его дети и внуки не находятся уже в живых: ему наследуют правнуки его Алексей и Карп, потому что представляют личность отца своего Федора и деда своего Ивана. При этом никак не предполагается, что имущество умершего Петра переходит сначала к тем, кого уже нет в живых -- к сыну его Ивану, потом к внуку Федору, и уже через последнего -- к детям его Алексею и Карпу. По праву представления в наследстве имущество переходит прямо к представителям, не задевая лица представляемого, без всякой мысли о передаче от представляемого. Это различие имеет практическую важность. Если бы имущество прадеда Петра, достающееся правнукам, переходило к ним не иначе как по наследству от отца или от деда Ивана, который должен быв наследовать отцу своему Петру, когда бы при смерти его находился в живых, в таком случае наследство перешло бы к правнукам не только с долгами прадеда, но и с долгами деда или отца; но так не бывает и быть не должно (ст. 1262). Напротив, когда бы Иван хотя одним днем пережил отца своего Петра, то Алексей и Карп получили бы тоже самое прадедовское имение в наследство уже не от прадеда своего Петра, а от деда Ивана, стало быть, оно перешло бы к ним и с долгами Петра и с долгами Ивана.
   В какой мере наследство принадлежало бы представляемому лицу, в той мере принадлежит оно представителю.


   Умирает Петр. Если бы живы были в эту минуту сыновья его Николай, Карп, Антон, то сыновья и внуки их не имели бы никакого права на наследство. Так не имеют этого права Сергей и Федор, сыновья Ивана живого. Но Николай, Карп, Антон не живы в минуту открытия наследства после Петра. В степень их входят их потомки следующим образом. После Карпа следовал бы сын его Александр, но и Александра нет, а есть в живых сыновья его Василий и Андрей, дети Александра, внуки Карпа, правнуки Петра. Они получат и разделят поровну ту часть, которая следовала бы Карпу. После Николая осталась дочь, одна только дочь Анна. Она единственная представительница Николая, который, как сын Петра, получил бы полную наследственную долю. Она и получит сполна долю отца своего Николая. Осталась в живых и тетка Анны, дочь Петра. Она как дочь, как женщина, сама по себе получит после отца только 1/14 долю недвижимости из его наследства, тогда как племянница ее Анна, представительница мужчины, отца своего Николая, получит его полную, мужскую долю. Но был у Петра еще сын Антон. Его тоже нет в живых; после него остались сын Власий, да дочь Ольга. Как тут поступить? Один ли Власий пользуется правом представлять отца своего Антона в наследстве и получит всю долю, следовавшую отцу его, или вместе с тем и сестра Власия, Ольга, пользуясь тоже правом представления, должна получить из этой доли 1/14 часть недвижимого и 1/8 движимого?
   Здесь мы касаемся вопроса, многими почитаемого за спорный, вопроса о праве представления, принадлежащем женщине при мужчинах. Иные полагают, что в приведенном случае внука, сыновнина дочь, по смерти деда участвует в наследстве его, в степени умершего отца своего, по праву представления, даже при живом брате, и получает указную дочернюю часть из того имущества, которое досталось бы отцу ее, когда бы он при открытии наследства оставался в живых. Мнение это трудно признать основательным.
   Припомним прежде всего общее правило 1126 ст., общее для всех линий: лица женского пола пользуются правом представления тогда, когда они за недостатком мужского пола призываются к наследству. Правило это, конечно, не было бы высказано, когда бы закон допускал наследство женщин по праву представления и при мужчинах, состоящих в одной с ними степени.
   Далее -- припомним строгое различие между наследством и правом представления: последнее есть не наследство, а, так сказать, путь, способ к наследству. Когда мы говорим о наследстве, то должны иметь в виду то лицо, после которого открывается наследство. В приведенном примере речь идет о наследстве после Петра, а никак не после Николая, Карпа, Антона и пр. Здесь речь может идти только о наследстве Ольги после деда ее Петра, а не после отца ее Антона. Когда бы она после Антона наследовала, то получила бы свою указную дочернюю часть: она, конечно, и получила ее в свое время, когда при смерти отца ее оказалось у него именье. Но после деда, при внуке его Власии, наследнике мужского пола, внучка не наследница.
   В нашем законодательстве исторически выработалось следующее общее правило. Женщина участвует в поголовном разделе наследства только тогда, когда в одной степени с ней нет мужчины. Кроме этого случая допускается наследство женщины в одной только форме; в форме указной доли, а эта форма может быть только двоякая: вдовья и дочерняя. Затем о других формах не было никогда помину в нашем законе. Внучатной доли быть не может. Вспомним историческое происхождение указной доли: это определенная в постоянном размере часть имения, выделяемая жене на прожиток после мужа, дочери -- на прожиток же или на приданое после родителей. Дочь выделяется из семейства, предполагается непременно к переходу в чужую семью, и с выделом указной части из родительского имения прекращаются все ее имущественные притязания к семье, если есть у нее братья. Эти братья считаются представителями отцовского рода, наследниками родителей, а дочь переходит в чужую семью и становится в начале своей семьи, которую вновь основывает с мужем: таково общее предположение закона. Когда умирают родители ее, она в таком только случае является представительницей рода их по имуществу, когда не осталось после них сыновей. Если в роде, к которому принадлежит она по рождению, оказывается надобность в представителе, она в таком только случае допускается к этому представительству, когда в равной с ней степени нет мужчин. Все, что может женщина получить при братьях, она получает как дочь, но как внучка ничего не получает. Говорят: если бы после Петра успел наследовать Антон, то сумма его имения увеличилась бы этим наследством, и в той же пропорции увеличилась бы указная доля дочери Антоновой Ольги. Из этого вьшодят, что Ольга не должна быть лишаема этого увеличения и в том случае, когда наследство после Петра не застает уже в живых сына его, а застает в живых потомков сына. Вывод, очевидно, неправильный. Наследство после Антона открывалось уже раз и единожды навсегда; в другой раз открытие это не может повториться. Только в эту минуту Ольга при брате могла считаться наследницей после отца своего. В другой раз наследство открывось после деда; как дочь, Ольга получила все, что могла получить при брате; как внучка, она могла бы получить добавление к отцовской доле в таком только случае, когда бы закон именно установил и для внучки особую указную часть. Такого правила нет, и если бы оно было, оно состояло бы в противоречии со всей системой наследственного права женщин по нашему закону.
   Скажут: обидно, несправедливо. Но этот аргумент относится к области нравственных, а не юридических доказательств. Место ему при обсуждении закона в области законодательства; но там, где дело идет о применении силы данного, известного закона к данному случаю, остается только определить истинный смысл данного закона, и соображения справедливости могут быть допускаемы только в пределах этого законного смысла.
   Итак, Ольга ничего не получит после деда при брате своем Власии. Иное дело -- другая внучка Петра -- Надежда. Она вступает в степень матери своей Евгении, представляет мать свою, и если мать ее при жизни отца не была окончательно выделена в своей указной части, Надежда получит по смерти Петра все то, что следовало бы ее матери.
   Последнее правило: дети сводные, принадлежащие одному из супругов, наследуют только в имении своих родителей, а не отчима или мачехи, потому что между пасынком или падчерицей и отчимом или мачехой существует только свойство, а свойство не дает права на наследство.

-----

   Особый порядок наследства, по Литов. стат., для Черниговской и Полтавской губерний. Имущество после отца идет к сыновьям и, по праву представления, внукам и т.д.; дочери же при сыновьях с нисходящими получают только приданое по местному праву, на осн. 1005 ст. Зак. Гражд. Они наследуют, с нисходящими, лишь когда не осталось сыновей или их потомства. После матери как родовое, так и благоприобретенное имущество дочери делят с сыновьями поровну; но буде при жизни матери сын или дочь получили уже от нее выдел или приданое, то уже не участвуют в разделе наследства после нее; участвует только потомство их, по праву представления, когда их самих уже нет в живых (Зак. Гражд. 1133).
   

§ 40
Наследование в боковой линии. -- В каких случаях женщина пользуется правом представления. -- Наследование в родовом имении сообразно происхождению имения. -- Наследование в благоприобретенном имении. -- Предпочтение полнородных неполнородным (ст. 1133-1140).

   Когда после умершего не осталось детей и их потомков, т.е. когда нет никого в нисходящей линии, наследство переходит в боковые линии.
   Если есть родственники в ближайшей линии, то нечего искать наследников в дальнейшей, ибо ближайшая исключает дальнейшую. Стало быть -- если есть братья родные или их потомство (в первой линии), то двоюродные братья умершего или их родители, дядья умершего (во второй линии) не могут иметь претензий и т.д.
   В каждой линии ближайшая степень исключает дальнейшую. Стало быть, при живом брате моем, дети его, мои племянники, не могут наследовать после меня, а наследует брат. Если у меня остался дядя родной, то дети его, мои двоюродные братья не наследуют, а наследует после меня дядя: брат -- всего ближе ко мне по степени, в первой боковой линии; дядя -- во второй боковой линии. Равные степени делят наследство поголовно: стало быть, если после меня во второй боковой линии осталось двое дядей, они оба в равной степени и разделят мое наследство поголовно, по равным частям. Умерших -- наследников в ближайшей степени -- заменяет их потомство, вступает в степень их и получает всю ту часть, которая следовала бы умершему, которого представляет; в таком случае потомство наследует по праву представления поколенно, хотя бы наследники и не носили имени или прозвания умершего. Когда представителей несколько, то все они, получая часть представляемого, делят ее между собой поголовно, если состоят в одинаковой степени; поколенно, когда состоят не в одинаковой степени относительно представляемого лица. В дележе не участвуют лица женского пола, когда в одной с ними степени есть мужчины. Сестры при братьях родных и их наследниках обоего пола не имеют права на наследство. Стало быть, если у меня остался брат с сестрой, то наследует один брат, а сестра не получает ничего. Если остались после меня -- брат, да дети другого брата, сын и дочь, то эта дочь, моя племянница, не может представлять своего родителя, а один брат ее пользуется правом представления, и наследство мое разделят поровну -- брат мой с племянником, а племяннице моей не достанется ничего. Но когда бы при ней брата не было, то она одна представляла бы отца своего и получала бы половину моего наследства. Правило о том, что сестры при братьях родных и их потомках обоего пола не имеют права на наследство, по разъяснению Государственного Совета, распространяется на все боковые линии и на все в них степени (ст. 1135, прим.; ср. Касс. реш. 1879 г., No 264).
   Наследство открывается после Петра, бездетного. Родных братьев у него нет, нет, следовательно, родственников, которые происходили бы от одного с ним родителя, -- в первой боковой линии, стало быть, открываются права дальнейшей, второй боковой линии, в линии деда его по отцу, Федора. В этой линии могут быть дядья его, тетки, братья двоюродные, племянники двоюродные и пр. Если бы жил дядя его, Алексей, да другой дядя, Иван, то оба они прямо получили бы все наследство, состоя в ближайшей степени родства к умершему вотчиннику во второй боковой линии; тогда никакого поколенного дележа не было бы, а быв бы между Иваном и Алексеем только чистый поголовный дележ наследства поровну, так как Иван и Алексей никого не представляли бы, а наследовали бы прямо в силу своего права: отец их, Федор, сам не мог бы наследовать после внука, следовательно, о праве представления его личности здесь и речи быть не могло бы, а Иван и Алексей наследовали бы после Петра просто по кровной связи с ним, как дядья его, без всякого представления. Но ни Алексея, ни Ивана нет в живых, а осталось потомство одного Алексея, и оно вступает в права его. Но при этом ни сестра его Анна, тетка умершему вотчиннику, -- когда бы была в живых, -- ни потомство ее не могут иметь никакого участия в наследстве по силе 1135 ст.


   В каком же порядке наследство Петра разделится между потомством дяди его Алексея? У Алексея было три сына: Кондратий, Александр и Николай. Если бы все трое были в живых при открытии наследства после Петра, то все они поровну разделили бы оное между собой без всякого участия своих потомков, так как ближайшая степень загораживает дорогу всем степеням дальнейшим. Они получили бы наследство по праву представления, но разделили бы между собой поголовно, состоя в одинаковой степени родства относительно представляемого лица -- Алексея и относительно умершего вотчинника Петра.
   Но из них жив один только Александр, а Кондратий и Николай умерли, оставив по себе потомство. С этим-то потомством (но никак не с сыном своим Карпом, которому загораживает дорогу) Александр и должен вступить в состязание и в дележ.
   Дележ этот будет вообще поколенный, а в частностях -- и поголовный. Поколенный, потому что живые лица, претендующие на наследство, состоят все в различной степени родства с умершим вотчинником, но, представляя своих родителей и дедов, входят в их степень, и только на одной из высших степеней сводятся к единству того лица, которое и без представления, непосредственно могло бы наследовать умершему. Так, здесь права всех претендентов сводятся к праву Петрова дяди Алексея. В частностях, придется раздроблять наследственные доли поголовно, когда в дальнейших степенях сыновья будут делить между собой поровну долю своего родителя, которого представляют.
   Итак, Александру достанется треть наследства, другая треть -- потомству Кондратия и третья треть -- потомству Николая. У Кондратия два сына -- Матвей и Антон, да дочь Ольга; ее, при живых братьях или при их потомстве, все равно что нет; ей ничего не достанется (1135 ст.). Матвей разделит долю отца своего Кондратия с потомством брата своего Антона, прежде умершего. Дележ опять поколенный. Матвей получит половину Кондратьевой доли, а другую половину разделят между собой уже поголовно, пополам, сыновья Антоновы, Фрол с Константином.
   Последнюю треть Петрова наследства получит потомство Николая. У него была дочь Марья. Так как при ней нет ни живых братьев, ни их потомства; то она могла бы представлять отца своего Николая, а так как ее нет, то ее представляют и получают третью долю Петрова наследства две ее дочери -- Софья да Вера, хотя они по отце своем носят чужую фамилию, а не Петрову. Зато по матери они принадлежат к роду Петра и, не имея при себе братьев и их потомства, могут представлять мать свою. Долю матери своей, долю деда своего Николая делят они между собой поголовно.
   По вопросу о праве женщин при мужчинах наследовать в боковых линиях продолжаются еще пререкания, хотя этот вопрос, кажется, несомнительно разрешается 1135 ст. Гражд. Законов (см. полемику по сему вопросу в Журн. Мин. Юстиции 1865 г. No 12 и 1866 г., т. I, стр. 267 и т. II, стр. 47 и 53, и аргументацию в решении Моск. окружи, суда по делу Щербинина. Юридич. Вестн. 1869 г., No 2; 1872 г., No 4. Есть и судебные решения, допускающие племянниц при племянниках к участию в наследстве, по праву, будто бы, представления. Напр., реш. 7 Д. Сен. 29 апр., 1870 г. по д. Согбатовых. Но Касс. реш. 1872 г., No 505 признало, что сестры при братьях не наследуют в боковых линиях по праву представления). Возражают, что 1135 ст. имеет в виду не сестер наследника, а сестер умершего вотчинника -- толкование, очевидно, неосновательное. Статья, по буквальному своему смыслу, имеет в виду определить, кто при ком, т.е. в состязании с кем, не наследник, и притом вообще в боковой линии, а не только в первой боковой линии. Правило 1135 ст. согласуется вполне и с общим постановлением 1126 ст., что женщины пользуются правом представления тогда, когда они, за недостатком мужчин, призываются к наследству; согласуется и с историческим ходом нашего законодательства, которое никогда не признавало за женщиной самостоятельного права на наследство при мужчине (ср. что сказано выше о наследственном праве внучки).
   Ссылаются на 4 ст. XVII гл. Уложения, в коей сказано: "А у кого сыновей не останется, и родовые и выслуженные вотчины давати и дочерям их -- и у которых дочерей будут дети, и те вотчины детям их и внучатам, после дедов своих и бабок их родных и с дядьями и с тетками своими родными в старинных и в выслуженных вотчинах быти им вотчинам же". Против этой ссылки заметим, что из нее еще менее, чем из иных, можно выводить коренное, будто бы, право племянниц при родных своих братьях наследовать совокупно с дядьями или тетками. Невозможно признать ясное общее начало в том, в чем господствовало в эпоху Уложения полное смешение понятий -- именно в праве представления. Практика бродила по всем вопросам, в коих надлежало судить по праву представления. Во-1-х, в самой статье не говорится ни слова о племянницах или дочерях дочерей, а говорится просто о детях, следовательно, позволительно еще усомниться, разумеются ли в этом слове дочери, когда вообще сестры при братьях не имели участия в наследстве. Во-2-х, если под словом дети разуметь и одних сыновей (а тем более дочерей), то правило статьи в совокупности своей, представляет странное противоречие, которое обнаруживает нам, как смутны были понятия того времени о представлении и как опасно выводить общее начало из приказного приговора по частному делу, послужившего основанием целой статье. Именно: в первой половине статьи говорится несомнительно: дочерям давать вотчины, когда не осталось сыновей; иначе -- сестра при брате не наследница. А из второй половины следует явное, по нашему понятию, нарушение этого правила, ибо там, где сын остался, потомству дочери дается совокупное с сыном (т.е. племяннику, дочернему сыну с дядей) участие в наследстве, стало быть, потомству, представляющему умершую, дается более прав в наследстве, чем сама она имела бы, когда бы жива была. Явное дело: или мы не понимаем, что хочет выразить статья, или практика приказная на этой статье бродила в потемках, как бывало в эту пору и после, когда, напр., по неведению о праве представления, мужчине из женского колена давалось право, коего не имела бы мать его, потому только, что он мужчина, независимо от степени, в которой право его уравнивается с правом другого наследника. Наконец, что бы ни означала означенная статья, правило ее исчезло безвозвратно за указом 10 авг. 1677 года, коим решительно признано преимущество мужчин пред женщинами во всех боковых линиях без исключения. На этом начальном правиле стоит наш закон и доныне, только оно разъяснилось несомнительно с установлением понятия о праве представления и правила 1126 ст. Защитники противоположного мнения сбиваются, как было замечено, на понятиях о наследственном праве по представлению. Им кажется, что, при наследовании по праву представления, наследниками надлежит считать представляемых, т.е. прежде умерших, и что их право передается уже представляющим их потомкам -- понятие неверное: наследство переходит прямо от умершего, и наследниками считаются прямо те, кои лично призываются к наследованию, хотя бы и по праву представления.
   Раздел наследственного имения в боковых линиях затрудняется и усложняется следующим правилом. Всякое недвижимое имение у своего владельца принадлежит к одному из двух разрядов: либо оно родовое у него, либо благоприобретенное. На случай бездетной смерти владельца, когда наследство должно идти в боковую линию, непременно следует принимать в соображение свойство каждого отдельного имения: родовое ли оно было у умершего вотчинника или благоприобретенное.
   Возьмем сначала первый случай: имение было родовое. Родовое имение непременно имеет свою историю. Оно досталось умершему вотчиннику по наследству, или по акту, только из его же рода. В том или другом случае родичи его, владевшие до него этим имением, принадлежали или к роду отца его или к роду его матери, или имение непосредственно дошло к нему от отца, либо от матери. Спрашивается: если оказываются претенденты к наследству такого вотчинника в обоих родах: в роде отца и в роде матери, на каком основании распределять между ними имение? Закон отвечает: в боковых линиях имения родовые переходят -- отцовское всегда в род отца, материнское в род матери. Необходимо знать, откуда шло родовое имение и через какие роды проходило. Родовое имение отцовское -- есть то, которое наследовано от отца; материнское -- от матери. Всякое отдельное имение, если переходило несколько поколений по наследству, имеет свою наследственную историю, которую можно проследить по родам, из коих оно досталось последнему владельцу. Напр.: Иван Иванов умирает, оставляя два имения: Коптево и Федоровское. Коптево дошло ему от отца Иванова, отцу от матери его из рода Алексеевых, а ей от дяди по матери Васильева. Федоровское дошло к нему от тетки родной по матери из рода Афанасьевых, а ей досталось от брата двоюродного из рода Петровых. Таким образом, Коптево, прежде чем дошло до Ивана Иванова, было в двух родах -- Алексеева и Васильева; и Федоровское в двух родах -- у Афанасьева и Петрова.
   Спрашивается: как же следует истолковать правило о том, что родовое отцовское имение идет в род отца, материнское в род матери? С первого взгляда кажется, что применение этого правила просто: все, что досталось от отца -- без различия дальнейшего происхождения (родовое отцовское по букве закона), достанется тому, кто ближе по линии и по степени к умершему в роде отца. Но исторический обычай и судебная практика издавна дают этому правилу иное истолкование, глубже проникающее в сущность родового свойства имений. По этому истолкованию, в определении наследственного права на родовое имение, принимается не только близость родовой связи между лицами, но и историческое отношение имения с теми фамилиями, из которых оно вышло. Безотносительно род отца моего (или матери) состоит из линий, примыкающих к тем предкам, от коих получил я кровь через отца своего (или через мать). Относительно известного родового имения отцовского (или материнского) род, куда оно должно идти, состоит из линий, примыкающих к тем предкам, за кем состояло и от кого переходило имение в наследственном обороте. Итак, имение, когда идет в род отца или матери, буде не находит себе наследника в ближайших линиях к последнему преемнику и владельцу, и должно идти в дальнейшие линии, следует в ту линию, из которой вышло. В первой боковой линии разрешение вопроса просто: братья и сестры полнокровные наследуют родовое имение безразлично, потому что принадлежат одинаково к роду отца и к роду матери. Братья по отцу получают отцовское родовое, братья по матери -- материнское. Когда доходит до второй боковой линии и оказываются в ней наследники, затруднение тоже устраняется. Отцовские или материнские двоюродные всегда находятся в одной только линии (потомки моего дяди, моей тетки по отцу, либо по матери). Итак, от кого бы ни дошло родовое имение к отцу моему -- от отца его или от матери, никто из дальних не может по этому имению вступить в состязание с потомками родного моего дяди, потому что дядя мой -- сын тех же родителей, от которых и отец мой произошел. Двоюродные положительно исключают в наследстве дальнейшие линии, хотя бы доказано было, что имение, полученное умершим вотчинником от отца, происходит из рода его (отцовой) матери, ибо двоюродные во всяком случае, примыкая к тому же роду, оказываются близкими и по имению и по крови умершему вотчиннику. Но уже в троюродных возможны столкновения наследственных прав между линиями, из которых вышло родовое отцовское или материнское имение, так что дальнейшая степень, примыкающая к имению по его происхождению, может отстранить, относительно сего имения, ближайшие степени, и ближайшая линия должна уступить дальнейшей, из коей вышло имение. В таком смысле применяется 1138 ст. Зак. Гр. Имение родовое возвращается в тот род, из коего вышло.
   Уложение и последующие указы, на коих основана 1138 ст., служат подтверждением того основного правила, что имения бездетного вотчинника должны идти в тот род, чьи они старинные были. В указе 1 апреля 1763 года, между прочим, сказано: "вотчины, данные дочерним детям и внучатам, коих не стало бездетных, родственникам тех дочерних детей и внучат не давать, а быть им, по Уложению, и отдавать в род того рода, чьи те вотчины были старинные, родовые и выслуженные; следовательно, такие вотчины, данные из чужих родов не только дочерним детям и внучатам, но если бы и далее по нисходящей линии обращались наследственной линией, по пресечении той линии, как они не того рода, и что кроме собственных потомков того колена, от которого они, или другой никто наследовать не может, по тому указу непременно подлежат к возврату в тот род, чьи они были". При точном действии сего правила материнское родовое имение уже не может идти в род отца, и если в роде матери нет наследников, становится выморочным.
   Для пояснения приводим следующие примеры:


   А. Наследство открывается после бездетного Ивана Петрова. Осталось у него материнское родовое имение, село Заразы, которое матери его Анне досталось от ее родной тетки по матери, Феклы, из роду Сергеевых. К этому имению претенденты: двоюродный брат умершему, по матери, Алексей Федоров, и из троюродных Федор Сидоров, родной племянник той Фекле Сергеевой, от которой шло имение. Но в этом случае Федор Сидоров не имеет никакого преимущества, по происхождению имения, перед Алексеем Федоровым, ибо и сей последний, через бабку свою Марью, тоже примыкает к роду Сергеевых, из коего дошло имение, и сам мог бы наследовать после Феклы Сергеевой; стало быть, он, состоя в одинаковых условиях с Федором Сидоровым по происхождению имения, по крови имеет перед ним преимущество, ибо, как двоюродный умершему вотчиннику, состоит в ближайшей к нему линии.


   Б. После бездетно умершего кн. Николая Касаткина-Ростовского осталось, между прочим, родовое имение, дошедшее к нему от матери, Анны, урожденной Дуровой. К этому имению объявляли себя наследниками из рода матери -- троюродные племянники умершего, братья Пожогины-Огрошкевичи, за коми имение и было утверждено, ибо в ближайшей линии не оказалось наследников. Но затем явился к тому же имению другой претендент, Николай Дуров, двоюродный дядя умершего, через бабку его по матери, принадлежавшую к роду Дуровых. Он доказывал, что те самые села и деревни, из коих состоит спорное материнское имение умершего, дошли к матери его кн. Анне из рода Дуровых, коему принадлежали в XVIII и в конце XVII столетий, -- что подтвердилось по документам. На сем основании Сенат, убедившись, что спорное имение не было в роде Пожогиных на праве собственности, но состояло всегда родовым в роде Дуровых и из сего рода дошло княгине Анне Касаткиной, признал Николая Дурова единственным наследником к сему имению, без участия Пожогиных.
   В. Имение осталось после бездетной Марьи Киселевой. В первой боковой линии у нее нет наследников. Во второй линии тоже нет. В третьей линии есть потомки прадеда вотчинницы (через мать) Якова Неелова: есть правнучка сего последнего кн. Долгорукова, состоящая в 6-й степени родства с умершей вотчинницей. Есть еще в четвертой линии потомки прапрадеда умершей (через отца ее), Ивана Киселева, происходящие от внучки его Марфы, по мужу Чемесовой, две дочери той Марфы: Александра Чемесова, Марфа Вигель, и третьей дочери сын Николай Жедринский (в 7-й степени родства). Затем есть в шестой боковой линии потомки прапрапрапрадеда Марьи Киселевой, прадеда прабабки ее, -- Якова Останкова, правнуки его Матвей и Алексей Останко-вы (в 9-й степени родства). Все эти лица принадлежат к отцовскому роду умершей Киселевой; имение ее родовое отцовское, и, когда бы не различалось происхождение сего родового имения, из числа всех сих лиц надлежало бы наследовать одной кн. Долгорукой, так как она состоит в ближайшей линии. Но наследственное отцовское имение умершей перешло к отцу ее, деду и бабке из разных родов, между прочим, из рода Останковых и из рода Нееловых, и каждое должно возвратиться в свой род. Именно деревни и села, из рода Нееловых вышедшие, и с того времени непрерывно бывшие родовыми, достанутся Долгорукой, вышедшие из Останковского рода достанутся Останковым, хотя они состоят и в отдаленной, сравнительно с Долгорукой и Чемесовыми, боковой линии (Ср. Мн. Гос. Сов. по делу Киселевой в Журн. Мин. Юст. июнь 1861 г.)


   Г. Феофилатьев завещал благопр. имение жене своей с тем, чтобы после нее оно перешло к внукам их, детям их дочери, кн. Кугушевым. Ф , перевозках и пр. Здесь задаток употребляется в смысле, не имеющем ничего общего с обеспечением. Это денежное вспоможение или пособие, делаемое казною подрядчику посредством выдачи ему вперед некоторой части суммы подряда. Эта выдача сама обеспечивается залогом (см. подряды).
   Отчасти подобное же значение, отчасти значение обеспечения имеет у нас задаток при заключении множества мелких договоров, в коих, с одной стороны, является самостоятельный наемщик или заказчик, с другой -- производитель или рабочий, без капитала: последнему нужно некоторое пособие для того, чтобы подняться или снарядиться на работу, приобрести нужный материал и т.п. {У нас, по бедности капиталов и рабочих, выдача задатков и авансов, напр., рабочим и подрядчикам, не имеющим оборотного капитала, становится необходимостью во многих случаях, в коих на иностранном рынке и речи быть не может о том. Это признак первобытного состояния рынка -- и великая тягость и неудобство. С сим связан величайший риск для производства и заказа.}; а первому нужно некоторое материальное и вместе с тем нравственное обеспечение в исполнении по условию или в серьезном намерении исполнить его, и он хочет обзадачить исполнителя работы. Бывает и так: производителю нужно обеспечение в серьезном намерении заказчика приобрести заказанное и он требует задаток, с тем, чтоб оставить его за собой, если заказчик отступится от своего заказа.
   В этом смысле задаток служит способом заключения договора или существенной принадлежностью договоров о личном найме, преимущественно рабочих, коих наниматель обзадачиеает, отчасти привлекая, отчасти связывая их выдачей вперед некоторой части наемных денег. Закон нередко упоминает о задатке в правилах о найме рабочих разного рода. Таковы задатки при найме рабочих на золотые прииски и в горные работы (Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 666, 700, 907); корабельных служителей (Уст. Торг. 265-268), судорабочих (Уст. Пут. Сообщ. 340), сибирских обывателей и Мезенеских самоедов в работу на суда (т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц., ст. 38, прил. I: ст. 22). См. о задатке или заборе у Пахмана: Обычное право, I, стр. 308.
   Задаток при подаче объявления о застраховании жизни в страховом обществе. Заботливость (1873 г.). Если общество откажется от заключения договора, то возвращает задаток; если же страхователь не внесет в показанный срок первой страховой премии, то лишается задатка. Когда состоится договор, задаток зачисляется в премию.
   О значении задатка вообще судебная наша практика выражает суждения не вполне согласные.
   Когда за получением задатка получившая сторона отказалась от исполнения договора, то и другая сторона, имея право отказаться от требования исполнения, не лишается права требовать возвращения задатка, не покрытого исполнением (Касс. реш. 1874 г., No 156; 1876 г., No 368, 169). Потеря задатка установлена законом только для расписок о задатке, но действие этого закона (1687 ст.) не может быть распространяемо на запродажные записи и разного рода акты, по коим выдается известная сумма в задаток. Они подлежат исполнению на общем основании, и если в них не сказано о потере задатка, то подлежащая сторона не приобретает на него права, а может искать вознаграждения убытков на общем основании (Касс. реш. 1875 г., No 625, 30). В том же смысле состоялось В. у. Мн. Гос. Сов. по делу Козловой (2 Сб. Сен. реш. III, No 520). В решении Касс. Деп. Сената 1877 г., No 219, выражена несколько определительнее та мысль, что не всякое получение денег вперед имеет юридическое значение задатка, как известной формы обеспечение договоров (какое же юридическое значение задатка, не объяснено), если это значение не выговорено. Нет основания зачитать эту уплату за убыток, ибо убытком почитается действительно понесенный ущерб. Когда совершение купчей в срок не состоялось по бездействию обеих сторон, то нет основания удерживать задаток и он должен быть возвращен (Касс. реш. 1875 г., No 794).
   Но можно указать и на решения, в ином смысле состоявшиеся.
   В Мн. Гос. Сов. 1853 г., по делу Мизандарова, выражено: судя по постановлениям в русских законах об утрате покупщиками задатков при продажах имений по распоряжению правительства, можно полагать, что в намерении законодателя было, хотя сие ясно и не выражено, распространить то же правило на продажные сделки и между частными людьми. По сему соображению покупщик, отказавшийся от покупки, присужден к потере задатка. Под задатком, рассуждает Сенат (вообще и не касаясь правил о задаточных расписках), должно разуметь исполнение, начатое по договору, при самом его заключении, какой-либо стороной (не точно сказано, ибо задаток всегда состоит в денежной плате) с целью вызвать возбуждение к дальнейшему его осуществлению. Посему необходимо признать, что в случае уклонения стороны, давшей задаток, от исполнения, задаток остается в руках стороны, готовой на исполнение договора (2 Сб. Сен. реш. III, No 520).
   Получение вперед задатка не во всех случаях совершается с целью обеспечения. И независимо от сей цели, всякое получение вперед части продажной суммы носит название задатка и в сем случае задаток в руках у продавца остается деньгами, полученными под условием имеющей последовать передачи имущества; следовательно, когда обнаруживается, что передача сия не состоялась единственно за отказом или уклонением продавца, то оставление сих денег в его пользу даром было бы несогласно с общим законом обязательств (ст. 569 и 570). Касс. реш. 1871 г., No 539. В 1867 г. (Касс. реш. No 72) Сенат, рассуждая о задатке при продаже, хотя и без формальной задаточной расписки, признал, что по общему смыслу законов, покупатель, в случае отказа от приобретения вещи лишается задатка в пользу продавца. 513 ст. не лишает покупщика права на обратное требование задатка, когда он не получил купленный вещи (Касс. реш. 1874 г., 685).
   При неисполнении запродажного условия положено возвратить задаток покупателю, а с другой стороны взыскивать проценты лишь со времени предъявления требования о возвращении задатка, так как владение деньгами было, по условию, добросовестное (2 Сб. Сен. реш. III, 575).
   Задаток, вносимый на публичных торгах, представляется, в случае неустойки, штрафом, который присоединяется к общей сумме, вырученной за имение, и идет на удовлетворение долгов. Он составляет посему принадлежность массы ценности, поколику она должна служить средством к погашению долгов, но не составляет вотчинной принадлежности имения. Итак, когда торг не состоялся, и имение, продававшееся по закладной, оставлено за залогодержателем в погашение его претензии, он не имеет права присваивать себе по тому же праву и задаток (Касс. реш. 1875 г., No 906). В 1866 г. Мн. Гос. Сов. по делу Гилля признано, что за неутверждением в течение года и девяти месяцев публичной продажи, по коей дом остался за ним, нет основания ни понуждать его к приобретению, ни удерживать у него задаток (2 Сб. Сен. реш. I, No 219). Задаток при торгах должен быть внесен вполне. Внесение его не вполне равносильно совершенному невзносу целого и подвергает штрафу, если от этого неправильного действия дальнейшее производство торга расстроилось (Касс. реш. 1877 г., No 299).
   Задаток на публичных торгах должен быть не менее 1/10 части, но может быть и более: в таком случае, при неисправности вносителя, вся внесенная им сумма подлежит удержанию. Вместо задатка торгующийся кредитор может внести свою претензию, по коей имение назначалось в продажу, и в случае неустойки его, претензия та исключается из счета долгов (Касс. реш. 1879 г., No 6).
   

§ 37
Поручительство. -- Установление поручительства. -- Мера ответственности поручителя. -- Права поручителей. -- Совокупное поручительство. -- Возражение поручителя. -- Разделение ответственности. -- Обратное требование поручителя.

   Поручитель есть третье лицо, которое, вступая в договор между двумя сторонами, отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, что должник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него. Итак, поручительство есть не самостоятельное, по предмету, обязательство, но дополнительное, ибо всегда примыкает к главному и от него зависит, разделяет судьбу его, прекращается и уменьшается с его прекращением и умалением; однако имеет свое особливое основание ответственности. Поручитель не разделяет эту ответственность с должником, не солидарен с ним (разве бы именно к тому обязался) и стоит не возле него, а позади его. Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него, перед кредитором. Поручительство предполагается актом благоволения к должнику, безмездной о нем заботы; это не исключает возможности такого договора поручителя с должником, по коему первый выговаривает себе за риск денежную плату или вознаграждение.
   Обязательство поручителя установляется прямым, положительным, письменным изъявлением воли, а не косвенно и не предположительно (напр., из того, что я приглашал или уговаривал третье лицо дать взаймы деньги должнику, свидетельствуя о его состоятельности, еще не следует, что я ручался за должника). Предметом поручительства может быть всякое действие по имуществу, к которому обязался прямой должник, -- лишь бы это обязательство было в существе своем законное и действительное (если доказано, что долговое обязательство безденежно и недействительно, то недействительно и поручительство). Впрочем обязательство может быть незаконно и недействительно лично для самого должника и, тем не менее, сохраняет свою силу для поручителя, если он не знал о личном свойстве должника, составляющем порок обязательства; в таком случае хотя бы должник лично освобождался от ответственности, поручитель прямо становится ответственным за него лицом: таково, например, обязательство несовершеннолетнего.
   Предмет ответственности поручителя обыкновенно тот же самый, что и предмет ответственности для должника, хотя по особому условию возможно и умаление ответственности поручителя (напр., в части долга) в одном капитале, в одних %, или даже ее увеличение (напр., когда в случае неисполнения я обязываюсь исполнить не только то, к чему обязался сам должник, но еще более того, в виде вознаграждения или штрафа); но в сем последнем случае, условие будет заключать в себе кроме поручительства и обязательство иного рода. А когда предмет ответственности поручителя, по роду своему, материально иной, нежели предмет ответственности должника, то этот случай не подходит под закон поручительства.
   Французский закон простирает ответственность поручителя в долге не только на принадлежность его и проценты, но даже на убытки от неплатежа и на издержки, понесенные кредитором; впрочем, ответственность за издержки кредитора по иску на должника поручитель несет на себе в таком только случае, когда был своевременно извещен об этом иске кредитором и мог, стало быть, предложить кредитору платеж за должника во избежание издержек.
   Ручаясь за исправность должника, поручитель во всяком случае отвечает только за незаконную его неисправность, а не за всякое уклонение от исполнения, основанное на законной причине. Только в этом смысле поручительство может сохранить свойство дополнительного и зависящего обязательства. Конечно, можно представить себе такой договор, в коем третье лицо обязуется заплатить безусловно за должника, хотя бы обязательство сего последнего и оказалось недействительным, но такого рода условие будет иметь уже значение не поручительства, но самостоятельного договора между кредитором и третьим лицом.
   Итак, когда доходит до взыскания, поручитель вправе оспаривать главное обязательство должника и опровергать его теми же возражениями, которые мог бы предъявить сам должник (кроме возражений исключительно личных, напр., о малолетстве, о состоянии под опекою и т.п.); т.е. может доказывать незаконность обязательства, погашение его всякими законными способами и пр. Он не теряет права на эти возражения, хотя бы сам должник от них отказывался и признавал свой долг безусловно; потерять это право может он разве тогда, когда отказался, по приглашению должника, вступить вместе с ним в процесс его с кредитором, в качестве третьего лица. Но кроме всех этих возражений, поручитель может заявлять и свои личные, в своем качестве поручителя, напр., недействительность своего поручительства или уничтожение его по личным отношениям с кредитором и т.п.
   Обеспечение обязательства усиливается еще привлечением к ответственности нескольких поручителей: в таком случае каждый из них отвечает за весь долг, если все они обязались совокупно, в одном договоре. Допускается и поручительство за поручителя.
   Хотя поручитель следует за должником, но первоначальное право поручительства у римлян не допускало со стороны поручителя возражений о том, что кредитор должен требовать удовлетворения от самого должника. Эта строгость смягчена была при Юстиниане введением для поручителя льготы, вполне сообразной с сущностью поручительства. В силу этой льготы (beneficium ordinis s. excussionis, benef. de discussion) кредитор, прежде чем обращаться к поручителю, должен обратиться прямо к должнику. Значение этой льготы впрочем не во всех законодательствах одинаково. Прусский закон допускает иск на поручителя в таком только случае, когда должник, при исполнительном с него взыскании, оказался действительно несостоятельным к платежу, т.е. оказалось, что у него не с чего произвести такое взыскание. Ранее действительной неоплатности должника, иск поручителя может открыться разве с учреждением конкурса над должником или при безвестном его отсутствии. Напротив того, французский закон дает этой льготе не столь безусловное значение. Кредитор вправе, когда должник своевременно не удовлетворил его, обратиться, минуя должника, прямо к поручителю, поручитель же вправе отдалить это требование и обратить кредитора сначала к должнику, в таком только случае, когда может притом указать на определенное и свободное имение должника, и притом обязывается пособить кредитору материальными средствами для преследования должника. И такое возражение поручитель имеет право предъявить лишь в самом начале, при первом требовании кредитора, к нему обращенном. Это называется во французском законе discussion préalable des biens du débiteur. -- Прусский закон предоставляет поручителю право так называемой провокации. Очевидно, что должник не во всякое время может быть одинаково состоятелен к платежу, и если кредитор упустит со своим требованием минуту его состоятельности, а потом уже с должника нечего будет взять, то несправедливо было бы возлагать на одного поручителя ответственность за неуспех взыскания, в котором есть вина кредитора. Поэтому для поручителя важно следить в своем интересе за своевременностью взыскательных действий самого кредитора, и если, по наступлении срока, кредитор медлит взысканием, поручитель вправе требовать от него, чтобы он приступил ко взысканию немедленно или в противном случае освободил бы его от поручительства.
   Другая льгота, предоставляемая поручителям, есть право разделения ответственности. Когда несколько лиц обязались поручительством совокупно на одном обязательстве, то предполагается, что каждый из них ручается в целом, а не в части, и каждый отвечает за все (in solidum): в этом и предполагается усиленная гарантия, которой желал обеспечить себя кредитор, привлекая к поручительству несколько лиц. Кредитор, когда придет время, вправе требовать от каждого из поручителей удовлетворения в целом обязательстве; но поручителю предоставляется требовать, чтобы кредитор сначала разделил ответственность между ним и его товарищами поровну, и внести на первый раз только свою долю, остальное же заплатить лишь в таком случае, когда прочие поручители окажутся не в состоянии. Эта льгота, известная под именем beneficium divisionis, введена в римский закон при императоре Адриане и перешла в новейшие законодательства. (Впрочем прусский законодатель не принял ее.) Она отпадает в таком случае, когда это оговорено в самом поручительстве или когда поручитель обязался солидарно с самим должником; французский закон даже предоставляет поручителю требовать этого разделения не только в первом своем возражении, но и во всяком положении дела.
   Поручитель, заплативший за должника, имеет право требовать от него удовлетворения. Основания этого права могут быть не одинаковые. Если поручитель действовал по условию с должником и по его поручению или приказу, он, очевидно, имеет право на возмещение всего того, что им издержано по чужому поручению (actio mandati contraria). Если он действовал и без воли должника и за него делал его дело, то имеет также основание требовать от него возвращения издержек (actio negotiorum gestomm). Римское право допускало вначале только два эти основания обратного иска поручительства. Практическая необходимость вынудила впоследствии изобрести третье и главное основание к этому иску, именно: вступление поручителя в права кредитора по тому обязательству, которое удовлетворено поручителем за должника. Это так назьшаемое право льготной передачи (beneficium cedendarum actionum, bénéfice de subrogation). Поручитель, уплатив за должника, вступает в силу закона, без особой передачи, в право кредитора, которому заплатил, и может требовать от него возвращения всего уплаченного и вознаграждения издержек и убытков, в которые был введен неисправностью должника. Претензия переходит к поручителю в той самой законной силе и со всеми преимуществами, с какими была у кредитора, и должник не вправе возобновлять или заявлять против поручителя все те возражения по сей претензии, какие он безуспешно заявлял или упустил заявить против кредитора.
   Всеми этими правами поручитель может воспользоваться в той мере, в какой сам он действовал без нарушения прав должника, соединенных с отношением его к поручителю. Например, если поручитель заплатил кредитору по первому требованию, не предупредив должника, должник впоследствии может возразить ему, что платить не следовало и что он доказал бы недействительность или погашение обязательства, когда бы извещен был о взыскании своевременно; или может сложить с себя ответственность за издержки взыскания и процесса, происходившего без его ведома.
   Это право поручителя в отношении к должнику, за которого он поручился, может, в ограждение свое, привлечь должника к ответу по сему иску, ибо, в противном случае, должник мог бы впоследствии поставить ему в вину неизвещение его о процессе по взысканию. В случае несостоятельности должника, поручитель (обязанный отвечать вполне перед кредитором) может немедленно и не ожидая срока стать в конкурсе в ряды кредиторов должника. Французский закон предоставляет поручителю еще следующее право: когда по бессрочному договору действие продолжается долее 10 лет, поручитель может требовать прекращения своего поручительства.
   

§ 38
Поручительство по русским законам. -- Простое и срочное. -- Установление его. -- Ответственность поручителя в том и в другом случае. -- Совокупные поручители. -- Прекращение поручительства. -- Обратное взыскание с должника. -- Изменение обязательства как действует на поручительство. -- Поручительство по векселю. -- Поручительство по договорам с казною. -- Круговое поручительство. -- Судебное поручительство.

   Главным источником наших законов о поручительстве служит до сих пор Банкротский Устав 1800 г., с дополнительным постановлением 1858 г. При издании этих общих положений имелись в виду преимущественно заемные письма и денежные обязательства. Несомненно, однако же, что поручительство может служить обеспечением всякого рода договорных действий, которые подлежат денежной оценке. Затем в разных частях свода законов встречаются отдельные правила о поручительстве в связи с разными видами договоров, особенно для обеспечения казенных взысканий по подрядам и поставкам.
   В поручительство могут вступать все правоспособные лица; монахам и лицам белого духовенства запрещено быть поруками (Зак. Гражд. 1555, IX, 359, 379).
   Поручительство может быть принято или в части долга, или во всей сумме. Последнее предполагается; первое, т.е. ограничение, должно быть именно означено в договоре; если же не означено, то разумеется ответственность в целом долге.
   Поручительство может быть принято или просто в платеже, или в платеже на срок. В первом случае поручитель отвечает лишь в том, что кредитор рано или поздно получит удовлетворение. В последнем случае -- что удовлетворение последует именно в срок по обязательству. Тот или другой вид поручительства должен быть означен в надписи (1556, 1557, 1562).
   Но если возникнет сомнение, как оно разрешается? Закон не говорит, но надо думать что, подобно тому, как сказано в 1556 ст., поручительство на срок есть квалифицированное обязательство, есть вид, а не род, и где нет видовых признаков, что поручитель ручается на срок, то поручительство считается просто в платеже суммы (ср. 1539, п. 5).
   Правило 1557 ст. надо, кажется, истолковать в том смысле, что место или лицо, куда предъявляется акт о поручительстве для засвидетельствования, вправе требовать, чтобы в акте обозначено было, в какой именно силе дано поручительство.
   Формула: на срок, разумеется в строгом смысле; и потому если бы сказано было, напр., "в случае невозвращения в срок", это будет только простое поручительство. Делается иногда надпись, совмещающая в себе тот и другой вид, т.е. просто в платеже и на срок. В таком случае ответственность поручителя определяется направлением воли кредитора, смотря по тому, чем он захотел воспользоваться. Так, в одном деле (Касс. реш. 1871 г., No 386) решено было, что поручитель отвечает смотря по тому, предъявил ли кредитор свое требование в месячный срок или по истечении оного.
   Поручительство совершается собственноручною подписью поручителя на обязательстве после рукоприкладства должника. Здесь должны быть изъяснены все условия поручительства. Такое поручительство при явке акта должно быть сознано самим поручителем там, где нотариальное положение не введено в действие. Закон установляет некоторые предосторожности на случай неграмотности поручителя. За него подписывается тот, кому он верит. Но когда представляется к явке такой акт, то подпись другого лица, кому доверяется, должна быть засвидетельствована установленным порядком (Зак. Гражд. 1562).
   Последствия того и другого поручительства -- простого и на срок, не одинаковы. В первом случае поручитель обязан платить лишь с той минуты, когда окажется, что с прямого должника решительно нельзя произвести взыскание, что у него ничего нет, с чего бы взыскивать. С этой только минуты ответственность поручителя решительно осуществляется. Поручитель подвергается ответственности лишь в случае несостоятельности должника. Несостоятельность разумеется здесь -- не одно состояние неоплатности, не одно предположение о том, что у должника недостанет имения, но решительное убеждение в том, что у должника ничего уже не останется, а такое убеждение может быть приобретено только по ликвидации всех дел несостоятельного. Итак, для того чтобы подвергнуть поручителя взысканию, надобно ожидать, пока истощится вся состоятельность должника: надо, чтобы все имущество должника подвергнуто было продаже, а вырученные деньги распределены были между всеми заимодавцами по установленному порядку. Тогда только может оказаться, весь ли долг должник в состоянии удовлетворить своими силами или некоторую только часть его, и притом какую именно часть, или ровно ничего не в состоянии удовлетворить. Тогда остальное, что не взыскано с самого должника, взыскивается с поручителя (Зак. Гражд. 1558; Зак. Суд. Гражд., ст. 510 п. 6, 512). Кроме того, заимодавец имеет право требовать от поручителя удовлетворения за убытки и расходы, понесенные при взыскании с прямого должника, оказавшегося несостоятельным. Отсюда видно, что наше законодательство весьма снисходительно к поручителю простому и определяет ответственность его слабее, чем, напр. французское законодательство.
   Ранее полной несостоятельности должника не может быть произведено взыскание с простого поручителя, но может быть произведено удовлетворение долга по добровольной сделке заимодавца с поручителем. Если поручитель станет ждать окончательной ликвидации дел должника, за которого ручался, то ему придется, может быть, отвечать перед заимодавцем в убытках и расходах. Итак, ему может показаться удобнее удовлетворить заимодавца по первому требованию или немедленно по наступлении срока.
   Итак, ранее указанной минуты заимодавец по одной своей воле не может осуществить право на взыскание с поручителя. Он имеет лишь одно осуществимое право, право иска в будущем. Однако ж он получает возможность обеспечить это право на имении поручителя и получает ее с той минуты, как наступил срок должнику платить по обязательству. Для этой цели, заимодавец, по наступлении срока, если не получит удовлетворения от должника, сообщает о том поручителю, спрашивая: не согласен ли он учинить немедленно платеж. Если не согласен, то заимодавец имеет право просить о наложении запрещения на имение поручителя для обеспечения будущего иска. При сем, разумеется, кредитор должен доказать (к чему служат нотариальные удостоверения): 1, что должник не удовлетворяет его, хотя он к нему обращался; 2, что к поручителю он обращался тоже, и поручитель не удовлетворил его.
   В поручительстве на срок, как скоро должник в срок не заплатил, поручитель отвечает заимодавцу во всем капитале и процентах; но для этого необходимо, чтобы заимодавец дорожил сроком, не медлил сам, т.е. представил бы обязательство ко взысканию не далее как в месяц со дня просрочки. Если месячный срок пропущен, то поручитель уже освобождается от платежа как процентов, так и капитала (1560).
   Когда по обязательству несколько совокупных поручителей в платеже долга и должник окажется несостоятельным, то солидарность между ними предполагается не безусловная, а условная. С каждого из поручителей взыскивается только та часть долга, которая по числу поручившихся лиц причтется на его долю; и уже затем, когда один или несколько из таковых поручителей окажутся несостоятельными, то часть долга, упадающая на несостоятельного, распределяется между прочими (1558 п. 5).
   Здесь, стало быть, все-таки предполагается ответственность каждого за все, чего нельзя было взыскать с остальных. Правило это постановлено в законе лишь для простого поручительства (ср. Касс. реш. 1868 г., No 514). Как же следует рассудить о случае совокупного срочного поручительства? Кажется, правильно было бы применить к нему общее правило 1548 ст., что солидарность не предполагается, а должна быть именно установлена.
   Поручительство прекращается исполнением, т.е. платежом сполна всех денег заимодавцу за должника; т.е. прекращается обязательное отношение поручителя к заимодавцу. Но вместе с тем возникает для поручителя право обратного иска на должника. Все, что поручитель заплатил заимодавцу, он имеет право взыскивать с должника, и, когда этот последний в несостоятельности, становится в ряды его кредиторов и участвует в конкурсной массе.
   Ответственность должника пред поручителем за все то, что поручитель заплатил за него, следует из самой сущности договора о поручительстве. Очевидно, когда я в чужом интересе, по соглашению с заинтересованным лицом, издержал свои деньги, то, буде не было с моей стороны дара, тот, за кого я издержал, обязан удовлетворить меня. Итак, когда бы в законе нашем не было вовсе подобного правила о поручителе, -- во всяком случае по существу отношения было бы невозможно отрицать законность обратного взыскания с должника в пользу поручителя.
   Между тем наша редакция 1561 ст., содержа в себе не общее правило, а частный случай, вводит иных в недоумение, совершенно неосновательное. Общего правила об обратном взыскании с должника у нас нет вовсе, а в 1561 ст. сказано, что поручитель, заплатя долг, участвует в конкурсной массе должника и удовлетворяется по соразмерности с прочими. Правило это редакция свода законов извлекла из банкротского устава, где оно стоит в связи с прочими статьями о банкротах, и в своде законов оно поставлено на место, вовсе не соответствующее первоначальному его назначению, т.е. в ряду статей о поручительстве, но редакция не озаботилась привести его в соответствие с общим расположением всех статей этой главы. Отсюда возникает недоразумение, объясняемое разве формализмом нашей практики. Спрашивается: а если должник не под конкурсом, то может ли быть с него взыскание в пользу поручителя? В одном решении Общ. Собр. Сен. (Сб. Сен. реш. I, No 542) сказано, что 1561 ст. относится исключительно к поручительству на срок; а в простом поручительстве не может де быть участия поручителя в конкурсе, так как и с поручителя взыскание может быть произведено лишь за ликвидацией дел самого должника, т.е. по окончании конкурса, разве бы поручитель уплатил кредитору добровольно. В сем рассуждении не обращено внимания на то, что конкурсное удовлетворение поручителя из имения должника, при его несостоятельности, есть обстоятельство не существенное. Конкурс может быть и не быть. Существенно то, что должник ответствен пред поручителем, и эта ответственность не изменяется в существе нисколько от того, состоятелен или несостоятелен окажется должник в минуту взыскания.
   Поручительство прекращается с прекращением обязательства, коему служило обеспечением: как зависящее обязательство, оно следует судьбе главного. Итак, оно отпадает, когда главное обязательство исполнено самим должником; когда оно оказалось неправильным, незаконным и уничтожено судебным приговором; когда погашено тем или другим способом по воле заимодавца, напр., когда последний вступил в мировую сделку с должником (Ж. М. Ю. 1860. No XI. Суд. Практ. IV).
   Как отзывается на поручительстве исполнение обязательства?
   Если между должником и кредитором последовало, без участия поручителя, изменение обязательства, вместо прежнего обязательства, по которому ручался поручитель, стало новое, по которому он не ручался, а прежнее исчезло; в отношении к этому новому обязательству он уже третье лицо, не участвовавшее, следовательно и неподлежащее ответственности. Об этом наш закон не говорит, но это следует само собой.
   Действие отсрочки одинаково в поручительстве простом и данном на срок. Поручительство прекращается, и поручитель освобождается от ответственности (1558 п. 4).
   Поручительство, данное на срок, прекращается, когда заимодавец в течение месяца по сроке не представит акт ко взысканию; подобным же образом прекращается ответственность поручителя и в простом поручительстве, когда заимодавец в течение шести месяцев по просрочке не начнет взыскания по обязательству (1558 п. 4).
   Поручительство на векселе совершается двояким способом:
   во-первых, означением на самом векселе. Означение это может быть сделано при самой выдаче векселя, -- в надписи на векселе или в надписи на векселе же о принятии его; в таком случае поручители ответствуют только в случае несостоятельности главных участников и по всей строгости вексельного права.
   Или, во-вторых, ручательство означено не на самом векселе, а в особенном акте: тогда они ответствуют на основании общего порядка, для всех обязательств установленного, т.е. не по вексельному праву (Уст. Вексельн. 93).
   Но какого рода несостоятельность разумеется в ответственности поручителя по векселю? Несостоятельность может быть в платеже по такому-то векселю, когда платежа не последовало; может быть несостоятельность лица общая и объявившаяся по признанию или по состоянию имущества (Уст. Суд. Торг. 498, 500); наконец может быть несостоятельность безусловная или материальная, когда за ликвидацией всего имущества оказалось невозможным полное удовлетворение. Последняя несостоятельность открывает, как мы видели, по Гражд. Зак., взыскание с простого поручителя. Эту последнюю несостоятельность едва ли следует разуметь в вексельном взыскании с поручителя: поручитель ответствует, сказано в 93 ст. Уст. Вексельн., по всей строгости вексельного права; а в 500 ст. п. 1 Уст. Суд. Торг. сказано, что должник признается несостоятельным, когда при взыскании, по недостатку залога и поручительства, взыскание обращено будет на его имущество и оно окажется недостаточным. Стало быть, здесь взыскание с поручителя предшествует, по существу дела, взысканию с имущества самого должника.
   Закон упоминает еще о поручительстве в благонадежности векселя (del credere), когда вексель приобретается не для себя, но по поручению другого лица препоручителя. В таком случае приобретатель векселя отвечает за него препоручителю (Уст. Вексельн. 29). Другой случай указан в 82 ст. того же Устава. В случае неисправности в векселе, приниматель, при предъявлении его к платежу, может требовать от векселедателя поручительства в том, что он на срок доставит ему доказательство достоверности подписей. Должник по векселю освобождается от личного задержания при продаже движимого имущества, если представит поручительство в неотлучке от места пребывания, а при обращении взыскания на недвижимое, поручительство имеет эту силу лишь с согласия взыскателя (Уст. Вексельн. 105, прил.: ст. 6-8).
   С распространением вексельного права на все сословия, право это оказалось раздвоенным, ибо понятие о несостоятельности в платеже по торговым обязательствам не сходится с понятием о несостоятельности неторговой. Строгость вексельного права предполагает возможность быстро переносить взыскание с одного из лиц, обязавшихся по векселю, на другое, отвечающее за него. Поручитель, подписавшийся на векселе, тем самым вступает в цепь лиц, участвующих в векселе по всей строгости вексельного права (93 ст. Уст. Вексельн.). Посему казалось бы, что к вексельному поручительству вообще не следует применять различие общего гражданского закона между простым в платеже и срочном, разве бы поручитель на векселе означил свое ручательство просто в платеже. В таком случае, пожалуй, можно было бы предположить, что он, в виде исключения, определяет свою ответственность не по вексельному праву, а по законам гражданским. Но наша судебная практика склоняется к иному взгляду, едва ли основательно. В Касс. реш. 1876 г., No 437 изъяснено, что как скоро на векселе означено поручительство на срок, то надлежит при обращении взыскания на поручителя руководствоваться не 93 ст. Уст. Вексельн., а 1560 ст. Зак. Гражд., и применять, между прочим, правило о месячном сроке для взыскания с поручителя.
   Особые правила установлены для поручительства по договорам с казною.
   По договорам между казною и частными лицами, в некоторых случаях, для облегчения операции людям не капитальным из сельского состояния и податного класса, дозволяется вместо залогов, которые обыкновенно требуются в обеспечение, принимать поручительство.
   Это допускается при некоторых контрактах, именно:
   о поставке продовольствия для войск; о содержании почтовых станций; о местных работах и поставках крестьянского промысла; о перевозке казенных тяжестей (Пол. Казен. Подр. ст. 80 и сл.); о подрядах на земские повинности (Уст. Земск. Пов. 562 по Прод. 1890 г.); по содержанию оброчных статей и по покупке казенного леса и лесных материалов сельскими обществами, товариществами из нескольких домохозяев и отдельными крестьянами домохозяевами (Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 23, прил., ст. 13; Уст. Лесн. изд. 1893 г., ст. 229, прим.; Оброчн. изд. 1893 г., ст. 29 и прим.; Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 629; Общ. Крест. Пол. 22 и прим. 3 по Прод. 1890 г.).
   Это преимущество дается при известных условиях некоторым сословиям или ведомствам. Дворянству, когда оно целым губернским сословием входит в подряд; купцам -- по военным ведомствам; крестьянам, мещанам и крестьянским обществам, казакам.
   Поручительство это выражается в двояком виде. 1) Поручитель есть особое лицо, отдельное от того, кто вступает в подряд, и, не участвуя в главном договоре, пристает к нему только в качестве поручителя. Так по военному ведомству допускается в определенных случаях поручительство для обеспечения подрядной исправности, задатков и условленной неустойки. Таково поручительство за купцов в неустойке, до определенной суммы, от трех благонадежных лиц одной с подрядчиком гильдии, удостоверяемое свидетельством городской управы: такой поручитель должен быть свободен от другого подобного поручительства. На таком же основании допускается поручительство одностаничников и соседей за казаков, мещан и крестьян: оно принимает под неустойку и задатки, до положенного размера, с распределением известной доли (15--45 руб.) на каждого поручителя (Пол. Казен. Подр. 80-81. Пол. Воен. Заготовл. 71, 72, 90).
   2) Случается, что лица, вступающие в договор целым обществом, артелью или корпорацией, принимают друг за друга взаимно круговую ответственность. Здесь поручительство соединяется с солидарным обязательством. По случаю приобретения земли по выкупному договору товариществом домохозяев составляется обязательство о взаимном поручительстве, свидетельствуемое в волостном правлении (Пол. Казен. Подр. 7, 80, 81, 85. т. II, изд. 1892 г.; Пол. Инородц., ст. 38, прил. II: ст. 6 и сл.; Пол. Воен. Заготовл. 71, 72, 90; Пол. Вык. 77, 83).
   Действие этого поручительства не определено законом так положительно, как действие поручительства между частными лицами; не подлежит, однако же, сомнению, что с ним соединена положительно материальная ответственность.
   В чем же состоит материальная ответственность поручителей?
   В круговом обязательстве ответственность лежит непосредственно на всех обязавшихся, по силе договора (Пол. Казен. Подр. 224).
   А когда поручитель стоит позади обязавшегося контрагента, то исполняются следующие правила.
   Если частное лицо, вошедшее в договор с казной, умерло или лишено прав состояния, то выполнение договора переходит к наследникам его, а при отказе их от наследства, к залогодателям, и, наконец, к поручителям (Пол. Казен. Подр. 191).
   Если оно подвергнется аресту или по неисправности будет устранено от выполнения, то ответственность его может перейти к залогодателям и поручителям (Пол. Казен. Подр. 195).
   Во всяком случае, взыскание с контрагента обращается сначала на его имение, а потом уже на чужие залоги и на имение поручителя (Пол. Казен. Подр. 220, 223; Пол. Воен. Заготовл. 90).
   Поручители, состоя под страхом ответственности, заинтересованы в исправности подрядчика, и потому закон предоставляет им, равно как и залогодателям, право выполнять договор за подрядчика, в случае его неисправности, ареста или смерти (за отказом наследников). Для сего в общем порядке они извещаются объявлением на месте, либо публикацией, и могут в течение трех месяцев просить об оставлении за ними подряда, или указывать на свободное имение неисправного подрядчика (194 и след., 223); если же не приняли подряда, то не имеют права и возражать против расчета казны (205). По военному ведомству не положено вызывать поручителей, и передача им подряда, в случае их ходатайства, зависит от усмотрения начальства; причем все поручители вместе представляют пред казной одно лицо, отвечают друг за друга и действуют чрез одного выборного из среды своей (Пол. Воен. Заготовл. 91).
   Поручители отвечают только в той сумме, в которой принято их поручительство, но если, по получении извещения о неисправности контрагента, в течение месяца не внесут суммы взыскания, то, по истечении месяца, к ней прилагаются и проценты (225, 226).
   Порука за доброе поведение и исправность. О поручительстве при личном найме существуют особые правила. Нанимаются сторожа за порукою и работники за порукою. Форма сей поручной записи не определена законом.
   Если во время сторожи такого человека учинена у хозяина покража, то сторож обязан удовлетворить за нее сам, а когда он не в состоянии, то поручитель (1570).
   Если нанявшийся в работу, учинив покражу у хозяина, бежит, то поручитель обязан сыскивать беглецов в три срока и представить в суд; а буде в последний срок не сыщет, то платить нанимателю 15 руб., во всяком случае он удовлетворяет нанимателя за похищенное и за убытки (1571, 1572).
   Закон упоминает еще о поручительстве при найме: купеческих приказчиков и сидельцев (Уст. Торг. 6, 38), судорабочих (Уст. Пут. Сообщ. 337, 343, 351), сельских рабочих. Пол. Крест. Учр. прил. 31 ст. § 5 (круговое и общественное).
   Кроме того, закон упоминает о поручительстве при мене и продаже движимых имуществ, когда есть сомнение в действительной принадлежности хозяину меняемой вещи или когда продавец -- неизвестное или неблагонадежное лицо. 1380, 1511. Закон не упоминает, однако же, в чем должна состоять ответственность поручителя, когда окажется, что вещь принадлежала не тому, кто называл себя ее хозяином и продал ее. Если такое имущество куплено без поручительства, а потом окажется краденым, то вещь отбирается у покупщика (1512). Покупщик ищет себе вознаграждения от продавца, а если был поручитель, то, разумеется, последний подвергается ответственности за продавца. Но когда продавец неизвестен, а поручителя не было, то, стало быть, покупщик, сам упустивший способ к обеспечению, не получает ни от кого вознаграждения. Поручительством обеспечиваются ссуды из капитала сельской промышленности Южной России. Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 45, 49; из кассы тюленьих промыслов, там же ст. 522 и сл. (круговое -- трех хозяев); выдачи хлеба из запасных магазинов и ссуды из запасных капиталов -- Уст. Нар. Прод. изд. 1892 г., ст. 337, 345; ссуды на судостроение в южных морях -- Уст. Торг. 109, прим.
   Поручительство употребляется еще как средство обеспечения гражданских исков.
   В коммерческом суде ответчику дозволяется отлучка из города до решения дела, если он обеспечит иск поручительством, или требуется от него поручительство в неотлучке. Уст. Суд. Торг. 188, 189. Поручительство берется в обеспечение встречного иска, для отклонения требуемого запрещения на имение, для отклонения личного задержания (Уст. Вексельн., ст. 105, прил., ст. 7, 8; Уст. Суд. Торг. 122, 123); для обеспечения исполнения решения в случае переноса (Уст. Суд. Торг. 398 и сл.).
   Поручительство берется с несостоятельного должника в неотлучке из города, когда он оставляется на свободе с согласия заимодавцев (Уст. Суд. Торг. 503, 523). Но ответственность поручителей пред заинтересованными лицами во всех сих случаях не определяется законом.
   В новом Уст. Гр. Суд. значение поручительства показано определительнее (ст. 641-652). Поручительство служит одним из способов обеспечения иска, и должно быть дано на определенную сумму, от каждого из поручителей, если их несколько; дается просто в платеже или на срок; во всяком случае срочное поручительство предполагается. Оно принимается судом лично, подпиской поручителя, по явке его и по допросе в суде, или в виде поручной записи, явленное у крепостных дел, либо у нотариуса. Допускается несостоятельное производство о принятии поручительства; по требованию истца, состоятельность поручителей удостоверяется должником присужденного взыскания, простой, при недостатке имения, а срочный, при исполнении решения должником, немедленно по предъявлении повестки. С тех пор как состоялось решение о взыскании, допускается требование истца об обеспечении его имением поручителя.
   В мировом суде может, по просьбе истца, быть потребовано от ответчика, временно пребывающего в участке, чтоб он, в случае обжалования решения, представил залог или поручительство благонадежного местного жителя (127).
   О случаях поручительства в Уст. Гр. Суд. см. еще ст. 1043 и 1194.
   Установление поручительства. Поручительство совершается перед кредитором за должника, следовательно есть акт, в коем необходимо участвует кредитор. Посему от поручительства существенно отличается и составляет самостоятельный договор -- обязательство, даваемое должнику, удовлетворить долг его и за него ответствовать. По такому обязательству принимается ответственность исключительно перед самим должником; кредитор же не может иметь по оному иска. Самая ценность такого обязательства относительно должника не одинакова, и зависит от свойства валюты, положенной в основание договора (пример подобного обязательства см. в деле Задлера и Молво. 2 Общ. Собр. Сен. 15 сентября 1878 г.).
   Договор о поручительстве не требует совместного участия кредитора; он может быть заключен между заемщиком и поручителем, а затем уже от воли кредитора зависит принять предлагаемое ему заемщиком поручительство (Касс. реш. 1873 г., No 1478). Этим рассуждением Сената не решается, однако, вопрос: должен ли поручитель уже иметь в виду существующее обязательство, к которому поручительство его относится, и действительно ли будет глухое поручительство на случай могущих быть заключенными известного рода обязательств?
   Поручительство может быть установлено в отдельном акте и не одновременно с совершением основного акта; оно может служить обеспечением всякого договора, хотя бы сей договор был уже обеспечен и другим способом, напр., залогом (Касс. реш. 1869 г., No 522).
   От поручительства следует отличать сродственные с ним, но не тождественные обязательства, в коих ответственность за долг соединяется не с общими условиями несостоятельности или просрочки, но с другими обстоятельствами, по особому соглашению сторон. Таково, напр. обязательство по поводу срочного долга ремесленного собрания, принять на себя уплату долга в известной мере и последовательности, если в кассе собрания не окажется потребной суммы на срочные уплаты (ср. Касс. реш. 1873 г., No 434).
   Нет основания причислять к поручительству обязательство перед кредитором третьего лица уплатить ему деньги по расписке, которой срок уже минул, к новому сроку (Касс. реш. 1872 г., No 158). Следовало бы прибавить: "если в этом обязательстве не изъяснено, что обязавшееся лицо платит в случае новой неисправности первого должника".
   Жена выдала, по взысканию с мужа, расписку: "в обеспечение иска отдаю принадлежащую мне землю, которую, в случае неуплаты мужем моим означенного долга, предоставляю продать. Срок уплаты 2 месяца". По этой расписке, как по особому обязательству, присуждено взыскание с жены (Касс. реш. 1871 г., No 69).
   Некто взял у залогодержателя под расписку заложенную вещь (образ) для показания ее покупателю и продажи в показанной сумме, причем написал, что за целость образа ручается. При взыскании по сей расписке, суд признал ее самостоятельным обязательством, а не поручительством: хотя поручительство может быть в особом акте, но необходима ссылка на предшествующее обязательство другого лица, за которое дается поручительство (Касс. реш. 1874 г., No 2).
   Ввиду 1562 ст., суд не признал поручительством такое обязательство: обязуюсь заплатить остальные по условию 2 тыс. руб., если такой-то не заплатит. При сем принято в соображение существовавшее между сторонами отношение товарищества (Касс. реш. 1871 г., No 673).
   Поручительство в том смысле, как оно разумеется в 1558 и 1560 ст., относится всегда к обязательству, коего исполнение еще ожидается в будущем, т.е. по коему срок уплаты еще не минул. После же просрочки обязательство в обеспечении долга теряет характер поручительства и является новым долговым актом о принятии на себя уплаты долга (Касс. реш. 1870 г., No 648). Не совсем ясно из этого решения, почему подобный акт не может быть признан вообще за поручительство, если в нем означено поручительство в платеже такого-то к такому-то сроку: это будет ручательство уже не по прежнему, просроченному письму, а на новый срок. В данном случае не было и прямого ручательства, так как в акте сказано: обеспечиваю таким-то своим имением, если к сроку не заплатить; но простая подписка не установляет вещного права на недвижимое; а от ручательства подписчица могла бы отпереться тем, что она дала обязательство на определенное имение.
   При покупке дома Рабиновичем у Романенко и Новоселова служили препятствием некоторые претензии ни Новоселова. Покупщик Рабинович дал при совершении купчей сказку, что он принимает на себя очистку этих претензий, а вместе с тем Романенко обязался Рабиновичу особой сделкой, что он принимает на себя очистку Рабиновича в этих претензиях. Вследствие того одна из них впоследствии обращена судом ко взысканию на Романенко. Против сего решения возражали, что помянутая сделка не есть поручительство. Но Сенат признал, что решение это не противоречит 1562 ст., допускающей поручительство на разных условиях (Касс. реш. 1875 г., No 855).
   Договор о поклаже, по существу своему, допускает поручительство, в смысле представления поручителем вознаграждения за убытки, которые могут быть понесены отдатчиком от невыполнения обязательства приемщиком (2 Сб. Сен. реш. III, No 522).
   На сохранной расписке брат приемщика сделал надпись, что в случае смерти его или растраты имущества обязуется уплатить отдатчику. Ответчик приравнивал эту надпись к поручительству, но Сенат признал, что здесь не поручительство, а обязательство особого рода (Касс. реш. 1878 г., No 28).
   Наложение запрещения на имение поручителя при самом установлении поручительства не согласуется с сущностью поручительства; запрещение само по себе служит видом обеспечения, и потому служило бы в сем случае особливым обеспечением самого поручительства (Сб. Сен. реш. I, No 374).
   Ответственность поручителя. Для взыскания с несрочного поручителя требуется формальное признание общей несостоятельности должника (Касс. реш. 1868 г., No 609). Хотя с признанием должника несостоятельным течение процентов по обязательствам прекращается, но это не касается поручителя по должнике, который, при соблюдении законных условий, ответствует за него и в процентах. Цель поручительства в том и состоит, чтобы обеспечить кредитора от последствий несостоятельности должника (2 Сб. Сен. реш. III, No 635; ср. Касс. реш. 1884 г., No 58). В решении 1871 г. (2 Сб. Сен. реш. IV, No 831) признано, что при срочном поручительстве кредитор, для охранения своего права, должен, по силе 1560 ст., представить заемное письмо ко взысканию, в месячный срок, именно на поручителя. Сенат рассуждал, что употребленные в Банкр. Уставе слова на должника были исключены в Св. Зак. и что новая редакция закона имела в виду интересы поручителя в своевременном заявлении ему о просрочке должника. Посему в данном случае кредитору отказано, хотя заемное письмо представлено было на должника, не пропуская месячного срока. -- 1560 ст. требует представления обязательства со срочным поручительством ко взысканию не на должника, а на поручителя (Касс. реш. 1870 г., No 516; 1877 г., No 82).
   В Касс. реш. 1879 г., No 41 поставлен вопрос: при определении количества долгов фактически несостоятельного должника, дающих кредитору право домогаться немедленного обращения взыскания на несрочного поручителя, должны ли быть принимаемы в расчет только те долги, которые уже предъявлены ко взысканию, или и те, которые еще не предъявлены, но существование коих доказано привлеченным к ответственности поручителем? В деле требовалось взыскание с поручителя по векселю в 1000 руб., так как после должника никакого имения не осталось, а поручитель указывал еще на другой долг его, не предъявленный ко взысканию в 2000 руб., и утверждал, что как общая сумма долгов свыше 1500 руб., а формальным порядком должник не признан несостоятельным, то взыскание с поручителя преждевременно. Сенат рассудил, что существование у лица фактически несостоятельного долгов, не предъявленных ко взысканию, не может быть принято в расчет при определении момента ответственности поручителя. Когда бесспорно, что должник фактически несостоятелен и сумма присужденных или обеспеченных на его имуществе долгов не достигает низшей нормы, определенной в 1858 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 479 Уст. Суд. Торг., изд 1893 г.), т.е. 1500 руб., за кредитором признается право, без формального объявления несостоятельности, обратить свое требование к простому поручителю.
   В Касс. реш. 1870 г., No 516 признано, что в случае неплатежа в срок со стороны срочного поручителя, он отвечает наравне с самим должником, и кредитор вправе взыскивать прямо с поручителя, не обращаясь к должнику. Вывод этот сделан из 1560 ст., независимо от текста Банкр. Устава, в коем употреблено выражение: с должника. -- Срочный поручитель не лишен права (прямо предоставленного несрочному) добровольно заплатить долг кредитору за должника, не ожидая представления ко взысканию, в течение месяца по просрочке, и в таком случае получает право обратного взыскания с должника (Касс. реш. 1874 г., No 717). Ситников, взяв у Васильевой дом для представления в залог по подрядам, обязался отвечать ей за взыскание своим имением, а на сем обязательстве жена его подписалась поручительницей. Суд применил к этому поручительству 1560 ст. Зак. Гражд., и поелику обязательство представлено после шестимесячного срока, освободил поручительницу от взыскания. Но Сенат признал, что этот закон относится до долговых обязательств и не может быть применен к Ситниковой, а потому признал ее ответственной при несостоятельности мужа (1 Общ. Собр. Сен. 26 апреля, No 74).
   Ежели действие главного обязательства ограничено временем, то и поручительство по нем ограничивается ответственностью за невыполнение условия исключительно в течение этого времени (2 Сб. Сен. реш. IV, No 912).
   По условию Грунау с Блохиным, Штейнбахом и Мужинским, Блохин дал Грунау 6000 руб. на фабричное производство, а Штейнбах и Мужинский поручились за Грунау с тем, что, в случае ущерба или невозвращения капитала в срок (пять лет) наличными деньгами, равно в случае несостоятельности или смерти его, они должны учинить расчет с Блохиным по первому его требованию. Впоследствии поручители, разумея себя срочными, отказывались от ответственности тем, что иск на них предъявлен по пропущении месячного срока со времени просрочки условия. Сенат (Моск. Общ. Собр. 1854 г.) рассудил, что поручительство может быть сделано или токмо в платеже суммы, или вместе с тем и в платеже ее на срок. В подписи поручителей не изъяснено, что поручительство их простирается только на срок; напротив того, сказано, что они обязуются и в случае несостоятельности или смерти должника, по первому требованию, а в другом еще пункте сказано, что по истечении пятилетнего срока Грунау обязан возвратить Блохину 6000 руб., и в случае неплатежа сих денег в срок, Блохин имеет право требовать оных с него Грунау или с поручителей. От них зависело, буде желали поручиться на срок, но не далее, изъяснить о том со всею определенностью в подписи своей под договором; употребленные в договоре слова: "в случае невозвращения в срок" по прямому смыслу означают только время, с которого начинается во всяком обязательстве право требовать исполнения, но не указывают особого срока, до которого сие право простираться может в договоре поручительства; разуметь сии слова иначе и придавать им особенное значение поручительства, даваемого на срок, значило бы самопроизвольно истолковывать буквальный смысл договора. По всем сим соображениям, признавая, что ответственность поручителей могла ограничиваться только десятилетней давностью, которая со стороны истца не пропущена, и что месячный срок, установленный для срочного поручительства, не может иметь применения к сему делу, Сенат положил взыскание с поручителей. -- Возможно соединение в поручительной подписи обоих видов поручительства, т.е. и срочного, и бессрочного. В таком случае ответственность поручителя определяется смотря по тому, предъявил ли кредитор свое требование в месячный срок или по истечении оного (Касс. реш. 1871 г., No 386).
   Поручительство, данное "на срок и по сроке", признано действительным, невзирая на пропуск во взыскании срока, установленного 1560 ст. (Касс. реш. 1870 г., No 1343).
   Поручитель, уплатив долг, имеет право взыскивать с должника все то, что он уплатил, равно и проценты по день своего удовлетворения (Касс. реш. 1874 г., No 861).
   Устранение ответственности. Поручитель освобождается от ответственности, когда у заимодавца с должником состоялась мировая сделка (реш. в Ж. М. Ю. 1860 г., ноябрь).
   По заемному письму Сергея Толбугина Янишу поручилась в платеже жена должника. По смерти должника он оказался в несостоятельности; но прежде продажи имения, сын его Дмитрий, получив наследство и после дяди, вошел с кредиторами отца в сделку, в силу коей ему предоставлено отцовское имение и рассрочены отцовские долги на четыре года, с принятием ответственности на все его имение. Затем, когда сим способом нельзя было получить полное удовлетворение, Яниш просил обратить взыскание на поручительницу. Возник вопрос: не устраняется ли вовсе поручительство мировой сделкой, по которой, с согласия кредиторов, ответственность перешла на другое лицо и возникло новое обязательство Дмитрия Толбугина, тогда как ручательство было не за него, а за отца его. Едва ли и не основательнее было бы прийти к такому заключению; однако, по решению Моск. Общ. Собр. Сен. 1852 г., поручительство оставлено в силе, по тому соображению, что мировой сделкой прямо не снята ответственность с поручительницы и что Дмитрий Толбугин, во всяком случае, приняв имение по наследству, обязан был удовлетворить долги, которые остались по-прежнему долгами отцовскими.
   Кредиторы, изъявившие согласие на заключение мировой сделки с несостоятельным должником, не имеют уже права привлекать к ответственности поручителей, ибо, изменив первоначальные условия займа, они изменили и свое отношение к поручителю; но кто не согласился на сделку, тот остается в прежнем отношении к поручителю, и этого отношения не может изменить воля третьих лиц, выразившаяся в сделке (Касс. реш. 1869 г., No 556).
   Кредитор, не изъявивший, в меньшинстве, согласие на мировую сделку, состоявшуюся по большинству с несостоятельным должником, сохраняет право требовать от бессрочного поручителя по должнике остального долга, недополученного по сделке (Касс. реш. 1871 г., No 179).
   Обязательство поручителя всегда состоит в зависимости от главного и не может быть самостоятельно. Оно отпадает с изменением или отсрочкою обязательства, без согласия поручителя. Поручитель, обеспечивая платеж по обязательству, не ручается притом в законности и действительности самого долгового акта, и если основной долг, по недействительности акта, оказывается недействительным, то и поручительство ничтожно. В реш. Касс. 1869 г., No 504 признано недействительным поручительство на долговом акте, который остался не подписан самим должником (см. еще 1873 г., No 271), Поручительство недействительно, когда недействительно то главное условие, которое обеспечивается поручительством, разве бы поручитель именно принял на себя ответственность на случай такой недействительности, напр., поручился бы за должника, что он подлинно совершеннолетний (Касс. реш. 1873 г., No 595).
   Совокупное и круговое поручительство. Правило 1558 ст. о распределении ответственности между поручителями относится к поручительству не на срок: в срочном поручительстве ответственность поручителей солидарна (Касс. реш. 1868 г., No 514).
   Ответственность по круговой поруке налагается, кроме случаев, когда она определена по договору, лишь в тех случаях, для коих она положительно указана в законе (Касс. реш. 1875 г., No 647).
   Члены нераздельного крестьянского семейства связаны круговой порукой лишь по платежу казенных и мирских повинностей (188 Пол. Крест.), а не частных взысканий (Касс. реш. 1876 г., No 204).
   Поручительство по личному найму. Поручитель отвечает за то, что следовало бы с должника, но не более. На сем основании, поручитель по записи за несовершеннолетнего сидельца отвечает не более, как в 30 руб., коими ограничивается ответственность такого сидельца по силе 694 ст. Уст. Торг. (соот-ветств. ст. 38 изд. 1893 г.) (Касс. реш. 1871 г., No 92). Пределами доверия хозяина к сидельцу, ограниченного, по силе 694 ст. Уст. Торг. (изд. 1857 г.) 30 руб., должна быть ограничена и ответственность поручителя за несовершеннолетнего сидельца, так как произвольное расширение хозяином личного доверия к сидельцу не обязывает поручителя свыше той суммы, какую сам хозяин может взыскивать с сидельца (Касс. реш. 1878 г., No 66). Разделение поручительства на простое и срочное относится к обязательствам денежным, а не к ручательству по личным наймам и по отдаче в обучение. Отец, отдавая несовершеннолетнего внаем или в обучение, может в то же время и поручиться за него, причем обязательство придаточное соединяется с главным (Касс. реш. 1878 г., No 66).
   Поручительство по векселю (635 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г., соответств. ст. 93 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.) предполагается бессрочное, в случае несостоятельности должника. Если же оно дано по векселю на срок, то ответственность определяется не по вексельному уставу, а по общим гражданским законам, следовательно независимо от несостоятельности (Касс. реш. 1875 г., No 797), и ответственность поручителя ограничена месячным сроком, согласно с 1560 ст. Зак. Гражд. (Касс. реш. 1875 г., No 20).
   Поручительство на векселе, писанном по предъявлении, должно ли считаться срочным? Проситель доказывал, что не должно, ибо поручитель не может знать дня, когда настанет обязанность его к платежу. Сенат отверг это рассуждение, так как в 599 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 57 Уст. Вексельн.) определено, что срок платежа по такому векселю считается в сутки по предъявлении (Касс. реш. 1877 г., No 82).
   Поручитель по векселю, в силу 635 ст. Уст. Торг. (изд. 1857 г.; ст. 93 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.), обязан отвечать по оному после одного даже объявления о несостоятельности векселедателя, ибо закон сей, указывая вообще случаи подобной ответственности, не определяет затем, подобно законам гражданским, тех моментов несостоятельности, с наступлением коих наступала бы и ответственность по векселям (Касс. реш. 1877 г., No 369).
   Вексельный устав не требует, чтобы, при неплатеже векселедателя, держатель обязан был, для охранения права на поручителя, предъявить ему вексель. Упущение протеста не освобождает поручителя от всякой ответственности, но может только лишить эту ответственность вексельного права (Касс. реш. 1875 г., No 193).
   Когда вексель (за непредставлением в двухгодовой срок) потерял силу вексельного права, то и поручительство на нем само по себе становится безусловно недействительным, так как поручитель ответствует по строгости вексельного права (2 Сб. Сен. реш. V, No 1132).
   О значении отсрочки по векселю относительно поручительства см. Касс. реш. 1870 г., No 1932.
   При учете векселей, банки, сообразно с своими уставами, могут требовать особого ручательства от местных жителей, и ответственность по такому ручательству обращается на поручителя по особому порядку, определяемому уставом банка. Но такое ручательство должно быть специальное по поводу учета и не простирается на поручителей, значащихся на самом векселе (Касс. реш. 1872 г., No 731).
   

Примечание к первому отделу
Общая часть права требований по закону Остзейских губерний

   Свод гражданских законов Остзейских губерний содержит в себе обширное изложение весьма развитой общей части учения об обязательствах. Оно заимствовано, почти во всех статьях (кроме некоторых, взятых из местного рыцарского, земского, городского и обычного права), из римского законодательства и из пандектов. В нем содержится, впрочем, кроме теснейшего учения о договорах, и учение о юридических сделках вообще, относимое обыкновенно в научной системе, к общей части гражданского права. (Раздел I, о предмете и о лицах в юридической сделке, о выражении воли, о заблуждении, обмане и принуждении, о форме, о месте, времени и об исчислении сроков, о месте жительства и отсутствии, и о толковании сделок.)
   О форме юридических сделок местный закон выражается так (ст. 2993): относительно внешней формы не установляется, кроме редких случаев, никаких особых правил, и она зависит от произвола сторон. Когда суд призывается к участию, участие это может быть троякое: 1) совершением сделки в самом суде, при его посредстве, с проверкой и контролем содержания и изложения акта. Форма эта обязательна для некоторых актов, как-то: относящихся до лиц, состоящих под опекой, для брачных и наследственных договоров; несоблюдение этой формы имеет в таких случаях разрушительную силу; 2) судебным утверждением сделки с запиской в книгу (корроборация); она должна быть сдела на непременно в надлежащем судебном месте; несоблюдение этой формы не разрушает сделки, но лишь отсрочивает вступление в силу вещных прав; 3) засвидетельствованием сделки (Vidimatio), которое ни для кого не обязательно, но имеет целью привести акт в полную достоверность, превратив его из домашнего в публичный. Со введением в Остзейских губерниях судебного устройства, общего с устройством суда в Империи, и положение о нотариальной части, совершение актов перешло к нотариусам, а корроборация сделок о недвижимостях -- к крепостным отделениям (1889 г. 9 июня, Собр. Узак. 674).
   Учение о юридических сделках помещено в четвертой книге Свода "О праве требований", где содержится и учение о договорах. Отсюда происходят неизбежные повторения, ибо к тем же предметам закон нередко возвращается в последующих разделах, в коих речь идет особенно об обязательствах. Именно II раздел содержит в себе учение о договорах вообще: значение и принадлежности договоров, о правоспособности и определительности лиц, о представителях и об участии третьих лиц, о соглашении между присутствующими и отсутствующими, об условиях и сроках, об очистках и опять о толковании договоров. Далее следуют: обязательства из односторонних -- дозволенных (обещание) и недозволенных действий, -- учение о вине и умедлении (разделы III и IV), отношение солидарности, подкрепление требований (присяга, задаток, неустойка), обеспечение (задержание в заклад), побочные требования (проценты, вознаграждение и исчисление убытка); передача требований, прекращение (раздел X): сюда отнесено учение об исполнении, о платеже, зачете, совпадении, о мировой сделке, о судебном решении и о давности.
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРАХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

§ 39
Классификация договоров в отдельных видах. -- Римская классификация. -- Система прусского закона, французского и австрийского кодекса. -- Система русского свода. -- Система настоящего изложения.

   Не легко придумать совершенно правильную классификацию отдельных договоров и обязательств, особенно в том их разнообразии, которое представляется в нынешнем развитии экономического быта, из коего происходят, сообразно с новыми потребностями, новые виды. Ни одну из существующих систем, принятых как в законодательствах, так и в учениях права, нельзя признать утвердившейся и достаточной.
   Учение о римском праве, в пандектах, делит обязательства на три разряда. К первому относятся договоры, удовлетворяющие экономическим потребностям обращения и приобретения вещей, именно: во-первых: односторонние договоры, сопряженные с передачей вещи от одного лица другому или направленные к таковой передаче (заем, кондикции, т.е. бесконтрактная повинность возврата вещи, напр. cond. indebiti, ob injustam causam и т.п.; оценочный контракт, т.е. передача вещи с тем, чтобы получить обратно вещь или ее цену; отдача вещей для перевозки; служебное обязательство; алиментарное обязательство; обязательство на приданое; погребальная повинность); далее -- односторонние же обязательства, с коими соединена, однако, ответственность кредитора, осуществляемая в так называемом обратном требовании (actio contraria) должника (сюда относятся: ссуда -- commodatum, залог, поклажа, поручение, ведение дел без поручения -- negotiorum gestio); управление имуществом, имеющее свойство общественной повинности: cura bonorum и опека. Во-вторых, к этому же разряду относятся обоюдные обязательства, именно: мена, купля и продажа, наем имуществ, товарищество.
   Ко второму разряду относятся обязательства, возникающие из незаконных действий -- ex delicto.
   К третьему разряду относятся обязательства, имеющие целью предупреждение вреда или убытка. Одни из них возникают из односторонних действий или возбуждаются состоянием и положением имущества. Таковы: обязанность обеспечить от вреда, которым угрожает относительное положение имущества, напр., дом, угрожающий падением (damni infecti cautio), водяное сооружение или водяной провод (aquae pluviae arcendae actio), предположенное строение (operis novi nuntiatio), обязанность заявить или представить вещь, обозрение коей необходимо (actio ad exhibendum), и т.п. Другие возникают из взаимного соглашения -- интерцессии и поручительства.
   В прусском земском уложении принята весьма искусственная и нестройная система. Обязательства сгруппированы по отношению к праву собственности. Первую группу составляют договоры, имеющие целью прямое приобретение права собственности; за ними следуют договоры, имеющие в виду приобретение через посредство третьих лиц; наконец, договоры, имеющие целью содержание, охранение и обеспечение права собственности. Эта система, не собирая различные виды, напротив того, разбрасывает их; так, напр., договор товарищества относится в прусской системе к общей собственности; наем имуществ -- к вещным правам; договор страхования отнесен к торговому праву.
   Французский кодекс также не представляет правильной и стройной классификации договоров. В общей системе кодекса обязательства и договоры отнесены к третьей книге: о различных способах приобретения собственности. Третий титул этой книги содержит в себе общие правила о договорах. В четвертом титуле собраны правила об обязательствах, возникающих без соглашения, из так называемых квази-контрактов (сюда относятся: опека, вступление в наследство, управление наследством, общее владение, управление делом без поручения, уплата по ошибке без долга), и незаконных или предосудительных действий (délits и quasi-delits). Затем в следующих титулах (5-18) содержатся, без особой системы, обязательства, из договоров возникающие: предбрачный договор, купля и продажа, мена, наем, товарищество, заем, поклажа и секвестр, договоры рискованные: игра, заклад и пожизненная рента; поручение, поручительство, мировая сделка, ручной заклад; наконец, обеспечение привилегиями и ипотеками. Дарение выделено из ряда договоров, а страхование отнесено к коммерческому кодексу.
   В Австрийском кодексе принято совсем особливое разделение прав. В первой части книги помещены личные права со включением семейственных; вторая часть содержит в себе права на вещи (Sachenrechte) и делится на два отдела. К первому отнесены чисто вещные права (dingliche R.), ко второму -- договоры и обязательства, под названием лично-вещных прав (Persönliche Sachenrechte, т.е. права на вещь, имеющие связь с личностью); в этом отделе, после общих начал и положений, отдельные виды обязательств размещены в следующем порядке: дарение, поклажа, ссуда и заем, поручение, мена и продажа, наем имуществ, личный наем, договор товарищества и соединения имуществ; договоры об имуществе по случаю брака; рискованные договоры и обязательства из незаконных действий. Закладное право отнесено к вещным. Затем система довершается третьей частью, в которой сбиты довольно нестройно так называемые общие положения о личных и вещных правах, между прочим об укреплении, изменении и прекращении прав; сюда отнесены правила о поручительстве и отчасти о залоге.
   В системе русских гражданских законов обязательства по договорам составляют содержание четвертой книги 1 ч. X т. Св. Однако же вторая книга того же тома "О порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще", во втором разделе "О существе и пространстве разных прав на имущества" заключает в себе отдельную главу (6 статей описательного свойства) о праве по обязательствам и, кроме того, особливую главу о вознаграждении за понесенные вред и убытки, между прочим, от незаконных действий и действий, сопряженных с вредом. В третьей книге "О порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности" помещены: дарение, рядная запись, мена и купля-продажа (см. 1-й том курса, § 39-45). Затем, собственно в четвертой книге, вслед за крайне скудными содержанием общими статьями (ст. 1528-1553), собраны во втором разделе главные формы обеспечения договоров: поручительство, неустойка, залог и заклад. Прочие виды обязательств отнесены к двум категориям. В первой (Раздел III) собраны "обязательства по договорам на имущества", именно: запродажа, наем имуществ, подряд и поставка, заем и ссуда, поклажа, товарищество и страхование. Ко второй (Раздел IV) отнесены обязательства, названные в особенности личными, именно: личный наем и доверенность.
   Необходима какая-нибудь система в рассмотрении договоров, какая-нибудь их группировка. Едва ли возможно правильно расположить их по началу юридическому или по формальным их признакам. Справедливо замечают (особливо Данкварт и Ферстер), что всего проще и удобопонятнее расположить классификацию договоров по хозяйственному началу. Общая цель всех договоров дополнить экономическую силу одного лица силою другого лица, связав его волю обязательством. Рассматривая разные виды договоров, мы замечаем, что в одних -- предметом обязательства служит передача вещи (ad dare) от одного лица другому, и притом, или для приобретения в собственность, или для временного употребления. Вот первая группа договоров.-- Другие обязательства имеют предметом возбуждение и направление деятельности (ad facere) одного лица в пользу другого лица для определенной экономической цели. Вот другая группа договоров. Наконец, иные обязательства имеют целью обеспечение прав и интересов по имуществу. Вот третья группа договоров. К этим трем разрядам можно довольно свободно приурочить все главнейшие виды договоров.
   Итак, дальнейшее изложение особенной части нашего учения разделяется на две группы: обязательства по договорам и обязательства, возникающие из одностороннего действия.
   К первой группе принадлежат, во-первых, договоры, имеющие целью отчуждение имущества, или предоставление его во временное употребление и пользование, за определенную цену или даром: те и другие имеют значение меновых или, в особенных случаях, дарственных. Сюда относятся: а) дарение, мена, купля-продажа, запродажа; б) ссуда и заем, наем или аренда. -- Дарение, мена, купля-продажа отнесены в системе нашего изложения к вотчинным правам, следовательно к 1-й части настоящего курса.
   Во-вторых, договоры, имеющие предметом действия и рабочий труд лиц, либо совместную их деятельность в одном предприятии. Сюда относятся: а) личный наем, подряд и поставка, поклажа, доверительное поручение; б) общество и товарищество.
   В-третьих, договоры, имеющие предметом обеспечение: а) других договоров (или общие способы обеспечения, отнесенные нами к общей части); б) интересов действительной ценности -- сюда относится страхование; в) интересов мнимой ценности -- сюда относится игра и пари или заклад. Те и другие имеют притом значение договоров о неверном и случайном.
   В системе гражданских законов Прибалтийских губерний виды обязательств соединены в следующем порядке. 1) Обязательства о возвращении взятого (заем и обратное требование уплаченного без причины, ссуда, уступка или precarium, поклажа и секвестр, залог). 2) Договоры возмездного отчуждения (купля-продажа, мена, издательский договор, пожизненная рента, поставка). 3) Договоры о пользовании (аренда и наем разного рода, личный наем, подряд, перевозка). 4) Требования, возникающие из общения прав (товарищество). 5) Договоры, на риске основанные (игра, лотерея, пари, страхование). 6) Требования из заведования чужими делами (уполномочие и доверенность, совет и рекомендация, оценочная продажа, управление без поручения). 7) Дарственные договоры. 8) Поручительство. 9) Требования, возникающие из недозволенных действий и от повреждения имущества; требование о показании вещи.
   В настоящем изложении имеются в виду преимущественно, но не исключительно, понятия, предметы и формы так называемого гражданского права. Область так называемого торгового права составляет обыкновенно предмет особого изложения и специального изучения. Но предметы торгового права так тесно соприкасаются и переплетаются с предметами и понятиями права гражданского, что весьма трудно, говоря об одном, не касаться в то же время и другого; а нередко и необходимо бывает, для полного разъяснения понятия об учреждении гражданского права, рассматривать его в связи с теми формами, какие приняло то же учреждение в сфере торговых отношений. Посему и в настоящем изложении повсюду, где казалось нужным, и настолько, насколько требовалось, упоминается и о предметах права торгового.
   

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ЗАПРОДАЖА

§ 40
Понятие о запродаже по системе нашего свода. -- Запродажная запись о недвижимом имуществе. -- Значение срока. -- Запрещение вступать во владение запроданным имуществом. -- Задаточная расписка.

   Во всех законодательствах купля-продажа отнесена к договорам. В нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности. При составлении свода законов Сперанский имел в виду такую мысль, что договор о продаже существенно отличается от купчей. "Купчая крепость, -- говорит он, -- никогда не считалась обязательством: это -- traditio symbolica; она производит не иск (actio), и процесс по ней не принадлежит к исковым процессам, но к вотчинным или крепостным (vindicatio)".
   В римском праве продажа есть контракт, в силу которого одна сторона обязуется передать другой имущество (вещь) за цену, которую другая сторона обязуется уплатить. С этим определением согласны и все прочие законодательства. Стало быть, там продажа прежде всего производит обязательство, а потом уже переносит собственность посредством передачи. Но по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Выражением этого действия, относительно недвижимых, служит купчая крепость. Здесь продажа переносит собственность и вместе с тем производит доказательство, действие коего простирается на будущее время. Движимые имущества продаются без актов, и передача совершается вручением (ст. 534, 1510).
   Таким образом, в системе нашего права продажа отличается от договора о продаже. Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его -- переход имущества от одного лица к другому; признаком этого перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или письменное соглашение. Разумеется, однако, что и с переходом собственности не кончается еще всякое отношение между продавцом и покупщиком. Между ними возникает отношение договорное, последующее за продажей и возникающее из продажной передачи, но это отношение следует за передачей имущества, а не имеет целью самую передачу (ср. 1-ю часть курса, § 39 и сл.).
   Договор о продаже именуется у нас в особенности запродажей, и в этом виде включен в систему обязательств (Зак. Гражд., 1679-1690). В силу сего договора, одна сторона обязывается продать (т.е. действительно передать в собственность, перекрепить) другой стороне имущество, к назначенному сроку и за известную цену.
   Продавать, по закону, можно только имущество, принадлежащее продавцу на праве собственности (1389 ст. Зак. Гражд.). А как запродажа есть только обязательство продать и передать, то и нет основания простирать на запродажу означенное ограничение. Итак, нет препятствия к запродаже имущества, еще не принадлежащего самому продавцу, или, в частном случае, имущества, в котором для продавца только что открылось наследство, но которое еще не утверждено за ним и не перешло в его владение (ср. реш. Сен. по д. Ральцевич в Ж. М. Ю. апрель 1862 г.).
   Срок и цена составляют необходимую принадлежность письменного договора о недвижимости, который называется запродажной записью. Она пишется с соблюдением правил о гербовом сборе (Зак. Гражд. 715) и свидетельствуется у крепостных дел в тех местностях, где нотариальное положение не введено в действие, без взыскания крепостных пошлин. Договор на запродажу движимости пишется также с соблюдением постановлений о гербовом сборе и свидетельствуется там, где не введено Нотариальное Положение, у дел маклерских или в присутственном месте. Особые виды запродажи, имеющие торговое значение (напр. маклерская записка), соединяются с особыми упрощенными формами.
   Наш закон обращает особое внимание на запродажную запись о недвижимом имуществе, в видах фискальных, чтобы предупредить переход недвижимых имуществ во владение покупателей без совершения купчей, т.е. без уплаты крепостных пошлин. Кроме того, в прежнее время имелось в виду предупредить передачу населенных недвижимых имений в распоряжение лиц, не имевших права владеть крестьянами. -- Итак, закон запрещает допускать ко владению недвижимым имением по одной запродажной записи, без совершения по ней купчей крепости, и за нарушение этого запрещения подвергает обе стороны штрафу (1684). Срок, означенный в запродажной записи, имеет решительное значение: с истечением его, обязанность передать или перекрепить имение уничтожается; покупатель, в силу запродажи, не приобретает вещного права на имение, а получает только право требовать от продавца удовлетворения за убыток или условленной уплаты штрафа. Это удовлетворение выражается в исполнении условия о неустойке или о задатке, помещаемого обыкновенно в запродажной записи. Это условие во многих случаях составляет действительную сущность договора, прикрываясь только формой запродажи или поставки; в таком виде сделка принимает характер игры или расчета на повышение и понижение цен, а при выдаче вперед продавцу некоторой суммы -- получает значение лихвенного займа.
   В прежнее время было в обычае, под видом запродажных условий, совершать действительную передачу имений во владение, и в самых условиях предоставлялось покупщику право вступить во владение прежде совершения купчей. Условия сего рода не считались незаконными; предписывалось только (Манифест 24 ноября 1821 г.) брать с них пошлины, как бы с купчей, возвращая оные, когда условие будет уничтожено и купчая не состоится. Притом подтверждалось (Ук. 1810 и 1823 гг.) не совершать таких записей на имения, состоящие под запрещением. Но в 1826 г. было решительно запрещено вступать во владение имением по запродажной записи до совершения купчей. Однако нарушения этого правила продолжались, так что в 1854 г. был назначен годовой срок для совершения по всем таким имениям купчих крепостей, с тем, что после этого срока запродажа уничтожается, а имения берутся в опеку, со взысканием штрафа.
   Заменой запродажной записи служит домашняя расписка о задатке (Зак. Гражд. 1685-1689), т.е. условие о совершении купчей крепости на запроданное имение, или о совершении формальной запродажной записи. Расписка эта сохраняет силу в течение назначенного в ней срока или, если срок не назначен, в течение года. Она теряет свою силу по истечении срока, причем виновный в неисполнении отвечает задатком (см. о задатке § 36).
   Условие о запродаже, особенно о запродаже движимости, имеет аналогичные формы в купле-продаже, с одной стороны, в поставке -- с другой стороны. А как закон наш ни в отдельных статьях, ни в системе, не представляет твердых признаков для разграничения этих видов, -- признаков, достаточно ясных на каждый случай, то судебная практика нередко встречается с затруднениями в разъяснении и в оправдании решений по сему предмету.
   Исполнение по договору о запродаже состоит, с одной стороны, в выдаче купчей крепости на имение (с устранением всех к тому препятствий, зависящих от продавца или принадлежащих к юридическому состоянию имения), а с другой стороны -- в принятии купчей и имения и в платеже условленной суммы за имение. Распределение этих обязанностей между сторонами усложняется, когда в совершении купчей встречаются затруднения за лежащими на имении долгами и когда устранение этих затруднений принимается отчасти покупщиком на себя, или когда расчеты за имение соединяются с кредитною операцией. Отказ -- с той или другой стороны -- составляет нарушение договора и налагает на виновную сторону подлежащую ответственность, которая выражается или в неустойке, когда она постановлена в договоре, или в возмещении убытков. Впрочем, ни ту, ни другую сторону, нельзя, по свойству действия, принудить ни к совершению, ни к принятию купчей. Продавца нельзя принудить, против его желания, к выдаче купчей, и нельзя совершение купчей заменить выдачей данной от правительства (ср. решение 5 в Ж. М. Ю. октябрь 1859 г.). Если бы и покупщик, без основания, отказался от покупки имения, нельзя установить ее принудительно, т.е. заставить его принять имение и получить купчую. В подобном случае (по д. Иверсена и Нарышкина Моск. Общ. Собр. Сен. 1854 г.) Сенат решил: предоставить опекунам над имением покупщика принять, в согласность договора, крепостной акт на запроданный дом и заплатить продавцу условленные деньги: но очевидно, что единственно возможная к принудительному исполнению часть такого решения заключается во взыскании продажной цены с покупщика.
   Сущность запродажи. В случае недоумения о том, к продаже или к запродаже следует отнести сделку, недостаточно останавливаться на одном буквальном выражении: продал или запродал. Продал означает то же самое, что запродал, смотря по обстоятельствам дела, именно, когда сам продавец не имеет еще во владении своем проданной вещи или когда продает не как индивидуальную вещь, а как количество. Как при продаже, так и при запродаже, если вещь не передана еще во владение покупателя, нельзя принудить продавца к непременной передаче самой вещи или ее стоимости покупателю, принудить потому только, что он обязался передать вещь: его можно принудить, по силе договора, лишь к возвращению того, что даром подучено им за вещь от покупателя, или к вознаграждению убытков, понесенных покупателем вещи от неисполнения договора продавцом. В разрешении подобных случаев русскую практику затрудняет особливое значение продажи, как укрепления в нашем законодательстве (ср. Касс. реш. 1867 г., No 72).
   Не есть продажа, когда продается имущество, не состоящее в действительном владении у продавца, но имеющее быть им купленным к сроку у других лиц (льняное семя, Касс. реш. 1870 г., No 1381). Запродажа может иметь в виду и неопределенное имущество (Касс. реш. 1875 г., No 462). Но в решении того же года (No 366) выражено, едва ли верно, что запродавать можно только свое имущество; следовательно подписка, которою один обещался продать другому еще не приобретенное первым в собственность имение третьего лица, не может быть признана запродажного записью.
   Определение при купле-продаже срока, в который проданная вещь должна перейти во владение покупщика, еще не изменяет характера сделки и не придает ей значения запродажи (Касс. реш. 1870 г., No 1190; 1202).
   Князь Любомирский выдал сыну своему доверенность продать имение, заключать условия о цене, совершать купчие и получать деньги. Сын, на основании этой доверенности, выдал две, одну после другой, запродажные записи на то же имение, разным лицам, с получением от каждого денег вперед. По обоим записям совершение купчих оказалось невозможным. Затем наследники доверителя, оспаривая вторую запись, доказывали, что, по существу акта, поверенный не имел права, запродав имение одному лицу, после того запродавать его другому; следовательно вторая запись для доверителя необязательна и он неповинен возвращать деньги, показанные уплаченными вперед поверенному. Однако решением признано, что наш закон не запрещает запродавать одно имущество несколько раз. Сущность запродажи состоит в том, что между сторонами установляется личное соглашение, с обязательством продать известное имущество; но право собственности сим актом не установляется, и потому владелец имения, под своей ответственностью, не стеснен в совершении на имение нескольких запродажных сделок по своему усмотрению (Мн. Гос. Сов. 1879 г. по д. Любомирского и Постникова).
   Отсрочка не допускается по запродажной записи относительно обязанности совершить купчую крепость. Если нужно положить новый срок, то необходимо составить новую запись (Сб. Сен. реш. III, 840; Зак. Гр. 1682).
   Не допускается передача прав по запродажной записи, даже с согласия обеих сторон: необходимо для сего переписать самую запись (Сб. Сен. реш. III, No 840).
   По делу Горенкиной с Зубовым Сенат признал, что если закон и не требует испрошения опекуном разрешения Правительствующего Сената собственно для запродажи имения малолетнего, то с другой стороны не представляется возможным допустить, чтобы действительность запродажи опекуном недвижимого имущества малолетнего не ставилась законом в зависимость ни от каких других условий. Такие условия, по мнению Сената, суть: 1) существовавшее уже во время совершения запродажи разрешение Сената на продажу, и 2) последующее разрешение, но когда о сем оговорено в запродажной записи (Касс. реш. 1881 г., No 124).
   По вопросу: с какого времени возникает для договорившихся сторон право на иск по договору запродажи недвижимого имения в том случае, когда в договоре этом срока исполнения не назначено, Гражд. Касс. Деп. признал, что, в виду ст. 692 и 1549 т. X ч. 1, когда срока на совершение купчей в запродажной записи не назначено, право на иск возникает с момента требования совершить куплю-продажу недвижимого имения (Касс. реш. 1891 г. 20 марта, No 35).
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
ССУДА, ЗАЕМ И РЕНТА

§ 41
Сущность договора о ссуде. -- Употребление вещи. -- Безденежность. -- Срок. -- Обязанность приемщика. -- Прекарное владение. -- Ссуда по русскому закону. -- Отличие от займа.

   В договоре ссуды или отдачи на подержание одна сторона предоставляет другой пользоваться употреблением вещи. Употреблением вещи (usus, uti) разумеется пользование служебными ее свойствами для удовлетворения соответственных потребностей своего хозяйства. Сюда не относится производительная способность вещи, т.е. свойство ее служить орудием для произведения новых вещей и ценностей, и потому употребление вещи еще не содержит в себе права на плоды ее и приращения и на орудование вещью для прибытка: -- это относится уже к полному пользованию вещью (ususfractus, utifrui. См. т. I курса, § 31). Последнее право, в полном объеме, составляет предмет найма; первое, т.е. непосредственное употребление вещи, есть предмет ссуды (commo-datum, utendum dare, prêt a usage, Leihe). Когда вещь отдается с правом извлекать из нее прибыток и пользоваться ее плодами, это не будет уже ссуда в собственном смысле; в ссуде же всякие приращения, плоды, прибыли принадлежат хозяину вещи.
   Ссуда предполагается безмездным договором. Ссужатель (prêteur, Anleiher) делает одолжение ссужаемому лицу (emprunteur, Leiher), которое приобретает право употреблять вещь по свойству ее и назначению, без нарушения хозяйственной ее целости (salva substantia), и обязано возвратить ее хозяину. Отсюда следует, что предметом ссуды не бывают вещи потребляемые, с целью потребления, так как в ссуде вещь не может быть потреблена и должна быть возвращена та же самая вещь (in specie), a не подобная вещь, в роде и количестве (in gеnеre). Монеты, денежные знаки, хлебное зерно и т.п., могут быть предметом ссуды, но не для потребления, а для употребления, напр., для выставки в лавке на показ и т.п. По свойству ссуды предметом ее могут быть и недвижимые имущества; напр., пустить кого на житье в свою квартиру на время своего отсутствия -- значит отдать ее в ссуду.
   Продолжение пользования вещью в ссуде ограничивается либо определенным сроком, либо совершением того действия, которому вещь должна послужить по договору (напр., коляска дана съездить в такое-то место и обратно); либо хозяин предоставляет себе право потребовать вещь, когда она ему понадобится. Ранее, чем условлено, ни хозяин, в строгом смысле не имеет права требовать возвращения вещи, ни тот, кто взял ее, не имеет права требовать обратного принятия.
   Вещь должна быть возвращена в том состоянии, в каком была принята, без изъяна; расходы, какие могли бы потребоваться на ее содержание, лежат на ответственности того, кто пользовался, буде они состоят в связи с самым употреблением вещи (напр., прокорм скотины, смазка экипажа), или составляют последствие употребления (починка сломанного); расходы чрезвычайные, которые могли потребоваться, независимо от пользования, на сохранение вещи, могут быть поставлены на счет хозяина. Вообще же, получив вещь в употребление даром, взятель обязан беречь ее и притом с особливым старанием; если он своих вещей не бережет, то чужую, данную ему в одолжение, должен беречь непременно, и отвечает за всякую порчу от небрежения. Разумеется, он не отвечает за случай, которого предвидеть не мог и в котором вины его не было. Употребление вещи не на то, на что она по свойству своему должна служить и на что дана, равно как и передача ее в употребление третьему лицу -- есть нарушение договора и служит законным поводом хозяину вещи требовать немедленного возвращения.
   Ссуда имеет сходство с поклажею в том, что предметом того и другого служит особливая вещь, которая должна быть возвращена натурою, а не родом: и тот, и другой договор предполагается безмездный. Только в поклаже вещь отдается не для употребления, а для сохранения, и потому употребление ее есть нарушение договора: здесь одолжение предполагается не со стороны хозяина вещи, отдающего ее, а со стороны приемщика, который берет ее, и потому первый не вправе требовать от последнего особливого, усиленного попечения о вещи (как в ссуде).
   В римском праве известно было подходящее к ссуде, но существенно от нее отличающееся, так называемое прекарное владение и пользование имуществом или некоторыми его принадлежностями, в зависимости от воли хозяина (precarium). Хозяин отдает свою вещь другому лицу, не передавая ему ее в полную собственность, но и не выражая заранее намерения потребовать ее обратно, однако с тем, что если она понадобится (паче чаяния), то должна быть возвращена обратно. Некоторые юристы даже исключают прекариум из числа договоров и видят в нем состояние владения, добровольно уступленного односторонним актом (Dankwardt. Ihering Jahrb. В. XIV). И ныне можно представить себе подобное состояние, хотя прекарное право не находит себе особого определения в большей части современных законодательств. Примеры подходящих случаев. У Ивана двое часов. Петр говорить: зачем тебе две вещи -- подари мне одни часы. -- Нет, отвечает Иван: я не хочу подарить, -- возьми, пожалуй, одни себе, может быть они мне и совсем не понадобятся, но, если понадобятся, я у тебя возьму их. -- Сосед просит соседа: дозволь мне устроить у тебя на стене решетку и пустить по ней плющ: пусть это будет сервитут. Сосед отвечает: я не могу допустить сервитута, но пускай, пожалуй, свой плющ ко мне на стену; только если потом мне будет неудобно, ты должен снять его.
   У нас, под немногими общими статьями о ссуде, подведены цитаты из Уложения; но в сущности редакция Свода взяла из Уложения только название ссуды, составив ее определение, с отличительными от займа признаками, по новейшим иностранным кодексам. В 2064 ст. Зак. Гражд. ссудою называется договор, по силе коего одно лицо уступает другому право пользоваться своим движимым имуществом под условием возвращения его же самого и в том же состоянии и виде, в котором оно дано, без всякого возмездия за употребление.
   Определение это не имеет надлежащей точности по неточности самых терминов наших: пользование, употребление, безразлично приводимых в законе нашем, которому неизвестно формальное различие иностранных терминов usage, usufruit. Наш закон, предполагая в ссуде пользование, не ограничивает его определительной чертой, и потому пользование прибылью от вещи, взятой в ссуду, едва ли может быть признано у нас прямо противоречащим договорному отношению, поскольку оно на самом деле, или по свойству вещи, согласуется с обязанностью возвратить вещь в том же состоянии, в каком она дана.
   Наш закон указывает один только отличительный признак ссуды от займа -- безвозмездность (прим. к 2064 ст.). Но из обязанности возвратить то же самое имущество следует, что предметом ссуды не может быть имущество, назначенное для потребления, следовательно подлежащее возвращению не в своей особенности, но в своем роде.
   Предметом ссуды признается только движимое имущество. Наш закон не исключает возможности отдавать в ссуду и денежные знаки, с возвращением тех же самых единиц; прим. к 2064 ст. относит к займу отдачу в употребление денег за вознаграждение. Из этого, конечно, не следует, что заемное письмо на деньги без процентов должно быть причислено к ссуде. Деньги, по природе своей, -- предмет обращения и траты, следовательно, когда деньги отдаются с возвратом без означения сущности договора, следует предполагать заем, а не ссуду; но когда договор указывает на употребление, исключающее трату и безмездное, он может быть причислен к ссуде. Так, напр., банковый билет может быть отдан безмездно для представления в залог по подрядам.
   2067 ст. указывает, что если образ употребления ссужаемого имущества не определен в договоре, то взявший оное в ссуду должен им пользоваться сообразно его предназначению.
   Кто взял имущество в ссуду, тот обязан беречь его и ответствует за нерадение (2068). До какой меры должно простираться радение, этого наш закон не определяет. Радение противополагается просто нерадению. Стало быть, если вещь портится по природе своей от самого пользования, -- эта порча, равно как и случайная, независящая от воли, не ставится в вину (ср. Касс. реш. 1881 г., No 90).
   273 ст. X гл. Уложения говорит о платье, данном в ссуду и испорченном по нерадению: в таком случае платье остается у того, кто испортил, а хозяин удовлетворяется деньгами. Из этого правила, писанного в особенности о платье, Свод сделал механически общее правило для всех предметов ссуды (2068 ст.). Порча может быть несущественная или малозначительная, и вещь может быть исправлена в прежний вид: в таком случае, казалось бы, следовало принять ее обратно в натуре. Однако, по смыслу нашего закона, хозяин вещи, в каком бы состоянии ни была она ему предлагаема по исправлении порчи, может отказаться от принятия и требовать вознаграждения деньгами.
   2066 ст., очевидно, вставлена в статью о ссуде лишь по недоразумению, от того, что в указе 1834 г., из коего она заимствована, употреблено, совсем неточно, выражение ссуда. Указ этот относится к отдаче от казны ненужного провианта в заимообразные сделки для потребления.
   Особой формы для договоров о ссуде не установлено. По соображению 1531 и 1700 ст. Зак. Гражд. можно думать, что эти договоры могут быть заключаемы словесно. Так по большей части и бывает: это и естественно, ибо в ссуде и предполагается близкое отношение и взаимное доверие.
   

§ 42
ЗАЕМ
(Mutui datio, mutuum, Darlehn, prêt à consommation, prêt à intérêt)

Сущность займа и отличие от ссуды. -- Передача ценности или валюты. -- Зачет ценности. -- Ограничение личной способности вступать в займы. -- Означение основания долга.

   Это договор о возвращении количества, взятого для потребления. Материальным свойством займа полагается именно то, что предметом его служит не особенная вещь, но количество.
   Закон называет предметом займа вещи, потребляемые в количестве (les choses, qui peuvent se consommer, verbrauchbare Sachen, vertretbare Sachen). Сюда относятся, напр., зерновой хлеб, вино, масло, сукно, полотно и т.п., наконец, и в особенности, деньги. Русский закон упоминает в займе исключительно о деньгах.
   Свойство займа яснее обнаружится из сравнения его со ссудою. В ссуде вещь берется для такого употребления, которым она не истощается и не уничтожается. Целью займа служит именно употребление истощающее, или потребление. Отдающий вещь в ссуду не перестает быть ее хозяином и называть ее своею, уступая в чужие руки только употребление, пользование вещью. Заимодавец расстается с вещью совершенно, уступает все свое вещное право, приобретая, взамен того, право по обязательству, личное требование с должника. (Mutuum -- ex meo tuum.) Правда, что отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению. Но таково свойство имущества, составляющего предмет займа, что оно не может сохраниться в целости и хранить на себе признак вещного права; здесь употребление вещи состоит именно в потреблении, и должник, получив деньги взаем, становится вольным их хозяином, обязываясь возвратить (не ту же самую вещь, как в ссуде, но лишь то же самое количество) вещь, совершенно тождественную in gеnеre с тою, которую он принял. Кто взял вещь в ссуду, не отвечает за ее погибель от случайных и непредвиденных обстоятельств. Напротив того, заимодавцу нет дела ни до каких случайностей, и обязанность заемщика нисколько от того не уменьшается. Что бы ни случилось с занятыми деньгами, он обязан возвратить их, и отвечает за взятое всем своим имуществом. Здесь предмет обязательства не вид, не особенная вещь, подверженная гибели, а род, не гибнущий. Genera non pereunt.
   Ссуда по существу своему безмездна, не предполагает вознаграждения. Заем может быть и безмездный, но если в нем есть условие о вознаграждении, он не перестает быть займом. В денежном займе такое условие, по свойству предмета, даже предполагается, так как пользование деньгами всегда имеет на денежном рынке известную ценность, выражаемую процентом; следовательно, когда нет прямого выражения дарственной воли, естественно предположить, что недаром уступлено одним лицом другому это пользование капиталом в течение определенного времени.
   Хозяин вещи, отданной в ссуду, не теряя связи с ней, может, в случае своей нужды, потребовать свою вещь и ранее срока. А заимодавец потерял связь с вещью, которую отдал взаймы; связь его установилась по договору только с лицом заемщика; стало быть, не иначе как по договору, лишь по наступлении срока он имеет право требовать возвращения взятого.
   По новейшим понятиям заем не относится к так называемым реальным договорам, т.е. обязательная сила его почитается основанной не на действии, а на соглашении сторон (non ex re, sed ex consensu). Тем не менее в займе предполагается передача денежной суммы от заимодавца должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого взаем, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа (pactum de mutuo dando), когда, напр., кто обязывается выдать к такому-то сроку заемное письмо или к такому-то сроку дать взаем, представить для займа 1000 руб. Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания 1000 руб. с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т.е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение.
   Понятие о передаче ценности расширяется тем, что, вместо нее, допускается, при заключении займа, просто обмен или зачет ценности, образовавшейся из прежних отношений, признание предшествующего долга. Так, напр., когда при взаимных расчетах двух лиц (при дележе имущества, в расчете за работу, за услугу и т.п.) оказывается, что, для уравнения отношений, одно лицо должно уплатить другому известную сумму; то вместо наличного платежа, последний делает первому кредит, а первый, признавая себя должным, дает этому признанию вид заемного обязатель-
   323
   К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья
   ства: таким образом неопределенное требование превращается в определительное, числом, мерою и сроком, обязательство, или прежнее обязательство получает другую, более определительную, по согласию сторон, форму (обновление). Так или иначе, в основании займа лежит передача или зачет валюты. Итак, возможна и употребительна выдача заемного письма за переданные в наличности вещи, товары, изделия и т.п., однако целью сделки и в этом случае предполагается кредит, т.е. зачисление в долг ценности переданных вещей.
   На сделки этого рода, т.е. с передачей вещей или товаров, некоторые законодательства смотрят подозрительно, как на прикрытие лихвенных оборотов. Так, бывало и отчасти бывает в обычае, особенно между лицами, промышляющими торговлей, что одна сторона поручает другой стороне вещи на продажу, и приемщик вещей, исчисляя примерно возможную в продаже ценность вещей, выдает на эту сумму заемное письмо хозяину вещей, в виде обеспечения. (Такие сделки в средние века известны были под названием contractas mohatrae.) Прусский закон и по примеру его австрийский не признают займом такие сделки, в коих валюта получена не деньгами, но, вместо денег, вещами, товарами, или даже кредитными бумагами. В таких случаях приемщик считается в обязанности возвратить те же самые вещи, которые получил, либо подлинную денежную их ценность в виде вознаграждения.
   По общему правилу всякий может распоряжаться только своей собственностью, стало быть и отдавать взаймы можно только свои деньги. Спрашивается: когда оказалось, что отданы взаймы чужие деньги, уничтожается ли такой заем по требованию истинного хозяина? Закон вообще отвечает отрицательно. В займе деньги передаются должнику в собственность его, в полное его распоряжение для потребления, и когда должник издержал их, нельзя от него их требовать обратно до истечения срока займа. Истинный хозяин может, доказав свое право, перенять на свое имя заемное письмо, но не может добывать свои деньги из рук должника, если должник вступил в заем добросовестно; иное дело, если должник при заключении займа знал, что отдаваемые ему деньги не принадлежат заимодавцу.
   Личная способность вступать в займы подвергается ограничениям. Самое известное из них -- это ограничение несовершеннолетних и состоящих под чужой властью. Основанием его обыкновенно полагается римский закон -- Senatasconsultam Macedonianum; он предоставлял должникам, состоявшим под родительскою властью, право возражать против взыскания по обязательствам, от них выданным. Правило этого закона отражается, хотя и неодинаково, в новейших законах: всего слабее во французском законе, где должник освобождается от ответственности по данному в несовершеннолетии обязательству, поскольку оно служит ко вреду ему или ущербу, но обязан отвечать во всем том, что послужило к выгоде его или обогащению, чем он воспользовался. Напротив того, по прусскому закону обязательства детей, состоящих под властью, без ее согласия, признаются недействительными. Кроме того, прусский закон установляет специальные ограничения и формальности в займе для некоторых корпораций и обществ, для студентов, военнослужащих, членов королевской фамилии и т.п.
   По римскому праву требовалось, для полной силы документа о займе, чтобы в нем означена была causa debendi, т.е. показано было бы основание долга -- из чего именно он проистекает (donandi causa, solvendi causa, credendi causa). Где этого означения не было (cautio indiscreta), там документ служил неполным доказательством, и кредитору, в случае спора, приходилось доказывать, из чего именно произошел долг. Это понятие перешло в новые законодательства, и вследствие того принято, для избежания недоразумений, означать на документе, что деньги или валюта долга -- получены. Французский закон не требует этой формальности, не устраняя, однако, для должника возможности доказывать, что долг есть мнимый или ложный, без основания. Но прусский и австрийский закон не требует этого означения.
   Об исполнении по займу, т.е. о платеже, см. выше.
   

§ 43
Русский закон займа. -- Предмет его. -- Безденежность. -- Долг запрещенный. -- Личные ограничения займа. -- Акт займа. -- Срок. -- Передача. -- Долговая расписка. -- Счет. -- Ссудные кассы. -- Порядок взыскания по долговым обязательствам.

   Правила русского закона о займе взяты из банкротского устава, предметом коего служили исключительно денежные сделки; вот почему и наш Свод разумеет заем в качестве денежной только сделки. Впрочем, в особенных правилах 1822 и 1835 г. о займе у сибирских обывателей и инородцев (т. II Пол. Инородц., ст. 38, прим. 11) сказано, что заем производится деньгами или вещами, в цену положенными; притом к денежным займам причислена отдача товаров в долг, покупка леса, хлеба, скота и пр., с кредитом на поставку. -- В торговом уставе (387) упоминается о займе припасов на море.
   Существенной принадлежностью займа почитается у нас действительная передача, или отдача в кредит денежной ценности. Заем, при котором такой передачи или зачета не было, называется безденежным и признается ничтожным (2014). Однако наш закон не требует, чтобы в заемном письме означено было получение денег; в формуле его означается только: занял и обязуюсь заплатить.
   Закон говорит, что не считаются безденежными заемные письма, выданные вместо наличного платежа за работу, услуги, товары и изделия, также в удовлетворение взысканий, проистекающих из договоров (2017; сравн. ст. 568). Итак, безденежностью должно признавать доказанное отсутствие всякого зачета, всякого долгового отношения между сторонами, когда акт вовсе не содержит в себе действительной ценности. Но как не требуется непременно, чтобы при заключении займа денежная сумма была передаваема наличностью от кредитора должнику, то из сего явствует, как трудно бывает доказать безденежность заемного письма. Предшествующий договор, в исполнение коего выдается заемное письмо, мог быть и словесный. Так, напр., я обещал дочери, что дам ей имение в приданое и, вместо того, выдаю заемное письмо; обещал слуге, что дам ему 1000 руб. в награду за долгую службу и, вместо того, выдаю заемное письмо, не имея на ту пору наличных денег. Спорщики часто стараются доказать, что у кредитора не могло быть денег в минуту займа, что он был беден, в нужде, и сам занимал у других; но это доказательство не ведет к цели, ибо нельзя доказать безусловную невозможность иметь деньги или кредитное требование в данную минуту (ср. Мн. Гос. Сов. по д. Танеевой, Юрид. Вестн. 1867 г., No 2). Споры о безденежности крепостных заемных писем не допускаются; но со введением нотариального положения едва ли остается место для совершения сего рода актов. В Черниговской и Полтавской губерниях вообще не принимаются споры о безденежности (надо разуметь -- актов, составленных в пределах этих губерний). Ст. 2016.
   Итак, в смысле самого закона, пределы спора о безденежности заемного акта стеснены значительно: необходимо доказать, что по воле и намерению сторон выдача заемного письма не соединялась ни с каким зачетом образовавшейся до того ценности, ни с каким действительным долгом. Случаи этого рода могут быть, напр., когда заемное письмо составлено между сторонами не ради долга, а ради обеспечения других соглашений, с тем, чтобы ценность его служила вместо неустойки или страховой премии. В таком случае ценность акта оказывается мнимой, недолговой и не имеет значения перед законом.
   Закон указывает на другой случай безденежности, соединенный с подлогом, т.е. со злостным намерением сторон обмануть третье лицо, в договоре не участвовавшее. Этот случай может быть при несостоятельности, когда неоплатный должник, желая присвоить себе часть массы имущества, составляющей достояние кредиторов, соглашается с посторонним лицом -- выдать ему безденежно, т.е. подложно, заемные акты дутые, с тем, чтобы они могли быть представлены в конкурс наравне с актами подлинных кредиторов. Так образуется мнимая и, притом, лживая ценность, которую закон отвергает. Такой лживый заимодавец не только лишается права на удовлетворение из массы, но подвергается еще ответственности по законам уголовным (2014; Уст. Суд. Торг. 581-585; Улож. Наказ., ст. 1690 и след.).
   Есть еще долги, хотя и не безденежные, но не признаваемые законом потому, что цель или побудительная причина долга признается безнравственной. Сюда относится в особенности игорный долг, когда доказано, что он произошел по игре (т.е. между проигравшим и выигравшим) или учинен от игры или для игры (т.е. заняты деньги у третьего лица перед игрою или после игры, вследствие проигрыша) и, притом, с ведома заимодавца о цели займа, -- такой долг признается недействительным (2014, 2019 ст. см. Касс. реш. 1869 г., No 969). Этот закон принадлежит к числу мертвых или не практических постановлений. Пользы от него не может быть и нравственной, ибо он никого не в силах удержать ни от игры, ни от сделки по игре; доказать происхождение долга от игры крайне затруднительно, и потому закон приносит только вред, указывая недобросовестным должникам способ уклоняться от взыскания и тянуть дело. Притом не всякая игра признается незаконной и безнравственной: сам закон допускает дозволенные игры, следовательно не имеет повода отвергать и ценность, из такой игры образовавшуюся.
   По делу Богуславского Сенат признал, что при взыскании по векселю может быть допущен спор векселедателя о недействительности векселя, как выданного по карточной игре, или вследствие игры, против первого приобретателя, и так как спор этот не вытекает из вексельного права, то лишь против тех из последующих приобретателей векселя, которым были известны обстоятельства, сопровождавшие выдачу оного (Касс. реш. 1884 г., No 79).
   Крепкие напитки не должны быть продаваемы в долг, но всегда за наличные деньги, из мест раздробительной продажи; итак, долг этого рода должен быть признаваем незаконным (т. V, изд. 1893 г., Уст. Питейн., ст. 580).
   Наш закон стесняет и ограничивает некоторые займы или по свойству лиц, принимающих участие в займе, или по взаимному их отношению. Чиновник, участвующий в производстве следственного дела, не может брать заемного письма от обвиняемых или других прикосновенных лиц. Такой акт признается незаконным; однако, из сопоставления статей 2025 Зак. Гражд., 428 и 373 Улож. Наказ. не видно, чтоб он признаваем был во всяком случае недействительным. Выражение 428 ст. "смотря по обстоятельствам дела" дает повод заключить, что гражданская кара (т.е. взыскание долговой суммы в штраф с мнимого заимодавца) постигает сделку лишь в случае обнаружения злого умысла. Чиновникам в тех местах, где заключаются казенные подряды, запрещается в течение подряда входить в долговые обязательства с подрядчиками, равно и женам чиновников (Пол. Казен. По др., ст. 11, прим.; 43 прим. 2).
   Казначеи (не простые приходо-расходчики) присутственных мест (а также жены и дети их) могут давать деньги взаймы лишь с разрешения своего начальства, обставленного строгими формальностями, по особым дозволительным свидетельствам. Должники по этим займам стеснены в платеже до срока особыми обязанностями в отношении к тому ведомству, в коем состоит на службе заимодавец (ст. 2048, 2049).
   В видах ограждения некоторых инородцев (калмыков и пр.) от вымогательств и притеснений со стороны местных чиновников и торговых людей, установлены особые стеснительные правила относительно займов, ими делаемых (т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц, ст. 448; ст. 38 прил. II).
   Прямым доказательством займа служит обыкновенно письменное заемное обязательство, хотя закон вообще не исключает возможности доказывать заем и всеми установленными способами на суде, посредством фактов, несомненно указывающих на существование займа. Для Черниговской и Полтавской губерний есть особое правило, в силу коего словесные займы признаются обязательными перед законом лишь до 12 руб. (ст. 2032).
   Акт займа называется заемным письмом. Хотя форма его приложена к статьям закона, но не имеет, для домашних актов, строгого обязательного значения: существенно в ней слово занял, указывающее на род и свойство обязательства.
   Заемное письмо может быть, не теряя своей силы, простым домашним актом или составляется порядком явочным, или пишется, там, где не введено Нотариальное Положение, у крепостных дел, за подписью не менее двух свидетелей. Явочное, быв писано на дому, является заемщиком у нотариуса, у маклера, либо у крепостных дел, в положенный срок (семь дней для городских, месяц для уездных жителей), записывается от слова до слова в книгу и возвращается с надписью заемщику; если оно зачем-либо не состоится, то должно быть в семидневный с выдачи от записки срок представлено к уничтожению. Неявленное в срок заемное письмо не имеет достоверного числа, и потому, в случае несостоятельности должника, уступает место другим явленным его обязательствам, и удовлетворяется только из остатков наличного должникова имущества, причем проценты полагаются лишь со времени представления ко взысканию. Кроме того, по неявленному заемному письму не полагаются неустоичные 3% (2033-2039 и прил. I к ст. 708, ст. 143).
   С займом соединяется обыкновенно условие о процентах за пользование капиталом; посему в заемном письме обыкновенно пишется: занял за такие-то проценты. Но где это условие не выговорено, там нет основания требовать процентов за все условленное время пользования; разумеется, по истечении срока, или, в бессрочных, со времени требования, капитал остается у должника уже без согласия заимодавца, и потому за все это время есть полное основание требовать процент умедления.
   О процентах и порядке их исчисления см. выше.
   Заем делается обыкновенно на срок, означенный в самом договоре; но может быть и бессрочный, впредь до востребования. В первом случае просрочка начинается с истечением срока; в последнем случае -- со времени предъявленного требования.
   С истечением срока, заемное письмо может быть, по новому соглашению сторон, переписано, т.е. заменено новым актом, или может быть сделана отсрочка, т.е. продолжен срок пользования капиталом, односторонним актом заимодавца, т.е. надписью на обязательстве, либо заявлением присутственному месту, где акты находятся, либо особой распиской об отсрочке; но и в последних двух случаях должна быть сделана присутственным местом или заимодавцем надпись на самом акте. Если бы заимодавец, не исполнив сего, передал заемный акт третьему лицу, то должник во всяком случае не обязан платить ранее нового срока по отсрочке, ему сделанной (2040-2044).
   В заемном письме заключается обыкновенно ясное и простое требование, составляющее ценность, более или менее определительную, в имуществе заимодавца. Посему односторонняя передача такого требования допускается без затруднения и нашим законом. Заимодавец может передать свое право, как до срока, так и после срока, всякому лицу, кто заплатит ему деньги вместо должника, т.е. может продать заемное письмо. С этой передачей соединяется некоторый риск для приобретателя, который не всегда может быть уверен в состоятельности заемщика в минуту взыскания, а передача делается без оборота на передатчика, т.е. приобретатель не вправе уже обратиться к нему, когда не получит удовлетворения от должника. Посему продажная ценность заемного письма при передаче может уменьшаться соответственно с состоятельностью должника и с риском приобретателя. Кроме того, при передаче до срока учитываются обыкновенно проценты (см. выше § 10).
   Передача совершается обыкновенно посредством надписи заимодавца на заемном письме, и надпись эта свидетельствуется тем же порядком, как постановлено о заемных письмах, и при тех же последствиях неявки (2058-2060, 2063 и прил. I к ст. 708, ст. 143). Впрочем, и кроме надписи, передача может быть на суде доказываема и другими фактами и актами, удостоверяющими передачу.
   Исполнение по займу состоит в платеже. О сем см. выше § 20.
   Во всяком сознанном определенным количеством долге есть некоторые свойства займа, но нет еще всех существенных его признаков. С той минуты, как одно лицо сознает за собой такой долг, оно ставит себя в обязанность отдать или заплатить, следовательно отдаление этой уплаты и оставление ценности в руках должника зависит уже от воли другой стороны, имеющей требование; эта ценность в руках у должника считается чужой. Эту другую сторону можно назвать общим именем кредитора, но отношение воли его к сознанному долгу может быть только пассивное, а не деятельное. Деятельным оно становится лишь поколику воля кредитора вступает в соглашение с должником об оставлении в руках у него денежной ценности на срок или до востребования: в этом случае отношение имеет все качества займа. Заем всегда заключает в себе прямое намерение одной стороны -- предоставить пользование капиталом, а другой -- отдать его в положенное время обратно. Напротив того, долг может образоваться из разнообразных отношений и, в минуту его происхождения, в сознании должника может вовсе не участвовать намерение кредитора оставить в руках его сознанную в долгу ценность.
   Из долговых отношений наш гражданский закон упоминает о счете. Счет есть означение денежного платежа, причитающегося от одного лица другому, за поставленные или забранные вещи, изделия, товары, за работы, услуги и т.п. Одна сторона объясняет здесь другой, сколько за ней состоит в долгу. Закон причисляет счеты, подписанные должником, к домашним заемным обязательствам; но счет не должен превосходить 150 руб. и в течение шести месяцев должен быть представлен ко взысканию или превращен в формальное заемное обязательство. Впрочем, судебная практика разъясняет, что несоблюдение этих правил имеет значение лишь при несостоятельности должника, лишая кредитора права на равное с прочими удовлетворение (ст. 2045-2047. Касс. реш. 1867 г., No 338).
   В 1879 г. изданы правила о порядке содержания ссудных касс для мелких займов под заклады. Кассы эти открываются не иначе как с разрешения правительства, которое дает его лицам, по личному убеждению в благонадежности, на пять лет. Все ссуды и заклады должны быть записываемы в шнуровую книгу закладов, выдаваемую кассе от городских управ и подлежащую ревизии, причем должен быть означен размер ссуды, роста и платежа за хранение заклада. Закладчику выдается билет, вырезываемый из книги. Рост уплачивается при возврате ссуды, а по просрочке исчисляется по день продажи заклада. При выкупе заклада выдается расписка с означением суммы долга и всех платежей (т. XIV изд. 1890 г., Уст. Предупр. Прест., ст. 249-259).
   Долговым обязательством, и именно явочным или публично совершенным, присвоен повсюду исполнительный порядок взыскания, в силу коего подобный акт, снабженный исполнительной надписью или приказом, может быть, без иска и без суда, прямо обращен к понудительному исполнению посредством исполнительного чиновника или судебного пристава. И у нас в старом порядке производства существовал, и доныне существует еще там, где не введены новые судебные уставы, порядок бесспорных взысканий по долговым обязательствам через полицию, по письменной или словесной просьбе, с представлением подлинного акта. Полиция немедленно вызывает ответчика, а между тем, по акту крепостному или явочному может тотчас обеспечить взыскание запрещением или арестом. Действительное взыскание может быть произведено, по приговору полиции, и за неявкой ответчика в положенный срок, или по явке его и по рассмотрении возражений; впрочем, не все возражения ответчика останавливают полицейское взыскание, а лишь некоторые, означенные в законе, но на приговор полиции сторона имеет право подать жалобу в суд или начать дело судебным порядком (Прав. 11 октября 1865 г.).
   Новые уставы суд. гражд. не приняли этого порядка: всякое взыскание по долговому обязательству должно проходить через суд, с соблюдением сокращенного порядка и кратких сроков, причем, допускается, по явочным актам, предварительное обеспечение исков и предварительное исполнение решений (Уст. Гр. Суд. 351, 352, 395, 737). Это производство соединено с значительной медленностью и крайне ослабляет исполнительную силу долговых актов, вследствие чего возбужден уже вопрос о введении у нас исполнительного порядка долговых взысканий (см. Журн. Гражд. и Угол. Права 1877 г., No 2). Вопрос этот разрешен лишь в последнее время Мнением Государственного Совета 29 декабря 1889 г. о производстве судебных дел, подведомственных земским начальникам и городским судьям. В этом мнении установлены правила о понудительном исполнении по актам крепостным, нотариальным и засвидетельствованным, и в числе их по актам о платеже денег, которое заключается в том, что по просьбе взыскателя на акте земским начальником или городским судьей делается резолюция о понудительном исполнении, а затем самое исполнение производится по правилам для исполнения решений земских начальников и городских судей (ст. 141-160).
   Особливой строгостью отличается порядок взысканий по векселям, в силу вексельного права. Взыскание по векселям, и по введении новых судебных уставов, производилось бесспорным исполнительным порядком через полицию; лишь в недавнее время (1874-1877 г.) оно передано в Петербурге, в Москве и в Одессе коммерческим судам, которые действуют по сим делам в особых вексельных отделениях сокращенным порядком, принимая строгие меры немедленного обеспечения и устраняя возражения, которые по закону не останавливают взыскания. Взыскание обеспечивается, кроме общих способов, запрещением выезда и личным арестом. Самым действительным обеспечением вексельных взысканий при производстве оных полицией служит личное задержание, которому подвергается должник прежде взыскания с имущества (Уст. Вексельн. 105, прил.). Правило это оставлено в силе и при общей отмене личного задержания в1879 г. В местностях, где, при действии новых судебных уставов, нет коммерческих судов, вексельные взыскания производятся через мировой суд, земских начальников и городских судей (до 300 руб.), и также уездных членов (от 300 до 600 руб.) сокращенным исковым порядком, или через общий суд первой степени, а в Архангельской губернии, некоторых уездах Вологодской и в Туркестанском крае через мировых судей в бесспорном порядке на всякую сумму (Уст. Вексельн. 103-105).
   Сущность ссуды и займа. Существенный признак займа -- обязательство возвратить капитал; но ни условие о процентах, ни условие о сроке не существенны (Касс. реш. 1877 г., No 281). К ссуде отнесена отдача выигрышных билетов за номера для представления в залог, с обязанностью возвратить те самые билеты, хотя бы и с вознаграждением положенным процентом (Касс. реш. 1872 г., No 124). Из реш. Касс. 1873 г., No 1626 видно, что Сенат не допускает ссуды в вещах потребляемых (спирт), но не решается подводить договор о пользовании такими вещами и под форму займа, так как по закону предметом займа служат исключительно деньги. Однако, не отрицая таковой сделки, Сенат считает ее, по-видимому, своеобразной сделкой. -- Отданы билеты внутреннего займа, без вознаграждения, и на известное употребление, на залог в банке, с условием возвращения к сроку тех же билетов. Этот договор признан ссудой, а не займом (Касс. реш. 1870 г., No 721). -- Закон (2012 ст.) под словом заем разумеет все виды долговых обязательств (?), в том числе и займы под векселя. Посему признано, что уполномоченный доверенностью на выдачу заемных обязательств, может выдавать и векселя (Касс. реш. 1875 г., No 275). Кажется, что вывод чрез меру обобщен в этом решении: не всякое долговое обязательство происходит из займа и далеко не все векселя соединяются с займом. Понятие о кредите гораздо обширнее понятия о займе, и в настоящем случае надлежит различать -- соединялась ли выдача векселя с займом. -- Расписка была выдана женихом невесте на получение от нее 2400 руб. по случаю вступления в брак, с тем, что, если брак не состоится, деньги должны быть возвращены. Займа тут нет и владение деньгами было по договору, следовательно при обратном взысканий % полагаются не со дня получения взятых денег, а с того дня, в который стало известно, что брак не состоится (2 Сб. Сен. реш. V, No 1157). Денежный заем, хотя бы и без процентов, не может быть почитаем ссудою, потому что деньги отдаются на издержание и могут быть возвращаемы в другом виде, хотя той же ценностью (Касс. реш. 1877 г., No 140; 1876 г., No 294).
   Предположения. Нахождение заемного обязательства в руках должника может быть признано доказательством уплаты по обстоятельствам дела, обсуждение коих зависит от суда. В данном случае суд признал доказательством уплаты нахождение договора в опеке (наследников должника) в числе оплаченных актов. В том же деле было воз передаче без акта или по акту неформальному: во вводе во владение ему откажут, потому что для ввода необходимо представить акт укрепления.
   Примечательно, что авторитет судебной власти не решился еще рассеять эту смуту понятий и освободить нашу недвижимую собственность от лежащих на ней уз формализма и буквальности. К сожалению, кассационный департамент Сената не принимает к своему ведению вопросы о применении нотариального положения, а суды наши не могут отрешиться от воззрения, ограждающего не столько частные права, сколько ответственность должностных лиц при совершении актов, и колеблются разъяснить старшим нотариусам истинный смысл ввода во владение, и поставить их в меру истинного, не на одной букве и форме утвержденного разумения.
   На чем же основывается вышесказанное недоразумение о вводе во владение? Оно основывается, во-первых, на общем, по нашему мнению, неверном представлении нотариусов относительно обязанности их при поверке права лиц, совершающих акты, и на естественном, вследствие того, побуждении их ограждать себя, по возможности, от ответственности за упущения; во-вторых, на неверном разумении и применении некоторых статей нотариального положения и правил охранительного производства.
   В ст. 167 и 168 нотариального положения сказано: "при утверждении выписи старший нотариус обязан удостовериться, что означенное в ней имущество действительно принадлежит стороне, его отчуждающей. Для удостоверения сей принадлежности нотариус обязан справиться в крепостных и прочих книгах, а также в реестрах крепостных дел и в указателях к этим книгам и реестрам, или потребовать представления других доказательств на принадлежность имущества, согласно с правилами, в гражданских законах установленными".
   Если остановиться на букве этого правила и ею исключительно руководствоваться, то не будет пределов притязаниям нотариуса, и опасение его о том, принадлежит ли имущество несомненно тому лицу, от чьего имени написан акт, может успокоиться единственно на акте укрепления, да и затем еще остается место недоумениям и вопросам. Необходимо разуметь употребленные в статьях выражения сообразно с сущностью того действия, которое совершается нотариусом, и с общими правилами законов гражданских. Удостовериться в принадлежности, значит совсем не то, что удостовериться в праве собственности по укреплению; и удостоверение в принадлежности, по поводу совершения акта, не может переходить в поверку вотчинного права. Эта поверка, лишь в том смысле, как она производится судом, имеет свойство положительное. Когда два лица предъявляют вотчинное право на одно и то же имущество, суду предстоит удостовериться, чье право есть истинное и исключительное, в положительном смысле, безусловно. Постановляется решение, имеющее между сторонами безусловную силу. Напротив того, когда дело идет о совершении акта в порядке бесспорном, поверка прав передатчика на имущество имеет только отрицательное значение, и не может иметь иного. Нотариусу предстоит удостовериться лишь в том, что передатчик передает свое, а не чужое имущество: правильно или нет дошло к нему имущество, правильно ли совершен у него акт укрепления, до того нотариусу нет дела. В сем только смысле надлежит разуметь удостоверение в принадлежности имуществ, и применительно к сему предмету удостоверения надлежит разуметь и требование доказательств на принадлежность, согласно с правилами законов гражданских. Удостоверению подлежит совсем не право, а факт принадлежности имущества; для сего удостоверения служат акты укрепления, но служат между прочим в числе других письменных доказательств, по коим можно удостовериться, что имение у передатчика свое, а не чужое. Требование же, предъявляемое нотариусами, клонится именно к поверке самого права на принадлежность имущества, -- клонится, если не прямо, то косвенно, ибо нотариус требует предъявления вводного листа. Понятно, что такое требование имеет целью приобрести внешнее удостоверение принадлежности, и тем окончательно оградить свою ответственность (ибо ввод во владение совершается по акту укрепления): но это требование совсем не указано в законе, и вовсе не нужно для достижения цели, указанной в 167 ст. нотариального положения. Требование вводного листа оправдывалось бы только тогда, когда бы в законе именно было указано -- совершать акт не иначе как по предъявлении сего документа; но такого правила нет в законе, и вводу во владение закон совсем не присваивает то значение необходимого признака принадлежности, какое придают ему нотариусы. Указывают обыкновенно на 707 ст. 1 ч. X т., где сказано, что укрепление прав на имущество производится: 1) всякого рода актами; 2) передачей самого имущества или вводом во владение оным. Не говоря уже о том, что статья эта, составленная редакцией свода из общих соображений и не имеющая под собой цитат, принадлежит к числу описательных статей в нашем своде, следовательно не содержит в себе твердого руководящего правила. Но в какой бы силе ни разуметь эту статью, из нее никоим образом не следует, что именно вводу во владение придается особливое и притом общее, относительно всех способов перехода, значение необходимого укрепления. Достаточно приметить, что в этой статье ввод во владение поставлен наравне с простой, безгласной передачей имущества -- в разряд способов, коими производится укрепление, следовательно, самый термин, укрепление, употреблен здесь не в особливом, формальном, а в общем описательном смысле.
   Ссылаются еще на правило охранительного производства о вводе во владение -- и ссылаются неосновательно, т.е. придают статье смысл несравненно обширнее того, который она имеет. В этих правилах совсем не выражено, что ввод во владение непременно обязателен для каждого приобретателя, и что им исключительно совершается укрепление. В 1432 статье Уст. Гр. Суд. сказано: "отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество". Правило действительно новое -- но в каком смысле? Только в том, в котором написана статья, -- никак не более. Статья имеет в виду установить определительно начало укрепления во времени, соединив оное со днем отметки ввода в реестре: на основании этого правила первый приобретатель имущества закрепляет за собой вотчинное право (против последующих приобретателей от того же передатчика) не по времени совершения купчей (как было постановлено в 1416 ст. Зак. Гр.), а по времени отметки ввода. Но никак не следует из сего правила, что уставом охранительного производства отрицается всякая наличная принадлежность имения владельцу, бесспорная, но не удостоверяемая актом укрепления, и что ввод во владение непременно требуется для оправдания даже бесспорного владения. Из 1432 ст. Уст. Гр. Суд. видно, что отметка ввода в реестре (а не сам ввод) считается признаком укрепления, следовательно в совокупности с самим актом укрепления (по коему произведен ввод) утверждает вотчинное право за приобретателем безусловно, т.е. относительно всех третьих лиц. Заблуждение нотариуса состоит именно в том, что он, для совершения акта, требует от передатчика -- предъявить признак именно такой безусловности передаваемого им вотчинного права. Для нотариуса совсем это не нужно, -- доколе не введена будет у нас система вотчинной транскрипции прав, с перепиской их от имени лица, уже записанного владельцем в поземельную книгу. Доколе система эта не организована и не введена у нас, будет делом произвола вводить в закон состоящее в неразрывной связи с ней правило, и прилагать оное к порядку, утвержденному на иных началах, т.е. допускать возможность передачи лишь от владельца, записанного в книгу. Книг в этом смысле у нас не заведено, и нет ни малейшего основания придавать силу такой книги, неразрывно связанную с цельной системой, у нас несуществующей, -- реестру крепостных дел у старшего нотариуса. Допустим однако -- что нотариусы не заблуждаются, приписывая вводу во владение, по правилам охранительного производства, ту силу, в коей они требуют удостоверения о вводе для совершения акта на имение. И в таком случае требование представлялось бы вовсе незаконным относительно передатчиков, коих вотчинное право приобретено и владение началось ранее вступления в силу и действие правил охранительного производства. Новое правило в законе не может иметь обратной силы {В таком смысле и разрешаемы были, если не ошибаемся, С.-Петербургским окружным судом жалобы на притязания местных нотариусов.}.
   Из вышеизложенного видно, какое значение имеет не раз уже возникавший, но ни разу еще положительно не разрешенный вопрос о возможности ввода во владение имуществом без акта укрепления, единственно по бесспорному и спокойному владению в течение 10-летней давности. Вопрос этот имеет величайшую важность для многих владельцев, которые, не имея актов укрепления, но владея издавна без всякого спора, лишены возможности совершать акты отчуждения на владеемое имущество и, для получения этой возможности в нотариальном порядке, обращаются в порядке охранительного производства с просьбами о вводе во владение. Окружные суды и Палаты отказывают им в ходатайстве, ссылаясь на буквальный смысл 1424 ст. Уст. Гр. Суд., по силе коей для ввода во владение следует предъявить акт укрепления. Два раза вопрос о сем доходил уже по делу Керст (1868, 449, 1870, 339) на рассмотрение Касс. д-та Сената, но не получил еще прямого разрешения. Но прямое и полное разрешение сего вопроса затрудняется в Сенате именно тем, что Сенат не принимает к своему ведомству вопросы нотариального производства, тогда как корень недоумения, возникающего по поводу ввода во владение, кроется именно в нотариальном производстве. Недоумение и практическое затруднение останется по-прежнему в совершении актов -- каково бы ни было разрешение вопроса о вводе. Невозможно отрицать необходимость к устранению вопиющей несправедливости и к удовлетворению законной потребности владельцев при совершении актов: для того, чтобы достигнуть того и другого, недостаточно ограничиться наличным вопросом о вводе во владение по 10-летней давности. Нужно будет рассмотреть его в общей связи с законным понятием о вводе во владение, и с вопросом о необходимости ввода во владение для совершения актов. Тогда только может уясниться вполне значение ввода во владение, и распутаться, в истинном смысле наших гражданских законов, сам узел затруднений. Тогда, можно надеяться, если и окажется невозможным в смысле 1424 ст. Уст. Гр. Суд. разрешить ввод во владение без акта укрепления, -- то будет объяснено, что нотариусу нет законной необходимости как в этом, так и в других случаях, требовать от передатчиков, совершающих акты на имение, удостоверения о вводе их во владение.
   В реш. Касс. Сен., 1872 г., No 793 по д. Молошниковой разъяснено, что владелец по давности, для ввода во владение не изъемлется от обязанности представить акт укрепления. Здесь же указано, какой это может быть акт. Со ссылкой на 1 примеч. к 396 ст. Уст. о пошл., изд. 1857 г., и на 4 прим. к сей статье по Прод. 1863 г., Сенат заключает, что владельцы недвиж. имений, которыми право собственности приобретено на основ. 533 ст. 1 ч. X т., могут обращаться в подлежащие окружные суды в порядке охранительного судопроизводства с просьбами о предоставлении получить свидетельство на владеемое имущество. Окр. Суд в удостоверение давности владения принимает документы и другие доказательства, согл. 409 и 412 ст. Уст. Гр. Суд.; удостоверившись, что проситель приобрел право на давность, Окр. Суд постановляет определение, на основании коего владелец получает от нотариуса свидетельство применительно к порядку выдачи данных на покупку с публ. торга. Но выдача сего свидетельства и ввод по оному не препятствуют иску заинтересованных лиц о праве собственности на то же имущество.
   Необходимо ли представлять вводные листы при утверждении старшими нотариусами актов об отчуждении или ограничении права собственности на недвижимое имущество? По толкованию Гражд. Кассац. Департ. закон обязывает старшего нотариуса удостовериться лишь в том, что стороне, отчуждающей или соглашающейся на ограничение права собственности, это право собственности действительно принадлежит. Такое обстоятельство может быть вполне и несомненно удостоверено и помимо ввода во владение, или крепостным актом, которым укреплено за совершающим акт право собственности на отчуждаемое имение, или утвержденным к исполнению духовным завещанием, судебным определением об утверждении в правах наследства и т.п.; поэтому Сенат нашел, что при утверждении старшим нотариусом нотариального акта на недвижимое имение безусловное требование удостоверения о вводе во владение отчуждающего то имение лишено законного основания (1893 г. No 107).
   

Примечание 3. Новые проекты

   Вопрос о введении у нас вотчинной записки близок, по-видимому, к разрешению. Ипотечной комиссией (см. § 71) изготовлен еще в 1869 году проект устава о новом порядке укрепления прав на недвижимые имущества.
   В 1881 году (Полн. Собр. Зак. No 176) последовало Высочайшее утверждение рассмотренных в Госуд. совете главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество. Окончательная же разработка проектов законоположений по сему предмету возложена на особую комиссию, коей предоставлено допускать те частные отступления от издаваемых ныне главных оснований, которые, при подробном развитии сих последних, могли бы оказаться необходимыми.
   Предположено: узаконения о новом порядке укрепления прав на недвижимое имущество вводить в действие постепенно, по мере возможности, и соображаясь с имеющимися средствами, причем в тех местностях, на которые будет распространяться сила упомянутых узаконений, отменить: 1) установленный гражданскими законами ввод во владение и 2) постановления, определяющие обязанности и круг действий старших нотариусов.
   Предоставить Министру Юстиции, при предстоящем пересмотре межевых законов, обсудить, не представляется ли и при каких именно условиях возможным установить правило, в силу которого владельцы записываемых в крепостные книги имуществ обязаны были бы представлять в крепостные установления межевые планы на сии имущества, для приложения к книгам и означения на планах всех происходящих в составе имущества изменений, и, в случае возможности сего, войти с особым о том представлением в законодательном порядке.
   Предоставить министрам юстиции, внутренних дел и финансов, по взаимному между ними соглашению, внести на рассмотрение в законодательном порядке предположения: 1) о тех отступлениях от общего порядка укрепления прав на недвижимое имущество, которые могли бы оказаться нужными при применении оного к землям крестьянского надела, и 2) об устройстве, независимо от крепостных установлений при окружных судах, учреждений, заведующих крепостными книгами также и в таких городах, в которых не существует окружных судов.
   

Главные основания предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество

I. О существе и порядке укрепления прав на недвижимое имущество

   1. Укрепление прав на недвижимое имущество, ограничений права собственности на оное, а также установляемых на имуществе обеспечений, совершается запиской означенных прав, ограничений и обеспечений в крепостную книгу.
   2. Укрепление права, ограничения или обеспечения сохраняет, в отношении к недвижимому имуществу, свою силу, доколе в крепостной книге не будет сделана надлежащая отметка об уничтожении сего укрепления. Права, ограничения и обеспечения, укрепленные установленным порядком (ст. 1 ), не могут быть утрачиваемы за истечением земской давности. При первоначальной записке имущества в крепостную книгу означенные права, ограничения и обеспечения освобождаются от действия давности лишь по утверждении сей книги (ст. 54).
   3. Отчуждать и ограничивать право собственности на недвижимое имущество, а также обеспечивать последним договоры и обязательства предоставляется лишь тому, за кем укреплено право собственности на это имущество.
   4. Обеспечение исков, предъявляемых к собственнику имущества, записанного в крепостную книгу, а также налагаемых на это лицо денежных взысканий и начетов, установляется посредством вносимых в книгу охранительных отметок (ст. 13, 33 и 34).
   5. Записанные в крепостную книгу укрепления (ст. 1) и охранительные отметки (ст. 4, 13, 33 и 34) не стесняют собственника в праве отчуждать имущество, установлять на нем ограничения права собственности и обеспечивать имуществом договоры, обязательства, иски, взыскания и начеты, за исключением лишь случаев, когда означенные укрепления или охранительные отметки, по существу своему, лишают собственника права на такие действия или ограничивают оное.
   6. Старшинство укрепленных на недвижимом имуществе ограничений права собственности и обеспечений (ст. 1) определяется временем записки их в крепостную книгу, независимо от того, занесены ли они в одну и ту же часть, или в различные части оной (ст. 29). Права, ограничения и обеспечения вносятся в крепостную книгу с соблюдением той постепенности, в какой предъявляются они крепостному установлению. Влияние старшинства на силу и взаимные отношения означенных прав, ограничений и обеспечений определяется ниже, в статьях 7-13.
   7. Для приобретателя имущества обязательны лишь те состоявшиеся при прежних собственниках ограничения права собственности, обеспечения договоров и обязательств и охранительные отметки (ст. 4, 13, 33 и 34), которые записаны в крепостную книгу ранее укрепления права собственности за приобретателем. От действия сего правила изъемлются случаи, означенные в статьях 8, 9, 38 и 41.
   8. Обеспечения заключенных умершим собственником договоров и обязательств, а также обращенных к нему исков, взысканий и начетов, могут быть записываемы в крепостную книгу и после укрепления имущества за наследником. По внесении в книгу, обеспечения эти пользуются старшинством на основании, указанном в статье 6.
   9. Ответственность в платеже лежащих на имуществе податей и повинностей, как государственных, так земских и общественных, а равно недоимок в оных, переходит к новому собственнику имущества, хотя бы сии подати, повинности и недоимки не были записаны в крепостную книгу. В случае продажи имущества с публичного торга соблюдается, в отношении недоимок, особое правило (ст. 19, п. 1).
   10. Записанные в крепостную книгу права и ограничения права собственности на недвижимое имущество сохраняют свою силу в отношении всех лиц, права которых на то же самое имущество будут записаны в книгу позднее.
   11. Договоры о найме или отдаче в содержание недвижимого имущества не подлежат обязательному укреплению; но в случае внесения их в крепостную книгу они приобретают силу в отношении лиц, права которых записаны в нее позднее такого укрепления.
   12. Внесенные в крепостную книгу обеспечения договоров, обязательств, исков, взысканий и начетов предоставляют им право на преимущественное удовлетворение перед такими же требованиями, записанными в нее позднее, причем на удовлетворение упомянутых обеспечений не имеют никакого влияния права и ограничения права собственности, укрепленные после них на недвижимом имуществе (ст. 29). Означенные права и ограничения признаются недействительными, если окажутся препятствующими полному удовлетворению взыскателя, имеющего перед ними старшинство.
   13. Внесение в крепостную книгу охранительной отметки (ст. 4, 33 и 34) обеспечивает для того права, ограждением которого она служит, пользование старшинством, соответствующим времени ее записки. В случае окончательного установления этого права или признания его судебным решением, оно укрепляется со старшинством, принадлежащим тому месту крепостной книги, где значится сия отметка. Охранительная отметка по денежному требованию обеспечивает отчисление на удовлетворение оного, из вырученных при публичной продаже имущества денег, той суммы, которая причитается на него по старшинству отметки, на основании статьи 12.
   14. Сделки об отчуждении или ограничении права собственности на недвижимое имущество, заключенные с лицом, за которым право на него значилось по крепостной книге бесспорно, равно как установленные на имуществе такого лица обеспечения и внесенные в крепостную книгу охранительные отметки, сохраняют свою силу, хотя бы впоследствии право сего лица было уничтожено решением суда.
   15. Правило, изложенное в статье 14, не распространяется на тот случай, когда решением суда будет признано, что приобретателю права на имущество или лицу, в пользу которого установлено ограничение или обеспечение, было известно о незаконности укрепления права собственности за лицом, которым оно отчуждено или ограничено, или же установлено на нем обеспечение.
   16. Записанные в крепостную книгу обеспечения договоров, обязательств, исков, взысканий и начетов распространяются на все имущество в целом составе, вместе с его принадлежностями.
   17. Обеспечения договоров, обязательств, денежных исков, взысканий и начетов вносятся в крепостную книгу не иначе как с точным означением обеспечиваемой суммы.
   18. В случае продажи имущества с публичного торга, обеспеченные на нем денежные требования по договорам, обязательствам, искам, взысканиям и начетам удовлетворяются по старшинству, указанному в статье 6.
   19. Из суммы, вырученной от продажи имущества с публичного торга, прежде всего уплачиваются: 1) недоимки в лежащих на имуществе податях и повинностях государственных, земских и общественных -- за последние шесть полугодий и 2) платежи, следующие лицам, служившим по управлению имуществом или производившим в нем какие-либо работы, -- за один год, непосредственно предшествующий дню торга.
   20. По долговому обязательству, обеспеченному на недвижимом имуществе (ст. 1), должник ответствует лишь тем самым имуществом, в крепостную книгу которого обязательство это записано, разве бы между должником и заимодавцем состоялось соглашение об ответственности первого всем его состоянием, до полного удовлетворения долга. Такое соглашение не может, однако, нарушать прав третьих лиц, которые укреплены надлежащим порядком на другом недвижимом имуществе должника.
   21. Установленные на имуществе обеспечения договоров и обязательств (ст. 1) могут быть передаваемы как в полном своем составе, так и по частям. Для упомянутой передачи согласие должника необходимо только тогда, когда об этом постановлено особое в договоре или обязательстве условие.
   22. Сделки о передаче означенных в статье 21 обеспечений свидетельствуются нотариусом или крепостным установлением, причем записка таких сделок в крепостную книгу зависит от желания участвующих в оных лиц. Нотариусы о каждой засвидетельствованной ими сделке этого рода уведомляют безотлагательно подлежащее крепостное установление.
   23. Собственник недвижимого имущества, уплативший сполна долг по обязательству, записанному в крепостную книгу, имеет право, не уничтожая сделанного в обеспечение обязательства укрепления, передать сие обеспечение другому лицу.
   24. Постороннее лицо, уплатившее сполна долг по обязательству, записанному в крепостную книгу, приобретает права, принадлежавшие заимодавцу по сему обязательству.
   25. Собственнику имущества предоставляется записывать в крепостную книгу обеспечения обязательств на свое имя. Об установлении такого обеспечения собственнику выдается из крепостного установления свидетельство, которое может быть передаваемо от одного лица другому на основаниях, указанных в статьях 21 и 22.
   26. Обеспечение, записанное в крепостную книгу на имя собственника имущества (ст. 25), в случае продажи последнего с публичного торга, не имеет никакой силы в отношении к правам, следующим, в порядке старшинства, после сего обеспечения, если передача оного последует позднее внесения в крепостную книгу охранительной отметки об обращении взыскания на означенное имущество (ст. 38).
   27. Свидетельства для представления недвижимых имуществ в залог по договорам с казной выдаются крепостными установлениями, с соблюдением правил, постановленных в статьях 1609, 1610, 1612, 1613 и 1616 законов гражданских (Свод зак. т. X, ч. 1, изд. 1857 г.).
   28. Крепостные установления учреждаются при окружных судах.
   29. Крепостная книга состоит из заглавного листа и четырех частей. На заглавном листе означаются наименование имущества и место его нахождения. В первую часть книги вносятся сведения о величине и составе имущества, а также указание на дачи генерального или участки специального межевания, в которых оно имеет положение или из которых состоит. Во вторую часть записываются: собственник имущества, основание права собственности и стоимость имущества (если она известна) по актам о переходе права собственности, а также охранительная отметка, обеспечивающая право собственности, составляющее предмет спора. В третьей части помещаются ограничения права собственности, к числу коих относятся также договоры о найме имущества или отдаче его в содержание, а равно обеспечивающие сии ограничения охранительные отметки. В четвертую часть записываются: установленные на имуществе обеспечения договоров, обязательств, денежных исков, взысканий и начетов, относящиеся к сим требованиям охранительные отметки, равно как залоговые свидетельства, буде таковые были выдаваемы собственнику (ст. 27).
   30. Права на недвижимое имущество, ограничения права собственности и установленные на имуществе обеспечения укрепляются не иначе как по удостоверении со стороны крепостного установления в том: 1) что укреплением не нарушаются правила, постановленные выше, в статьях 3 и 5; 2) что по крепостной книге нет препятствий к укреплению, и 3) в самоличности и законной правоспособности сторон, участвующих в сделке.
   31. Укрепление права собственности на имущество, а также ограничений этого права и установленных на имуществе обеспечений, по ходатайству лиц, приобретающих упомянутые права, ограничения и обеспечения, допускается: 1) когда приобретение основано на постановлении суда, вошедшем в законную силу, или 2) когда приобретателем представлено свидетельство о закрытии крепостной книги (ст. 35 и 36).
   32. В тех случаях, когда по закону или на основании заключенного собственником договора, для укрепления права, ограничения или обеспечения на имуществе, необходимо согласие третьих лиц, записка означенных права, ограничения или обеспечения в крепостную книгу может последовать не иначе как по представлении удостоверения о таком согласии.
   33. Охранительные отметки вносятся в крепостную книгу на основании судебных определений и распоряжений об обеспечении исков (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 595, 598 и 619), а также в случае, предусмотренном статьей 38.
   34. По искам, взысканиям и начетам казны, а равно по другим требованиям, которым закон присваивает свойство бесспорных (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 1, примеч. 1), охранительные отметки вносятся в крепостную книгу как на основании судебных определений и распоряжений, так и вследствие объявлений и требований со стороны подлежащих установлений.
   35. Собственнику имущества предоставляется закрыть крепостную книгу, отказавшись от права отчуждать имущество, обременять его долгами и установлять на нем ограничения права собственности. О последовавшем закрытии книги собственнику выдается свидетельство.
   36. Свидетельство о закрытии книги может быть передано собственником, для представления в крепостное установление, тому лицу, в пользу которого установляется право собственности на имущество, ограничение этого права или же обеспечение на имуществе. По представлении сего свидетельства в крепостное установление, означенные право, ограничение или обеспечение укрепляются за приобретателем, без особого о том заявления со стороны собственника (ст. 31 п. 2).
   

II. Об обращении взысканий на недвижимое имущество, записанное в крепостную книгу

   37. Собственник записанного в крепостную книгу имущества, на которое обращено взыскание, сохраняет за собой право отчуждать это имущество и установлять на нем ограничения и обеспечения, причем означенные действия не останавливают мер взыскания до тех пор, пока взыскатель не получит полного удовлетворения.
   38. Одновременно с посылкой должнику повестки об обращении взыскания на принадлежащее ему недвижимое имущество (Уст. Гражд. Суд., изд. 1876 г., ст. 1095), в крепостную оного книгу вносится охранительная о том отметка, местом которой определяется старшинство для будущего приобретателя имущества с публичного торга. Установленные собственником, после сей отметки, ограничения права собственности, а также обеспечения договоров и обязательств, не имеют силы в отношении лица, приобретшего имущество с публичного торга.
   39. Торг начинается с суммы долгов, записанных в крепостную книгу до внесения в нее упомянутой в статье 38 охранительной отметки, если сумма эта превышает оценку имущества, а в противном случае -- с означенной оценки.
   40. Если ко времени торга покупщики не явятся и никто из взыскателей не заявит желания оставить имущество за собой в той цене, с которой должен был начаться несостоявшийся торг (ст. 39), то каждому взыскателю предоставляется просить о производстве нового торга.
   41. На приобретателя имущества с публичного торга переходят долги, записанные в крепостную книгу до внесения в нее охранительной отметки об обращении взыскания на это имущество (ст. 38), если сроки платежа по ним еще не наступили или если по оным не заявлено требований о платеже. Но ответственность сия, вместе с суммой долгов, подлежащих уплате из вырученных при продаже денег, ни в каком случае не может превышать цену имущества, состоявшуюся на публичном торге.
   42. Торг не подлежит уничтожению, если повод к признанию его недействительным (Уст. Гражд. Суд., изд. 1876 г., ст. 1180) обнаружится после укрепления имущества за приобретателем (ст. 1).
   

III. О первоначальной записке недвижимого имущества в крепостную книгу

   43. Записка имущества в крепостную книгу обязательна: 1) при его отчуждении, залоге и получении свидетельства на обращение оного в заповедное или для представления в залог; 2) при совершении таких договоров и обязательств об имуществе, для действительности которых требуется, по закону, совершение крепостного акта; 3) в случае обмежевания имущества, в порядке, установленном межевыми законами.
   44. За исключением случаев, предусмотренных статьей 43, имущество записывается в крепостную книгу не иначе как по просьбе собственника оного.
   45. Записка имущества в крепостную книгу совершается по удостоверении действительным его владельцем принадлежащего ему права собственности на оное и по представлении сведений о долгах, обеспеченных имуществом, и о лежащих на нем ограничениях права собственности.
   46. В случае недостаточности удостоверений, представленных действительным владельцем имущества о принадлежащем ему праве собственности на оное, такой владелец может просить местный, по нахождению имущества, окружной суд о признании за ним, в порядке охранительного судопроизводства, права на записку имущества в крепостную книгу.
   47. При записке имущества в крепостную книгу крепостное установление вносит в соответствующие отделы оной все состоящие на имуществе, по день записки, недоимки в податях и повинностях государственных, земских и общественных, а также числящиеся по запретительным и разрешительным книгам запрещения и значащиеся по книгам, реестрам и делам старшего нотариуса ограничения права собственности.
   48. Сведения о величине и составе имущества записываются в крепостную книгу на основании представленных собственником достоверных документов, с указанием при этом, откуда именно сведения эти извлечены. Стоимость имущества показывается в крепостной книге не иначе как по желанию собственника.
   49. Состоящие на имуществе недоимки в податях и повинностях государственных, земских и общественных приводятся в известность самими крепостными отделениями, посредством сношений с подлежащими учреждениями. Отсутствие или неполнота этих сведений не освобождает имущество от ответственности за означенные недоимки.
   50. О записке имущества в крепостную книгу печатается троекратное объявление в особом приложении к "Сенатским ведомостям", причем наблюдается, чтобы второе объявление припечатывалось через три месяца после первого, а третье -- через три месяца после второго. Независимо от сего, крепостное установление принимает и другие меры к оглашению во всеобщую известность произведенной им записки имущества в крепостную книгу и к оповещению о том смежных с записанным имуществом владельцев.
   51. Означенными в статье 50 объявлениями и оповещениями вызываются лица, имеющие какие-либо права на записанное имущество или желающие предъявить к нему основанные на законе требования. Срок для подачи означенными лицами заявления полагается трехлетний, исчисляемый со дня припечатания последнего объявления.
   52. О всех правах на имущество и требованиях к оному, предъявленных вследствие объявления или оповещений, за исключением казенных взысканий, крепостное установление сообщает, по мере поступления заявлений, собственнику имущества, для представления отзыва в шестимесячный срок, исчисляемый со дня сообщения.
   53. Крепостное установление записывает в крепостную книгу предъявленные к имуществу права и требования, если они подтверждены такими актами, которые по закону признаются доказательствами прав на недвижимость, и когда притом против записки их собственник в течение назначенного ему срока (ст. 52) не доставит возражения. В случае непредставления таких актов, а также если со стороны собственника будет сделано возражение, лицам, заявившим о своих правах и требованиях, предоставляется начать иски общеустановленным порядком. Бесспорные казенные взыскания, за исключением недоимок в податях и повинностях (ст. 49), вносятся в крепостную книгу по требованиям подлежащих правительственных установлений, хотя бы требования сии и не сопровождались доказательствами прав казны и несмотря на принесение собственником жалобы на неправильность наложенного на него взыскания (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 1, примеч. 1; Зак. Суд. Гражд., изд. 1876 г., ст. 118).
   54. По истечении указанных в статьях 51 и 52 сроков и по окончании в крепостном установлении производства по всем поступившим заявлениям, оно утверждает крепостную книгу и отмечает об этом в каждой ее части.
   55. До утверждения крепостной книги (ст. 54) собственник не стесняется в принадлежащем ему праве отчуждать имущество, устанавливать на нем ограничения и обеспечивать им договоры и обязательства.
   56. На права, внесенные в крепостную книгу до ее утверждения (ст. 54), не распространяется действие правил, изложенных выше в статьях 6-15. Взаимное отношение, сила и старшинство таких прав определяются на основании законов, которые будут действовать при введении положений о новом порядке укрепления прав на недвижимое имущество.
   57. Права, внесенные в крепостную книгу до утверждения оной (ст. 54), пользуются старшинством перед всеми правами, укрепленными на имуществе после утверждения сей книги.
   58. Сила и старшинство прав на имущество, заявленных по истечении срока, установленного статьей 51, определяются согласно статьям 6-15.
   

Примечание 4. Мнение по вопросу о действии давности на права, записанные в книгу

   Новое учреждение записки в крепостные книги предполагается распространить на все без исключения недвижимые имущества, которые должны подлежать сей записке непременно, по поводу всякого перехода прав собственности. Посему и отмена права давности должна будет, по мысли составителей проекта, простираться на все вотчинные права, подлежащие записке. Это равно-значительно совершенной отмене права давности для всех недвижимых иму-ществ, ибо все сии имущества, мало-помалу и в непродолжительном времени, должны будут войти в разряд прав, записанных в крепостную книгу.
   Невозможно принять это мнение по следующим соображениям.
   Давность, действию коей подлежат, за немногими исключениями, все права по имуществу, принадлежит к самым коренным и основным учреждениям нашего гражданского права. Издревле, при неопределительности формальных прав, на коих утверждалось поземельное у нас владение, и при отсутствии достоверных его титулов, давность служила во многих случаях единственным способом к разрешению поземельных споров; а окончательное ее распространение на все дела, с установлением твердого десятилетнего срока, последовало в 1776 году, в виде милости государственной, по поводу заключения славного мира с турками. Посему давность введена была законом в смысле благодетельного учреждения, и практическая польза его остается и доныне несомненной, именно для вотчинных прав и для поземельного владения. В ней выражается справедливое уважение законодателя к действительному и спокойному старинному владению, хотя бы основные его титулы были неясны, неформальны, подвержены спору или вовсе затеряны и погибли, что, при существующих условиях нашего быта, нередко случается. В этом смысле наше законодательство, отвечая общей для всех народов и законодательств гражданской потребности, удовлетворяло и особенной потребности, свойственной нашему быту и условиям нашей земли. Несправедливо было бы полагать, что давность служит у нас обыкновенно к утверждению владений, образовавшихся незаконным путем, посредством насилия, захвата, присвоения чужой собственности. На обширном пространстве русской земли, издревле, наряду с формальными вотчинными правами, означенными в актах, где следует записанных и оплаченных, возникали и отчасти еще и теперь продолжают возникать владения, основанные на неполных и неформальных титулах, владения без актов, по простой передаче или по переходу без формального укрепления, наконец -- владения, образовавшиеся хозяйственно, посредством поселения, либо заимки и разработки пустых земель. Такие владения, когда они продолжались бесспорно, всеми признаваемые в полной силе законной собственности, в течение давности, государственная власть признавала справедливым и полезным утверждать в полной силе собственности, чем прекращались дальнейшие споры, разрешение коих всегда сопряжено с проволочкой и затруднениями, по причине неясности вотчинных прав как той, так и другой стороны.
   Итак, вообще, при нынешнем состоянии вотчинных прав и соединенных с ними владений, не только нет основания считать давность бесполезным или вредным учреждением, но следует признать благодетельное практическое ее значение: с отменой давности все смутное и неясное в вотчинных правах наших не только не разъяснится, но придет еще в большее смешение, спокойные владения поколеблются и умножатся запутанные и продолжительные тяжбы о земле.
   Отмену учреждения давности возможно было бы предположить в таком только случае, когда бы существующие вотчинные права приобрели у нас несомнительную и всеобщую твердость, ясность и определительность, -- но от такого состояния мы весьма еще далеко. Предполагается вновь учреждаемой записке в крепостные книги придать бесповоротную силу, соединив с ней строгую поверку оснований и титулов прав собственности. Но это ожидаемое в будущем, и во всяком случае отдаленное и неверное улучшение невозможно ныне же предположить в действительности, ввиду этого ожидания заранее признать вполне достоверными все права, имеющие быть записанными в книгу, и ныне же отменить для них, т.е. для сих новых и неизвестных прав, действие давности. Это значило бы -- жертвовать известным, старинным и изведанным на опыте учреждением ради учреждения неизвестного и еще не существующего.
   Предполагаемый новый порядок первоначальной записки прав в крепостную книгу не представляет ручательств в достоверности и непреоборимости записываемых прав. С запиской соединяется поверка прав по документам, но поверка односторонняя, подверженная ошибкам и случайностям, основанная на справках, кои могут быть неполны и ошибочны, а ошибки в сем деле тем возможнее, что самое дело это будет новое и, по необходимости, не везде будет в руках у людей аккуратных, опытных и способных решать с разумением вопросы юридического свойства. К поверке могут быть предъявляемы, по одному и тому же имению, не все акты; а другие, может быть преимущественные, -- могут оставаться в безгласности. Вопрос о действительном владении тех или других лиц записываемой дачей или отдельными частями ее или угодьями не может получить при записке решительного разъяснения, так что, и после записки, коей проект придает решительное значение, могут оказаться целые части дачи, записанной за одним лицом, -- в действительном и бесспорном владении у других лиц, даже в силу законного перехода и приобретения от первых дачников. Постановление крепостного отделения в деле, производящемся не спорным порядком, -- а принятие иного порядка в настоящем случае едва ли возможно, -- нельзя уравнивать с судебным решением, постановляемым по выслушании сторон в споре; лишь при состязании сторон может вполне выясниться вопрос о праве совокупно с вопросом о владении, тогда как, при крепостной записке, решается исключительно вопрос о праве, и притом по одностороннему соображению крепостного отделения, причем могут быть отвергнуты такие доказательства и права, которые признал бы суд ввиду объяснений противной стороны; и обратно, могут быть признаны и утверждены бесповоротно такие права, которые суд отвергнул бы; могут быть утверждены, как основания права собственности, и такие документы, по коим нет и не было действительного владения, в ущерб другому, безгласному лицу, которое, при действительном владении, почитает себя собственником имения. При таких условиях крепостной записки возможно ли признать постановление крепостного отделения окончательным и безусловным актом, определяющим навсегда основание вотчинных прав по имению, -- даже до такой степени, что формальной силой этого постановления ограничивается и действие последующего судебного приговора о записанном праве, и вовсе устраняется действие давности бесспорного владения?
   Предполагается перенести в наш закон взятое из иностранных уставов понятие о формальном, так называемом книжном праве (bücherliches Recht) и придать ему решительную силу. Но там, где подобные права имеют полное действие, состояние поземельной собственности и ее титулов совсем иное, нежели у нас; не одинаково и хозяйственное состояние всякого владения: там, в течение столетий, образовались, в преемственных переходах и в полной юридической определительности, основания или титулы вотчинных прав; обозначились в точности как границы, так и материальный состав каждого отдельного владения; при таких обстоятельствах там решается без затруднений и вполне достоверно вопрос о том, за кем следует по актам записать право собственности на имение. Напротив того, у нас, при неопределительности и неясности актов, при относительной скудости точных данных для определения вотчинных прав, нередко при совершенном их недостатке, наконец, при часто встречающейся неизвестности границ владения или чересполосии владений -- решение сего вопроса соединено со множеством затруднений, и потому едва ли благоразумно будет, при самом введении нового учреждения, силой закона признать решение сего вопроса в каждом данном случае, при неспорном, исполнительном производстве, -- окончательным, и придать ему безусловную формальную силу.
   Нельзя не обратить внимания на весьма существенное отличие в состоянии поземельной собственности у нас и в тех государствах, где признано возможным устранить действие давности на права, записанные в книгу. Там эти права представлялись вполне определительными, тогда как у нас они еще не могут иметь этого свойства. Право поземельной собственности, при всей твердости юридических оснований его и титулов, представляется вполне определительным только тогда, когда с юридической известностью права соединяется и экономическая его известность, т.е. когда определительности права соответствует материальная определительность владения. В западных государствах, по условиям тамошнего хозяйства, в связи с историей поземельных отношений, с развитием промышленности, торговли и техники землемерия, с физическими условиями территории, почвы и народонаселения, частные земельные владения издавна приобрели экономическую определительность. Владения приведены в точную известность и получили точные границы. Там разрешена, с давнего времени, та первоначальная задача отделения частной поземельной собственности, которую у нас только что разрешает государство с величайшими усилиями и которую, при наших условиях, разрешить вскорости невозможно. Генеральное межевание положило только начало ее разрешению, но и оно доныне продолжается, вовсе еще почти не коснувшись многих, обширных областей Империи. Самые планы генерального межевания оказываются нередко неверными, ибо, при технической их поверке, в них обнаруживается разница с натурой не только на десятки, но и на целые сотни десятин. Разграничение же отдельных владений внутри дачи посредством специального размежевания представляется почти вполне делом будущего. Во многих местностях, -- даже и не весьма отдаленных, -- так еще незначительна и неопределительна ценность земель, и так скудна и неровна хозяйственная их разработка, что частные владения не всегда могут вьшести издержки точного технического их измерения и отграничения. Но и техническому разграничению (которое само по себе встречает величайшие затруднения, между прочим, от недостатка техников) должно еще во многих случаях предшествовать юридическое и материальное разверстание владений внутри дач. Всем известно, что у нас есть еще множество дач смешанного и разнопоместного владения, в коих иногда никто из владельцев не имеет ясного сознания о том, сколько земли и где именно у него во владении в разных частях и углах дачи.
   В судах производится много издавна начавшихся дел об отделении земель однодворческих от помещичьих, дел, в коих надлежит еще определять владения, не только по документам, но и без документов, на основании тех начал, которые даны в межевой инструкции для извлечения поземельных прав наших из первобытного лишь, так сказать, хаоса, посредством превращения неизвестных величин в смутные еще черты первоначальной известности.
   Такому состоянию невозможно придать одним словом закона определительность, которой оно не имеет в самой экономической своей сущности; невозможно, приложением к нему новой, хотя бы и весьма совершенной формы, создать в нем то, чего в нем еще быть не может, по хозяйственным его условиям, т.е. известность владений. Напротив того, можно опасаться, что, при таком противоречии формального права с действительностью, оно послужит не столько к утверждению новых прав, сколько к нарушению прав существующих и приобретенных, не столько к отвращению пререканий о праве, сколько к умножению их.
   Положительно невозможно соединить с запиской имений в поземельную книгу точное означение границ и количества владений в дачах и участках. А доколе эта возможность не откроется и не осуществится, преждевременно и устранить действие давности владения в записанных дачах, ибо существенным деятелем в праве давности служит именно владение. Хотя бы записанному праву присвоена была полная определительность, -- когда столь же точной юридической определительности не будет иметь пространство владения, соединенного с тем правом, -- в каждой даче останется неизвестным, какая часть ее пространства изъята из действия давности и какая часть подлежит оной; а тому, кто основывает свои притязания на давности владения, открывается возможность утверждать, что владеемый им участок не подлежит действию права, которое записано в книгу без точного числа и меры владения. Таким образом, самое слово закона: "права, записанные в книгу, не подлежат действию давности", не может получить у нас необходимой для всякого закона точности и практического значения, ибо только соизмеримые между собой права и отношения могут покрывать и исключать друг друга: а право на землю, не ограниченное определительным пространством владения, не будет соизмеримо с действительным и определенным владением.
   При записке имений в крепостную книгу не предполагается, да и невозможно было бы производить, по каждой даче исследование о составе и наличности в ней действительного владения; исключительным руководством при записке должны служить представляемые акты и документы. Между тем ежедневный опыт показывает нам, как неопределительны бывают эти документы и как часто они не соответствуют вовсе действительному состоянию владений. И по тем делам, в которых на обязанность ответственных чиновников возложено у нас дознание о владении и удостоверении оного, ошибки и неточности составляют обычное явление: ежедневно почти возникают дела, в коих, по залоговым свидетельствам и по составляемым для публичной продажи описям, оказываются или недостаток (иногда весьма значительный) наличного количества земли против документов и дознания, или целые участки и пустоши в составе имения, пропущенные и не включенные в его описание. Новое, вовсе еще неизвестное учреждение крепостной записки не представляет никакого ручательства в том, что, при действии его, не будут повторяться подобные же ошибки, пропуски и неточности; но нынешние затруднения от сих ошибок станут тогда еще ощутительнее. Они грозят новой великой опасностью именно потому, что, при действии проектируемого учреждения, этим ошибкам и неточностям может быть придана законная бесповоротная сила. Итак, после введения крепостных книг, при настоящем положении нашего землевладения и при решительной невозможности наполнить во всей России скромные, но весьма важные должности по новому учреждению чиновниками, знающими, опытными, аккуратными, добросовестными и знакомыми с местностью своего округа, -- следует ожидать если не умножения, то по крайней мере столь же частого повторения подобных случаев. Могут остаться непоименованными отдельные поземельные участки, входящие в состав имений; могут быть не указаны границы этих участков. В таком-то неопределительном виде представится то новое книжное право, которому предполагают придать столь решительную силу и принести в жертву даже права, издавна приобретенные, освященные давним владением, бесспорные, -- если случится этим правам, и без вины владельца, остаться в безгласности во время записки дач, к которым они по владению принадлежат. По всей России существует, можно сказать, бесчисленное множество таких землевладельцев, которых спокойное и законное состояние будет потрясено предполагаемой отменой давности. Примеров в пояснение сего можно привести много, но достаточно сослаться на свидетельство знавшего дело по опыту Сенатора Цеймерна, что в одной Полтавской губернии, кроме 800 мелких имений, значащихся в списке земства, открыто им, по сенатским публикациям, до 17000 мелких лоскутков, известных только владельцам. В состоянии ли ипотечные учреждения привести все эти владения в такую документальную известность, чтобы устранить окончательно применение к ним давности? Между тем в этих владениях, при всей их мелкости, заключается право собственности, столь же священное и подлежащее такому же ограждению, как и право, соединенное с крупным владением и основанное на непререкаемых формальных документах передачи и приобретения. Для великого множества сих владений право давности служит самой крепкой гарантией собственности, ибо многие владельцы, при всей законности приобретения, лишены возможности оправдать свое владение формальным документом.
   Нельзя не принять в соображение того обстоятельства, что до последнего времени переходы по наследству совершались большей частью без утверждения и ввода, что передачи владений без актов случались нередко, особливо между неграмотными, и притом не по прямому умыслу, а по нужде; что истребление старых актов пожарами не только в руках у частных лиц, но и в архивах, было обыкновенным у нас явлением. Возможно ли, без нарушения государственной справедливости, допустить, чтобы все это множество владельцев, большей частью бедных и мелких, -- было потрясено в уверенности о своем владении; а это потрясение должно произойти неизбежно, если они окажутся изъятыми от благодетельного действия давности и поставлены будут, не имея противника и спорщика, в необходимость доказывать свое спокойное, никем не отрицаемое право, и притом еще в порядке неполного производства, без форм, присвоенных состязательному судебному процессу.
   По всем сим соображениям никак не следует в уставе о предполагаемых новых крепостных учреждениях и крепостной записке колебать право давности -- коренное учреждение, неразрывно связанное в нашем законодательстве с целой системой прав гражданских.
   

Примечание 5. Вотчинная записка в прибалтийских губерниях

   В гражданских законах прибалтийского края принято постановление римского права о приобретении права собственности через передачу (799-808 ст.). Но германское начало укрепления выражается в обряде ипотечной записки. Передачей недвижимости утверждается право лишь между сторонами, участвовавшими в сделке: полное право собственности на недвижимость усваивается лишь вследствие постановления подлежащего присутственного места о внесении юридического основания приобретения и изготовленных по оному актов, в публичные, установленные для сего крепостные книги. В эти книги должно вносить всякое отчуждение недвижимости и всякую перемену в лице ее собственника, а равно и сервитуты, лежащие на имении (ст. 809, 810, 1262). До внесения в книгу приобретатель не имеет в отношении к посторонним лицам никаких прав; он не может пользоваться ни одним из соединенных с собственностью преимуществ, и должен признавать в силе все касающиеся до той недвижимости действия того, кто значится ее собственником по крепостным книгам. Затем ввод во владение не есть условие, существенно необходимое для приобретения имения в собственность (ст. 813, 814).
   С введением в прибалтийских губерниях нового порядка судопроизводства, образованного по правилам судебных уставов 1864 года, законом 1889 года в значительной степени изменены действовавшие до того времени постановления об ипотеках. К числу наиболее важных и существенных изменений следует отнести отмену генеральных ипотек и ипотек на движимости, а также частных и безмолвных (законных): см. Св. Гражд. Зак. Прибалт, губ., ст. 1391, прим. по Прод. 1890 г. Затем, заведывание крепостной частью из судебных мест края передано в особые, состоящие при мировых съездах крепостные отделения, в коих крепостные книги должны быть ведены на основании установленных упомянутым выше законом 1889 года правил. Книги сии состоят из подлинных актов и документов, на основании коих последовало укрепление прав на недвижимость, и копий определений об укреплении или об уничтожении укрепления, и особого реестра, разделенного на отделы, в которые записываются касающиеся данной недвижимости права и обеспечения, а также все изменения в сих правах и обеспечениях и уничтожение тех и других. Каждому реестру крепостных книг ведутся алфавитные указатели -- один по фамилиям владельцев, другой -- по названиям недвижимостей. Указатели сии необходимы для облегчения справок по реестрам, которые каждому открыты по закону, для обозрения и извлечения сведений. Укрепление прав производится по словесным или письменным заявлениям заинтересованных лиц по удостоверении в их самоличности и правоспособности и по рассмотрении актов и документов, как равно и просьб об укреплении, начальником крепостного отделения. Об укреплении начальник крепостного отделения постановляет особое определение, которое вносится в крепостной журнал, а затем записи в реестры вносятся секретарем и подписываются начальником отделения (Пол. о Нотар. части, ст. 286 и след.).
   

Примечание 6

   В 1882 году, 3 ноября, Высочайше повелено: 1) Первоначальное начертание проектов: а) положения об укреплении прав на недвижимое имущество и б) правил об устройстве учреждений, заведывающих крепостными книгами в городах, где нет окружных судов, возложить на редакционную комиссию, образованную в составе Высочайше учрежденного комитета для составления проекта гражданского уложения. 2) Выработанные редакционной комиссией предположения по сим предметам подвергнуть рассмотрению в соединенном присутствии состоящей при государственном совете комиссии для разработки проектов законоположений об укреплении прав на недвижимое имущество и упомянутого комитета, с тем, чтобы заключение означенного присутствия внесено было на уважение соединенных департаментов законов, экономии и гражданского, не ожидая окончания работ по изготовлению проекта гражданского уложения.
   Во исполнение этого Высочайшего повеления в комиссии уже составлены проекты вотчинного устава и правил о вотчинных установлениях. Основное правило в проекте вотчинного устава заключается в том, что вотчинные права на недвижимые имущества, к коим отнесены право собственности, права в чужом имении и право залога, вносятся в вотчинные книги. Книги ведутся в вотчинных установлениях, которые предположено учредить при окружных судах, но в каждом уезде, из члена суда, с присвоением ему названия начальника вотчинного установления, и хранителя вотчинных книг; последнему, где окажется нужным, может быть назначен помощник. Последние, т.е. хранитель вотчинных книг и помощник, должны быть назначаемы на должность по испытании в особом присутствии окр. суда в знании законов и форм вотчинного и нотариального делопроизводства и в умении излагать акты и статьи, подлежащие внесению в вотчинную книгу. Вотчинные книги предположено завести для каждого недвижимого имения; книги сии должны состоять из заглавия, в коем заключались бы название имения и его признаки для отличия от других имений, и из четырех отделов. Из числа сих отделов в первый должно быть внесено описание имения, а в остальные три -- подлежащие записи. Вотчинная книга должна быть гласной, т.е. открытой для обозрения всем, кому встретится надобность, а содержание ее -- достоверным для приобретающих по ней права. Отсюда начало бесповоротности вотчинных прав, в силу коего право собственности или иные права, приобретенные от лица, которое значится в книге собственником имения, остаются неприкосновенными, хотя бы потом суд и признал, что имение принадлежит не ему, а другому. Самое приобретение права собственности на недвижимое имущество совершается, по проекту, через внесение приобретателя в подлежащую вотчинную книгу (в отдел второй); внесение приобретателя безусловно обязательно, кроме лишь случаев приобретения по наследству, по пожалованию, с публичных торгов, по давности владения, а равно и в случае экспроприации; в этих же случаях право собственности может быть утрачено давностью, между тем как записанный в книге владелец не может утратить по давности право собственности ни на целое имение, ни на какую-либо его часть: записанное в вотчинную книгу имение может быть приобретаемо по давности владения только со времени смерти последнего записанного в книгу владельца. В третий отдел книги предположено вносить ограничения права собственности посторонними правами, за исключением, однако же, тех, кои установлены в интересе общественном и в интересе соседей (Зак. Граж., ст. 434--442, 445--451). К ограничениям права собственности, вносимым в вотчинную книгу, по проекту принадлежат следующие: 1) право отдельного вечного, пожизненного и срочного владения, 2) право на разработку недр земли, 3) вотчинные повинности, т.е. право участия частного, право угодий и вообще права, кои устанавливаются в имении в пользу другого имения, или в пользу какого-либо лица или учреждения, например, право прохода и проезда, право примкнуть плотину к чуждому берегу и т.п., и 4) лежащие на имении выдачи деньгами или натурой в чью-либо пользу, которые названы в проекте вотчинными выдачами. Приобретение всех поименованных прав по договору совершается внесением приобретателя в книгу, независимо же от внесения сии права приобретаются лишь в тех случаях, в коих и самое право собственности приобретается независимо от записки приобретателя в книгу. Права в чужом имении, внесенные в книгу, пока в ней значатся, не подлежат действию давности. В третий же отдел книги в проекте предположено вносить права нанимателя имения и покупщика леса на сруб; со внесением в книгу права сих лиц получают свойство вотчинных и становятся обязательными для новых владельцев, тогда как арендный контракт, не записанный в книгу, может быть прекращен новым владельцем имения по истечении трех лет с того времени, когда новый владелец записан, а договор о продаже леса на сруб, если не записан в книгу, и вовсе для него необязателен. Ответственность в таких случаях лежит на прежнем владельце. Четвертый отдел книги предназначен для записи залоговых требований. На основании проекта залог может быть установлен только в определенной сумме и на всем имении в том составе, в каком оно значится по книге, или на всей доле общего имения. Различается залог добровольный, устанавливаемый договором в обеспечение всякого денежного требования, из какого бы основания оно ни проистекало (займа, подряда, найма и пр.), либо завещанием, в обеспечение назначенных в нем денежных сумм, -- и принудительный. Последний может быть установлен судебным решением или требованием учреждений для обеспечения взыскания повинностей и накопившихся на имении недоимок. В добровольном залоге различаются еще следующие виды: залог кредитный, устанавливаемый для обеспечения будущего требования или же для тех случаев, когда сумма требования не определена, и залог совокупный, коим устанавливается совокупная ответственность нескольких имений, для коих заведены особые вотчинные книги.
   Старшинство залоговых прав в проекте определяется днем внесения их в вотчинную книгу; одинаковым старшинством пользуются капитал и проценты за последние два года, а также издержки по взысканию. Разрешается уступить старшинство, без передачи самого залогового требования, но только в пользу вновь устанавливаемого залога. Владельцу, по соглашению с залогопринимателем, предоставляется сохранить старшинство, в определенной сумме, для будущего обязательства. Залоговое требование может быть передано и отдано в заклад, но не иначе как в полном объеме, без дробления. О передаче и закладе должно быть отмечено в вотчинной книге, по просьбе залогопринимателя; если передача и заклад совершаются не в вотчинном установлении, то о сем должна быть сделана надпись на акте и засвидетельствована нотариусом, который обязан сообщить в подлежащее вотчинное установление о передаче или закладе. По бланковым надписям передача залоговых требований не дозволяется.
   С наступлением срока вотчинный кредитор, если не получит удовлетворения, может требовать обращения имения в продажу с публичного торга, и если вырученная сумма окажется недостаточной, то имеет право обратить взыскание на другое имущество должника; о взыскании с одного только заложенного имения должно быть оговорено при установлении залога. Правило сие относится, впрочем, только к тому владельцу, коим установлен залог; следующие владельцы отвечают всегда одним залогом, если не примут на себя также и личной ответственности. Далее, правило об ответственности прочим имуществом должника не имеет, по проекту, применения к займам из кредитных установлений; по сим займам взыскание обращается только на заложенное имение. По прекращении залогового права, соответственная статья, по просьбе владельца, погашается в книге; но если залоговое право прекращается вследствие отказа от обеспечения со стороны кредитора, который не получил платежа, то такой кредитор имеет право взыскивать с должника на общем основании.
   Статьи в вотчинные книги вносятся не иначе как по постановлениям начальника вотчинного установления, причем если статьи подлежат внесению на основании актов, то и самые акты должны быть совершаемы в вотчинном установлении по месту нахождения имения; договоры о вотчинном праве, совершенные не в подлежащем вотчинном установлении, признаются недействительными. Таким образом, в проекте вотчинного устава в значительной мере суживается круг дел теперешних нотариусов. Что же касается порядка совершения актов в вотчинных установлениях, то в общем он сходен с тем порядком, ко еофилатьева, приняв имение, умерла, а после нее оно утверждено за внуками ее Кугушевыми. По смерти их к сему имению предъявили права по наследству троюр. братья их Кугушевы. Им отказано, потому что имение происходит у вотчинников из рода матери, а просители принадлежат к отцовскому роду. Жалоба принесена была на неправильное применение в сем решении 1138 ст. I ч. X т. Просители утверждали, что статья говорит исключительно об имениях (отцовское родовое), которые у отца или матери были уже родовыми, а в деле имение стало родовым только при переходе к самим умершим вотчинникам Кугушевым. Сенат отверг это толкование (Касс. реш. 1872 г. No 1288), рассудив так: в 1138 ст. имение, благоприобретенное самим бездетным владельцем, противопоставляется имению, полученному им от родителей, и потому на основ. 399 ст. Гр. Зак. следует признать, что все имения, дошедшие к умершему вотчиннику от его родителей, хотя бы у сих последних они были и благоприобретенными, следуют в дальнейшем переходе порядку, указанному в 1138 ст.
   1890 февр. 20 No 61. В деле Кокоревой с Воронцом по вопросу о порядке перехода родовых имений по наследству в боковых линиях, Гражд. Касс. Департ. признал, что употребленное в 1138 ст. 1 ч. X т. выражение -- имения родовые переходят: "отцовское в род отца, материнское -- в род матери" -- не может быть истолковано в том смысле, что имение, полученное умершим от отца своего, должно непременно переходить к родственникам отца, независимо от того, каким образом имение это перешло к отцу умершего и у кого из прежних собственников оно сделалось родовым. При подобном толковании родовое имение, доставшееся отцу умершего от его бабки, у которой оно было уже родовым, следовало бы передать родственникам деда, как принадлежащего к роду отца, а не родственникам бабки, причем родовым имением унаследовал бы не тот род, из которого оно дошло, а род, никогда оным не владевший. Между тем закон имеет в виду, при наследовании в родовом имении, сохранить его в роде, из которого оно получено, и что поэтому право боковых родственников на наследство в родовом имении обусловливается не одним кровным родством с отцом или матерью умершего, но и принадлежностью их к тому роду, из которого досталось имение, т.е. общим происхождением умершего и отыскивающего наследство от того родоначальника, от которого досталось родовое имение, составляющее предмет наследства.

-----

   По Литовскому статуту (Черниг. и Полт. губ.), после бездетного владельца материнское имение делится поровну между родными его братьями и сестрами, а если нет их, ни потомства от них, то идет по правилу 1137 ст. дальше в род матери, в дальнейшие боковые линии (Зак. Гражд. 1139 ст.).
   Это правило 1139 ст. служит местным исключением из общего порядка, означенного в 1135 ст., в силу коего сестры при братьях в боковой линии не наследуют; по материнским имениям (умершего вотчинника) наследуют сестры наравне с братьями. Спрашивается: простирается ли это исключение и на те случаи, в коих, по смерти брата, за отсутствием живых сестер, наследство переходит, по праву представления, к потомству сих последних, состоящему из братьев и сестер? Наследуют ли и тут сестры наравне с братьями, т.е. племянницы умершего вотчинника наравне с племянниками? Одни отвечают: наследуют, ибо если уравнение сестер допущено в одной степени, то нет резона не допускать его и в другой, при праве представления; ссылаются притом на 5 и 6 п. 1133 ст., допускающие поголовный дележ материнского имения между сыновьями и дочерьми. Другие, опираясь на буквальные выражения 1139 ст., допускают исключение только для братьев и сестер умершего вотчинника, так как статья, поминая и нисходящих от братьев и сестер, не присовокупляет и для них такого же исключения. Но, кажется, справедливо было бы приложить к этому случаю более широкое толкование закона. В правиле 1139 ст. закон отступает от общего начала -- предпочитать братьев сестрам и допускает, по соображению со свойством имения, а не с близостью родства, начало уравнения женщины с мужчиной. Посему нет основания не распространить это исключение и на потомство братьев и сестер умершего вотчинника, представляющее своих родителей. Вопрос этот возникал в деле о наследстве после кн. Прозоровского, в правах потомства двух сестер умершего вотчинника -- Фроловой-Багреевой и Канцевичевой. Сенат (во 2 отд. 3 Д. 21 окт. 1869 г.) рассудил, что исключение, установленное в 1139 ст. для братьев и сестер умершего вотчинника, простирается на их потомство и теряет силу, уступая общему правилу только тогда, когда наследство, в отсутствии родных, идет в дальнейшую линию к двоюродным. Этого же воззрения держится и практика Кассационного Департ. Сената; см., напр., реш. 1879 г. No 264; 1882 г. No 49.
   В применении правил о наследстве родового имения братья (и сестры) от одного отца, но от другой матери (единокровные) и от одной матери, но от другого отца должны быть уравниваемы с полнородными братьями и сестрами относительно имения, принадлежавшего общему родителю. Нет ни малейшего основания (когда прямо не установил его закон) предпочитать в сем случае полнородных неполнородным братьям и сестрам, ибо единокровные мои братья по отцу без всякого сомнения принадлежат к роду отца, и единоутробные по матери -- к роду матери, следовательно, состоят вполне в условиях, требуемых законом. Соответственно с сим, в кассационных решениях 1874 г., No 738 и 804 и 1876 г., No 102 и 214 Сенат рассуждал, что близость родства определяется происхождением от общего родоначальника, поэтому полнородные и единокровные братья имеют одинаковое право на наследование в родовом отцовском имуществе; при недостатке таких братьев и их нисходящих наследуют сестры полнородные и единокровные, а когда и их нет, то дяди и тетки с отцовской стороны. Родовое материнское переходит к братьям полнородным и наравне с ними к единоутробным; если таких братьев, ни их потомства нет, наследуют сестры полнородные и единоутробные и за ними дяди и тетки с материнской стороны и т.д. Таким образом, в родовом отцовском имуществе не имеют права на наследование единоутробные, а в материнском -- единокровные. Преимущество полнородных перед неполнородными признано законом, как увидим ниже, лишь относительно благоприобретенного имения (см. о сем реш. Гражд. Кассац. Департ. 1868 г., No 25. Бывали и противные сему решения Сената, но отменяемы были, когда доходили до рассмотрения высшей ревизионной инстанции. См. реш. 4 Департ. Сената 16 окт. 1869 г. по делу Вышеславцевых, слуш. в Общ. Собр. Сен. 13 сент. 1874 г.).
   Относительно благоприобретенного умершим вотчинником имения мог быть предложен вопрос: обращать ли его в раздел между линиями отцовского и материнского рода или обращать исключительно в тот, либо другой род? В 1823 году вопрос сей был разрешен окончательно; постановлено, что благоприобретенное имение должно считать выморочным, когда из того рода, к коему умерший принадлежал по отцу, не осталось более ни одного лица, как в прямой нисходящей, так и в побочных линиях. Правило это выражено в Своде Законов следующими словами (ст. 1138 Зак. Гражд.): "Имение, самим бездетным владельцем приобретенное, когда об оном не сделано особых распоряжений, поступает в род отца".
   Между тем в тяжбах о наследстве в благоприобретенном имении возникали сомнения по другим вопросам, требовавшие определения. Один вопрос был таков: при полнородных братьях (или сестрах), у коих оба родителя общие с умершим, имеют ли право участвовать в разделе благоприобретенного имения и неполнородные братья и сестры, происходящие от одного отца с умершим, но от другой матери (единокровные)?


   Рассуждая о сем по делу Бурцевых, Сенат, в 1817 году (П. С. З. No 26867), признал, что, по Уложению, надлежит вотчины умершего отдавать прежде всего братьям его родным, а дети, рожденные от одного отца, но от разных матерей, почитаются между собой не иначе как родными, поелику они одного и того же рода. В сущности это решение Сената важно тем, что в нем братья, имеющие одного только общего родителя, признаны родными братьями.
   Но это понятие о родственной связи полнородных братьев с неполнородными еще не составилось окончательно, как впоследствии оказалось. В 1818 году возник в Сенате вопрос: кто должен быть почитаем ближайшим наследником благоприобретенному имению, по смерти бездетного приобретателя: брат ли единоутробный той же матери, но другого с ним отца или двоюродный брат по отцу. Двоюродный по отцу, состоя во второй боковой линии родства с умершим, должен ли иметь преимущество пред единоутробным его братом, состоящим в ближайшей линии и степени родства, потому только, что двоюродный принадлежит к роду отца, а единоутробный не принадлежит к оному? Общее собрание Сената, имея в виду и прежние решения по подобным делам, рассудило, что брат умершего единоутробный ближе ему родня, чем двоюродный отцовский, следовательно, и должен единоутробный получить благоприобретенное имение умершего, не имеющее связи с родом отца. Для рассмотрения сего мнения в законодательном порядке дело внесено было в Государственный Совет, где сам вопрос был расширен за пределы, в коих первоначально возник и рассматривался он в Сенате. Виной сего распространения была Комиссия составления законов, которая, по поводу сего вопроса, внесла в Государственный Совет состоявший из 9 статей "проект предварительного закона о взаимном наследовании благоприобретенного имения в боковых линиях после умерших бездетно и без завещания братьев и сестер от одного отца, но от разных матерей и от разных отцов, но от одной матери рожденных".


   Этот проект замечателен тем, что в нем в первый раз употреблена терминология, в которой принято неизвестное дотоле и вовсе несоответствующее исконным понятиям о родстве различие между родными братьями, с одной стороны, и единокровными (от одного отца, но другой матери) и единоутробными (от одной матери, но другого отца), с другой стороны, и за первыми признано преимущественное право на наследство после родного брата, независимо даже от родового происхождения наследственных имений. В первых статьях этого проекта Комиссия определяла правила о наследстве в противоположении двоюродных единоутробным, отдавая последним преимущество, но допускала право на наследство для единоутробных только в таком случае, когда после умершего не осталось братьев и сестер родных и их потомства.
   В этом виде вопрос не расходился с понятием о праве отцовского рода на наследство в благоприобретенном имении, ибо в отсутствии братьев умершего по отцу предстояло разрешить состязание лишь между единоутробными и двоюродными. Но в последней статье проекта Комиссия, упомянув о единокровных братьях, поставила и их в одинаковые условия с единоутробными по наследству в благоприобретенном имении; от сего и дано было неправильное направление вопросу. Именно в сей статье было сказано: те же самые правила наблюдать и в рассуждении братьев или сестер единокровных (рожденных от одного отца, но от разных матерей), так что если бы случилось, что после бездетно умершего остались братья или сестры единокровные и единоутробные (в отсутствии родных братьев и сестер, в новом смысле термина: родные), то все благоприобретенное его имение делится между ими по сему постановлению без всякого различия -- единокровные ли они или единоутробные. Из сего следовало, что и братья единокровные, хотя принадлежат бесспорно к роду отца, не входят по благоприобретенному имению умершего брата в состязание с его братьями полнородными, имеющими с ним общих родителей, не входят в состязание даже и с полнородными сестрами и их потомством, но наследуют только в отсутствии полнородных братьев и сестер, -- и в сем случае наследуют на одинаковом праве с единоутробными. Такое правило основывалось на предположении, хотя прямо и не высказанном, но явно вытекающем из редакции закона, что, независимо от кровной связи и близости степеней и линий, близость родства между братьями и соответствующее ей наследственное право зависят еще от общей связи их с обоими родителями и что одни только полнородные братья могут быть признаны родными -- предположение, совершенно не согласное с коренным понятием о родстве отца с сыном и противоречащее самому смыслу слова: родной, которое указывает на род и на рождение -- от известного лица. Это предположение выразилось, однако, к сожалению, и в редакции, принятой законодательной властью (1818 г. ноябр. 25 П. С. З. No 27579) и вошедшей в состав 1140 ст. Зак. Гражд. "Братья единоутробные и единокровные, в наследстве благоприобретенного имущества после владельца, умершего бездетным и без завещания и не имевшего родных братьев и сестер, ни их потомства, предпочитаются прочим его родственникам. Таковое наследство поступает к ним в одинаковом порядке, как от приобретателей мужского пола, так и женского, и поелику единоутробные признаются в сем случае в равных правах на наследство, то там, где есть наследники те и другие, имение делится между ними, на законном основании, как бы между родными братьями. Когда братьев единоутробных и единокровных не осталось, то право, в сей статье определенное, переходит в той же силе к сестрам единоутробным и единокровным с их потомством". -- Таковое правило 1140 ст. Надлежит, однако же, заметить, что это правило, со всеми сокрытыми в нем предположениями и выводами, надлежит по всей справедливости и по силе 65 и 70 ст. Основного Закона применять исключительно к тем случаям, на которые оно состоялось, т.е. к наследству братьев в благоприобретенном имении. Только в этих случаях будет законное основание прилагать название родных только к полнородным братьям и предпочитать их и подобных же сестер, в наследстве после отца, братьям единокровным; а во всех прочих случаях, без сомнения, надлежит руководствоваться общими, выраженными в Законах Гражданских (1112-1120) положениями о родственной связи и правах, из нее возникающих. В этом смысле толковал 1140 ст. и Правительствующий Сенат (ср. Касс. реш 1868 г., No 25; 1874 г., No 739), а в 1877 году, мнением Государственного Совета по делу Лубье, для руководства практики, постановлено, что 1140 ст., как исключение из общих начал о порядке наследования (ст. 1134-- 1138), должна быть применяема к тем единственно случаям, когда к благоприобретенному имению бездетно умершего владельца предъявят права братья его или сестры единокровные и единоутробные, при неимении у умершего братьев или сестер родных (т.е. полнородных), и потому содержащиеся в ней правила не могут быть распространяемы на случаи, прямо в ней не предусмотренные (1140, прим.). Ср. Касс. реш. 1881 г., No 30.
   Из вышеизложенного извлекается следующее положение для наследства в боковой линии.
   В родовом имуществе наследуют, по близости линий и степеней, члены того рода, к которому оно относится. Посему единокровные (по отцу) братья на родовое отцовское имеют одинаковое право с братьями полнородными и исключают сестер полнородных с их потомством. Напротив того, единокровные братья не имеют доли в родовом материнском и единоутробные -- в родовом отцовском имении умершего.
   В благоприобретенном имуществе наследуют прежде всего -- полнородные братья умершего, затем сестры его полнородные; когда ни тех, ни других, ни потомства от них нет, наследуют единокровные братья одни, либо совокупно с единоутробными, буде таковые есть; наконец -- сестры единокровные и единоутробные.
   Правило 1140 ст. постоянно поставляло судебную практику в недоумение извращением общих начал наследования, существующих для других случаев, и применялось к делам разнообразно. Для примера укажем на Касс. реш. 1872 г., No 1188 по делу Гераковой, в коем состязание по благоприобр. имению возникло между полнородными сестрами умершего и потомством единокровных его братьев. По выведенному смыслу 1140 ст. надлежало бы признать, что в этом случае сестры, в отступление от общих начал нашего законодательства, исключают братьев. Но Сенат дал иное толкование статье, соответственное с общими началами, но не согласное с особенным смыслом 1140 ст. По рассуждению Сената, "буквальный смысл 1140 ст. вовсе не выражает того правила, что родные братья и сестры умершего исключают собой единокровных и единоутробных братьев и сестер; в ней не сказано, чтобы единокровные и единоутробные призывались к наследству тогда только, когда нет родных братьев и сестер. Статья эта нисколько не касается отношения наследственных прав родных братьев и сестер к правам единоутробных и единокровных; напротив того (?), она имеет в виду такой случай, когда братьев и сестер родных вовсе нет, а остались одни единоутробные и единокровные, и на этот только случай определяет преимущество сих последних перед прочими боковыми родственниками более отдаленных линий. Из сего следует, что 1140 ст. не разрешает вопроса о том, как поступать тогда, когда после бездетного владельца благоприобретенного имущества остались не только единокровные и единоутробные, но и родные братья и сестры". Напротив того, из предыдущего изложения видно, что правило 1140 ст. обнимает и этот случай, да и буквальное ее изложение показывает, что постановляемый ею раздел благопр. имения между единокровными и единоутробными совершается тогда, когда нет родных братьев и сестер, ни их потомства. А. Независимо от случая, указанного в 1140 ст. Зак. Гражд., наш закон не дает общего предпочтения в наследственных правах полнокровному происхождению перед неполнокровным, и нет ни одной общей статьи закона, на коей утверждалось бы подобное предпочтение. Логически можно вывести из нашего закона лишь следующее заключение. Родовое имение идет -- отцовское в род отца, материнское в род матери. К роду отца полные родные (от одной пары происшедшие) принадлежат совершенно одинаково с единокровными (т.е. имеющими лишь общего отца). К роду матери полные родные принадлежат одинаково с единоутробными, следовательно, те и другие состоят в одинаковых правах на родовое имение из того рода, к коему одинаково принадлежат. Благоприобретенное идет в род отца: к этому только случаю, по смыслу 1140 ст., относится упомянутое в ней исключение. Еще менее резона оправдывать в дальнейших боковых линиях какое-либо предпочтение одних родственников перед другими, состоящими в равной степени и принадлежащими к тому же роду, потому только, что первые происходят от одного деда и одной бабки, прадеда и прабабки и т.п. Есть, однако же, решения, в этом смысле постановленные. В пример такого неосновательного суждения можно указать на следующие мотивы одного решения. Суд рассуждает так: "По 1137 ст. Зак. Гражд. ближайшее право к наследству в боковых линиях имеют братья, а при недостатке оных, сестры, но статья эта не обозначает в точности, каких братьев она разумеет -- родных ли только, или и единокровных и единоутробных, но из следующих за ней статей ясно, что она разумела родных братьев, ибо если бы разуметь в ней всех, т.е. и единоутробных и единокровных, то этой статье противоречила бы ст. 1138, по смыслу коей единоутробные братья не могут наследовать из родового имения, если же бы ст. 1137 исключала только единоутробных братьев, то непременно выразила бы, что в боковых линиях наследуют прежде всех братья родные и единокровные; не сделав этого, статья закона, очевидно, имела в виду только родных братьев и сестер. Это подтверждается и содержанием ст. 1140, по которой братья единокровные и единоутробные, при отсутствии родных братьев и сестер наследодателя, предпочитаются прочим его родственникам; значит, в родовых имениях они не предпочитаются сим прочим родственникам (напр., родным дядям), и следовательно, тем менее могут предпочитаться родным братьям и сестрам. Сверх того, в 1118 ст. 1 ч. X т. сказано, что близость боковых линий определяется происхождением их от общего родоначальника; ближайшие боковые линии суть те, кои происходят от отца и матери, за ними следуют те, кои происходят от деда и бабки, и т.д. Из этой статьи положительно видно, что при определении близости боковых линий необходимо руководствоваться происхождением лиц не только от одного отца, но и от одной матери. По сим основаниям, ввиду родных сестер умершего вотчинника и их нисходящих наследников, единокровный брат его не имеет права на родовое имение умершего". Не останавливаясь на подробном разборе этого решения, которое состоит все из неправильного применения статей, укажу только на крайне несоответственное применение ст. 1118. Эта статья принадлежит к числу описательных, помещенных в Своде Законов при первой его редакции, для разъяснения, в общей системе, родословных начал. И по месту, которое занимает эта статья, и по буквальному ее смыслу, она имеет в виду (вместе с соответствующими 204-208 ст.) только указать различие между боковыми линиями, первой, второй по счету и т.д., происходящими от ближайшего или дальнейшего родоначальника, т.е. от отца, деда, двух и более дедов (с одной стороны) и от матери, бабки, двух и более бабок (с другой стороны). Она не заключает в себе ни малейшего указания на то, что происхождение от одной общей пары дает в чем-либо более прав, чем происхождение от одного общего родителя, и устанавливает ближайшее в юридическом смысле родственное отношение. Напротив того -- имея в виду один род, по происхождению от одного лица, эта статья и не может иметь в виду совсем особливой идеи, что совокупная принадлежность к двум родам, к коим примыкал по своему происхождению умерший вотчинник, дает преимущество в родстве с ним и в наследовании после него. Такая идея вовсе несвойственна нашему закону и нигде в нем не выражена.
   В пример неосновательного применения той же 1118 ст. укажем еще на решение по следующему делу.


   К родовому отцовскому имению после Франсуа Лубье претендовали: потомки родной тетки его Розы (родившейся от одной пары с отцом умершего Франсуа, Пьером), Дюгель и Барро, да родная же тетка его Жанета (родившаяся от одного отца с Пьером, но от другой матери), и сын другой такой же тетки, Юлии, Яков Дюваль. Суд, приведя ту же 1118 ст., признал только Розу Яниш родной теткой умершего, а Жанету и Юлию признал тетками единокровными (тогда как закон вовсе не отличает единокровных или единоутробных теток от родных), и предоставил имение потомкам так называемой родной тетки исключительно.


   По сему делу состоялось впоследствии решение Госуд. Совета, исправившего неправильное толкование статей. Оно распубликовано в Собр. Уз. 1877 г. No 314.
   Б. После Семена Заборовского осталось имение: 1. Костромское, доставшееся ему от матери, а ей из рода Нелидовых. 2. Ярославское от прабабки Елизаветы, из рода Мусиных-Пушкиных, и от деда Евграфа Нелидова. 3. Тверское из отцовского рода и от деда по матери, Каржавина. Из числа означенных на чертеже претендателей присуждено: Костромское имение из рода Нелидовых -- Татьяне Нелидовой, как ближайшей по линии, а Павлу, Флегонту и Александру Нелидовым отказано, а Ярославское и Тверское, из рода Пушкиных -- Клавдии Шубинской (см. Сбор. Сен. реш. П. No 598).


   В. После Надежды Модзалевской имение разделили сестра ее Вера и по представлению за другую сестру Софью, внуки сей последней Евграф и Михаил Кондратьевы. К сим последним предъявила претензию о разделе того же наследства сестра их Настасья Ильина, доказывая, что она вместе с ними представляет общую мать Сосипатру и бабку Софью. 8 Департ. Сената, рассуждая о сем деле, нашел, что в оном наследственное право определяется не тем родственным отношением, которое существует между детьми Сосипатры Кондратьевой и родной бабкой их Софьей Ковалевской, но отношением между соискателями наследства и тем лицом, после которого наследство сие открылось, т.е. двоюродной бабкой их -- Модзалевской. По точному смыслу 198, 199 и 938 ст. X т. Св. Зак. Гр. изд. 1842 г., братья Кондратьевы и сестра их Ильина в отношении к Модзалевской находится в побочной линии, и по сей же линии должно переходить открывшееся после Модзалевской наследство. Из сего следует, что к определению прав Ильиной исключительно служат изложенные в III отд., разд. II, кн. III Зак. Гр. правила о наследстве в боковой линии; но правило 949 ст. сих законов, относящееся к порядку наследования в линии нисходящей, не может иметь применения к настоящему делу, в котором должна быть принята основанием 954 ст. Зак. Гр., постанавливающая, что в боковых линиях сестры при братьях родных и их потомках не имеют права на наследство. Посему, хотя при наследстве в боковой линии так же, как в нисходящей, разные степени делят наследство поголовно, а в степень умерших вступает их потомство и наследует по праву представления, то сие право представления ограничивается только сыновьями, с исключением дочерей, буде при них братья существуют.
   Г. По делу Плюсковых (Сб. Сен. реш. No 735) признано, что предъявившие право на наследство после Ивана Плюскова -- Наумов за детей своих, Александра Плюскова, Турне и Кострова, происходят от Алексея и Дмитрия Плюсковых, которые вотчиннику Ивану Плюскову, по происхождению от Якова Алексеева Плюскова, единокровные братья, Александра же Яковлева Плюскова, происходя от одного отца и матери с Иваном Плюсковым, есть родная ему сестра. Посему дошедшее к Ивану Плюскову по наследству от отца имение решено утвердить за потомками единокровных его братьев, а родовое материнское и благоприобретенное отдать девице Александре Плю-сковой. По д. Жиленковых Сенат (Общ. Собр. Моск. 28 апр. 1867 г.) решил отдать благоприобр. имение умершего сыну родной сестры его, предпочтительно перед детьми единокровного брата.
   Д. По делу Байкова (Сб. Сен. реш. т. I. No 73) Сенат признал, что до издания Мн. Гос. С. 1818 г., на коем основана 1140 ст. Зак. Гр., в законах прежнего времени не видно, чтобы между братьями, рожденными от одного отца и матери и рожденными от того же отца и другой матери, полагалось различие в правах наследства. Посему благоприобретенное имение умершего Байкова положено разделить между двумя его братьями полнородными и двумя племянниками, сыновьями брата, рожденного от одного отца с умершим, но от другой матери.
   Об устранении единокровных братьев (по одному отцу) от наследства в родовом материнском имении умершего см. Сб. Сен. реш. т. I. No 100. По сему предмету см. еще решения по делу Анучиной, Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 6, стр. 432. По делу Юкина, Ж. М. Ю. 1861 г., No 3. По делу Искры реш. Общ. Собр. и Мн. Гос. С. 1850 г. По делу Нестеровских Сб. Сен. реш. т. II, No 343. Юр. вест. 1871 г., No 4, д. Демидовой, там же No 9, ст. Снегирева. О предпочтении полнородных неполнородным братьям и сестрам см. еще реш. 1 отд. 3 Деп. Сен. 2 окт. 1868 г. по делу Крупского.

-----

   В губерниях Черниговской и Полтавской, когда умерший оставил имение, доставшееся от матери, то его делят поровну все родные братья и сестры; когда же не будет родных братьев и сестер или их потомства, то наследуют родные по матери дяди или тетки с их потомством и т.д.
   

§ 41
Наследование родителей. -- Наследование супругов. -- Выдел указной части. -- Особливые преимущества вдового супруга при выделе. -- Выдел из имения свекра и тестя. -- Свойство права на иск о выделе и переход сего права к наследникам. -- Отличия в Черниговской и Полтавской губерниях. -- Особливые постановления по разным ведомствам (ст. 1141-1147).

   Родители вообще не наследники после детей своих, когда дети умерли, оставив потомство. Когда дети умрут бездетны, наследство переходит в боковую линию, и родители не имеют совместного с прямыми наследниками участия в разделе имения. Наш закон, в историческом образовании своем, не признавал за родителями наследственного права, что, по мнению Комиссии составления законов, данному в 1823 году, не соответствует настоящему времени {Наследственное родительское право встречается у народов лишь в позднейшие времена их истории. По замечанию Неволина (Истр. Гр. Зак. т. 3, стр. 353), у народов, ведущих простую жизнь, при крепости союза семейственного, дети обыкновенно живут не в разделе с родителями. Если в этом состоянии умерли дети, то обыкновенно у них не остается отдельного имущества; если же умерли в отделе от родителей, то уже этим отделом родители как бы отказываются от всякого участия в имении отделенных детей.}. Однако же, не взирая на стремление преобразовательных умов согласить по сему предмету наше законодательство с иностранными, доныне сего еще не сделано. Только в 1823 году (июня 14. П. С. З. No 29511) состоялось Высочайше утвержд. мнение Государственного Совета, коим предоставлено родителям в некоторых случаях исключительное право на некоторые из детских имений.
   На имения родовые, дошедшие к детям от других родственников, а не от родителей, родители ни в каком случае не имеют наследственного после детей права: эти имения обращаются к родителям только в таком случае, когда имение, оставшееся после бездетных детей, дошло к ним от живых родителей в виде дара; имение это после детей возвращается, не в виде наследства, но яко дар, к тому из родителей, от кого было получено. Под словом "дар" здесь должно разуметь не только прямое дарение, но всякую уступку детям родительского имения при жизни родителей, хотя бы в виде выдела или приданого (в подлинном Мн. Гос. Сов. сказано: уступленное сыну или дочери родителями. Ср. реш. Кассац. 1867 г., No 279). Если же после бездетных детей остались имения, благоприобретенные ими самими от других лиц, а не от родителей, то таковые имения отдаются в пожизненное владение отцу и матери совокупно, буде оба в живых останутся. Правила эти прилагаются не только к недвижимым имениям, но (как истолковано в 1827 году) и к денежным капиталам детей, внесенным в кредитные установления. Капиталы эти отдаются родителям в собственность, когда есть судебное удостоверение в том, что они дошли к детям от родителей; в противном же случае, т.е. если такого удостоверения нет, родители пользуются только пожизненно процентами с сих капиталов.
   Для Черниговской и Полтавской губерний постановлено, что имение, полученное детьми от родителей посредством выдела им приданого, возвращается к родителям по смерти детей и в таком случае, когда последние оставили детей, но дети эти умерли до своего совершеннолетия; в благоприобретенном же имуществе бездетных детей родительское наследственное право открывается лишь тогда, когда нет наследников в первой боковой линии (1143). К этому предмету относится Мн. Гос. Сов. 22 янв. 1851 г. по делу Остен-Сакен, об имении Трощинского.
   А) По делу Никитиной Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 16), толкуя 1141-1147 ст. Зак. Гр., признал, что имущество, подаренное сыну или дочери одним из родителей, не может, после бездетной смерти владельца, быть отдано отцу или матери безразлично, но должно поступить к тому именно из родителей, от кого было уступлено, яко дар. В подкрепление сего вывода принято на вид, что браком не составляется общее владение имуществом.
   Б) Может возникнуть недоумение, следует ли приравнивать к наследству то возвращение имения от детей к родителям, о котором говорится в 1142 ст. Зак. Гр. (см. Журн. Гр. Права 1871 г., No 1), так как в Мн. Гос. Сов. 1823 г. именно выражено, что оно возвращается не в виде наследства, но яко в дар? Следует ли, напр., из такого имущества, при возвращении его родителям, выделять часть вдове умершего? Есть, конечно, основание признавать этот переход возвращением дара, но, с другой стороны, нельзя не принять во внимание, что означенное Мн. Гос. Сов. состоялось по вопросу о наследовании родителей и что в системе Свода Законов правило это отнесено не к дару, а к праву наследования, в главе же о дарении оно не помещено вовсе. Итак, нет прямого основания к изъятию этого перехода от действия наследственного права. В судебной практике, впрочем, право родителей на имущество, возвращаемое им яко дар, не признается правом наследования, посему родители освобождаются от ответственности за долги детей собственным своим имуществом; они отвечают лишь в размере полученного ими, так как от ответственности за долги умершего это имущество не освобождается (ср. Касс. реш. 1875 г., No 821; 1876 г., No 274).
   В) По делу Лубье решением 4 Департ. Сената в 1868 году признано: 1. Что жена, хотя бы и разведенная с мужем, не лишается права на пожизненное владение имением бездетно умершего сына, который прижит ею в браке с тем мужем; 2. Что капитал, хотя и по наследству от отца доставшийся тому бездетно умершему сыну, составляя благоприобретенное имущество, по смыслу 1141 ст. 1 ч. X т., может быть унаследован матерью умершего в пожизненное владение. Последнее заключение едва ли основано на прямом разумении 1141 ст. и Указа 1823 года. В смысле закона разумеется не благоприобретенное имение отвлеченно, а имение, самими детьми приобретенное, и никак уже не имение, унаследованное детьми от одного из родителей. Праву 1141 ст. противополагается, по 1142 ст., право родителей получить обратно имение, при жизни переданное ими детям, как дар.
   Г) Есть случаи, в коих родители, получившие содержание от детей, имеют право, по смерти сих детей, получать за них пособия от Комитета призр. засл. гр. чиновников. III т. Уст. пенс. 601, 604.
   

Наследование супругов

Ст. 1148-1157, 1159-1161.

   Законный муж по смерти жены и жена по смерти мужа имеют право на седьмую часть изо всего недвижимого и на четвертую часть из движимого имения умершего супруга, какое осталось и состояло во владении его в день его смерти: из благоприобретенного имения, какое осталось не завещанным, ибо воля завещателя в сем имении свободна; из родового, какое осталось. По смерти родителей, сын при разделе родового имения с братьями и сестрами, прежде отделенными, имеет право требовать уравнения долей и обращает в расчет общего дележа то, что братья его и сестры получили при жизни родителя из наследственного имения, ибо право всех детей есть общее для них родовое, кровное право наследства. Напротив того, переживший супруг не вправе обращать в расчет для исчисления своей доли все то, что было при жизни умершего супруга выделено детям, ибо муж по жене и жена по мужу в прямом смысле не наследники по роду и по крови, а получают только, по связи супружеской, указанную долю на прожиток.
   Выдел указной части производится не только из того имения, которым умерший супруг действительно владел при жизни, но из того, которое досталось бы ему после отца, если бы при открытии наследства после отца своего он в живых находился. Вдове производится выдел из имения свекра и вдовцу из имения тестя; закон о сем должен быть изъясняем в тесном смысле, т.е. право выдела не простирается на имение свекрови и тещи (так объяснил Государственный Совет в Выс. утв. мнении по делу Струкова 10 янв. 1841 года; см. Ж. М. Ю. 1861 г., No I) {Для Грузии, Имеретии и Гурии оставлено в силе местное право выкупа вдовьей указной части наследниками. См. Зак. Гражд. 11481 и 11531.}.
   Это право вдовы и вдовца само по себе -- замечательно льготное; но оно оказывается еще льготнее тем, что в некоторых случаях овдовевший супруг может получить выдел из имения свекра или тестя еще при жизни их, прежде открытия после них наследства. Стало быть в этом случае супруг сына или дочери имеет, относительно родителей того или другой, более прав, чем могли бы иметь сами те сын и дочь при жизни своих родителей. Сын при жизни отца, по общему правилу 995 и 1004 ст. Зак. Гражд., не имеет открытого и осуществимого права на его имущество и не может требовать себе выдела, а вдова его получает это право. Именно: если за умершим супругом было свое недвижимое имение, то овдовевший супруг может просить подлежащего выдела из имений свекра или тестя только по смерти его и по открытии его наследства; причем, без сомнения, должно быть полагаемо в зачет все то, что умерший супруг получил уже на свою долю от родителя. Но когда за умершим супругом собственного недвижимого имения не было, а осталось только движимое (о вдовце сказано: когда не доходило до него никакого имущества ни по рядной, ни по другому какому-либо акту), то овдовевший получает при жизни свекра или тестя указную свою часть из той доли недвижимого имения сего последнего, которая следовала бы ("надлежала бы", по подлинному выражению указа 1731 года) умершему супругу; выдел сей производится из того только недвижимого имения, которое действительно было во владении тестя или свекра в день смерти сына или дочери. Но на движимое свекра или тестя овдовевший супруг, при жизни того или другого, не имеет права: из сего имения можно требовать подлежащего выдела только по смерти свекра или тестя, и притом из той лишь движимости, какая в день смерти самого владельца окажется в наличности.
   Такое право овдовевшего супруга, весьма уже обширное, может быть еще расширено пространным истолкованием 1151 ст. Гражданских Законов. За тестем или свекром в день смерти сына или дочери может оказаться и родовое, и благоприобретенное имение. Спрашивается: из какого имения овдовевший супруг может требовать себе выдела при жизни свекра или тестя: из одного ли только родового или вместе с тем из благоприобретенного? Последним истолкованием предоставляется на указную часть право не в меру обширное, не совсем справедливое и явно несогласное с общим правилом наследства и с правом полной собственности владельца в благоприобретенных имениях. В самом деле, невозможно собственнику понять закон, в силу коего вдова умершего сына может ограничить свободное право его распоряжения в благоприобретенном имении со дня смерти сына и предъявить свое участие в выгодах производимых отчуждений, воспретить даже сами отчуждения до полного расчета с ней, -- тогда как подобное требование мужа той вдовы, родного сына владельцу имения, при жизни отца было бы немыслимо, сочтено было бы явным беззаконием и даже оскорблением родительской власти. Вот причина, почему судебная практика во многих случаях решительно уклоняется от истолкования приведенного закона в смысле столь обширном и несообразном с общим законом собственности, и признает овдовевшим супругом в указанном случае право требовать выдела только из родового имения тестя или свекра.
   В сем смысле состоялось решение Общего Собрания Сената по делу вдовы Мацкевич (Сборн. Сен. реш. т. I, No 356), и сему решению придано значение руководства на все подобные случаи, в предупреждение недоумений, для чего и дано знать об оном указами всем Палатам Гражданского Суда и судам 1-й степени (ср. Касс. реш. 1868 г., No 869 и 1884 г., No 23). В подтверждение сего мнения приведены весьма уважительные соображения. Изъяснено, что при явном противоречии противоположного толкования 1151 ст. с коренным правом владельца благоприобретенных имений надлежит принять толкование более сообразное с сим правом. Если допустить, -- сказано в упомянутом решении, -- выдел указных частей изо всякого недвижимого имения свекра или тестя, то закон, дающий право распоряжаться благоприобретенным имением по усмотрению, не мог бы быть исполняем в точном его значении, и предоставляемая законом свобода распоряжать благоприобретенным имением неограниченна, стеснялась бы равномерным, при жизни владельцев, выделом такой части имения, о которой каждый из них мог бы сделать распоряжение по своему произволу.
   Кроме того, в подтверждение того же мнения указывают (см. Юрид. Вестник 1868 г., январь, решение по д. Груздева и там же ст. Вицына), что хотя в 1731 году поведено давать невестке указную часть из недвижимых имений свекра, без различия родовых от благоприобретенных, но в то же время различие сие не утвердилось еще в законодательстве, а когда оно установилось окончательно, то и упомянутое выражение указа 1731 года должно быть изъясняемо сообразно сему различию. Это доказательство принадлежит к числу слабейших, но в подкрепление указанного мнения указывают еще на хозяйственное значение вдовьей части, каковое выразилось в первоначальном установительном указе и должно быть предполагаемо в восстановительном указе 1731 г. Этим последним указом императрицы Анны, с отменой единонаследия и его принадлежностей, восстановлен был порядок наследства по Уложению, с его принадлежностями, в том числе восстановлено и право невестки, определенное начально указом 1676 года. Сим указом постановлено было: когда за умершим особого поместья не было, а служил он с отцовского поместья или имел только малую дачу, то вдове его, чтобы было ей на чем прожить и прокормиться, выдавать на прожиток из свекрова поместья сообразно окладу его умершего сына. Отсюда видно, что при издании указа для выдела указана была известная норма в поместном окладе свекра и мужа, в известной доле хозяйственного капитала, необходимо принадлежавшей служилому человеку, и с этой-то доли назначена часть вдове служилого человека.
   Все эти соображения могут быть уместны и убедительны для того, кто рассматривает закон о вдовьей части с законодательной точки зрения, с целью подвергнуть его критике, доказать его несправедливость, несогласие его с первоначальной идеей законодателя и необходимость исправить и изменить его. Но эти соображения неуместны и неубедительны там, где дело идет о применении существующего закона в истинном его смысле. В сем отношении едва ли возможно доказать, что 1151 ст. должна относиться к одному родовому имению тестя или свекра, когда это прямо не выражено в самой статье закона. Закон о выделе вдовьей части так же, как и все наши постановления о наследстве, возник из поместного права и рассчитан был на поместную дачу. Но после того поместья слились с вотчинами в общем названии недвижимых имений, и отличие тех и других не восстановлено с отменой петровских указов о единонаследии и с изданием указа 1731 года; следовательно, употребленное в этом указе выражение: "из свекровых недвижимых", одинаково относится к поместьям и к вотчинам, к наследственному и к купленному и выслуженному и нажитому имению; в том же смысле надлежит, конечно, разуметь и слова: недвижимого имения, употребленные в 1151 ст. Зак. Гр. Одно только это толкование может быть признано непроизвольным и последовательным; противоположное же толкование непременно окажется произвольно и непоследовательно. Произвольно, потому что подставляет вместо общей категории, названной в законе (недвижимое), частную категорию (родовое): вывод, который вовсе не оправдывается употребленными в законе словами: "доли... которая следовала бы умершему ее мужу", ибо наследственная (следующая) доля выделяется как из родового, так и из свободного благоприобретенного имения. Непоследовательно, потому что при сем толковании затруднительно будет решить, надлежит ли производить выдел невестке, когда у свекра нет вовсе родового имения, а есть одно благоприобретенное. Если отказать ей вовсе на сей случай в выделе, то окажется уже явное пренебрежение закона, положительно допускающего выдел из наличного имения; если же на сей случай признано будет необходимым произвести выдел из одного благоприобретенного, окажется коренное противоречие в самом толковании.
   Итак, по точной силе 1151 ст. овдовевший супруг может, в указанном случае, требовать выдела из родового и из благоприобретенного имущества свекра или тестя. Закон этот едва ли справедлив, едва ли согласен с общими свойствами собственности, едва ли соответствует нынешним условиям хозяйственного быта, но он в этом смысле существует. Затем остается еще место вопросу о принадлежностях и последствиях этого обширного права, предоставляемого невестке и зятю на имущество свекра или тестя при жизни их. Право вдовы или вдовца возникает в минуту смерти другого супруга и простирается на совокупность имуществ, какие состоят в эту минуту во владении свекра или тестя; но право имеет свои особые свойства, не совсем однородные с общими свойствами законного наследства после родственников. Наследство вообще открывается непосредственно от лица к лицу (чему не препятствует право представления), смертью вотчинника. Право на открывшееся наследство с этой минуты принадлежит всем законным наследникам в совокупности, кто бы они ни были и в какое бы время ни огласили права свои. Наследнику предстоит только назвать себя, т.е. предъявить и удостоверить свое имя и родственную связь свою: это имя одно, и само по себе, служит основанием прав его. Ничего более не требуется, как законное имя, для оправдания иска о наследстве. Приняв наследство, наследник вступает в совокупность прав умершего вотчинника по имуществу, возвращая их к минуте открытия наследства, и если наследников несколько, то все они с этой минуты друг другу ответствуют за целость имущества; все они в совокупности отвечают за долги и повинности, переходящие к ним с имением.
   Но право невестки и зятя, когда всмотримся в сущность его, не есть чисто наследственное право. Это право само по себе, право на выдел известной доли из имения свекра или тестя, -- на прожиток, на содержание. Этот мотив вдовьего права -- совершенно чуждый чистому началу наследства -- сам по себе указывает уже на особенность этого права. Непосредственного перехода здесь нет, ибо свекор или тесть, из имений коего должен производиться выдел, еще жив и наследство после него не открылось, а умерший супруг вовсе не имел в своем владении того имущества, из коего предстоит выдел, -- не имел даже по закону ни малейшего права на это имущество при жизни своего родителя, и чего не имел, того передать не мог. Это право получает вдовий супруг сам по себе, в силу своего супружеского имени, и простирает его к живому владельцу наличного имения. Можно признать, что для вдовы открывается наследство после мужа в том имении, которое за ним состояло и в котором совокупно открылось наследство для всех его законных наследников, но нельзя в юридическом смысле сказать, что в приведенном случае для вдовы открывается наследство в имении свекра. Вдова только получает право просить подлежащего выдела из имения свекра, право на иск особого рода, который должен быть обращен ею к живому ответчику-свекру, и для того, чтобы оправдать сей иск, недостаточно ей только удостоверить имя свое: ей надлежит еще удостоверить, что за умершим ее мужем не было своего недвижимого имения. Притом это право принадлежит вдове лишь при жизни свекра; если же она не пережила свекра, то никакого права на его имение, за смертью своей, никому по себе не оставляет. Осуществление прав наследника в общем порядке начинается с той минуты, когда открылось наследство. Но для вдовы осуществление прав ее на выдел из свекрова имения начинается с той минуты, когда она предъявила свекру права свои и потребовала от него выдела {Ср. Ук. 1770 г. марта 15 (No 13248), где сказано, что наследство вообще утверждается не по челобитьям или получениям дач наследниками, но причиной смерти, и цитаты под 1152 ст. Гражд. Зак., из коих видно, что выдел вдовьей части должен производиться не иначе как по челобитью.}. Простирать право вдовы (или вдовца) за эти пределы, возводить и его к минуте смерти мужа, -- тогда как требование ее обращено лично к свекру, и наследство в свекровом имении, как выше показано, еще не открывалось, -- было бы уже вовсе несправедливо: это значило бы предоставить вдовому супругу преимущества совсем несообразные с сущностью того права, которое предоставляет ему закон, и с сущностью того юридического отношения, которое из сего права возникает. Поэтому несправедливо было бы допустить, что, ввиду сего права вдовы или вдовца, свекор или тесть с минуты смерти сына или дочери отвечают овдовевшему супругу за все действия, распоряжения, отчуждения и уменьшения ценности по своим имущест-вам, из коих тот супруг имеет право просить себе подлежащего выдела. Ответственность эта во всяком случае начинается с той минуты, когда предъявлено свекру или тестю требование о выделе от овдовевшего супруга. Если в эту минуту имение свекра или тестя остается в том же составе, в каком находилось при смерти дочери или сына, то по расчислению сего состава и выдел производится, если же что было уменьшено, отчуждено или роздано владельцем до предъявления к нему требования, то нет основания поворачивать отчужденное и розданное.
   О вдовце в особенности сказано (1153 ст. Зак. Гражд.), что он имеет право просить выдела из имений тестя при жизни его, когда за умершей женой собственного имения не было, и оного нисколько не доходило ни по рядной, ни по другому какому-либо акту, до оставшегося в живых мужа. Эта редакция статьи оставляет место недоумению, ибо в ней не пояснено: не доходило -- от кого! Закон не мог иметь в виду исключительно акты, от имени жены на имя мужа совершенные, хотя такие акты, без сомнения, прежде всего были на мысли у законодателя. Акты от жены мужу на имение могли быть всякого рода: мог быть составлен на основании 116 ст. Зак. Гражд. акт на предоставление женина имения в пожизненное владение мужу, могла быть выдана мужу дарственная запись, могла быть совершена купчая от жены мужу. В этом случае акты всякого рода, как дарственные, так и возмездные, устраняют право мужа просить о выделе из имения тестя при жизни его, ибо доказывают во всяком случае, что за женой было при жизни ее собственное недвижимое имение (в чем состоит главное условие закона). Но 1153 ст. разумеет и акты, не от одной жены данные, ибо упоминает о рядной, которая пишется не от имени жены мужу, а от имени родителя жены зятю. Рядная запись на недвижимое имение, хотя бы писана была от тещи, входит в условия 1153 ст., ибо доказывает все-таки, что за женой было, или мужем за женой получено недвижимое имущество. Но подходит ли под те же условия акт, непосредственно и по случаю брака выданный тестем на имя зятя? Думаю, что подходит, если акт был дарственный, ибо надлежит предполагать (если не доказано иное побуждение по особым обстоятельствам), что прямым побуждением такого дара было благоволение отца к дочери, мужу ее и семейству; если же акт был возмездный (напр., купчая) или по содержанию его и по обстоятельствам видно, что побуждением к выдаче его были причины сторонние, вне брака и семейных отношений, то акт сего рода не подходит под условия 1153 ст. Акты, выданные мужу на имение, помимо жены, от тещи, ни в каком случае не соответствуют требованию сей статьи, ибо между зятем и тещей нет того юридического отношения, которое устанавливает 1153 ст. между зятем и тещей в праве требовать выдела.
   
   Итак, овдовевший супруг получает:
   А) если за умершим супругом было свое недвижимое имущество --
   указную часть из наличного, свободного от завещания недвижимого и движимого имущества умершего супруга;
   право требовать по смерти свекра или тестя указную часть из наследственной мужниной (или жениной) доли, исчисляемой по соображению с открывшимся по свекре или тесте наследством.
   Б) Если за умершим супругом не было своего недвижимого имения -- указную часть из наличной движимости умершего супруга;
   право требовать при жизни свекра или тестя указную часть из наследственной мужниной (или жениной) доли недвижимого имущества, исчисляемой по соображению с тем, что окажется у свекра или тестя в день смерти дочери его или сына;
   право требовать по смерти свекра или сына указную часть из наследственной мужниной (или жениной) доли движимого имущества, исчисляемой по соображению с открывшимся по свекре или тесте наследством.
   Праву супруга на указную часть присвоены еще следующие преимущества. Право это для самого супруга не прекращается никакой давностью и не устраняется вступлением в новый брак. Если сам овдовевший супруг при жизни своей не просил о выделе указной части, то право его уничтожается; к наследникам переходит только право продолжать начатый уже иск о выделе (1152).
   Разумеется, если под словом "наследники" будут значиться в сем случае родные дети овдовевшего супруга от брака с умершим супругом, то они ни в каком случае ничего не теряют, ибо наследуют после обоих своих родителей (сыновья Марьи вдовы получают, в качестве детей умершего ее супруга, все то, что мать их могла бы получить себе в указную часть после мужа, когда просила при жизни своей о выделе). В сем только, а не в ином каком-либо смысле сказано в 1152 ст. Гражд. Законов: если бездетная жена умрет, не просив при жизни своей о выделе указной части, то наследники ее не имеют права требовать сей части, и она поступает к наследникам мужа (ср. Касс. реш. 1882 г., No 101). Неправильно было бы из сего выражения заключить, что наследники жены, не просившей о выделе, получают право просить за нее, если она умерла не бездетной. Случалось, что на сем основании дети вдовы -- от второго брака -- требовали за умершую мать ее выдела указной части из имения первого ее мужа, хотя она при жизни о том не просила. Такая претензия вовсе неосновательна: в таком смысле Государственный Совет в 1832 году (Полн. Собр. Зак. No 5741), истолковал указ 1817 года, на коем основана приведенная 1152 ст. Цель закона о наследственном супружеском праве, рассуждал Государственный Совет, состоит единственно в обеспечении положения лица, остающегося во вдовстве и, со смертью другого лица, теряющего те способы к содержанию, коими пользовалось оно при его жизни. Сначала указные доли выделялись вдовам только в пожизненное владение и по смерти их возвращались родовым наследникам, но впоследствии найдено более удобным заменить пожизненное владение выделом указных частей в собственность и распространить те же права на вдовца. Но сим цель закона вовсе не изменилась, и она еще более подкреплена положением 1817 года, дающим право супругу просить о выделе во все продолжение его жизни и отказывающим в сем его наследникам, когда сам он при жизни не просил. При таком внимании к лицам, в супружестве бывшим, тот же закон не считал нужным распространяться о других родственниках, ибо несправедливо было бы допустить брата или другого родственника умершей супруги требовать, в лице ее, выдела указной части из имения мужа и тем переводить оное в чужой род. (Ср. еще указ 1872 года марта 14 No 15364 по делу Коптева. В том же смысле состоялись Вые. утв. мнения Госуд. Совета 15 июля 1861 г. по делу Озеровой, Журн. Мин. Юст. 1861 г. No 12 и 1868 г. по делу Мясниковых и Белкина.)
   Нисходящим вдовы, не просившей выдела, если сами они не соединены кровным родством с тем лицом, из имения коего следовал выдел, право самой вдовы, не просившей о выделе, никак не может быть предоставлено; оно исчезает со смертью ее, и в нем невозможно для ее нисходящих право представления -- относительно свекра, ибо представлять и заступать может только лицо, соединенное с умершим вотчинником по кровному родству, а не по свойству.
   По одному делу (Хитрова, 24 ноября 1868 г.) Государственный Совет признал достаточным оглашением формального желания вдовы -- просьбу ее о выделе, за несколько дней до смерти поданную ею в Уездный Суд, хотя эта просьба, за подачей не в надлежащее место, была возвращена с надписью. В том же смысле реш. 2 Общ. Собр. 1870 г. по делу Пименовой и Касс. реш. 1878 г., No 188 и 1882 г., No 101.
   Всякий волен просить или не просить о выделе своей указной части; но если супруг, имеющий право на сей иск, признан и объявлен несостоятельным должником с учреждением конкурса, или и без того наличное его имение оказалось недостаточным на удовлетворение кредиторов, то право требовать выдела переходит к конкурсу или непосредственно к кредиторам. Но это право возбуждать иск о выделе предоставляется им лишь при жизни должника; буде должник умер, сам не просив о выделе, кредиторы не имеют уже права просить о сем: они могут по смерти должника воспользоваться лишь предъявленным при жизни его иском (1155).
   Указная часть супруга выделяется ему всегда сполна; выделяется, как можно заключить из 1128 ст. Зак. Гр., наперед всего (дети делят между собой наследство, за выделом супругу указной части) и не подлежит никакому зачету или уравнению с долями прочих наследников, сколько бы их ни было: доля жены или мужа всегда неизменна. В этом отношении доля эта пользуется важным преимуществом пред указной долей дочери, которая подвергается учету и уравнению.
   Право вдовы на указную часть из родовых имений умершего свекра, в тех случаях, когда оно по закону ей предоставляется, должно быть соразмерно с той частью родовых его имений, которая должна была составлять законный наследственный удел ее мужа. Посему, если бы свекор, при жизни своей, разделил родовые свои имения между своими наследниками, обойдя того мужа ее, или с уменьшением законной его доли, вдова имеет право требовать следующей себе части по расчету, не стесняясь условиями означенного раздела, хотя бы даже сей раздел состоялся при жизни ее покойного мужа и хотя бы он сего раздела не оспаривал.
   Наконец -- в указную долю жены не зачисляется приданое и собственное имение, приобретенное по вступлении в брак (ст. 1001, 1150).
   Указная часть супруга, хотя бы выделена была из родового имущества, почитается во всяком случае благоприобретенной у получившего супруга: это свойство указной части подтверждает, что супруг не есть прямой наследник после супруга. Прямое наследство бывает по крови; прямым наследником почитается лицо, поколику принадлежит к роду умершего. Но супруг не принадлежит к роду супруга; он живет в роде, и со смертью супруга, выделяется из рода (ср. ст. 1352).
   Указная часть вдовы (и вдовца) почитается наследством, ибо права вдовы на получение сей части основаны на общем законе наследства, следовательно, принятие сей доли в качестве наследства подвергает вдову общим последствиям наследственной ответственности, от чего не вправе оградить ее муж и своим духовным завещанием, которое не может нарушать прав третьих лиц, т. е. кредиторов завещателя, на удовлетворение из его имуществ, или прочих наследников, на равномерное распределение ответственности. Ср. статью о сем предмете в Журн. Мин. Юст. 1863 г., No 11, стр. 445.
   Супружняя указная часть не пользуется наследственным приращением; следовательно, как бы ни уменьшилось число наследников по крови, указная часть супружняя от сего не увеличивается. Право супруга -- не общее наследственное право с родом умершего, а особливое право супруга на указную часть, которая ему и отделяется (ср. реш. по д. Симонова. Сбор. Сен. реш. т. I, No 490). Впрочем, это положение, по существу правильное, отвергается новейшей судебной практикой, которая признает, что из содержания 1154 ст. Зак. Гр. нельзя вывести заключения, что овдовевший супруг лишается права воспользоваться приращением доли своей в наследстве по причине отречения кого-либо из наследников (Касс. реш. 1884 г., No 23).
   Просьбой вдовы (и наоборот, вдовца) о выделе указной части охраняется, как видно из 1152 ст., право как ее, так и ее наследников. Посему право это не исчезает в составе мужнего имущества; когда оно перешло к наследникам мужа, наследники жены вправе требовать за нее выдела из этого имущества. Если же наследники мужа суть в то же время и наследники жены (именно общие их дети), то, принимая отцовское наследство, они в составе его принимают и материнскую указную часть, стало быть (хотя бы ничего иного после матери не наследовали), могут быть по этой только причине привлечены к ответственности за долги матери (см. Сб. Сен. реш. т. II, No 595).
   Итак, право вдовца или вдовы осуществляется -- или выделом, или переходом в общем составе имения к общему наследнику. Но только выделом обособляется указная часть. Это обособление имеет важность на тот случай, когда надлежит определить свойство имения (благоприобретенное), доставшегося на указную часть вдовы. Родовым или благоприобретенным можно признать только известное, пределом ограниченное, особливое недвиж. имение. Только особливое имение, при наследственном переходе, получает, вследствие этого перехода, то или другое свойство. Итак, когда указная часть жены, не быв выделена из мужнего родового имущества, в общем составе его перешла к общему наследнику, нет возможности определить, что именно в составе этого имущества стало благоприобретенным. Для этого требуется обособление, отдел.
   Если такого отдела не было, различие между отцовским и материнским в общем составе имения существует только в личном сознании владельца.
   Последствия такого состояния имеют особый интерес. Если бы сын принял по наследству отдельно отцовское имение и отдельно имение, полученное матерью на указную часть, одно стало бы у него родовым отцовским, другое -- родовым материнским. Но когда, приняв отцовское наследство, он принял в составе его и указную часть матери, еще не выделенную ей, -- нет возможности указать в общем составе имения родовое материнское. Между тем может произойти следующее. Такой владелец может умереть бездетным, и в таком случае со стороны родственников его матери может возникнуть претензия на ту часть его имения, которая соответствует материнской указной части, на том основании, что эта часть была у него родовым материнским. Возможно ли признать их наследниками умершего вотчинника в этой части? Возможно ли, т.е. выделив из количественной массы часть ее содержания, никогда еще не имевшую отдельного существования, в ту же минуту создать для нее такое качество, которое определяется не иначе как предшествовавшим отдельным существованием и прежней историей имущества? Думаю, что невозможно. Не отыщешь твердого начала для оправдания такой операции, даже в таком случае, когда имение, принятое умершим вотчинником после отца, сохранилось до смерти его во всей целости. А если не сохранилось? Если некоторая часть этого имения была отчуждена им при жизни, как определить, что из отчужденного в общей массе относилось к родовому отцовскому, что к родовому материнскому имению?
   Приведенные соображения не согласуются с сенатским решением (2 Общ. Собр. 1870 г.) по делу Пименова. В этом деле Фекла Бычатина, овдовев, просила о выделе указной части из имения мужа, но, не получив выдела, умерла. Сын ее Федор, став наследником отцовского имения, умер бездетен. К его имению предъявили права: родной его племянник, и сверх того, брат умершей матери его Феклы на ту часть имения, которая соответствует указной вдовьей ее доле. Сенат рассудил, что Федор Бычатин, приняв родительское имение, осуществил и право своей матери, ею при жизни не утраченное, на указную часть, которая у нее была благоприобретенным, а у него стала родовым материнским имуществом, следовательно, по смерти его эта часть должна перейти в род матери, к ее брату.
   Все вышеизложенное показывает особливую заботливость нашего законодательства о жене. Правила нашего закона внушены заботой о положении вдовы после мужа; но право вдовы впоследствии распространено на вдовца, в чем нельзя не признать отступления от первоначальных оснований закона, ибо льготы, которые объясняются и оправдываются заботой о вдове, непонятны и представляются не совсем справедливыми в применении ко вдовцу. И о льготах, предоставляемых вдове, надлежит заметить, что они соответствуют той эпохе общественного быта, когда вдова, теряя мужа, представлялась несравненно более сирой и беззащитной, чем в нашу пору. Однако же и в наше время эти льготы не потеряли еще своего значения; в нынешнем состоянии законодательства ими несколько вознаграждается невыгода для женщин общих правил о наследстве. Ни в одном законодательстве супруги не пользуются такими преимуществами, как в нашем. Римское право призывает жену к наследству только в определенных случаях и при некоторых условиях; французский закон призывает ее, когда нет других родственников. ражение, что 2050 ст. Зак. Гражд. относится лишь к долговым обязательствам, а не к договорам иного рода, в коих стороны возлагают на себя обоюдные обязательства. Сенат отвергает это возражение, так как в данном случае договор, хотя и обоюдный, во время исполнения его опекой, имел значение лишь долгового обязательства (Касс. реш. 1878 г., No 223; ср. 1868 г., No 579). Не признано доказательством уплаты и погашения -- нахождение долгового акта в руках у заемщика, когда он, в качестве опекуна малолетнего кредитора, представлял его личность и заведовал его делами (Касс. реш. 1869 г., No 269). Лишь по обстоятельствам дела, а не само по себе, доказательством уплаты может служить наддранное заемное письмо, когда находится в руках у кредитора (Касс. реш. 1871 г., No 1140).
   Доказательством требования по договору служит акт, представленный ко взысканию. С нахождением акта в руках и во власти взыскателя связано предположение о том, что договор в силе и подлежит исполнению. А когда договор, по совершении, вовсе не быв передан кредитору, или, по передаче, возвращен от него другой стороне, предположение это исчезает, и требующее по сему акту лицо обязано еще доказать, что несмотря на возвращение акта он остался в силе (Касс. реш. 1872 г., No 443).
   Передаточные надписи на векселе, хотя и с означением платежа, сами по себе не удостоверяют действительности платежа и перехода прав по векселю, доколе самые векселя не переданы и остаются в руках у векселедержателя; до действительной передачи он все-таки сохраняет право собственности на вексель и может уничтожить самую надпись (Касс. реш. 1877 г., No 126).
   Долговая расписка, писанная на одном полулисте гербовой бумаги, опровергалась на том основании, что это акт наддранньш и что на другом полулисте могла быть означена уплата. Это возражение не принято (Касс. реш. 1869 г., No 535).
   Расписка и счет. К долговым обязательствам относятся всякого рода записки, расписки и удостоверения о суммах, следующих к получению, хотя бы срок и не быв назначен. Таков, напр., подписанный ответчиком реестр сумм, полученных за счет истца; таково свидетельство хозяйственного общества или экономии, удостоверяющее, что истец может получить такую-то сумму за поставленные продукты (Касс. реш. 1874 г., No 221).
   Счет заключает в себе означение предметов, забранных в кредит на известную цену, или сумм, остающихся в долгу, -- обращаемое кредитором к тому лицу, которое считается обязанным к платежу. В счете содержится сознание кредитора, обращаемое к должнику, с тем, чтобы вызвать с его стороны признание долга. Итак, признанием должника счет обращается в долговой документ, по которому, при известных условиях, может быть требуема уплата и производимо взыскание. Составителем и предъявителем счета бывает обыкновенно кредитор, хотя могут быть случаи, в коих сам должник составляет счет, по своему сознанию и, предъявляя его кредитору, ожидает от него признания счета в показанных по оному данных и условиях. В том и другом случае счет имеет в виду сознание права и обязанности, соединенных с долгом по кредиту.
   Совсем иное значение имеет квитанция или расписка, удостоверяющая совершенное действие или исполнение в том или другом виде, напр. принятие денег, вещей, товаров, совершение работ и т.п. Такая расписка, если в ней не означено к какому обязательству она относится, сама по себе не предполагает сознания долга. Она удостоверяет только событие; а юридическое или обязательное для другого лица значение сего события может быть определено лишь по соображению, в связи с другими событиями или действиями и обязательствами. Посему едва ли основательно в Касс. реш. 1876 г., No 479 приравнена к счету квитанция в получении вещей, выданная их приемщиком и представленная сдатчиком в доказательство долга за те вещи. Едва ли правильно и другое решение 1877 г., No 182, 183, в коем такой расписке придано одинаковое значение со счетом -- расписке в приеме вещей.
   Неправильно в одном деле суд принял в силе счета накладную, которая сама по себе нисколько не служит удостоверением долга (Касс. реш. 1877 г., No 322).
   Пропуск шестимесячного срока в представлении ко взысканию счета не лишает его вовсе действительной силы, а только лишает его права на равное удовлетворение при несостоятельности (Касс. реш. 1867 г., No 338; 1874 г., No 751).
   В деле Герке и Мангольда обсуждалось обязательное значение счета, представленного одним из товарищей предприятия, распорядителем, прочим товарищам, и ими подписанного. Гос. Сов. признал, что счет этот не может иметь значения безусловно обязательного долгового акта. Он только означает, что подписавшие его признавали указанное в нем положение дела в данный момент верным и согласным с действительностью, но не означает, что они обязывались тотчас и непременно уплатить по этому счету (Практ. СПб. Касс. Сен. 1874 г., No 31).
   Взыскание по копии заемного письма. На практике до сих пор еще возникают недоумения по вопросу о том, может ли быть производимо взыскание по копии с заемного обязательства? Вопрос этот имел особливое значение в прежнем порядке бесспорного взыскания, когда требовалось определить, какие акты считаются бесспорными и подлежащими исполнению через полицию, -- и в прежнем порядке судебного производства, когда требовалось определить: возможно ли признать копию с заемного обязательства формальным доказательством долга -- в руках у кредитора?
   Очевидно, что при существующем у нас порядке совершения и засвидетельствования актов, предположение о платеже соединяется с нахождением подлинного заемного письма в руках кредитора, а не копии. Копия с заемного обязательства есть не что иное как удостоверение или повторение его содержания, но не может заменять основной документ займа по взыскательной его силе. Самое содержание основного документа удостоверяется копией лишь по то число, когда снята копия. Текст договора, как он записан в книгах, по поводу его составления, должен считаться неизменным, и копия вполне удостоверяет его; но затем содержание документа, с той минуты, как он передан в руки заимодавца, может изменяться соответственно с изменением в отношениях сторон по поводу займа. В заемном акте могут быть сделаны надписи о передачах, о протестах, наконец, о платеже и уплатах. Итак, копия вообще не может служить заменой заемного обязательства, в смысле кредитного акта, для взыскания по оному. В Свод Законов вошло правило (Зак. Гражд. ст. 2012, прим.; Зак. Суд. Гражд., ст. 432 п. 2), что взыскание по копии производится в том только случае, если со стороны истца представлены будут доказательства об умышленном истреблении ответчиком подлинного обязательства. Это правило нередко возбуждало недоумения в практике. Правило это заимствовано из Вые. утв. Мн. Гос. Сов. 1875 г. (П. С. З. No 30429) по частному делу Карачинского, в коем истец старался доказать, но не доказал, что подлинный заемный акт был умышленно истреблен самим должником. На сем основывается высказываемое некоторыми мнение, будто и приведенный закон должен быть относим исключительно к подобным случаям, т.е. к тем делам, в коих истец доказывает умышленное уничтожение акта ответчиком. Это мнение не может, однако, послужить основанием к стеснительному толкованию статьи закона, в коей несомнительно высказывается общее правило. Но это общее правило по необходимости изменяется в своем значении с тех пор, как суд гражданский получил право свободно обсуждать все представляемые доказательства и постановлять свое решение по общему их соображению (Уст. Гр. Суд., ст. 456-459). В этом смысле едва ли можно возразить против следующего рассуждения Гр. Касс. Деп. по д. Тупалова (Касс. реш. 1869 г., No 145): 831 ст. Зак. Гражд. (по изд. 1857 г.; в изд. 1887 г., соответств. примечанию к ст. 2012) вовсе не имеет того значения, чтобы истец, представляющий копию заемного обязательства и не доказавший уничтожения подлинника ответчиком, безусловно лишался удовлетворения: смотря по обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд может присудить взыскание и по копии с заемного обязательства.
   И в прежней судебной практике бывали решения (Сб. Сен. реш. I, No 360 и 560; II, No 346), коими присуждаемо было взыскание по копиям, когда подлинные акты находились уже в рассмотрении суда и были предъявлены ответчиком, но уничтожились или утратились уже во время производства дела.
   Заемное письмо, быв представлено ко взысканию, утратилось в земском суде прежде, нежели было предъявлено должнику. Сенатом признано, что без подлинного документа и без предъявления его ответчику взыскание невозможно (реш. в Ж. М. Ю. 1861 г., No 4).
   В деле Гудим Левковича иск производился по копиям с крепостных заемных писем. Подлинники были в руках у заимодавца, но по смерти его не найдены и было предположение, что сам он мог уничтожить их. Должник показал, что в день смерти кредитора он был у него и оставался ему должен, но от уплаты отрекался, за силою 831 ст. Зак. Гражд. и 749 ст. 2 ч. X. т. (в издании Зак. Судопр. Гражд. 1892 г. статья сия, как относящаяся к суду по форме, показана отмененной). По окончательному решению отказано во взыскании на основании приведенных статей (2 Общ. Собр. Сен., 24 марта 1878 г.).
   Выписка из нотариальной книги не может, при взыскании, заменить подлинный утраченный вексель (2 Сб. Сен. реш. IV, No 875).
   В д. Козловской и кн. Салтыкова производилось взыскание по копии с заемного письма, на основании французского кодекса, принятого в Царстве Польском. По силе 1334 и 1335 ст. кодекса Наполеона, если подлинный документ существует, то копия служит доказательством того, что заключается в документе; если же подлинный документ не существует, то копии имеют силу доказательства со следующим подразделением. Главные выписи (grosses), или первые выписи, имеют ту же силу, как и подлинник. Такую же силу имеют вторые выписи (secondes grosses, sec. expéditions), сделанные по распоряжению суда в присутствии сторон, по вызове их установленным порядком (по тамошнему обряду, подлинник акта (minute) остается в книге, в том месте, где он совершен, и заменяется в руках у сторон первой выписью -- grosse). В данном случае главная выпись в руках у займодавицы, Козловской, утратилась, по ее показанию, случайно, и она выпросила вторую выпись, выданную ей судом, по вызове должника, за его неявкой. Против сей выписи должник возражал, что она не заменяет подлинника, и что с ней не может быть соединено предположение о существовании долга. По французскому закону, можно было бы возражать, что вторая выпись не может быть в настоящем случае полной заменой главной, так как для получения второй выписи требуется вызов должника, а вызов кн. Салтыкова быв сделан в Варшаве по избранному им при совершении акта месту жительства, Варшавскому, тогда как действительное пребывание его было в Москве; но удостоверено было, что вторая выпись выдана согласно с порядком, принятым в Царстве Польском, и потому по ней присуждено взыскание (Мн. Гос. Сов. 1878 г.).
   Копия с векселя. Взыскание по копии с заемного письма не следует смешивать со взысканием по векселю в случае его утраты (ст. 90 и след. Уст. Вексельн.). Вексельный акт имеет совсем особое свойство, предполагая известное расчетное отношение между участвующими лицами, и платеж по векселю, который утрачен, не есть никоим образом платеж по копии с обязательства. Напротив того, в производстве об утрате векселя, подлинный документ предполагается существующим, и все это производство имеет целью предупредить платеж в руки того, кто, помимо заявителя утраты, может предъявить к платежу подлинный вексель. Подобный вопрос возникал в деле Тартаковского (1 Общ. Собр. Сен., 9 ноября 1879 г.). Вексель Тартаковского на имя Герасимова дошел учетом к банку, быв опротестован за неплатеж в отсутствии векселедателя; поверенный банка заявил его случайно утраченным; затем, взяв из книг нотариуса копию с векселя, записанную по поводу протеста, стал производить взыскание по сей копии, на основании 641 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 99 Уст. Вексельн.). Векселедатель же объявил, что он по такому векселю не состоит должным.
   Безденежность заемного письма. Безденежность долгового акта, т.е. несоответствие содержания его с действительностью, может быть доказываема свидетельскими показаниями (Касс. реш. 1868 г., No 745). Безденежность займа в смысле закона имеет место там, где по самому существу сделки предполагалась передача ценности, но не совершилась действительно, или передана была валюта недействительная, напр., чек по счету, уже закрытому, или когда предполагалось передать валюту впоследствии, но заемный акт, прежде передачи, представлен ко взысканию. Но о безденежности не может быть речи там, где заемное письмо само по себе представляет ценность, в которую превращено прежде существовавшее долговое или обязательное отношение. В сем смысле заемное письмо может законно служить выражением и формой дара (Касс. реш. 1875 г., No 473).
   Не считаются безденежными заемные письма, выданные за услуги, работы, предшествовавший долг и т.п. Нет основания допустить, по поводу предъявления такого акта, спор о недостаточности основания, из коего долг возник, напр.: о недобросовестном выполнении услуги, о недоброкачественности изделий и товаров, ибо рассуждение должника обо всем том должно предшествовать выдаче обязательства, с коей соединяется сознание долга (Касс. реш. 1873 г., No 130). Закон не требует, чтобы выдача заемного письма совершалась одновременно с выдачей денег. Возможно облечь в форму акта предшествовавший долг (Касс. реш. 1872 г., No 474). По смыслу 2014 и 2017 ст. Зак. Гражд., спор о безденежности заемного письма недействителен, если доводы и доказательства такого рода, что не исключают возможности происхождения заемного письма вместо платежа или удовлетворения долга (2 Сб. Сен. реш. III, No 521, 633). Выводы, в споре о безденежности, что должник не имел нужды в деньгах, что у кредитора по бедности не было денег, что в имении у должника денег не оказалось, -- суть голословные и по закону не составляют доказательства безденежности заемного письма (Сб. Сен. реш. I, 495). Заемное письмо вступает в силу не прежде, как будет передано дающим в руки приемлющего. Посему заемное письмо, найденное в имуществе должника, не быв до того выдано заимодавцу, может быть признано безденежным (Сб. Сен. реш. I, No 59).
   В деле Манвелова и Бочечкарова доказываема была безденежность заемного письма распиской, одновременно с ним выданной от кредитора должнику. В сей расписке кредитор Манвелов объяснял, что заемное письмо в 10 000 руб. выдано ему Бочечкаровым по договору с ним на случай уплаты им, Манвеловым, из своих денег, по долговым документам жены Бочечкарова; по учинении чего он будет вправе требовать возвращения суммы, затраченной в счет заемного письма, тогда только, когда вручит Бочечкаровой долговые документы с платежными надписями; если же уплаты в счет заемного письма произведено не будет, то он обязан возвратить оное обратно, как безденежное. -- В деле Волжиной и Бабаниной (Моск. Общ. Собр. Сен. 1855 г.), по спору о безденежности расписки на 50 000 руб., показание одного из подписавшихся на ней свидетелей о том, что при нем было передано только 3600 руб., не признано достаточным к признанию безденежности, так как получение части денег при свидетеле не устраняло возможности получить остальные деньги в другое время.
   В решении по делу Пришмантовой (2 Сб. Сен. реш. V, No 1261) признано, что не допускается спор о безденежности переуступки заемных писем, так как эта переуступка составляет передачу движимого имущества. Но Касс. Деп. рассуждает: подобно тому, как доказывается безденежность заемного письма, можно доказывать и безденежность передаточной надписи, например, что передача сделана была не в собственность, а лишь препоручительно, для взыскания долга в пользу кредитора (Касс. реш. 1876 г., No 410). -- Когда заемное письмо, с передаточной на нем надписью, оставалось в руках у передатчика, не быв им вручено тому лицу, на чье имя написана передача, надпись не препятствует доказывать, что передача не состоялась (Касс. реш. 1876 г., No 382).
   Безденежность векселя. Ежели и может быть допущен спор о безденежности векселя за неполучением валюты, то во всяком случае -- против первоначального только приобретателя векселя, а не против того, к кому он дошел по надписи (Касс. реш. 1872 г., No 1299; Практ. Касс. Сен. 1875 г., No 1). А в Касс. реш. No 1315 признано вообще, что спор о безденежности векселя не допускается торговым законом; допускается только иск об убытках от замедления в выдаче валюты, да при несостоятельности должника (1961 Уст. Торг. соответств. ст. 582 Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г.) допускается спор со стороны конкурса о безденежных векселях, выданных для отягощения массы.
   В Касс. реш. 1875 г., No 143 Сенат приходит к такому заключению, что действующие законы не воспрещают спора о безденежности векселя или о неполучении валюты. В реш. 1871 г., No 724, выведено, на основании 549 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г., соответств. ст. 9 Уст. Вексельн., изд. 1893 г., что возражение о неполучении валюты должно быть подтверждено письменными доказательствами.
   Означение в самом векселе не той валюты, за которую вексель в действительности выдан, не служит еще основанием к признанию векселя безденежным, если только суд признал, что валюта получена должником (Касс. реш. 1875 г., No 187). Если вместо валюты вексель выдан за услуги, то нет основания признавать его безденежным (Касс. реш. 1875 г., No 187). Валютой по векселю может служить, кроме денег и товаров, и всякий предмет долга, в чем бы ни состоял, если только признавали его за таковой договорившиеся лица (Касс. реш. 1871 г., No 564; Практ. Касс. Сен. 1875 г., No 3). По смыслу 549 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 9 Уст. Вексельн.) с момента перехода векселя валюта считается выданной от приобретателя, если не состоится о том особого в маклерской книге соглашения. Посему безденежность векселя нельзя доказывать свидетелями (Касс. реш. 1878 г., No 24).
   Правило 542 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. прим. к ст. 2 Уст. Вексельн.), запрещающее употреблять вместо векселей бланки, не препятствует признанию действительным векселя, который первоначально быв в руках у держателя в виде бланка, но пополнен текстом впоследствии сознательно для обеих сторон, с их взаимного согласия (Касс. реш. 1874 г., No 131).
   Вексель безденежный или безвалютный оказывается в том случае, когда открытие взыскания по векселю поставлено было в связи с особым условием, которое не осуществилось. Такой случай быв в деле Зефировой (2 Сб. Сен. реш. V, No 1231). Маслов выдал ей вексель на 45 000 по предъявлении, а она тогда же дала ему подписку, что обязуется требовать от него платежа по сему векселю не ранее, как через месяц по получении им концессии на железную дорогу; в концессии же было отказано.
   При самой выдаче векселя, векселедержатель выдал векселедательнице расписку в том, что он не давал ей денег при выдаче сего векселя, а обязывается доставить через месяц. При нахождении сей расписки в руках у должницы, когда заявлен спор о безденежности векселя, векселедержатель обязан был доказать, что деньги им доставлены, а поелику он не доказал сего, то и вексель признан безденежным (Сб. Сен. реш. III, 1003). -- Вексель, как оказалось впоследствии, выдан был обвиненным в краже обвинителю, по мировой сделке; а как несмотря на то обвиненный был предан суду и подвергнут тюремному заключению, то суд, по представлении сего векселя ко взысканию, отверг его за безденежностью. Но Сенат рассудил, что в векселе могла быть действительно долговая ценность, так как с совершением проступка или преступления соединяется не только уголовная, но и гражданская ответственность за его последствия; следовательно, независимо от уголовного взыскания, в выдаче векселя могло выразиться вознаграждение за вред и убыток (Касс. реш. 1872 г., No 535). Иван предоставил Петру в пользование залоговое свидетельство, а Петр в обеспечение целости залога, выдал ему вексель в равноценной сумме, с тем, что если возвратить залог к сроку, то получит вексель обратно, а в противном случае вексель вступает в полную силу. Сенат признал, ввиду 1530 ст., что такой договор об обеспечении не содержит в себе ничего противозаконного (Касс. реш. 1872 г., No 665).
   

§ 44
Договоры о содержании и непременном доходе. -- Пожизненная рента. -- Русские билеты непрерывного дохода. -- Бодмерея и заем припасов на море.

   Договоры о содержании и о непременном доходе (Rente, Rentenkauf). Здесь место упомянуть об особом виде договора, который весьма употребителен за границей, хотя у нас почти неупотребителен. Это -- право на ренту, т.е. право требовать от известного лица ежегодных денежных доходов и уплат, бессрочно, пожизненно или на известный срок. Право на ренту -- древнего происхождения и было известно издавна в двух видах -- ренты с капитала (г. constituée) и с недвижимого имущества (г. foncière). Первый вид был в средние века употребительным средством к обходу запретительных законов о процентах. Договор о займе скрывался под видом договора об отчуждении капитала, с правом выкупа. Рента второго рода совершалась отчуждением имущества, взамен чего приобретались права требовать известного ежегодного дохода или взноса (arrérage) от всякого лица, кто будет владельцем того имения; итак, право на ренту этого рода было вещное, соединявшееся с запиской акта в поземельную книгу, и повинность платежа лежала не на лице, а на имении. Освободиться от этой повинности можно было не посредством выкупа, который не допускался, а лишь посредством оставления имения или передачи его другому владельцу (Dereliction, déguérpissement). Договор этого рода, также весьма употребительный в средние века, соответствовал состоянию тогдашнего хозяйства и потребностям кредита: хозяйство было первобытное, т.е. не денежное, и главная ценность недвижимых имуществ состояла во внутренней производительности почвы и угодий, не подлежавшей верному и постоянному учету; а, с другой стороны, денежный личный кредитор не был обеспечен во взыскании своего долга с наследников в случае смерти должника. Впоследствии кредит установился на иных основаниях. Усилилось значение денежных капиталов и движимой собственности. Самая недвижимая собственность направилась к мобилизации. Ныне кредит утверждается преимущественно на личном доверии и на уверенности в способах взыскания, а в недвижимом имении ищет лишь дополнительного обеспечения; ипотеки вошли в общее употребление. За всем тем, нельзя сказать, что поземельная рента утратила уже все свое прежнее значение. Для многих она имеет преимущество перед ипотекой: кредитор вернее в ней обеспечен, должник спокоен, что от него не потребуют капитала. От того этот вид договора остается еще в некоторых законодательствах (Франция, Италия, Голландия, Саксония); но сущность ренты этого рода изменилась в том, что допускается ее выкуп, с предварением заранее, -- так как по новым началам права собственность не должна быть обременяема вечными и непрерывными повинностями. По французскому закону, эта рента причисляется к личным, а не к вещным правам, и право выкупа не может быть стесняемо далее 30-летнего срока. Вообще право на ренту (причисляемое обыкновенно к договорам о неверном и случайном) представляется в двух видах -- бессрочной и срочной ренты. В непрерывной или бессрочной ренте одно лицо передает другому капитал, приобретая право требовать ежегодного дохода или процента с этого капитала: похоже на заем, но разница та, что кредитор не вправе требовать уплаты капитала, но должник имеет право возвратить капитал, когда угодно, и тем освободить себя от повинности (г. perpétuelle). Выкуп ренты зависит исключительно от должника (non in obligatione, sed in facultate solutionis): должника можно, правда, по договору, лишить этого права, но не долее, как на известный срок -- на 10 лет по французскому закону. В пожизненной или срочной ренте (r. viagère) кредитор приобретает право, в течение срока или по смерть свою, требовать доход или процент с капитала; но в сем случае до срока кредитор не имеет права требовать возвращения капитала, а должник не имеет права требовать обратного его принятия.
   Пожизненная рента устанавливается договором, при отчуждении капитала, движимости или недвижимости. Это отчуждение предполагается еще впереди или совершается при самом заключении договора: со сделкой сего рода соединяется обыкновенно риск и расчет вероятности, почему она и относится большей частью к разряду договоров о неверном и случайном (Франция, Австрия, Пруссия), и самый размер ренты определяется по расчету вероятности. В наше время договоры этого рода редко заключаются между отдельными лицами; формой им служит обыкновенно или договор взаимного страхования капиталов, или полис страхового общества. Сверх того, рента пожизненная или срочная устанавливается в виде дарственном или безмездном, посредством дарительного или завещательного акта.
   Наше законодательство не имеет особого разряда для договора о ренте и не упоминает о нем. Однако, по общему правилу 1528 и 1530 ст. Зак. Гражд., возможно и у нас заключение подобного договора, -- впрочем, едва ли по отношению к недвижимому имению. Поземельная рента предполагает отчуждение, а отчуждение недвижимости требует у нас совершения крепостного акта в безусловной силе, и возвращение имения к прежнему владельцу совершается не иначе как новой продажей и новым актом.
   Можно еще упомянуть о существующей у нас форме договора с правительством, подобного договора о ренте: разумею обязательства Государственной Комиссии погашения долгов и непрерывно доходные 4% билеты. Частное лицо отдает правительству свой капитал на бессрочное время, так что правительство предоставляет себе платить или не платить капитал, а производит только ежегодный непрерывный доход, в виде процента на капитал. Эти капиталы вносятся в государственную долговую книгу и не подлежат секвестру за долги владельца билета. И кредитор-вкладчик в общем порядке (т.е. будто не было особого условия), не может быть принужден к обратному получению капитала. Право это (т.е. билет) может быть передаваемо по явочной надписи и переходить по наследству. Проценты платятся в известные сроки, два раза в год (Уст. Кред. разд. II, ст. 61-146, разд. III, ст. 29-59 и др.). О непрерывно доходных и государственных 5% билетах положение издано в 1859 г. (П. С. З., No 34243, 34852; 1865 г., No 42106). По первым, в виду кредиторов, постановлен выкуп через 20 лет; по последним установлен способ периодического погашения посредством тиража.
   В 1894 г. постановлено, что займы общественных учреждений, частных кредитных установлений, промышленных и торговых обществ, совершенные посредством выпуска погашаемых тиражом процентных бумаг, подлежат, с разрешения Мин. Финансов, досрочному погашению.
   Особый вид займа есть заем ради морских случайностей или бодмерея (Bodmerei, contrat à la grosse, bottomry, от иноземного слова bodem, т.е. киль, в том смысле, что судно служит и основанием, и обеспечением займа).
   Бодмерейный заем делается ввиду известного морского перехода, и уплата предполагается лишь в случае благополучного перехода в место назначения; в противном случае, т.е. при случайной гибели корабля и груза, теряется право на уплату занятых денег. За этот риск кредитор выговаривает себе усиленные проценты или премию. Итак, бодмерейный заем соединяется с особым риском и состоит в аналогии со страхованием, а потому причисляется обыкновенно к разряду договоров о неверном и случайном.
   Бодмерейный заем делается, в крайности, для необходимых исправлений и починок в пути, для фрахтовых предприятий дальнего плавания, но всего чаще и употребительнее -- для покрытия непредвиденных издержек, потребовавшихся в пути, для благополучного окончания рейса. -- Судно со всеми снастями и грузом служит обыкновенно обеспечением займа; в исключительных случаях обеспечение распространяется на один груз или на известную часть его. Актом займа служит бодмерейное письмо, или морской вексель (cambium maritimum); он составляется, по требованию кредитора, в нескольких образцах и может быть писан на предъявителя или на приказ. Платежный срок по оному полагается через несколько дней по прибытии на место, и требование пользуется преимуществом в удовлетворении из заложенного имущества, но только из того, что заложено (разве бы оказалось в пути отступление от предположенного рейса в сторону). Когда рейс вовсе не состоялся, допускается, так же, как в страховании, возвращение премии.
   В русских законах (Уст. Торг., 381-386) есть правила, весьма неполные и недостаточные, о бодмерейном займе. Они взяты из старого Устава 1781 г. и остаются с тех пор без изменения, которое оказывается необходимым и поставлено в виду при пересмотре Торгового Устава {Пересмотром законов о бодмерее занималась отдельная Комиссия при С.-Петербургском Обществе для содействия русскому мореходству. Проект, ею составленный по сему предмету, напечатан в "Трудах" означенного Общества за 1879 г.}. Заем под заклад корабля или груза, или части товаров, допускается в крайней необходимости, т.е. когда окажется в пути недостаток жизненных припасов, когда корабль претерпел вред или снасти стали неспособны к плаванию и когда притом нет ни наличных денег, ни кредитных писем. Об удовлетворении по бодмерейным письмам у нас нет особых правил: взыскания производятся по общим правилам о закладе. При залоге корабельщиком товаров, хозяин товара не освобождается от уплаты провозных денег; но корабельщик отвечает ему во всяком случае за товары, в мере той цены, за какую они могли быть проданы в месте назначения.
   Сверх того, в наших законах (Уст. Торг. 387-390) есть правила о займе припасов на море, в случае крайней нужды, одним корабельщиком у другого, при встрече на пути. Заем этот, при крайности, может быть и понудительный или насильственный, но лишь в мере действительной надобности, мерой и весом, с выдачей и принятием письменного акта, который следует заявить в первом же порте при таможне.
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
НАЕМ ИМУЩЕСТВА

(Sachenmiethe, Bestandvertrag, contr. de louage)

§ 45
Договор о найме имуществ. -- Предмет его. -- Плата. -- Отношение сторон. -- Обязанность хозяина. -- Передача. -- Поддержание имущества. -- Обязанности наемщика и права его. -- Сублокация. -- Эмфитевтическое пользование и бессрочный наем. -- Право отказа. -- Значение владения в найме и отношение его к праву собственности. -- Действие давности. -- Возобновление найма. -- Ограждение наемщика и хозяина особым процессом. -- Отношение найма к узуфрукту. -- Наем земельный. -- Правила арендных договоров. -- Наем изполу, колонат. -- Наем скота.

   В договоре найма уступается за известную плату пользование имуществом или личной услугой, либо работой, следовательно договор этот менового свойства и уподобляется купле-продаже. Предметом служит имущество (rei locatio) или личная услуга и работа (operarum locatio), или совокупность работ и имуществ для целого предприятия (operis conductio); происходит мена, причем целью договора служит не непосредственное (как при купле) обладание предметом сделки, но удовлетворение известного хозяйственного интереса, посредством пользования имуществом, или посредством личных действий, работ и услуг. Все эти виды найма соединялись у римлян под общим названием locatio, conductio.
   Непосредственное употребление вещи на свои нужды (usus, uti) отличается от полного пользования всей производительной силой вещи, с извлечением и присвоением плодов ее и произведений (usus fructus, uti, frai. См. I ч. курса, § 31). Сообразно этому отличию различаются в найме имуществ -- простой наем (Miethe) от съема или аренды (Pacht). Хозяйственное и юридическое значение найма различается и по роду имуществ, служащих предметом найма. Так, французский закон различает, в особых категориях, наем домовых помещений и движимостей (bail à loyer), наем земель и сельских хозяйств (bail à ferme), и наем скота (bail à cheptel).
   Предметом найма служит известное, определенное имущество, не только свое, но и чужое (доверенное в хозяйственное управление и распоряжение); может служить не только материальное имущество, но и право, если оно, по свойству своему, способно к отдельному употреблению или пользованию. Не могут быть предметом найма имущества, не способные к отдельному пользованию; напр., сервитуты, нераздельно принадлежащие к имуществу, права индивидуальные в теснейшем смысле, которые нельзя отделить от личности (usus, habitatio), залоговое право, так как оно, по существу своему, вмещает в себе не пользование, а распоряжение и отчуждение. Не подлежат найму вещи, по свойству своему потребляемые и назначенные для потребления (напр., вино, хлеб и т.п.), разве берутся на выставку и на показ, ad pompam et ostentationem.
   Возмездием за наем служит известная цена его или наемная плата (Miethzins, Pachtzins, prix du louage). Она определяется или деньгами, или известной долей плодов и произведений имущества; в последнем случае наемщик вступает обыкновенно в подобное товарищескому отношение к хозяину вещи, условливаясь с ним о дележе.
   Отношения сторон. Договор осуществляется прежде всего действительной передачей от хозяина (locator, Vermiether, Verpächter, bailleur) наемщику (conductor, Miether, Pächter, preneur) имущества, отданного внаем. С этой передачи начинается владение наемщика имуществом. Требование о передаче есть личное, а не вещное, и потому если бы ранее передачи хозяин имущества переменился по переходу права собственности (кроме наследства, в коем признается продолжение личности), то наемщик не может уже требовать передачи от нового хозяина, а обращается со своей претензией к тому лицу, с кем был у него договор.
   Имущество должно быть передано в хозяйственной целости, соответствующей хозяйственной его сущности, цели и интересу пользования и особым условиям, если они выговорены. Непосредственное употребление, равно как и хозяйственное пользование, предполагает полную пригодность имущества к тому или к другому предназначению. Какие именно свойства, принадлежности и приспособления необходимы для того или другого вида пользования, это определяется условиями местного хозяйства, обычаем и т.п., но в некоторых случаях (напр., для жилого найма, для фермерского найма) определяется и законом. Иное имущество сдается с хозяйственным инвентарем (со скотом, заведениями, орудиями и пр.), иное сдается как есть (немецкое различие -- mit Anschlag и auf Pausch und Bogen), и от этого зависит определение юридических отношений между сторонами. Во всяком случае, необходимо, чтобы сдаваемое имущество могло в исправном виде служить для той цели, для которой нанимается. В противном случае наемщик вправе не принять его и разорвать договор.
   Затем, и по сдаче хозяин обязан поддерживать имущество в исправном виде, для той же цели, соответственными поправками и починками, по требованию наемщика, отвечая ему и за скрытые недостатки и пороки, которые могут впоследствии обнаружиться в имуществе к ущербу пользования {Французский закон определяет положительно, какие поправки и починки лежат на обязанности самого жильца в квартире.}. На ответственности хозяина лежат (буде не выговорены в наемной плате) и все повинности и платежи, лежащие на имуществе. Во всем этом хозяин должен очищать наемщика. Он отвечает ему и за спокойное, в юридическом смысле, пользование имуществом, т.е. очищает его от вступщиков, поскольку права самого хозяина на имущество подвержены спору (см. об очистке 1-ю часть курса, § 40). Случайная погибель целого имущества ложится на хозяина и освобождает наемщика от обязанностей, а гибель частная может служить поводом к соответственному уменьшению платы или к совершенному уничтожению договора, при невозможности условленного пользования.
   Наемщик обязан производить хозяину условленную наемную плату, в положенные сроки; предполагается плата за осуществленное уже исполнение, следовательно не вперед, но по окончании срока. Справедливость требует притом уравнения ценностей, согласно с расчетом интереса, бывшим при заключении договора, и потому закон допускает: во-первых, вычеты из платежей (Nachlass) за независевшие от наемщика и происходившие от неисправностей в имуществе недочеты и ущербы пользования; во-вторых, общее уменьшение наемной платы (Erlassung, remission) за независевшее от наемщика уменьшение доходности сельскохозяйственного имущества.
   Наемщик обязан употреблять имущество и пользоваться им сообразно с его хозяйственным назначением, и во всяком случае, сообразно с содержанием и условиями договора. Так, напр., лошадь, нанятую для верховой езды, нельзя обратить в водовозку; огородную землю нельзя распахивать под хлебный посев и т.п.
   Недоумения и споры при исполнении разрешаются, при неясности договора, обычаем и предположением. Напр., когда квартира занята заведомо сапожником, нельзя иметь претензию на то, что в ней открыта сапожная мастерская.
   Наемщик обязан пользоваться имуществом хозяйственно, т.е. как добрый хозяин, не истощая его, без небрежения и с надлежащей заботливостью. Он отвечает за всякую порчу и гибель от своей вины и небрежности.
   Права и обязанности сторон по договору найма переходят на наследников. Иное дело односторонняя передача по договору: законодательства не одинаково разумеют это право. Прусский закон запрещает наемщику передавать свое право найма другому лицу, без согласия хозяина; французский закон дозволяет передавать, если нет на это запрета в договоре. Вообще, когда это новое отношение установилось, оно носит название поднайма, сублокации (sublocatio, sous-louage). В нем есть еще отличие. Первоначальный наемщик может или припустить к пользованию нанятым имуществом стороннее лицо (sous-louer), и в таком случае сам становится перед своим хозяином -- наблюдателем за действиями своего съемщика и отвечает за него; или может совсем передать, уступить свое право, поставив вместо себя постороннее лицо (céder le bail): в таком случае хозяину имущества приходится иметь дело непосредственно с новым лицом. В обоих случаях образуется, хотя и не совсем одинаково, двоякое отношение как припущенника, так и второго съемщика, во-первых, к первому или главному съемщику, во-вторых, к хозяину имущества. Первого съемщика можно признать вышедшим из договора в таком только случае, когда хозяин, при выходе его, вступает в новый договор с другим съемщиком. Если же хозяин только согласился на передачу или не противоречил ей, то первый съемщик не свободен перед хозяином в ответственности за действия своего съемщика; за действия же припущенника отвечает прямо, хотя и второй съемщик -- ответственное лицо перед хозяином, и припущенник тоже не совсем свободен от ответственности перед хозяином; однако припущенник не имеет прямого требования по найму к хозяину имущества, если не входил с ним в прямое соглашение.
   Отчуждение одного употребления и пользования в имуществе не может быть решительное: в таком случае оно отождествлялось бы с отчуждением целого вотчинного права. Поэтому договор найма, срочный или бессрочный, вообще подлежит прекращению. В западных государствах образовались исторически виды наследственного пользования землей или зависимого владения; эти права, там, где они существуют еще и не разрешены выкупом, относятся обыкновенно к разряду вещных прав. Из новейших законодательств немногие дозволяют устанавливать подобные права вновь, по договору, так как сделки о долгосрочном или непрерывном (эмфитевтическом) пользовании могут стеснить свободу сторон и связывают права полной собственности.
   Основной юридической формой этого отношения была древняя римская и потом византийская форма эмфитевтического договора, в силу коего собственник земли (обыкновенно государство), которому принадлежало в ней dominium directum, сдавал землю в наследственное владение и пользование другому лицу, предоставляя ему в ней так называемое dominium utile, из-за определенного оброка. Впоследствии, у народов как германского, так и романского племени, под влиянием как этой старой формы, так и вновь возникших феодальных отношений, образовалась форма зависимого владения в подчинении верховному праву собственности, на основании договора; она состояла почти всюду в связи с личным подчинением и с отношением личной услуги или верности. С последовавшими преобразованиями в личных отношениях сословий и эта форма владения подверглась изменению: зависящие права стремились превратиться в самостоятельные, и оброчное владение -- в право собственности. Посему в новых законодательствах форма эта или вовсе исчезает, или остается в измененном виде чисто гражданского отношения. Однако она имеет еще немаловажное значение там, где, по хозяйственным условиям края, выгодно еще раздавать на эмфитевтическом условии земли пустые и малообработанные: ею пользуется большей частью государство для земель, составляющих государственное имущество. Эта форма употребительна и доныне в Португалии, в Дании (Arvefbeste), в Голландии (Beklemrecht), в Италии (особенно в бывшей Тосканской области) и в Сицилии, где много необработанных земель. Посему и новый итальянский кодекс содержит в себе, в ряду договоров, подробные правила о договоре эмфитевтическом. Содержание его составляет уступка земли в бессрочное или временное пользование, за определенный оброк, с обязанностью обрабатывать и улучшать землю. Предметом уступки служит полное право пользования всеми принадлежностями имущества и недрами земли: право это, как вещное, состоит в распоряжении владельца, т.е. может быть завещаемо и передаваемо свободно. Оно разрешается, по вине владельца, неплатежом оброка за два года и несоблюдением условия об обработке земли. Притом, дабы открыть исход к освобождению собственности от этого раздвоения вотчинных прав, закон предоставляет собственнику во всякое время выкупить имущество у эмфитевтического владельца, капитализацией оброка. Австрийское законодательство оставляет еще в разряде договорных -- права наследственного пользования землей (Erbpacht und Erbzinsvertrag), допуская и одностороннюю передачу пользования от одного наследственного владельца другому (Cesb. 1140).
   Срочный договор прекращается с истечением последнего срока или с наступлением того события, коим ограничено пользование. Бессрочный наем вообще продолжается до тех пор, пока с той или другой стороны не заявлена воля прекратить его; стало быть вообще продолжение его, при продолжающемся пользовании наемщика, не требует положительного соглашения сторон. Исключение установлено некоторыми законодательствами (Франция) для сельскохозяйственной аренды, действие коей, без условленного срока, предполагается, смотря по свойству имущества и пользования им, лишь на время цельного хозяйственного оборота (напр.: на один год жатвы, на три года при трехпольном хозяйстве и т.п.); а затем требуется новое соглашение о продолжении.
   Итак, бессрочный наем вообще может быть прекращен, по воле той или другой стороны, заявлением отказа (Kündigung, congé), однако, с предосторожностью, которой требует уравнение интересов в договоре. Она состоит в том, что отказ одной стороны должен быть заявлен другой стороне заранее, т.е. в срок, обыкновенно определяемый законом, если он не означен в договоре (за шесть месяцев, за три месяца, в определенное время года и т.п., смотря по хозяйственному свойству найма); а до конца срока действие договора продолжается в прежнем виде.
   В исключительных случаях, по особым причинам, отказ может последовать и ранее срока, положенного в договоре. Причины эти означаются в законе; но и в этих случаях наблюдается правило о благовременном заявлении отказа. Прусский закон, особенно изобилующий определениями по этому предмету, дает право отказа во многих случаях, как-то: при отчуждении имущества по судебному приговору; по поводу смерти наемщика (а не хозяина); при необходимости капитальных переделок и исправлений в имуществе, несовместных с покойным пользованием; по случаю независящих от воли обстоятельств, не дозволяющих наемщику продолжать пользование; по случаю капитальной порчи в имуществе и т.п. -- Вообще же считаются законным поводом к отказу: злоупотребление пользованием (т.е. несоответствующее условию пользование) со стороны наемщика и несоблюдение условий договора с той или другой стороны, напр.: неустойка в наемной плате (по прусскому закону неплатеж за два срока).
   Прекращается ли действие наемного договора с отчуждением права собственности на имущество, т.е. с переменой хозяина? Этот вопрос не все законодательства решают одинаково, как подробно изложено в 1-й части курса, § 44.
   Наем есть договор о передаче не только пользования, но и владения имуществом, так как по существу найма пользование невозможно без владения. Это владение наемщика, конечно, не одинаково с владением собственника, которое не прекращается и с отдачей имущества внаем, ибо в том и в другом случае духовное содержание владения (animus) не одно и то же. Собственник владеет на себя, с сознанием права собственности; наемщик владеет тоже на себя, с сознанием права на владение; но и его владение, хотя зависящее, тем не менее твердо и неприкосновенно в своих границах. Нечто подобное, но еще более определительное, находим мы в исторических видах зависящего, феодального ограниченного владения, из которых выродился с экономическим развитием общества нынешний вид договора о найме.
   Итак, для определения найма, по существу его, недостаточно одного личного договорного начала. В найме это начало соединяется, по существу дела, с вотчинным началом владения. Это соединение необходимо иметь в виду для правильного определения отношений, из найма возникающих. Необходимо признать, что наемщику принадлежит владение, предоставляемое ему хозяином имущества, с правом на употребление и полное пользование, за что наемщик обязывается производить хозяину условленную (оброчную) плату и по истечении срока возвратить ему имущество в существенной целости.
   Это значение владения в найме получает особую важность при столкновении с вотчинным правом нового хозяина, вследствие перехода права собственности на имущество к другому лицу, -- и именно в недвижимых, так как в движимом хозяин вещи, отдавший ее внаем, лишается материального ею владения, а наемщик получает полную и исключительную материальную власть над вещью.
   Вышеозначенный вопрос решался римским правом безусловно против наемщика. Римское право признавало в найме только личное обязательство между хозяином и наемщиком, не допуская владения в лице сего последнего: это личное обязательство ни в каком случае не могло переходить с переходом права собственности на нового хозяина, и тем самым разрывалась связь наемщика с нанятым имуществом. Прусский закон, напротив того, признает переход обязательства на нового хозяина и оставляет договор найма, заключенный с прежним хозяином, в полной силе. Австрийский закон держится римской теории, но признает вместе с тем условное владение наемщика правом на наем; и потому, хотя не отрицает продолжение этого владения по переходе права собственности к новому хозяину, но не переносит на этого преемника обязательных личных отношений по найму, так что наемщику остается требовать исполнения договора, т.е. обеспечения в свободном пользовании имуществом от того лица, с кем он вступал в договор. Наемные контракты переходят, по австрийскому закону, на нового хозяина только в таком случае, когда они, при самом переходе, значились записанными на имуществе в поземельной книге. Французский закон, хотя признает право наемщика только личным правом, однако ограждает его в интересах хозяйства и промышленности: наемщик, вступивший уже в действительное пользование имуществом, до перехода его к новому хозяину, не может быть устранен им от пользования, в силу договора. Но как в иных случаях может потерпеть от этого новый хозяин, не знавший при покупке имения о наемных в нем договорах, по которым иногда наемные деньги забраны уже за несколько лет вперед, то закон определяет срок (18 лет), далее коего заключенные прежним хозяином договоры и прежние платежи (3 года) необязательны для нового хозяина, если не значились при самом переходе имущества записанными в ипотечной книге.
   Действие давности на договор найма не может быть столь решительным, как в других договорах. Иск об отдельных на срок платежах, без сомнения, погашается давностью; но действие договора и соединенного с ним иска о найме, в существе своем, не погашается давностью, хотя бы наемная плата не производилась вовсе, покуда продолжается владение по найму, не имея других оснований.
   По истечении срока найма договор может быть возобновлен новым определительным соглашением сторон, положительно выраженным; но и в отсутствии такого соглашения закон признает силу безмолвного продолжения найма (tacite reconduction), когда и по истечении срока наемщик остается в спокойном пользовании имуществом, без возражения и отказа со стороны хозяина. Сколько времени требуется для такого спокойного пользования, дабы оно могло служить признаком продолжения контракта, это зависит или от законного определения, или от судейского предположения. Но когда это предположение принято, надлежит еще определить, на какой срок распространяется действие продолженного таким образом договора. Во всяком случае, продолженный договор считается без срока и, стало быть, может быть прекращен отказом на общем основании.
   Договор найма имеет очень важное значение в народном хозяйстве, и потому законодательство заботливо старается придать возникающим из него отношениям всевозможную определительность и кредитную силу. К ограждению интересов наемщика служит действительное владение нанятым имуществом; интересы хозяина состоят в исправном удовлетворении всеми следующими от наемщика платежами. Для обеспечения его, закон предоставляет ему право залога на движимость, составляющую хозяйство наемщика в нанятом имуществе, даже на собственные его вещи, находящиеся в том имуществе, на плоды, снятые и даже еще не снятые, и дает способ к предварительному обеспечению предстоящих взысканий посредством ареста означенных вещей, в особливой форме процесса (Arrestprocess). Французский закон о найме жилых помещений, ограждая преимущественно домохозяина, указывает ему непременное обеспечение в движимости, находящейся в квартире жильца, предоставляя даже право отказывать жильцу до срока от квартиры, если в ней недостаточно движимости для этого обеспечения, и преследовать как жильца, так и сторонние лица, за умышленный вынос вещей из квартиры. -- Но и в сельскохозяйственной аренде тот же закон, с той же целью, обязывает наемщика снабдить хозяйство достаточным для обеспечения инвентарем и учреждать надлежащие склады плодов, служащих тоже обеспечением для хозяина. В случае умедления в платеже хотя бы на одни сутки хозяин, предъявив наемщику письменное требование, имеет право, через 24 часа после того, наложить арест на движимость его, на плоды и запасы в имении.
   Наймом устанавливается временное и зависящее владение имуществом и в этом смысле он имеет некоторое внешнее сходство с некоторыми видами вотчинного владения, напр. с узуфруктом или пожизненным, или временным владением. Различие между тем и другим, однако, существенно, и не бесполезно будет ближе в него всмотреться, что послужит к объяснению существенных свойств самого найма.
   Узуфрукт устанавливается не только договорным путем, но и завещанием и учредительным актом. Наем может быть только по договору. Узуфрукт может быть возмездный, но большею частью бывает безмездный или дарственный. Наем безмездный быть не может. Узуфрукт -- пожизненное право. Права и обязанности сторон по договору найма переходят на наследников.
   Узуфрукт -- вотчинное право, соединенное с вотчинною передачей, причем передатчик-собственник только предоставляет имущество в свободное распоряжение пользователю; в договоре же найма хозяин, при передаче, обязывается положительно обеспечить наемщику непрерывное (singulis momentis), спокойное и полное хозяйственное пользование имуществом. Итак, в случае погибели имущества, пользователь в узуфрукте несет на себе ее последствия, не освобождаясь от принятых на себя обязательств; в найме -- погибель имущества ложится на хозяина; наемщик же обязан ответственностью и платежом лишь за то, чем и поскольку он в действительности пользуется. В узуфрукте собственник не повинен заботиться о содержании имущества в надлежащем порядке, и пользователь не обязан возвращать его в том виде, как принял (лишь бы в целости); в найме же и хозяин, и наемщик несут на себе эту обязанность. Установление узуфрукта связано с отчуждением вотчинных прав, и потому возможно только для собственника; отдавать имущество внаем может не только собственник, но и управитель или хозяйственный распорядитель. Узуфрукт есть вотчинное и недвижимое право; наемное же пользование есть право по обязательству и относится к движимым имуществам.
   В числе разных видов найма наиболее важное значение принадлежит найму земель и устроенных хозяйств для сельской промышленности. На этот предмет обращено особенное внимание законодательства, которое представляется наиболее развитым и полным в тех государствах, где сельское хозяйство достигло наибольшего развития. При определении отношений, возникающих из этого найма, иные законодательства (всего более прусское) изобилуют правилами; другие оставляют много места действию обычая, который имеет преобладающее значение в делах этого рода, возникая из разнообразных способов и потребностей местного хозяйства. Так, в иных местах общим видом имущества, отдаваемого внаем, служит устроенная ферма, с округленным хозяйственным округом и обзаведением; в других -- пахатное поле. Луговая земля, огород, сад, виноградник, и т.п. угодья предполагают, каждое, свою экономию производства, свои условия хозяйственной эксплуатации, совместной с сохранением производительной силы имущества. Все эти отличия отражаются в обычае и нередко в законодательстве, применительно к главной цели всякого правила -- к справедливому уравнению интересов между сторонами, участвующими в договоре. В иных местах хозяйство ведется по большей части арендаторами, нанимающими фермы и земли у крупных владельцев; в других хозяйничают большею частью сами владельцы на мелких своих участках. В иных местах ведется оседлое, правильное хозяйство в годовом обороте, с помощью постоянных работников; в других пашется и засевается земля, снимается жатва пришлыми или движущимися рабочими. Все это отражается на юридических формах.
   Сроки найма зависят в каждой местности от обычая, по роду земли или хозяйства. Они соразмеряются вообще с продолжительностью хозяйственного севооборота в той или другой системе хозяйства. Долгосрочных аренд избегают, когда есть повод опасаться истощения почвы или порчи ее, и потому сроки дольше -- при отдаче земель под хлебопашество, и короче -- при отдаче их под садоводство, виноделие и т.п. -- Иные законодательства определяют крайний срок, далее которого не может простираться договор о найме недвижимости, так как в противном случае долгосрочный наем, в сущности, означал бы передачу вотчинных прав посредством личного договора. Так, итальянский закон запрещает наем недвижимостей долее 30-летнего срока, дозволяя только отдавать дома под жилье пожизненно: исключение допускается лишь для диких и неудобных земель, которые могут быть отдаваемы под распашку на столетний срок.
   По общему правилу, хозяин имущества должен содержать его в таком состоянии, чтобы доставить наемщику условленное пользование. Но эта обязанность хозяина и соответственная обязанность наемщика видоизменяется по местному хозяйственному обычаю. Так, в иных местах хозяин снабжает наемщика полным хозяйственным инвентарем, скотом, иногда даже семенами на посев, в других, напротив того, сам наемщик обыкновенно снаряжает свое хозяйство; в иных местах -- от наемщика требуется особое обеспечение исправности, в виде денежного залога; в других -- вовсе не требуется или обеспечением служит хозяйственная движимость. При самом вступлении наемщика в пользование имуществом необходимо, ввиду будущих расчетов, определить в точности состав и положение сдаваемого имущества или хозяйства, -- к чему представляется более готовых способов там, где участки обмежеваны и действует система кадастра; но во многих местах есть обычай -- при самой сдаче хозяйства, описывать его и полагать в цену посредством двух или трех избираемых сторонами посредников. Инвентарь имения, по прусскому закону, должен заключать в себе подробное означение всей принадлежащей к хозяйству движимости (мертвый инвентарь, живой инвентарь [скот]), доходов и расходов и взаимных обязанностей, и служит главным основанием для последующих расчетов, при коих может оказаться или уменьшение (minus inventarium), или приращение вещей по количеству и качеству (plus inventarium и superinventarium), a когда имущество сдается без инвентаря, как есть (Pacht ohne Anschlag, Pacht in Pausch und Bogen), тогда предполагается оно принятым со всем, что нужно для хозяйства. Сельскохозяйственная целость и производительность имущества предполагается непрерывной, и потому, при прекращении найма, оно должно быть сдано хозяину или новому наемщику со всем тем, что в данную минуту хозяйственного оборота по имению необходимо для беспрепятственного продолжения хозяйственной производительной деятельности. Отсюда возникают вопросы: что из принадлежностей имения, из запасов и семян или плодов, из соломы, удобрения и т.п., отходящий наемщик вправе взять с собой и что должен оставить при имении. Эти вопросы решаются обычаем, если не определены законом.
   На хозяине лежит страх за целость имущества; хозяин отвечает наемщику за условленную возможность пользования, за существенные качества имущества, необходимые для пользования. Но страх за действительную производительность пользования, за собираемые и собранные с имущества плоды, за выгоду пользования -- не может лежать на хозяине. Он лежит исключительно на наемщике. Итак, казалось бы, -- много ли, мало ли собрал и выгадал наемщик с нанятого имущества, хозяин неповинен быть перед ним в ответе за обманутые его ожидания.
   Однако почти все законодательства допускают, ради справедливости, право наемщика требовать от хозяина соразмерного уменьшения платы или оброка, когда, по заключении хозяйственного оборота, оказывается, что, вследствие чрезвычайных, независящих от воли событий, наемщик лишился всего урожая или значительной его части, так что ему не с чего выручить денег на годовой оброк хозяину. Право это в иных законодательствах установлено обширнее, в других ограничено тесными пределами. Прусский закон расширяет его чрезмерно: поводом к уменьшению платы признаются постигшие хозяйство внешние невзгоды, как-то: засуха, град, пожар и наводнение, падеж скота, потрава от саранчи и других наскомых и т.п.; поводом считается гибель не только плодов на корню, но и собранных в запасы. Притом, кроме общего или гуртового уменьшения платы, допускается еще частное уменьшение, когда от невзгоды страдает не целое хозяйство, а одна хозяйственная статья. Во всех этих случаях наемщик обязывается доказать свое право представлением подробного хозяйственного отчета, с подробным означением всех, указанных в законе, статей прихода и расхода по имению. В окончательном выводе должна составиться сумма, не достигающая цифры ежегодного оброка, платимого хозяину. Таково прусское правило; но случаи применения его довольно редки, ибо договоры весьма часто составляются с отказом от права на уменьшение платы; кроме того, на практике, наемщики обеспечивают себя от невзгод особыми договорами страхования.
   Французский закон допускает подобное право без соображения с количеством оброчной платы и не принимает в расчет денежной ценности дохода. Основанием к уменьшению платы служит ущерб в количестве плодов, не менее половины нормального урожая, происшедший от несчастного случая (cas fortuit). Требования сего рода подлежат удовлетворению только в связи с целым продолжением найма за все срочные года, в общем счете прихода всей наемной операции. Не допускается вознаграждение ни по отдельным статьям хозяйства, ни за гибель плодов, уже собранных.
   Наем земель и хозяйственных заведений получает особое значение, когда за пользование определяется плата известной долей плодов и произведений, собранных с земли (colonat partiaire, bail à métairie, mezzadria). В таком случае хозяин входит, так сказать, в долю с наемщиком: отношение сторон подобно товариществу. Посему в найме этого рода потери и убытки ложатся на обе стороны и не могут служить поводом к вознаграждению или к уменьшению повинности. Эта форма найма употребительна особенно в тех местах, где при малом развитии хозяйственной промышленности ни хозяева, ни съемщики не обладают достаточным денежным капиталом и не располагают большим запасом орудий для сельской промышленности. Развитая промышленность ищет свободы и самостоятельности в действиях, которой не может быть в колонате, потому что здесь хозяину приходится наблюдать за хозяйством своего съемщика и поверять его работы. Договоры этого рода употребительны по местам во Франции, в Португалии, особенно же в Испании. Условия сделки бывают не одинаковы, по местному обычаю: земля сдается и из половинной, из третьей, из четвертой и пятой части плодов. В иных случаях хозяин не обязывается ничем снабжать наемщика, который обрабатывает землю своими средствами; в других -- снабжает наемщика семенами на посев в счет жатвы и принадлежностями хозяйства. Законы об этом договоре вообще скудны определениями, кроме итальянского кодекса, в котором есть целая большая глава о колонате. По итальянскому закону, предполагается в колонате наем из половины: сообразно с сим и семена на посев на половину идут от хозяина. Наемщик не может продавать произведения свои без согласия хозяина и должен предуведомить его, когда приступает к жатве или к сбору плодов, чтоб хозяин мог наблюдать за сбором. Срока в этом договоре не полагается, а отказ может последовать не иначе как в конце хозяйственного года. По смерти наемщика, действие договора прекращается в конце текущего хозяйственного года.
   Особый вид договора о найме -- наем скота (Франция, Бельгия, Италия, bail à cheptel) для хозяйства. Владелец стада отдает его съемщику на хозяйственное попечение, с тем, чтобы все прибыли, а равно и убытки, от прироста и от шерсти делились между сторонами поровну, но право на рабочую силу, на молоко и на навоз принадлежит исключительно съемщику. Нормальный срок договора трехлетний, а по окончании скот должен быть возвращен хозяину в целости, по количеству и качеству. Кроме этого вида (cheptel simple), бывает наем половинчатый (cheptel à moitié), в коем обе стороны соединяют свой скот пополам, составляя товарищество. Наконец, подобный же договор о сдаче хозяйского скота в пользование наемщику соединяется с фермерским договором (cheptel donné au fermier).
   

§ 46
Общие правила найма по русскому закону. -- Крайний срок найма. -- Ограничения личные. -- Форма договора. -- Цена. -- Пространство пользования. -- Право владения в найме и его принадлежности. -- Передача найма. -- Исполнение договора и прекращение. -- Ограничение найма в заложенных имениях. -- Наем из выстройки. -- Общее замечание о законе поземельного найма.

   Русский закон крайне скуден общими определениями о найме, и те, которые есть в нем, имеют вид случайный и отрывочный. Эта скудость в юридической разработке внутреннего содержания найма объясняется состоянием нашего сельского хозяйства и промышленности, до сих пор во многих местах первобытным, а в других -- весьма неразвитым. Древнейшие постановления нашего закона о найме относятся к найму земель крестьянами, большей частью для удовлетворения насущных, а не промышленных потребностей быта, и состоят в связи с хозяйством, еще не возвысившимся до степени денежного, при крайнем разнообразии рыночной ценности сельских произведений, а иногда при совершенном отсутствии рынка. Посему и доныне встречается на практике немало затруднений в разрешении юридических вопросов, из найма возникающих. С другой стороны, наше законодательство страдает обилием и разнообразием частных постановлений о найме, преимущественно казенных и общественных имуществ, причем обращаемо было особенное внимание на формальную сторону дела.
   Определение найма (коего нет в законе) может быть выведено (Касс. реш. 1868 г., No 248) следующее: договор, в коем одна сторона предоставляет пользование своим имущест торый установлен нотариальным положением. Совершение актов, по проекту, возложено на хранителя вотчинных книг, который обязан удостовериться в самоличности сторон опросом двух свидетелей, если стороны неизвестны в установлении, или другими способами, по указанию начальника вотчинного установления, и в их правоспособности. Содержание актов, совершаемых в вотчинных установлениях, предположено ограничить кругом вотчинных прав; на это указывает и самое их название -- вотчинные акты; отсюда следует, что в вотчинных актах не могут быть помещаемы распоряжения, не относящиеся до установления вотчинных прав. Распоряжения сего рода в проекте допускаются лишь насколько они находятся в связи с содержанием акта. Акты, не принадлежащие к числу вотчинных, не должны быть совершаемы в вотчинном установлении; из сего правила допущено только два изъятия, не противоречащие, однако, указанному общему началу, а именно: 1) когда по акту предполагается внесение статьи в одну из вотчинных книг того вотчинного установления, в котором акт совершается, и 2) когда совершение акта или засвидетельствования необходимо для совершения или для исполнения совершенного в том же установлении вотчинного акта.
   В связи с предположениями о записке прав в вотчинные книги в проекте, в особой главе, помещены правила о вызывном производстве, которое открывается, по постановлению начальника вотчинного установления, только в следующих случаях: 1) для признания утраченного залогового акта уничтоженным и для выдачи взамен его нового, 2) для признания записи о прекратившемся залоговом требовании подлежащей погашению, и 3) для внесения в вотчинную книгу лиц, приобретших право собственности на имение давностью. В сих случаях, удостоверясь в правильности ходатайств, начальник вотчинного установления делает распоряжение о вызове в определенный (шестимесячный) срок заинтересованных лиц, с отметкой о сем в вотчинной книге, посредством троекратного пропечатания в сенатских и губернских ведомостях и в одной столичной или местной газете и посредством объявления, которое выставляется в приемной комнате вотчинного установления. По истечении срока начальник вотчинного установления, по ходатайству просителя, назначает заседание и постановляет определение по существу просьбы.
   В особых разделах (IV и V) проекта вотчинного устава содержатся правила о первоначальной записке имений в вотчинную книгу и о вотчинных книгах на принадлежащие казне или городу участки, состоящие в вечном отдельном владении посторонних лиц.
   Владельцы на основании первых из сих правил не обязываются заводить вотчинные книги на свои имения; запись в книгу обязательна лишь в следующих случаях: при переходе имения от одного владельца к другому добровольном, по наследству и при принудительном, при добровольном залоге, при разделе, при обращении имения в заповедное, при обмежевании, и в случае требования одного или нескольких соучастников в общем владении, а также лиц, у коих до введения в действие вотчинного устава имение будет состоять в залоге или в пожизненном владении.
   Со введением в действие вотчинного устава должен будет существенно измениться действующий ныне порядок взыскания с недвижимых имений; изменения эти предусмотрены комиссией и изложены в особом обширном проекте, в коем содержатся подробные правила об описи и оценке имений и о продаже с публичного торга; последний предположено перенести в вотчинное установление по месту нахождения имения. В заключение надлежит упомянуть, что кроме проекта вотчинного устава в комиссии составлен особый проект об обеспечении недвижимыми имениями договоров с казной и с кредитными установлениями. В сем проекте предначертаны правила о выдаче залоговых свидетельств для представления в казну или в кредитное установление; свидетельства сии по проекту могут быть представляемы в казну лишь в течение года, а в кредитные установления -- шести месяцев со времени внесения в книгу отметки о свидетельстве.
   

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ОТДЕЛЬНЫЕ СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

1. Продажа

§ 39
Значение купли-продажи в иностранных законодательствах. -- Наше понятие об укреплении посредством купчей. -- Договорное начало в купчей. -- Законные условия продажи. -- Наличность имущества. -- Свобода от запрещений. -- Продажа прав и улиточная запись. -- Общая форма продажи и особые формы

   Во всех законодательствах купля-продажа отнесена к договорам. В нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности. Это совершенно последовательно и согласно с тем, что сказано нами выше о переходе и приобретении права собственности по русскому праву. При составлении свода законов Сперанский имел в виду такую мысль, что договор о продаже существенно отличается от купчей. "Купчая крепость, -- говорит он, -- никогда не считалась обязательством: это -- traditio symbolica. Она производит не иск (actio), и процесс по ней не принадлежит к исковым процессам, но к вотчинным или крепостным (vindicatio)". Запродажа у нас договор, не предоставляющий вещного права, и по запродаже запрещается вводить во владение имуществом.
   В римском праве продаже есть контракт, в силу которого одна сторона обязуется передать другой имущество (вещь) за цену, которую другая сторона обязуется уплатить. С этим определением согласны и все прочие законодательства. Стало быть, там продажа прежде всего производит обязательство, а потом уже переносит собственность посредством передачи. Но по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Выражением этого действия служит купчая крепость. Здесь продажа переносит собственность и вместе с тем производит обязательство, -- действие коего простирается на будущее время.
   Таким образом, в системе нашего права купчая крепость отличается от договора о продаже, о различных видах коего будем говорить при рассуждении об обязательствах, а здесь ограничимся купчей. Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его -- переход имущества от одного лица к другому; признаком этого перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или письменное соглашение. Разумеется, однако, что и с переходом собственности не кончается еще всякое отношение между продавцом и покупщиком. Между ними возникает отношение договорное, последующее за продажей и возникающее из продажной передачи, но это отношение следует за передачей имущества, а не имеет целью саму передачу.
   При каких условиях продажа может совершаться?
   Для этого по законам нашим, должно быть наличное имущество, способное к продаже, к отчуждению, и лицо, способное распорядиться этим имуществом. Наличное и собственное имущество может быть предметом купчей. Наличное, т.е. вещь, существующая в действительности, а не право ожидаемое, не требование.
   Продавать по римскому праву значило вообще обязаться к доставлению, к передаче имущества. От этого там можно было продать чужую вещь, которой продавец не имеет в своей власти, но еще ожидает и надеется получить в свою власть. У нас такое понятие не соответствует идее о продаже и о купчей. У нас дозволяется продавать только то имение, которое состоит в действительном владении, или на которое продавец имеет право собственности. Посему, например, недействительна продажа имущества, которое может впредь принадлежать продавцу по наследству (1384, 1389, 1256). Это не значит, чтобы нельзя было уступить, передать другому свое право, хотя возникшее, но не осуществившееся; но в таком случае это будет не продажа, а уступка или договор о продаже, а продажа будет еще впереди, и если уступка относится к недвижимому имению, то еще впоследствии должна быть совершена купчая крепость. По русскому закону только наличное имущество может служить предметом продажи (См. Касс. реш. 1870 г., No 1381). Хотя в обыкновенной речи и слышатся выражения: я продал ему свое право, продал иск, продал взыскание по заемному письму, -- но на языке юридическом эти выражения не имеют определенного смысла. Продажа права, еще не осуществившегося, продажа иска или права по договору -- есть не что иное, как условие, и производит личное отношение: разве в таких обстоятельствах, которые получают действительное значение вещи или наличной ценности (например, безыменные кредитные бумаги), уступка акта уравнивается с продажей. Вообще же закон наш -- с формальной стороны -- не признает продажи, т.е. перехода вотчинного права, там, где нет передачи наличного имущества, уже приобретенного в вотчинную власть. Нельзя совершить купчую на имение, в котором вотчинное право не перешло еще к покупщику окончательно.
   Необходимо разуметь в точности термины: наличное имущество. Это значит -- вещь, существующая в действительности; но она может и не быть в наличном владении у продавцов в минуту продажи, лишь бы только сам продавец мог ею располагать в эту минуту на праве собственности (1389 ст.). Таков случай, к коему относится Касс. реш. 1871 г., No 618. Титов приобрел в 1868 г. от механика пароход, с тем, чтобы принять его, по сборке, в следующую навигацию, и затем в начале 1869 года продал пароход Соловьеву. Взыскатели с Титова стали обращать взыскание на сей пароход, доказывая, что продажа от Титова Соловьеву еще не осуществилась, так как продан пароход, не принятый еще самим Титовым от механика, и что уступочный акт есть в сущности акт запродажи, а не продажи. Сенат рассудил в смысле 1384 ст., что наличность имущества у продавца не относится к необходимым признакам продажи.
   В Малороссии, по Литовскому статуту, дозволяется писать уступочные записи об имуществе, которого уступщик хотя не получил еще во владение и на лицо передать не может, но на отыскание или получение коего имеет право иска: предметом таких записей служит обыкновенно открывшееся наследство или право на выдел части из наследства или право на вознаграждение. Такая запись называется улиточною (от малороссийского слова -- уливать), и не считается окончательным актом передачи имущества, следовательно, в случае присуждения оного преемнику права по записи, передача имущества должна еще совершиться в форме купчей крепости (см. 710 ст. Зак. Гражд. Журн. Мин. Юст. 1859. Октябрь. Ст. Костенецкого об улиточной записи. Касс. реш. 1872 г., No 794; 1875, No 926; 1878, No 192; 1879, No 301, 355; 1880, No 197, 263, 297).
   Если имение состоит в действительном владении, то хотя бы оно было спорное, продажа дозволяется, но право переходит к приобретателю условно, ибо когда впоследствии проданное имущество отсужено будет от продавца, то покупщик обязан возвратить его законному собственнику (1392). В таком случае в купчей помещается оговорка относительно спора.
   Во всяком случае, владение передаваемым имуществом должно быть полное, самостоятельное и независимое, должно быть на свое имя или на праве собственности -- крепостное, или в виде собственности. Владелец не может продавать имущество, находящееся у него в пользовании, во временном или пожизненном владении, на которое право собственности принадлежит другому (1386, 1387). В таком случае владелец не имеет на это имущество права собственности, и может только в некоторых случаях не продать, а передать, уступить право другому, и то не всегда, например, не может уступить право, соединенное с принадлежностью к сословию.
   Может быть владение, хотя и в виде собственности, вечное и потомственное, но условное и зависимое, например, владение посессионными заводами, землею, которая отведена от казны под условием заселенья или застроенья. Продажа такого имущества может быть совершена не иначе как с разрешения власти, от коей исходит ограничение: должна повториться инвеститура (1393).
   Право распоряжения продаваемым имуществом должно быть свободно. Мы видели, что оно стесняется независимо от воли владельца запрещением и опекой (относительно недвижимых). Из-под описи и опеки нельзя продать имущество без разрешения высшей опекунской власти (1304, 1391). Запрещение, лежащее на имении, указывает на существование права, обеспеченного этим имением. Поэтому, чтобы продажа такого имения стала возможною, нужно разрешение права, обеспечиваемого этим запрещением, т.е. взнос суммы либо замена одного имения другим, одного обеспечения другим: это случается при запрещениях по частным искам. Но публичная продажа возможна и без очистки запрещений. Касс. реш. 1875 г., No 967.
   Закон (1456 ст. 1 ч. X т. 167 и 168 ст. Нотар. Пол.) велит до совершения купчей справляться, не состоит ли на имении или на лице дающего акт запрещений, или не поступили ли прямо в место, совершающее акт, требования о запрещении. В таком случае взыскание по запрещению должно быть обеспечено вычетом соразмерной суммы из денег, платимых покупщиком продавцу: за упущение сего ответствуют перед взыскателем места и лица совершившие акт из-под запрещенья (1457, 1458 ст.). При существующем у нас порядке не допускается совершение акта на имение между частными людьми с переводом на покупщика лежащих на имении запрещений. Переход имения к приобретателю вместе с запрещением и с тем обязательством, которое им обеспечено, с согласия того, чье право обеспечивается запрещением, допускается по залогу в банке (1388). В таком случае, по просьбе стороны, кредитное установление, рассматривая положение залога и долга, соображает, достаточно ли обеспечивается заем при переходе всего имущества или части его на другое лицо; требует, когда нужно, приведения займа в порядок и затем дает свое согласие, имеющее силу в течение 6 месяцев. Но при этом требуется новое свидетельство о достаточности имения, и вообще приобретатель имения должен вновь принять на себя обязательство перед банком (1461, 1463).
   Закон не упоминает о подобном же переходе обязательств и запрещений, лежащих на имении по претензии частных лиц. Нет сомнения, что подобные переходы возможны, но они совершаются не непосредственно, а посредством нового соглашения между приобретателем имения и кредитором или залогодержателем продавца. Между покупщиком и претендентом возникает в сем случае новое обязательство, а не просто переходит прежнее.
   1872 г., No 1067. Продаваемое имущество должно находиться в свободном распоряжении продавца в момент продажи; признан недействительным договор о продаже на сруб 2-х десятин леса, находившегося в общем владении продавца с казною, хотя рубка, по договору, должна была последовать по окончании размежевания.
   1874 г., No 375, 426. Если по свойству условия, между частными лицами совершенного, продается не сама земля, а только право на пользование оною и право на отделение произведений земли, растущих на поверхности оной, то таковое условие не может быть признано договором о продаже недвижимости, и то обстоятельство, что во время совершения условия произведения те не были еще отделены от почвы, не обращает договора о продаже неотделенных принадлежностей земли в договор о продаже недвижимости.
   Правило 1389 ст. нисколько не стесняет собственника в продаже имения, в коем или в части коего другому лицу принадлежит пожизненное владение, ибо и за таковою продажей право пожизн. владельца ограждено самим законом (521 ст.). Посему нет повода продажу такого рода признавать недействительною. Касс. реш. 1875 г., No 10.
   В случае запрещения, для учреждения, совершающего акт, обязательно требование вычета из платежной суммы денег в погашение запрещения. В прочих случаях, т.е. при взысканиях, упадающих на имение, хотя бы бесспорно и обязательно, в силу закона (например, по требованиям недоимки, накопившейся на имении), нет основания требовать подобного вычета, тем более что закон не обязывает производить уплату денег за продаваемое имущество через посредство установлений, совершающих или утверждающих крепостные акты. См. о сем § 44 и 74.
   Законное свойство имения, если оно реальное (относится к сущности самого имения, а не зависит от личной воли), не может измениться вследствие продажи. Поэтому имущество, которое объявлено по закону нераздельным, нераздробленным, может при продаже переходить только в цельном своем составе (1396). Какие имущества считаются нераздельными, сказано было выше.
   Личность продавца должна быть способна к отчуждению, вообще к совершению юридических действий (1382, 1383).
   Личность покупщика должна быть способна к приобретению. Право состояния (1402).
   Вещь вообще должна быть способна служить предметом частного обладания (1403, 1404).
   Продажа всех недвижимых имуществ совершается посредством крепостного акта -- купчей крепости (1417, 1419, 1420). О продаже речных и мореходных судов см. 1419 Зак. Гражд., 165-170 Уст. Торгов., изд. 1893 г., Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 302.
   Особые стеснительные формальности установлены нашими законами при совершении актов на продажу некоторых имуществ, по роду их или по званию лиц, участвующих в сделке, для ограждения прав казны и различных ведомств, для удостоверения прав продавца на продаваемое имущество и т.п.
   Такие особенности соблюдения при продаже недвижимых имений от имени священно-- и церковнослужителей -- Зак. Граж. ст. 708, прил. I, ст. 60; при продаже земель бывшими однодворцами (Зак. Сост., ст. 776, прим., по Прод. 1890 г.); малороссийских казаков (Зак. Сост., ст. 765, по Прод. 1890 г.) и вообще бывших государственных крестьян (ср. Зак. Гражд., ст. 708, прим. 2); при продаже земель башкирами (ср. Особ. Прил. к Зак. Сост., XIV, пол. Башк., ст. 16 прим.); от имени казначеев (Зак. Гражд. ст. 718 и т. II, изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 1018); при покупке имений монастырями и церквами (1429, 1430); удельным ведомством (1431); при продаже посессионных и горных заводов (717 ст. Зак. Гражд.; 225 ст. Уст. Горн., изд. 1893 г.); домов в горных городах и заводах (Зак. Гражд., ст. 717); ленных имений (Полл. Собр. Зак. 1871 г., No 50238), земель, данных в надел крестьянам, и т.п.
   В числе запретительных правил, относящихся к приобретателям, следует обратить внимание на запрещение лицам польского происхождения приобретать имения в западном крае, и участки, розданные русским чиновникам в Царстве Польском, а также ограничения в отношении приобретения имений евреями и в некоторых губерниях иностранцами. См. § 8 и мн. Гос. сов. 22 мая 1894 г. (Собр. Узак. No 1066) о запрещении евреям приобретать земли с признаками нефти в Кубанском и Терском войсках, иностранцам и иностранным обществам без особого разрешения.
   Купчая крепость пишется по определенной форме (1420 Зак. Гражд.). В ней должно быть означено объявление продажи и лиц, в ней участвующих; должно быть объяснено, по какому укреплению имение дошло до продавца, должно быть помещено подробное описание имения и означена цена продажи. Цена недвижимых населенных имений и земель должна быть не ниже установленной таксы (1465).
   1875, No 626. В отношении перехода права собственности на имение исполнение обряда у младшего нотариуса относительно совершения купчей крепости должно считаться действием предварительным, чрез которое никаких имущественных прав не приобретается, и лишь с утверждения совершенного у младшего нотариуса акта старшим нотариусом акт этот обращается в крепостной и с этого времени купчая крепость считается окончательно совершенною (ст. 157 Нот. Пол.). До того времени, пока акт не утвержден старшим нотариусом, каждая из сторон имеет полное право отказаться от совершения оного.
   Все это необходимые условия продажи. Но могут быть условия произвольные, о том, кто должен платить пошлины и издержки, о переводе долгов и платежей с продавца на покупщика и т.п. Главное из сих условий есть условие об очистках (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 64).
   

§ 40
Условия об очистках. -- Понятие об очистке (garantie). -- Практическое значение иска об очистке.-- Особенное значение вотчинной очистки (gar. réelle)

   Посредством очистки продавец вообще ручается покупщику за спокойное и полное владение продаваемым имением, и обязуется в противном случае вознаградить его, буде окажется на имении чужое право, вследствие коего имущество впоследствии может быть признано принадлежностью не продавца, а другого лица, и буде в продаваемом имении окажутся существенные недостатки. По закону (1427) очистка есть объявление, делаемое в купчей продавцом, о том, что имущество не было прежде от него продано или заложено, никому ни в чем не укреплено, ни за что не отписано, и обязанность, принимаемая продавцом, -- очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением заплатить оные покупщику, если они произойдут. Во французском законодательстве покупщику, от которого третье лицо требует отдачи имения, предоставляется одно из двух:
   или привлечь к делу продавца, чтобы он взял на себя защиту против иска, и если не успеет, вознаградил бы его, покупщика (182 C. proc);
   или самому вести защиту своего права и, если не успеет, предъявить на продавца особый иск о вознаграждении.
   В этом состоит практическое значение права на очистку: оно тем важнее, чем более процессуальный устав дает возможности осуществить это право. У нас до сих пор право приобретателя не находило себе достаточного ограждения в судопроизводстве. По прежним законам судопроизводства гражданского покупщик, вытесненный из владения сторонним вступщиком, имел одно только средство -- предъявить обратное требование к продавцу. Этого еще весьма недостаточно; а почему недостаточно, могут изъяснить следующие соображения о сущности очистки (garantie). Нередко случается, что лицо, которое предъявляет иск, которое привлекает к ответу или от которого требуют удовлетворения, понуждается к иску или попадает в ответ не по своей вине, а по чужой, т.е. состоит с третьим лицом в особом юридическом отношении, в силу коего третье лицо обязано было не доводить его до тяжбы, не допускать его до ответственности. Вследствие того ответчик, потерявший тяжбу, имеет законный повод обратиться к третьему лицу, и требовать от него вознаграждения за то, что он потерял или чего не успел получить в своей тяжбе. Такое отношение, известное в иностранных законодательствах под названием garantie, Gewärschaft, у нас всего лучше может быть выражено словом: очистка, давно уже известным в нашей вотчинной терминологии. Это отношение встречается и в вотчинных правах, и в правах, возникающих из личного требования; оно может быть основано на договоре или на законе {Обязанность очистки, если и не помещено об ней особливое условие в купчей, возникает для продавца сама собой вследствие возникающего из продажи отношения, разве бы продавец в купчей крепости положительно устранил себя от сей обязанности (см. Касс. реш. 1881 г., No 1121). По силе 569 ст. Зак. Гр. условие об очистках имеет силу лишь для договорившихся, а не для третьих лиц. Касс. реш. 1879 г., No 35.}. Я покупаю дом и плачу за него деньги; чрез несколько времени оказывается, что право собственности на дом принадлежало не продавцу моему, а другому лицу, которое, явившись, требует от меня дом, так как дом находится в моем владении. Очевидно, что если дом у меня возьмут, я имею право требовать от своего продавца полного вознаграждения за цену дома, которую я уплатил ему даром, и за все свои убытки: он должен меня в том очистить. Я покупаю дом, получаю купчую, но когда надобно вступить во владение, оказывается, что этим домом владеет уже третье лицо, которое не пускает меня: -- очевидно, что мне предстоит тягостное дело -- добывать у третьего лица дом, который я приобрел у продавца за свои деньги, тогда как продавец удостоверял меня, что дом свободный: продавец мой должен или избавить меня от тяжбы, в которую я попал по его милости, или вознаградить меня за последствия такой тяжбы. Это право законное, но оно может быть основано и на особом договоре об очистках, помещаемом в акте продажи. Я поручился за должника, -- кредитор требует от меня удовлетворения. Я вправе требовать от должника, за которого поручился, чтобы он меня очистил, т.е. поспешил бы удовлетворить кредитора или вознаградил меня во всем том, что я за него платил и израсходовал. Мне передано заемное письмо, но когда я обращаюсь к должнику, оказывается, что заемное письмо уже уплачено прежде передачи; в таком случае передатчик обязан меня очистить. По раздельному акту, из числа нескольких сонаследников один принял на себя при уравнении долей уплату известного долга; но когда дело дошло до уплаты, уклонился от нее, и долг взыскали со всех сонаследников: в таком случае все они могут требовать от уклонившегося очистки по условиям раздельного акта.
   Практическое значение этого отношения тем вернее, чем удобнее оно осуществляется. В чем же оно осуществляется?
   Одно лицо, вступая с другим лицом в обязательное отношение, прямо или косвенно удостоверяет, что все, чего вправе ожидать это другое лицо по приобретаемому праву, будет происходить сообразно этому ожиданию, в противном же случае обязывается: во-первых, вознаградить его за все невыгоды, могущие последовать от несогласных с ожиданием событий или действий; во-вторых, даже не доводить его до этих невыгод. Сделка между двумя лицами основана на предположении известных обстоятельств, по коим она представляет выгоду или невыгоду; если бы эти обстоятельства были неизвестные, неясные, то контрагент не решился бы вступить в сделку; посему другая сторона удостоверяет его в надежности приобретаемого им права. Я не решился бы купить имение, когда бы знал, что право продавца на то имение неясное и спорное; не поручился бы за должника, когда бы предвидел, что он окажется несостоятельным или станет уклоняться от платежа; не купил бы заемного письма, когда бы имел повод подозревать, что оно недействительно, и т.п. Меня удостоверили, и я решился. Но при осуществлении своего права, я встречаю сильное возражение против него со стороны непредвиденных лиц; возражения, относящиеся не к моим обстоятельствам, а к обстоятельствам моего контрагента или передатчика; к тем самым обстоятельствам, которые по уверению его я предполагал ясными, известными, благонадежными. Положение мое невыгодно. Я должен, во-первых, защищаться против этих возражений, отстаивать свое право, употреблять издержки и усилия для того, чтобы разъяснить такие обстоятельства, которые касаются не только меня, но и моего противника. Отсюда следует по всей справедливости, что я могу пригласить своего контрагента или передатчика к участию в этом деле, к разъяснению неизвестного и спорного. Но, кроме того, во-вторых, все усилия мои к защите своего права могут оказаться бесплодными; предложения, которые я имел в виду, когда приобретал право от своего контрагента или передатчика, могут оказаться неверными, и я могу по суду лишиться права, которое почитал обеспеченным, или потерпеть невыгоду, от которой почитал себя застрахованным. В таком случае я могу требовать вознаграждения от своего контрагента или передатчика.
   Итак, вот в чем осуществляется очистка: во-первых, в особенном иске о вознаграждении; во-вторых, в праве привлечения к делу контрагента или передатчика. Это право привлечения важно по следующим причинам:
   а) Оно дает возможность соединить в одном производстве два дела, сократить время и издержки; разрешить вместе и вопрос о главном предмете спора и вопрос об очистке, по этому спору возникший.
   б) Оно способствует к разъяснению спорного предмета и облегчает доказательную часть процесса лицу, имеющему право очистки. Меня привлекают к ответу по такому предмету, о котором мой контрагент знает столько же, если не больше -- чем я. В этом споре и его интерес заключается, ибо в случае неблагоприятного для меня решения он должен ответствовать передо мною, и так справедливо призвать его к участию в разъяснении дела.
   в) Привлечение третьего лица в некоторых случаях важно потому, что дает имеющему право очистки возможность сохранить за собою это право во всей его целости. Меня привлекают к ответу о деле, которое касается и до моего контрагента или передатчика. Я защищаюсь, не пригласив его к ответу, и проигрываю дело; например, суд признает, что заемное письмо, переданное мне от третьего лица, недействительно. Проиграв дело, я требую вознаграждения от передатчика. Передатчик может возразить мне: зачем ты не известил меня о деле? Я представил бы такие доказательства о действительности заемного письма, которых ты не мог представить или которые оказались бы неотразимыми. Ты сам виноват поэтому, что проиграл правое дело, и я не обязан отвечать тебе. Привлечение третьего лица обеспечивает от подобных возражений.
   г) Наконец, привлечение третьего лица имеет особенную практическую важность там, где дело идет о вотчинной очистке. Здесь уже важно мне привлечь своего передатчика к делу не для того только, чтобы он помогал мне защищаться. Он может вместо меня стать к ответу и снять с меня все хлопоты и издержки по делу, очистить меня вполне: это и для него может быть выгодно, ибо он должен будет, в случае отчуждения имения, удовлетворить меня за издержки процесса: так лучше ему самому вести процесс на свою экономию.
   До последнего времени в нашем судопроизводстве не было никаких правил о порядке привлечения к делу третьего лица. Этот недостаток надлежало пополнить, чтобы обеспечить существенные интересы гражданского права, интересы кредита, которые вовсе не были с этой стороны обеспечены. Необходимость обеспечения этого ощущается всего более в делах вотчинных, именно у нас, потому что поземельные записи у нас не существуют, приобретение совершается самим актом продажи, и всякая покупка без исключения, можно сказать, делается на риск. Всякому известно, как часто случается покупщику подвергаться случайностям процесса о праве собственности на купленное имение: положение его в таком случае весьма невыгодно, ибо он должен вести процесс на свой риск и на свой счет и терпеть, в случае отчуждения имения, потери безвозвратные. Закон предоставляет ему только право искать потом особым иском вознаграждения от продавца: отсюда необходимость другого процесса, новых издержек, и самая слабая надежда захватить, хотя когда-нибудь, хотя что-нибудь в вознаграждение. Эти неудобства устраняются предполагаемою возможностью привлечь продавца к делу со вступщиком, немедленно соединить оба процесса вместе и, в случае уклонения продавца, достигнуть по крайней мере немедленного обеспечения в его наличном имении. Поэтому процессуальная сторона производства об очистке, иск об очистке, имеет весьма важное значение для твердости вотчинных прав, а вотчинная очистка существенно отличается в сем отношении от исковой. Важнейшее отличие состоит в следующем.
   Для третьего лица явка и принятие участия в деле необязательны. Соединение дел, достигаемое посредством привлечения, нисколько не есть необходимость, а только возможность в процессе: -- третье лицо никоим образом не предполагается ответчиком в процессе между двумя другими лицами; ответственность его есть ответственность условная, ответственность на случай. Закон устраивает дело так, чтобы явиться, отозваться было для третьего лица выгодно, а молчать и уклоняться невыгодно. Ответственность третьего лица перед призывающим предполагается; но когда осуществить ответственность, это зависит не от одной воли призывающего, но и от воли призываемого. Третье лицо вообще может явиться или не явиться, отозваться или не отозваться. Если оно в срок не отозвалось, его не ждут и дело между истцом и ответчиком продолжается. Невыгода уклонения состоит в том: а) что уклонившийся лишается возможности следить за ходом процесса, контролировать издержки, способствовать к разъяснению дела и защищать свой интерес, совокупный с интересом призывающего; б) что он все-таки остается под страхом будущего взыскания, под страхом усиленным, ибо мера будущей его ответственности зависит от действий на суде той стороны, за которую он отвечать должен; в) каковы бы ни были эти действия, какие бы ни были упущения этой стороны к защите права, каких бы издержек ни стоило ей ведение процесса, -- все это становится обязательно для третьего лица.
   Явившись, третье лицо ни в каком случае не обязывается стать на суд вместо того, кто призвал его. Не обязывается, но может, и то не безусловно: может в делах о вотчинной очистке и без согласия другой стороны, хотя и с правом другой стороны возражать против сего. Причина сего различия заключается в различии между вотчинною и всякою другою очисткой (garantie formelle ou réelle et garantie simple) или, лучше сказать, в коренном различии между вещным и личным требованием. В вотчинном иске требование имеет безусловный характер; требуется наличная вещь по вотчинному праву, требуется не в силу договора или личного отношения, и не от известного лица, но от всякого, в чьем владении находится. Всякое право должно уступить безусловному вотчинному праву, и истцу все равно от кого бы ни требовать, ибо требование его не к лицу относится, а к вещи. Напротив, в иске, проистекающем из обязательства, в очистке не вотчинной, истцу, может быть, важно иметь дело с известным лицом, требовать от известного лица. Здесь ответчик не может безусловно выгородить себя из дела и подставить за себя другое лицо, с которым истец никакого дела не имел и от которого он не чает себе удовлетворения. Например, в вышеуказанном случае: кредитор ищет с своего должника, которому давал деньги как состоятельному. Между тем оказывается, что должник заключил с третьим лицом сделку, в силу коей третье лицо обязалось заплатить за него кредитору, но не заплатило. Кредитор взыскивает с должника своего. Должник, ссылаясь на третье лицо, привлекает его по своему договору с ним к очистке. Что за дело кредитору до этого договора, в котором он не участвовал? Он вправе держаться за своего ответчика.
   В случае вступления третьего лица в ответ по вотчинной очистке, прямой ответчик может выйти из дела; но может и остаться в деле для защиты прав своих. Для него есть также интерес в деле: если оно кончится благополучно, имение, вотчинное право за ним останется, и потому для него важно наблюдать, чем и как третье лицо защищает себя, ибо, защищая себя, оно и его защищает. И первоначальный истец может требовать, чтоб ответчика не выпускали из дела; вот почему это важно: требование истца может относиться не к одному вотчинному праву. Ответчик во время своего владения имением мог испортить его, сделать в нем изменения, которые требуют расчета и вознаграждения. В таком случае истцу не с кого требовать, разве с начального ответчика, и для истца может быть важно, чтоб это лицо осталось в деле.
   В связи с правилом о призыве третьего лица для вотчинной очистки состоит правило: "если оно уклоняется от явки и от участия в деле, то ответчик имеет право просить, чтобы обратное его требование было обеспечено". Правило весьма важное, особенно у нас, где вотчинные права подвержены такому риску и неизвестности, где дела длятся весьма долго и, по условиям нашего быта, не могут быть скоро оканчиваемы в подобных случаях. Невыгода покупщика, попавшего в спор об имении, у нас усиливается тем еще, что по окончании процесса, предъявив обратный иск к продавцу, он рискует ничего не получить, упустив наличное имущество продавца. Важно чтоб он имел право заранее обеспечить свое обратное требование наличным имуществом третьего лица, в случае его неявки. Это право служит и самым действительным понуждением третьего лица к явке.
   В новом нашем уставе судопроизводства гражданского постановлены правила, хотя и неполные, но все-таки дающие возможность, которой прежде не было, привлечь третье лицо к тяжбе для очистки истца или ответчика. К сожалению, в этих правилах не выражено, к большему ограждению вотчинных прав, различия между простою и вотчинною очисткой (Уст. Суд. Гражд. ст. 653-661).
   а) По силе 1427 ст. продавец должен очищать покупщика от вступщиков. Вопрос о пределах сей обязанности возник по д. Джурича. Джурич купил землю у Сарандинаки: оказалось, что часть земли занята рыбопромышленниками, которые не допускали покупщика до пользования, ссылаясь на условие с прежним владельцем. Джурич вследствие того искал с продавца убытков, которые понес от вступщиков. Палата отказала в иске, рассудив, между прочим, что право покупщика на вознаграждение открывается только тогда, когда имущество действительно отчуждено будет решением суда в пользу вступщиков. Сенат (Касс, реш. 1870 г., No 1548) опроверг эти рассуждения, признав, что по смыслу 1427 ст. продавец обязан очищать покупщика от всяких вступщиков, следовательно и от тех, кои и без домогательства об отчуждении имущества от покупщика, в целом или в части, предъявляют иные права на проданное имущество, основанные на обязательствах, до продавца касающихся, как, например, право пользования или участия во владении проданным имуществом, и вообще права, при существовании коих покупщик ограничивается в правах собственности вопреки удостоверению в купчей о свободности имения. Таким рассуждением право очистки расширяется свыше законных пределов. Из этого рассуждения можно вывести, что покупщик, вследствие того только, что свободному его пользованию препятствуют права, предъявленные сторонним лицом, получает уже право требовать вознаграждения от продавца за ту часть имущества, на которую права предъявлены. Но такой вывод едва ли основателен. Предъявление прав к купленному имуществу не лишает покупщика законной возможности защищать свое вотчинное право, и не снимает с него соответственной обязанности, ибо с переходом на него вотчинного права, он, и он только один стоит в прямом ответе за свое имущество. Стало быть, покупщик не может, по предъявлении прав на имение сторонними лицами, сказать продавцу: мне дела нет до своей защиты -- вознагради меня за то, чего от меня требуют, или в чем стесняют мое пользование. В сем случае покупщик может только привлечь продавца к своей тяжбе со вступщиком, как третье лицо. Право покупщика на вотчинное вознаграждение, т.е. на возмещение недостающего против купчей количества, возникает, как справедливо рассудила палата, только тогда, когда окажется действительно, что это количество было у продавца не своим, а чужим, и вследствие того отобрано у покупщика: т.е. для сего требуется действительно судебный приговор в тяжбе между покупщиком и вступщиком; если же сам покупщик упустил защищать себя перед вступщиком или утратил по своей вине право и владение, то продавец не повинен и очищать его в недостающей ценности или количестве проданного.
   Правда, что кроме того, по силе 1427 ст. продавец обязан заплатить покупщику и убытки, причиненные ему действием вступщика, например, тяжебные издержки, каков бы ни быв исход тяжбы, и т.п. Но в настоящем случае, т.е. в деле Джурича, иск быв не об убытках сего рода, но о возмещении ценности самой земли, которую заняли рыбопромышленники, о принадлежности коей не было еще в виду судебного приговора.
   б) После продажи имения, совершенной при действии крепостного права, освобожденные крестьяне стали, на основ. Полож. Главн. Комит. 28 мая 1869 г., отыскивать часть земли из сего имения, доказывая, что она куплена ими на свои деньги, на имя помещика. Земля эта отчуждена крестьянам, вследствие чего владелец имения стал требовать от своего продавца, по условию об очистке, вознаграждения за отчужденную землю. В этом иске ему отказано по таким соображениям. В силу 1427 ст. ответственность продавца по случаю вступщиков имеет место, если права их основаны на обстоятельствах, относящихся к продавцу, и если окажется, что продавец не имел законного права на проданное. Но если покупщик лишается части имения не потому, что продавец не имел права отчуждать оное, но вследствие изменений в законодательстве, доставивших третьим лицам такое право, которого они прежде -- во время продажи -- не имели (как не имели крестьяне до нового закона), то продавец не подлежит ответственности, ибо право покупщика на часть имения теряется не по воле продавца, но вследствие мероприятий законодательной власти (Касс. реш. 1871 г., No 296).
   Такое рассуждение может еще быть оспорено. Обязанность очистки не зависит от вины продавца, или от личного его сознания. Когда оказывается, что он продал не свое, а чужое, хотя и почитал чужое своим, -- то получил, стало быть, деньги даром за проданное и довел покупщика до убытка, и обязан вознаградить его. В приведенном случае оказалось, что продавец продал чужую, крестьянскую землю. Правда, что в то время крестьяне лишены были права на иск о сей земле, которое им даровано позже; но и в пору продажи в законе было сознание о возможности отдельной покупки земли крестьянами, хотя на имя помещика, только без права на иск. Позднейший закон признал это право, с признанием юридической личности крестьянина, но не создал для них имущество, а облек только отдельное имущество их в юридическую форму. Стало быть, в настоящем случае есть условия очистки и вознаграждения, именно в обстоятельствах, относящихся до продавца. Иное было бы дело, если б покупщик потерпел от закона, например, об экспроприации, которого не было в пору продажи: здесь подлинно не было бы обстоятельств, относящихся до продавца.
   1873 г., No 1714. По смыслу 1427 ст. X т. 1 ч. продавец в силу принятой им на себя обязанности очищать покупщика от вступщиков обязан отвечать пред покупщиком лишь за таких вступщиков, которые предъявляют права на купленное имущество, основанные на обстоятельствах, до продавца касающихся.
   1878 г., No 21. Ни в 1427 ст. X т. 1 ч., ни в какой-либо другой статье не выражено, чтобы в силу так называемой очистки прежний собственник сохранил за собою часть прав, принадлежащих владельцу имущества, в силу которых он мог бы помимо настоящего владельца явиться на суд самостоятельным истцом пред третьими лицами по искам, относящимся к тому имуществу. Из этого следует, что очистка не устраняет покупщика от вступления в иск и не обязывает его привлекать к ответственности во время иска продавца; то же самое имеет место в тех случаях, когда для нового приобретения, вследствие действия третьего лица в отношении к приобретенному имуществу, является необходимость, согласно правилам, изложенным в отделе о праве судебной защиты по имуществам (ст. 693 X т. I ч. и послед.), охранять принадлежащее ему право. При таких обстоятельствах представительство на суде постороннего к имуществу лица не может иметь места.
   Обязанность очистки от вступщика теряет свою силу, если вступщик известен был со своим спором при совершении купчей, и сам покупщик, для устранения препятствия, обязался при покупке принять на себя ответственность перед тем вступщиком. Касс. реш. 1869 г., No 735.
   1874 г., No 848. По точному смыслу 1427 ст. X т. I ч. условием об очистках продавец принимает на себя обязанность очищать покупщика от всех вступщиков в проданное имущество, которые предъявляют свои права на оное, основанные на обстоятельствах, до продавца относящихся, как-то: право пользования или участия во владении проданным имуществом, в целом составе или части, а не от одних только вступщиков в право собственности на имущество, ибо существенная цель условия об очистках только в том и состоит, чтобы оградить покупщика от убытков, которые могут быть причинены ему предшествовавшими продаже действиями продавца относительно имущества, а таковые убытки, очевидно, могут быть причинены не только вступщиками в право собственности покупщика, но и вообще лицами, которые по вине продавца могут ограничивать покупщика в извлечении выгод из приобретенного имущества. В таких случаях продавец, в силу общего закона (ст. 684 т. X ч. 1), не может быть признан свободным от ответственности перед вступщиком за понесенные им убытки.
   1876 г., No ПО. Из сопоставления 1420, 1425, 1451 и 1452 ст. X т. 1 ч. с формою купчей крепости, указанною в прилож. к статье 1420, следует заключить, что показание меры земли вовсе не составляет необходимого условия, без которого купчая крепость не могла бы быть совершена. Поэтому несоответствие между действительною мерой земли и означенною в купчей крепости не дает еще само по себе права покупщику имения требовать вознаграждения за недостающее количество земли, и в таком вознаграждении покупщику может быть отказано, если суд признает, что ему продавалось определенное имение, а не определенное количество земли, и что ему передано продавцом все, что значится проданным по смыслу (а не по букве) купчей крепости.
   1878 г., No 13. Закон (прилож. к 1420 ст. X т. 1 ч.), требуя, чтобы в купчей крепости была показана мера земли, -- не придает этому особого значения и не устанавливает, чтобы в купчей крепости мера проданной земли была непременно означена. Поэтому означение в купчей крепости меры проданной земли еще не составляет безусловного доказательства, что в натуре продавец владел землею в том пространстве, как показано в купчей крепости.
   1877 г., No 337. По уставу земского банка на оценочную комиссию не возлагается обязанности производить измерение закладываемой земли и определять пространство оной с непогрешимой точностью, и посему в случае, если в проданном с публичных торгов, по распоряжению банка, имении окажется в натуре меньшее количество десятин земли против значившегося в приведенных документах (т.е. в сведениях, предоставленных владельцем имения, и в залоговом свидетельстве гражданской палаты), банк не может быть обвиняем ни в каком упущении, тем более что сведения о количестве земли должны быть показаны в залоговых свидетельствах гражданских палат на основании самых верных и точных сведений.
   1878 г., No 21. Если продавец недвижимого имения принял перед покупщиком ручательство только в том, что проданное имение никому не продано, не заложено, долгами не обременено и под запрещением не состоит, то арендатор (дома) имения, предъявляющий на него свои права, не может быть причислен к числу вступщиков, о которых вообще упоминается в 1427 ст., ни по смыслу этой статьи, ни на основании купчей крепости.
   1890 г., No 9. Семигаловский, продав Добровольской дом в Харькове и оставив часть цены под закладную, стал взыскивать по этой закладной. Ответчица заявила, что стена дома дала трещину, что по осмотре оказалось, что стены построены из дерева и обложены кирпичом, тогда как ей продан был каменный дом, -- и потому просила купчую и закладную признать недействительными, вернуть дом во владение Семигаловского, а ей -- уплаченные за него деньги с процентами по день удовлетворения. Окружной Суд и Палата во встречном иске Добровольской отказали, а Сенат, в разрешение возникшего по сему делу вопроса: может ли допущенный при продаже недвижимого имущества обман в качестве проданного имущества служить основанием к требованию со стороны покупщицы о признании продажи недействительною, -- нашел, что в случаях сокрытия от покупщика недвижимого имущества таких существенных недостатков, при обнаружении которых оказалось бы, что покупщик получил вовсе не то имущество, на покупку которого он изъявил согласие, этот обман в качестве предмета договора должен быть признан подрывающим свободную волю обманутой стороны и дает ей право на требование об уничтожении самого договора.
   Без сомнения, вопрос о том, насколько скрытые недостатки купленного имущества представляются существенными и насколько сокрытие их нарушало свободную волю покупщика, должен быть разрешен в каждом отдельном случае судом, решающим дело по существу; но при обсуждении этого вопроса суд обязан рассмотреть и взвесить все указанные ему по сему предмету сторонами доказательства. Этого палатою в приведенном деле не было сделано, а потому решение ее в этой части отменено.
   1873 г., No 969. Если покупатель понес убыток через продажу ему продавцом билета, не имевшего никакой ценности, то право покупателя на получение вознаграждения само собою вытекает из 684, 1516 и 1518 ст. X т. 1 ч., хотя бы в договоре купли-продажи и не было условия о таком вознаграждении.
   1873 г., No 720. Ст. 1394, т. X, ч. 1, запрещающая продавать имущество, состоящее в опеке, описи или секвестре, не исчерпывает всех случаев запрещаемого законом отчуждения имущества и отнюдь не имеет такой связи со ст. 1529, т. X, ч. 1, чтобы, на основании этой последней статьи, суд вправе был признавать недействительным переукрепление лишь такого имущества, которое подверглось опеке, описи или аресту; напротив, содержание ст. 1529 убеждает, что недействительною может быть признана и такая сделка об имуществе, в которой суд усмотрит противозаконную цель, подложное переукрепление имущества, лихоимственные извороты, вред государственной казне и т.п.
   

§ 41
Выдача купчей от крепостных дел. -- Несостоявшаяся купчая. -- Приобретение вотчинного права купчею по римскому праву. -- Переход права по купчей у нас. -- Отмена и уничтожение купчей. -- Условная продажа. -- Историческое право выкупа. -- Двухлетний срок для спора о купчей крепости

   Купчая выдается от старшего нотариуса или от крепостных дел, по утверждении или по совершении, тому, кто ее представил для утверждения, или лицу, коему предоставлено в акте право на ее получение, а где нотариальное положение не введено -- тому, кто ее совершил (Пол. Нотар., ст. 154, 157 и след., 171; Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 34, 81). Этим все производство оканчивается и акт почитается окончательно совершенным. Но это не значит еще, чтобы акт сей делался вовсе безвозвратным. Продавец должен передать акт покупщику, и с этой передачею соединяется представление о передаче самого права собственности на имущество. Эта выдача купчей от крепостных дел и потом передача из рук в руки -- суть действия существенные, и потому, если бы купчая, окончательно совершенная у крепостных дел, оставалась еще не выданною совершителю, либо была ему выдана, не была еще передана от него покупщику, -- продажа может еще быть признана несостоявшейся, за уклонением той или другой стороны от выдачи либо от принятия купчей (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, No 517). Ни к совершению купчей ни к выдаче ее невозможно принудить владельца имения, когда он по доброй воле и по соглашению с другою стороной не учинит сего; ибо соглашение сторон -- существенное условие договора; следовательно нельзя себе представить продажу имения от одного лица -- другому. В иных случаях правительственная власть, забирая имение частного лица в свое распоряжение, подвергает оное продаже -- с публичного торга или хозяйственной -- для извлечения из него ценности в пользу третьих лиц либо в интересе государственном; но это будет уже продажа от лица правительства. Неисполнение обязательства продать -- может служить поводом к личному требованию вознаграждения; но не служит поводом к понудительной выдаче купчей или данной; так что если бы даже в условии между сторонами положено было за уклонением продавца от выдачи купчей -- выдать покупщику данную от правительства, такое условие признается недействительным, как несоответствующее сущности купли-продажи (ср. Сборн. реш. т. 2, No 787, 840, 1076).
   При передаче купчей совершается размен имения на деньги.
   В купчей обыкновенно пишется, что деньги получены. Это изъяснение не служит еще безусловным доказательством уплаты всех денег за купленное имущество (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, No 517, 990): однако, если с таким изъяснением, безо всякой оговорки, купчая передана уже продавцом покупщику, изъяснение это служит уже доказательством того, что имение вполне оплачено. В таком случае продавец не лишается возможности опровергать действительное значение изъяснения об уплате по купчей, но на него ложится и обязанность доказать, что деньги не были уплачены или уплачены не сполна. А нахождение купчей в руках продавца возбуждает предположение о том, что оплата еще не вполне совершилась.
   Но после выдачи купчей от крепостных дел продажа может быть признана еще несостоявшейся в течение 7 дней. Если, например, в течение этого срока продавец не получит денег, то может просить у крепостных дел об уничтожении действительности акта, а за пропуском этого срока уничтожение может совершиться только по суду (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 82, 84).
   В Касс. реш. 1869 г., No 208 выражено, что случай, приведенный в 1424 ст. (соответств. ст. 84 прилож. I к ст. 708, Зак. Гражд., изд. 1887 г.), -- исключительный, и что закон не предвидит другого повода (кроме неплатежа денег) к признанию по иску продавца купчей недействительною. Едва ли можно согласиться с этим выводом, ввиду 825 ст. (соответств. ст. 82 прилож. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), в коей сказано: если продажа или иное укрепление за чем-либо не состоится.
   В решении Сената (Касс. реш. 1867 г., No 124 и 1869 г., No 208), разъяснено, что на осн. 1424 ст. (соответств. ст. 84 прилож. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) акт может быть признан несостоявшимся, когда участвующие в деле стороны (по обоюдному согласию) или одна сторона, откажутся от действий, обусловливающих действительность акта прежде, чем он восприял свою силу, восприятие же этой силы происходит именно тогда, когда после совершения акта совершилась и самая передача оного.
   Таким образом, право на имущество проданное переходит вместе с купчей и окончательно укрепляется за покупщиком по истечении семидневного срока (1416, 1509). Покупщик приобретает полное право собственности, в случае же двойной продажи имения в разные руки преимущество получает купчая, ранее совершенная.
   Приобретение права собственности на имущество куплею существенно отличалось по римскому праву от приобретения всеми другими способами. Когда имущество переходило посредством других способов, кроме продажи (например, даром, в приданое и пр.), закону не было дела до того, на каком основании, в силу какой сделки переходит имущество (causa traditionis); приобретение совершалось, как скоро совершена была в натуре действительная передача оного, с подлинным изволением дать с одной стороны, и принять с другой стороны (animus tradendi et accipiendi); напротив того, при переходе имущества по купле-продаже одной такой передачи было еще недостаточно; в этом случае закон обращал внимание на самое основание перехода; для приобретения требовалось, чтобы сделка о купле-продаже была действительно исполнена с обеих сторон, т.е., чтобы продавец получил от покупщика цену проданной вещи или иное соответственное удовлетворение. Это правило принадлежит к числу древнейших в римском праве (Si quidem ex causa donatioms aut dotis aut qualibet alia ex causa traduntur sine dubio transferuntur. Venditae vero res et traditae non aliter emptori acquirantur quam si is venditori pretium solvent vel alio modo ei satisfecent veluti expromissore aut pignore dato, quod cavetur quidem et lege XII tabularum). Предполагалось, что продавец во всяком случае не должен терять безвозвратно свое вотчинное право на вещь, покуда не получил за нее по условию вознаграждения. Правило это, коего справедливость очевидна, не утратило и доныне своего практического значения там, где положительный закон не устанавливает точных формальных признаков совершившегося приобретения: на этом основании, думаю, что и у нас в России оно может иметь применение в некоторых случаях, как показано будет ниже.
   Право переходит с передачею купчей. В обыкновенных договорах переход права зависит от исполнения условия. Если, например, платеж рассрочен, то имение приобретается лишь по совершении последнего платежа. А здесь, хотя бы платеж был рассрочен, право собственности приобретается немедленно по выдаче акта, и если впоследствии оказалось бы, что недоплачены деньги, то все недоплаченное только взыскивается с покупщика; самое же имущество не следует по сей только причине поворачивать к продавцу.
   В силу договора купли-продажи право собственности на имущество поступает к покупщику при самом заключении акта, независимо от того, последовала ли тогда же фактическая передача имущества и уплата всех за оное денег: оставление проданного имущества на некоторое время в распоряжении продавца и рассрочка платежа еще не могут, сами по себе, служить доказательством того, что акт состоялся не о продаже, а о запродаже (Касс. реш. 1871 г., No 517).
   1874 г., No 175. Сенат нашел, что продавец, заключив с покупщиком сделку на продажу дома и совершив установленным порядком на этот предмет нотариальный акт, с предоставлением одному уже покупщику соблюсти указанную в Нотариальном Положении для утверждения выписи старшим нотариусом формальность, без всякого с его стороны участия, тем самым покончил все действия, на нем лежавшие: хотя затем он и заявил в течение первых 7 дней старшему нотариусу о несогласии своем на продажу дома, но взял заявление обратно, и старший нотариус не имел законного основания не утвердить купчей, каковая, таким образом, и оказывается законно состоявшейся. А так как акт может быть признан несостоявшимся тогда, когда одна из участвующих в сделке сторон откажется от действий, обусловливающих действительность акта прежде, чем акт восприял свою силу, то в данном случае Судебная Палата правильно отказала продавцу в домогательстве его о признании купчей недействительной.
   1873 г., No 1094; 1876 г., No 203, 583. Решением Пр. Сен. 1872 г., No 306 признано, что исполнение обряда у младшего нотариуса относительно совершения купчей крепости по правилам Нотариального Положения должно считаться действием предварительным, которым никаких имущественных прав не приобретается, и лишь с утверждения совершенного у младшего нотариуса акта старшим нотариусом акт этот обращается в крепостной и с этого времени купчая крепость считается окончательно совершенною (ст. 157 Нот. Пол.).
   1877 г., No 278. При действии нотариального положения, в том случае, когда акт о купле-продаже не состоялся, участвовавшие в нем стороны на основании ст. 825 и 1424 т. X, ч. I (соответств. ст. 82 и 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) не лишаются права заявить о том старшему нотариусу в семидневный срок со дня утверждения акта, или же, за пропуском этого срока, предъявить иск об уничтожении крепостного акта; тем или другим правом одинаково могут воспользоваться как продавец, не получивший от покупщика условленной цены имения (1424 ст., соответств. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), так и покупщик, заплативший покупную сумму, но не получающий выписи крепостного акта по вине продавца, причем от продавца недвижимого имущества вполне зависит обеспечить себе получение покупной суммы, или по крайней мере своевременное уничтожение несостоявшегося акта продажи, установив при заключении сделки, что выписи как нотариального, так и крепостного акта должны быть выданы ему, а не покупщику.
   1873 г., No 401. Палата, признав безденежность купчей крепости, правильно применила к делу 1424 ст. X т. I ч. (соответств. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), которая предоставляет продавцу просить суд об уничтожении купчей крепости, если он не получит от покупателя цены недвижимого имущества.
   Мировой суд рассудил, что спорный табак не продан еще, а запродан, так как он не был еще сдан покупщику, и деньги за него не были еще уплачены, стало быть, он составлял собственность продавца. Сенат отменил это рассуждение, ибо неуплата всех денег за вещь и не передача ее покупателю не лишает еще сделку значения купли-продажи. Это подтверждается, по мнению Сената, содержанием статей 1513, 1514 и 1522 Зак. Гр. Касс. реш. 1872 г., No 460.
   1878 г., No 173. Вывод суда, что покупщик, обязавшийся в уплату за купленное им имение выдать закладную на оное и не выдавший оной, должен быть признан не уплатившим за это имение условленной цены, не нарушает 1420 ст. X т. I ч., ибо ни в этой, ни в других статьях свода законов не содержится запрещения продавать имение не только за наличные деньги, но и в долг, с обязательством покупщика выдать в уплату за купленное им имение закладную на оное.
   1875 г., No 626. В купчей крепости обязательно помещение (прилож. к ст. 1420, т. X, ч. I) того, что деньги получены, и посему помещение сказанных слов в проекте акта, каковым должна быть признана купчая крепость, составленная у младшего нотариуса, но еще не утвержденная старшим, не может служить доказательством действительности получения покупной цены, тем более, что сам закон (1424 ст. X т., I ч., соответст. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) допускает спор такого рода даже и по окончательном совершении купчей крепости.
   1873 г., No 587. С момента, когда купчая крепость окончательно совершена установленным в законе порядком и выдана покупщику, сей последний делается собственником купленного имения. Что касается 1432 ст. Уст. Гр. Суд., то она, как принадлежащая к правилам охранительного судопроизводства, не может быть толкуема в смысле закона, устанавливающего материальное право; она определяет только начало фактической передачи и фактического укрепления права на имущество собственно в отношении лиц посторонних (см. 2 издание суд. уст. Гос. Канц. объяснение под 1424 ст.).
   По объяснению Касс. реш. право собственности при вольной продаже по купчей переходит иным способом, нежели при публичной продаже: в первом случае оно переходит с момента утверждения крепостного акта, в последнем -- со дня публичной продажи. В первом случае актом служит купчая, в последнем -- данная. См. Касс. реш. 1876 г., No 141; 1881 г., No 94.
   1877 г., No 278; 1878 г., No 127. Купля-продажа недвижимого имущества должна считаться окончательно совершившейся и право собственности на имение -- перешедшим от продавца к покупщику, с момента утверждения акта старшим нотариусом, а не с момента передачи покупщику выписи утвержденного акта.
   Сенат (2 отд. 3 д-та) 24 сент. 1870 г. по д. Бакуринской признал возможным и законным включение в купчую такого условия, чтобы проданное имение оставалось у продавца до смерти его в полном и безотчетном владении (см. Касс. реш. 1874 г., No 20).
   1876 г., No 584. При договоре купли-продажи право собственности переходит к покупщику независимо от того, совершена ли в то же время фактическая передача имущества или нет, поэтому требование частных лиц об имуществе, приобретенном от несостоятельного по договору купли-продажи и остающемся у него по какому-либо случаю, но не под закладом или на сохранении, не может быть подчиняемо установленному 1888 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 509 Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г.) порядку предъявления его суду.
   1874 г., No 316. С окончанием обряда совершения крепостного акта и с выдачей выписи приобретателю имения, право собственности на имение переходит к покупщику, а в силу этого права, на основании ст. 420 и 425, т. X, ч. 1, ему с того времени принадлежат и доходы с приобретенного имения; вводом же во владение оповещается о вступлении нового приобретателя в обладание имением и начинается действительное владение и пользование приобретенным имуществом.
   Касс. реш. 1872 г., No 928 признано, что владелец имения, подвергнутого публичной продаже, имеет, в силу 1128 и 1097 ст. Уст. Гр. Суд., право на доходы с него, до дня публичной продажи, если она законно состоялась, -- а не до дня выдачи данной покупщику на это имение.
   Из этого же правила следует, что с переходом имущества переходит и страх за него, т.е. уже покупщик, а не продавец несет на себе ответственность за случайное повреждение, которое может случиться с имуществом. Например, купив дом, я сегодня утром принял купчую от продавца, а вечером дом сгорел. Хотя бы я и не был еще введен во владение, убыток мой, и я несу его на себе, а продавец не обязан мне вознаградить его. Даже когда б я не доплатил всех денег за дом, то по строгости права должен доплатить их, не взирая на то, что купленное мною погибло, -- лишь бы только вины продавца не было в этой погибели.
   Купчая есть укрепление, но и вместе и договор. Ею оканчивается кредитное отношение между сторонами, торгующимися о покупке, но ею и начинается кредитное отношение вследствие совершившегося обмена ценностей. Во-первых-- покупщик, принимая имение, многое принимает на веру. Многое в наличном составе и принадлежностях имения может не соответствовать объективному началу обмена. Объективное начало обмена такое: что показано в имении по условию, что входило в юридический расчет ценностей и обмена, то должно быть налицо у покупщика, продавец отвечает ему за целость условленной в имении ценности (начало вотчинной очистки, иск об очистке, иск о дополнении цены, laesio enormis, иск об уничтожении продажи). Кроме того, вера, кредит со стороны покупщика может основываться и на особом условии между с
   Особливый случай наследства после жены бывает, когда муж дворянского состояния примет с Высочайшего соизволения фамилию жены своей, по пресечении рода ее в мужском колене. Тогда, по смерти жены, если детей не осталось, все недвижимое ее имение, какое дошло к ней от отца, переходит к мужу (ст. 1160 Гражд. Зак.).

-----

   Постановления Литов. статута о праве жены после мужа (но не мужа после жены), сохраняющие силу для Черниговской и Полтавской губерний, ближе подходят к западным законодательствам. Супруги вообще не имеют права наследовать друг после друга в отдельном имуществе каждого. Когда оба они, не имея ничего при вступлении в брак, приобрели потом имущество общими трудами, оба вместе купили или приняли по дарственным актам, то получают друг после друга -- при детях третью часть сего имущества, а без детей -- все, что осталось. Приданое жены, когда было обеспечено на имении мужа, возвращается к ней, если же не было обеспечено или вовсе его не было, вдова получает по смерти мужа во владение (а не в собственность) часть, равную с общими от них детьми (толкуется: часть, равную сыновней части), буде же детей не было, третью часть всего мужнина имения; но если вступит во второй брак, то имеет право лишь на пожизненное владение четвертой части мужниного имения; впрочем, наследникам предоставляется выкупить и это право уплатой половинной цены его по судебной оценке. Таково право вдовы первобрачной; вдове после второго ее брака присваивается менее прав: она получает в пожизненное владение часть, равную с общими детьми, когда их несколько, а если один только сын останется или одна дочь, она пользуется пожизненно только третью частью.
   Вдова, вышедшая за вдовца, по смерти его пользуется пожизненной равной частью с общими детьми; а буде детей не было, владеет частью, равной с детьми от первого его брака, доколе не выйдет замуж; в последнем случае лишается и сей части. Но все эти права предоставляются жене в таком только случае, когда муж при жизни ничего недвижимого или движимого ей не укрепил законным актом или не отдал в пожизненное владение. Вдова дворянка, вступившая в новый брак ранее 6 месяцев по смерти первого мужа, лишается назначенного ей мужем по веновой записи имения. См. 1157 ст. Зак. Гражд. и примечание к ней и статью г. Пестржецкого в Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 12.

-----

   А. В наследстве у магометан все жены умершего, сколько бы их ни было, получают совокупно изо всего имения, при детях, одну восьмую часть, а без детей четвертую, и полученное на всех делят между собой поровну (1161).
   Б. По уставу рижского лоцманского цеха, в случае смерти лоцмана на службе, одной вдове его предоставляется половина той доли лоцманских сборов, какая причлась бы умершему при ближайшем разделе: другие наследники не имеют права на участие в сих деньгах. См. II Собр. Зак. 1854 г., ноябрь 24 (28760) § 67.
   В. Вдовы после мужей чиновников имеют право на пенсию, в случаях и по правилам, означенным в Уст. о пенс, но право просить пенсию ограничивается особым сроком (III т. Уст. пенс. 171-173, 217-227), и пенсия прекращается со вступлением вдовы в другой брак и лишением прав состояния или поступлением в монашество (там же, ст. 155, 251, 252).
   Г. О праве вдовы протестантского проповедника на квартиру и доходы с места в течение траурного года см. Уст. Ин. Исп. 357.
   Д. По смерти инвалида, поселенного в Павловской или Николаевской слободе, вдова, если имеет мал. детей, может до совершеннолетия их пользоваться помещением или участком умершего. П. С. З. No 49663.
   Е. Об участии вдов в поземельном наделе по смерти мужей у крестьян и инородцев см. т. IX, Особ. Прил. XVI, Пол. Башкирск., ст. 20. У Казаков Уст. Казач. Сел. 118 и след. прил. к 53 ст. по Прод. 1863 г., п. 30; см. еще Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., ст. 363.
   

§ 42
Выморочное наследство. -- Случаи, в коих выморочные имущества обращаются в пользу разных учреждений и сословий.

   Когда после умершего не оказалось наследников, т.е. не явился никто в течение 10-летнего срока по вызову, или из явившихся никто не доказал своего права, тогда оставшееся имение признается выморочным; оно или обращается в состав государственных имуществ, или, по особому праву, предоставляется в пользу некоторых учреждений или обществ, к коим принадлежал умерший. Таким особым правом пользуются: учебные заведения (вед. народ, просвещения), после чиновников при сих заведениях, состоящих на службе; Университеты и Медико-хирургическая Академия -- после своих членов, преподавателей и чиновников; учебные заведения ведомства Императрицы Марии, после служивших в тех заведениях, а также после воспитанников и воспитанниц, духовное ведомство после духовных властей (в их движимости) {Это правило 1170 ст. не распространяется на католическое духовенство; см. Ж. М. Ю. 1865 г., No 12.}; католические монастыри, после монахинь (в их денежных приданых капиталах); города после городских обывателей, в недвижимом имуществе, если оно состояло в черте города и отведенных ему земель (недвижимые вне сей черты, движимость и капиталы поступают в госуд. имущества ср. Касс. реш. 1878 г., No 47); сельское общество после приписанных к обществу крестьян; войска казачьи, после чиновников и казаков, малороссийские казачьи общества после своих казаков, в их потомственных казачьих землях (земли, лежащие внутри общественной дачи, но приобретенные от посторонних, равно движимость и капиталы поступают в общество лишь с его согласия; в противном случае, равно и земли, приобретенные от посторонних вне общественной дачи, обращаются в госуд. имущества); общество Сарептских и Прибалтийских Евангелических колонистов, после умершего колониста (Уст. Кол. 179); инвалидный капитал -- в призовых долях, следующих убитым в сражении; эмеритальная касса морского ведомства -- после служивших в сем ведомстве, кроме нижних чинов, артельные и собственные деньги коих обращаются в съестную или харчевую сумму, а если они умерли на казенном корабле или судне, то имущество их отдается в госпитали; дом призрения сирот женского пола Одесского благотворительного общества -- после призреваемых в нем (Зак. Гр. ст. 1162-1172, 1174, 1176, 1178, 1179) {В ст. 1177 и 1180 означены еще два случая, которые относятся по существу не к выморочности, но скорее к конфискации.}.
   По закону 1893 года, выморочные имущества после потомственных дворян обращаются (за исключением случаев, указанных в ст. 1168-1172, 1174, 1176-1178 и 1180-1182 Зак. Гр.) в пользу дворянских обществ. Доселе это простиралось лишь на имущество дворян, записанных в родословную книгу; новый закон простирается и на имущество дворян не записанных. Недвижимые обращаются к дворянству той губернии, где оные находятся. Движимость обращается туда, где умерший записан в родословную книгу, а если он записан в двух или более губерниях, делится поровну. Если не был записан, но имел недвижимость, то и движимое следует по недвижимости тем же порядком. Буде же недвижимости у него не было, то движимость следует туда, где отец или дед по отцу был записан, тем же порядком.
   1891 г. Апр. 3 No 45. -- По возникшему в деле Тамбовского управления государств, имуществами вопросу о признании выморочным имущества статского советника Кашкадамова, применимо ли правило 1169 ст. Зак. Гражд. об обращении выморочных имуществ, оставшихся по смерти воспитанников и воспитанниц учебного ведомства Императрицы Марии, в пользу тех учебных заведений, -- в коих умершие воспитывались, к имуществу, оставшемуся после тех лишь лиц, кои умерли в то время, когда воспитывались в сих заведениях, или к имуществу бывших воспитанников и воспитанниц, умерших и после выхода из сих заведений, Гражд. Касс. Деп. нашел, что этот вопрос должен быть разрешен в первом смысле.
   А. Монастырям присваивается наследственное право на ризницы монашествующих властей и на выморочное их имущество, на всякую движимость простых монахов и на строения внутри монастырей, остающиеся по смерти простых монахов. IX. 393; 442, 443. Уст. Иностр. Исп. 1016 (по Прод. 1890 г.). У армяно-грегориан имущество патриарха, епархиальных начальников и викариев, если не завещано в пользу богоугодных заведений, обращается в пользу Эчмиадзинского монастыря, а имущество монастырских настоятелей и монашествующих, в подобном же случае, идет в пользу их обители. Уст. Иностр. Исп. 1015, 1016 (по Прод. 1890 г.) и 1871 г. марта 1 (49304).
   Б. По правилам для устройства крестьянских волостей в Остзейских губерниях, наследства, в коих не откроется законных наследников, обращаются в волостную кассу. Полн. Собр. Зак. 1866 г. (43383) § 11.
   В. Имущество, оставшееся после ссыльного в месте поселения, буде в Сибири не осталось у него прямых наследников или жены, продается, и деньги поступают в экономический капитал ссыльных, особливо в ту губернию, где умерший находился (Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 431, 433). Имущества ссыльного умершего до распределения поступают -- мимо наследников, в экономическую сумму Иркутского и Приамурского генерал-губернаторств (примеч. к ст. 431). Строения, оставшиеся после каторжных, поступают, буде нет наследников, в ведомство того завода, где умерший находился (427 ст.). После ссыльных имущества выдаются ближайшим их родственникам, если они последовали за сосланными, в противном случае поступают, через продажу, в экономический капитал ссыльных. Уст. ссыльн., ст. 431, 434.
   Г. Деньги после убитых или умерших в полку чинов Войска Донского, буде нет наследников, обращаются в казну приходской церкви той станицы, где умерший имел жительство (ср. Зак. Гражд. 1219).
   Д. Из собственных денег, принадлежащих умершим, убитым и без вести пропавшим чинам, также жалованья и других сумм, следовавших им от казны, но по какому-либо случаю невыданных, уплачиваются их долги, остальные же затем деньги выдаются ближайшим родственникам или тем, кому они по духовному завещанию назначены будут. Но если завещания сделано не будет, а родственники умерших в течение года не явятся за получением наследства, то деньги те обращаются в инвалидный капитал. Св. Воен. Пост. Ч. П. Кн. I. 2210 ст. по УПрод.
   Е. Частные вакуфы, по пресечении родов, в пользу коих были установлены, обращаются в госуд. имущества. Уст. Иностр. Испов. Прил. к 1203 ст. и 1874 г. июля 5 (53703).
   Ж. Домы, оставшиеся по смерти отставных или уволенных в запас нижних чинов, водворившихся в бывших казенных селениях, если нет наследников, обращаются в пользу селения на общественные надобности. Уст. Лесн. изд. 1893 г., ст. 281, 413, прим. 2.
   З. Частные случаи выморочности или обращения в казну, либо в пользу особого ведомства некоторых сумм, см. Учрежд. Орд. изд. 1892 г., ст. 172.
   И. Если по продаже имущества несостоятельного, за удовлетворением всех его долгов и покрытием конкурсных расходов, останутся еще деньги, но наследники по вызовам не явятся, то деньги сии обращаются в Прик. Общ. Призрения; см. Уст. Общ. Призр. изд. 1892 г., ст. 45 п. 3; но для объяснения сего § необходимо поверить его по Банкротск. Уст. 1800 г., дек. 19 (19692) Ч. I § 160.
   І. Кроме того, есть случаи, в коих некоторые имущества, или по роду своему, или по званию своих владельцев, в случае смерти их, не допускают вовсе перехода по наследству к кровным родственникам умершего: в таком случае имуществам этим дается особое назначение. Так, священные изображения в жалованных панагиях и крестах, по смерти духовных лиц, вынимаются из окладов и обращаются в ризницу того места, к коему умерший по служению своему принадлежал (ст. 1025, 1186). В монастырскую казну обращаются ризницы монашествующих властей; туда же поступает всякое движимое имущество монахов низших степеней (1187). Выморочное имущество архиерея обращается в пользу архиерейского дома (IX. 395). Иконы и священные предметы, когда достаются по наследству иноверцам нехристианам, должны быть ими переданы в 6-месячный срок со вступления в наследство в руки православных или в православную церковь (1188-1190 ст.).
   1891 г. Янв. 30 No 2. -- По вопросу о том, приобретает ли казна имение по выморочному праву только вследствие истечения десяти лет со времени публикации о вызове наследников, или же должна для означенной цели осуществить свое право собственности путем исходатайствования определения суда о передаче имущества, или фактически вступить во владение этим имением, Гр. Касс. Департ. высказался в том смысле, что имение становится выморочным, составляющим имущество государственное, в силу того обстоятельства, что в течение десяти лет со времени последней публикации о вызове наследников не явился никто за получением его или же никто из явившихся в сей срок не доказал своего права.
   

§ 43
Особые порядки наследства. -- Наследование и раздел у крестьян по обычаю. -- Закон наследования в прибалтийских губерниях.

   Для некоторых имений установлен особый порядок наследства.
   I. Для заповедных имений. Учредитель каждого заповедного имения обязан в самом акте означить, кому из лиц своего рода он предназначает имение; впрочем, имеющие законных детей или других нисходящих по прямой линии потомков не могут обойти их: не имеющие -- могут назначить родственников в боковой линии, из потомственного дворянства. Учредитель может, на случай смерти первых назначаемых наследников и пресечения их потомства, постановить, к кому из его родственников должно затем поступить имение. Но если имение при учреждении имеет свойство родового, то предназначаемый наследник должен быть из того рода, откуда имение поступило к учредителю. Во всяком случае переход имения в потомстве назначенного наследника должен совершаться в порядке, определенном законами: учредитель может только распорядить, в чье потомство должно идти имение, буде потомство первоназначенного иссякнет. Общий же наследственный закон таков: после первого владельца наследует старший сын и его потомство, всегда в лице старшего сына, по праву представления; если старший сын умер, не оставив представителей в прямой линии ни по мужскому, ни по женскому колену, то следует второй сын с потомством, тоже в лице старшего; если сыновей и потомства от них нет, -- старшая дочь с потомством, затем вторая дочь и т.д. Если после умершего владельца не осталось нисходящих и он не был первым по назначению владельцем, то имение переходит к старшему из его братьев и его старшему потомству и т.д.; затем к старшей из сестер и ее старшему потомству. А когда ни братьев, ни сестер с потомством не осталось после умершего, имение переходит к старшему из братьев или старшей из сестер отца его, в том же порядке, если только эти дядя или тетка происходят в какой-либо степени от учредителя, или первоназначенного владельца, или первого наследника сего имения. На сем же основании и тем же порядком, с соблюдением во всех случаях первородства, представления и предпочтения мужского колена женскому, наследуют все прочие боковые родственники, лишь бы они происходили от вышеуказанных лиц. Наследование в заповедном имении после владельца не препятствует тому же лицу наследовать по общему порядку в других незаповедных имениях после того же владельца (Гражд. Зак. 1192-1205). Если бы к одному лицу дошли 2 или 3 отдельные заповедные имения, то они у сего владельца не сливаются, и дальнейшее распределение их между наследниками совершается по особому порядку (ст. 1206, 1207). Если у мужа и жены отдельные имения, то мужнино переходит к старшему сыну или, за неимением сыновей и их потомства, к старшей дочери; а женино имение -- ко второму сыну, или буде сын у них один, к старшей дочери, либо ко второй, когда старшая получает отцовское имение (1208). Заповедное свойство имения уничтожается, когда нет больше в заповедной линии наследников из потомственного дворянства: тогда имение поступает по общим законам к наследнику последнего владельца (1209). Если владелец умер, не обеспечив участи вдовы своей и детей, кои не наследуют в заповедном имении, то вдова получает пожизненное право на шестую часть чистого дохода с сего имения, а дети вправе требовать, чтобы для раздела между ними был составлен посредством займа особый капитал, равный двухлетнему чистому доходу с имения. То же право принадлежит вдовцу и детям после владелицы имения. Остающиеся по смерти владельца доходы последнего года, как собранные, так и подлежащие к сбору по день смерти, делятся, за вычетом личных долгов владельца, между вдовой и детьми -- не наследниками (ст. 1211-1213. См. еще в первой части сего сочинения статью о заповедных имениях).
   2. Для имений, пожалованных на майоратном праве в Западных губерниях (ст. 1214-1217). Имения сии поступают всегда к старшему сыну; только после первого приобретателя, не имеющего сыновей, имение переходит к старшей дочери и по ней к ее старшему сыну, или старшему сыну другой дочери. Когда нет дочерей у первого приобретателя, то наследует старший брат.
   3. Для участков, отведенных малоимущим дворянам на основании изданных в 1848 году правил; они переходят без раздробления к старшему в роде наследнику (516, 1191 ст.).
   4. Для наследства после иностранцев. Порядок наследства иностранцев в имении, остающемся в России, определяется общими законами (ср. 63 ст. Зак. Суд. Гражд. и 1274 и 1281 ст. Уст. Суд. Гражд.), кроме Царства Польского и губерний Бессарабской, Виленской, Витебской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской, Курляндской, Лифляндской и Подольской, где по закону 14 марта 1887 года иностранцы в недвижимом имуществе вне городов наследуют только в прямой нисходящей линии и после супругов, если притом наследник поселился в России до издания приведенного закона, во всех же остальных случаях наследник обязан в течение трех лет продать имущество русскому подданному, в противном случае оно берется в опеку и продается с публичного торга (IX, ст. 1003, прим. 2, прил. по Прод. 1890 г., ст. 3; Зак. Гражд. 1106, прим.). Особое правило постановлено также относительно принадлежащих иностранцам бессрочных долгов, внесенных в государственную долговую книгу: имущество сего рода поступает к наследникам иностранца по порядку и правам наследия того государства, к которому он принадлежит. То же постановлено о государственных непрерывно-доходных билетах (1218 ст. Зак. Гражд.; Уст. Кредитн. изд. 1893 г., разд. II, ст. 66, разд. III, ст. 49).
   5. Для наследства после колонистов -- в землях, отведенных им от казны. Наследует по правилу младший сын; лишь в случае неспособности его участок отдается одному из старших сыновей или близких родственников, по назначению умершего или по распоряжению начальства. О наследстве в землях, приобретенных колонистами в собственность, нет особых постановлений, но о движимом имуществе постановлено, что вдове умершего выдается 1/4 часть, такая же часть всем дочерям вместе, а остальное делится поровну между сыновьями (Уст. о Колон. 169-171, 176, 178).
   По общему закону для колонистов, у них наследует в участке, без раздробления, младшие сыновья (минорат); правило это постановлено в указе 19 марта 1764 года, и состоит в связи с общей целью правительства устроить колонизацию для утверждения и успеха сельского хозяйства, к чему признавалось необходимым средством поддержание участков в хозяйственной целости. Посему тем же законом постановлено: если меньшой сын с надлежащим успехом владеть участком не может, за малолетством, или какой неспособностью, то и оставить на волю отцовскую: кого он из больших своих сыновей или родственников в наследники или опекуны изберет; если же сам отец не успеет того сделать, то начальство округа обязано избрать опекуна малолетнему наследнику; буде же наследник вовсе явится неспособен ко владению, то отдать тот участок из ближайших родственников тем, которые собственных участков не имеют, а при равенстве прав нескольких -- по жребию. Итак, здесь, при владении условном и ограниченном, наследственный переход участка должен определяться не исключительно по кровному родству, но по способности родственников, хотя бы и отдаленнейших, к продолжению и поддержанию хозяйства.
   Распоряжение движимым имуществом в воле родителей; но если завещания не оставлено, вдове дается 1/4 часть, такая же всем дочерям, на приданое, а остальное всем братьям с тем, что наследник участка обязан содержать мать до смерти, а сестер до замужества. Если останется одна вдова с дочерьми, то владеть им участком до чьего-либо замужества; хозяином участка становится первый мужчина, кто войдет в семью (ср. Уст. Колон, ст. 113,120-125,149-161, 169-178).
   Эти законные правила наследства не соблюдаются, однако, во всей точности. На практике они значительно изменяются обычным правом колонистов, более соответствующим хозяйственным их потребностям. Так, напр., остается без применения право минората; это отступление не противоречит, впрочем, самому закону, в коем правило о минорате не имеет безусловно обязательного значения: участок может быть передаваем способнейшему; следовательно, от воли домохозяина всегда зависит, по предлогом неспособности младшего, передать участок старшему сыну или даже одному из дальнейших родственников. Настоятельная хозяйственная потребность понуждает колонистов разделять участки, составлявшие первоначальное хозяйство, при передаче по наследству, по завещаниям или по семейным договорам, дабы дать место основанию новых хозяйств для таких членов семьи или общины, которые в противном случае оставались бы безземельными; впрочем, 173 ст. Уст. о колон, дает право разделять подворные участки с согласия схода и выборных начальников.
   Во всяком случае положительные правила Устава о колон, относительно наследства разумеют колониста преимущественно в кругу его поземельной оседлости и имеют в виду участки, отведенные ему от казны для хозяйства. Но, кроме того, каждый колонист может приобретать, независимо от специальных прав своих по сословию, как русский подданный, земли и недвижимые имения вне колонии и всякого рода движимое имущество. В отношении к собственным землям, состоящим вне казенного надела, колонистам, по силе 167 ст. Уст. Колон., предоставлены все вообще права, присвоенные сельским обывателям.
   У некоторых колонистов приняты, как сказано выше, по обычаю, особые правила наследования в собственном имуществе. У меннонитов Молочанского округа правила эти облечены в форму писанного положения, которым эти колонисты весьма дорожат, не отделяя его от религиозных своих положений и обрядов. По силе сего положения женщины наследуют наравне с мужчинами во всех линиях. Наследники в нисходящей линии ни с кем не делят наследства. Родители исключают безусловно всех родственников далее первой боковой линии и делят наследство поровну с двоюродными братьями и сестрами. Дед и бабка делят наследство с дядьями и тетками, а также с двоюродными; прадед и прабабка -- с двоюродными. Двоюродные братья и сестры предпочитаются родным дядям и теткам; родные племянники и племянницы -- двоюродным дядям и теткам и пр. (см. Наши колонии -- Клауса, Спб., 1869 г., стр. 12, 130, 158, 186, 220 и Прилож. 8). Неприкосновенность обычаев в наследстве предоставлена бывшим колонистам и в новом о них положении. Т. IX, Особ. Прил., XV, ст. 19, п. 7.
   6. Для наследства в поземельных участках, отводимых чиновникам Войска Донского в срочное пользование (Уст. Казач. Сел. ст. 53 прим. 3. Приложение по Продолж. Ст. 9. Ср. часть первую сего сочинения § 63).
   7. Имения, пожалованные на срок в арендное владение, по смерти владельца, буде еще срок не истек, переходят в наследство только ко вдове умершего и детям, а затем к потомству в прямой нисходящей линии: дальнейшее обращение таких имений в боковые линии не допускается и они возвращаются в казну, буде нет по прямой линии наследников.
   Выражение: затем может дать повод к недоумению, допускает ли закон только однажды наследство в сих имениях до истечения срока? По смыслу закона, если бы сын, получивший такое имение после отца, коему оно было пожаловано, умер сам до истечения срока владения, то нет препятствий детям его, поелику они составляют нисходящее потомство первого владельца, принять имение в наследство. Имения сего рода при переходе по наследству не должны быть раздробляемы; это не значит, что материальная ценность права становится достоянием одного только из числа многих наследников: доход с имения составляет общее достояние всех, но управление имением должно принадлежать одному. На сем же основании, т.е. в пользу только жены и нисходящего потомства, допускается наследство и в денежных арендах (Уст. каз. им. Прилож. к прим. 3 к ст. 2, ст. 36).
   8. Особый порядок наследства в ленных имениях, по мужской линии. Ленные имения не подлежат раздроблению, но переходят во всей целости к одному из сыновей постоянно в мужской линии, а по прекращении ее обращаются в казну (Т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Лесн. Ст. 761 и прил. II к прим. 1 к ст. 1, Уст. каз. им., ст. 1).
   9. По смерти ссыльных всякая движимость и деньги, что было ими в Сибири приобретено, переходит к находящимся в Сибири прямым их наследникам и к жене в указной части; буде же прямых наследников нет, то все достается жене, пришедшей в Сибирь с мужем по своей воле, или в Сибири вступившей в брак с ним во время ссылки; но к наследникам, пребывающим во внутренних губерниях, имущество ссыльного не обращается. Сей же порядок наблюдается, как следует заключить из примечания к 432 ст. Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., и в наследовании недвижимого имущества, которое могло быть приобретено ссыльными в месте поселения до 1845 года по прежним правилам, и после того, на основании Указа 1859 года (423, 424 ст. Уст. о ссыльн.). Имущество ссыльных, умерших в пути, или до распределения в Тюмени, не поступает в наследство; только собственные деньги, которые при отправлении отобраны были у них под квитанцию, могут быть передаваемы после них жене и ближайшим родственникам, буде они вместе с ссыльным были препровождаемы. Строения, возведенные ссыльно-каторжным на месте работ, переходят к его жене, детям или иным родственникам (Уст. о ссыльн. Ст. 427-434). Наследство после ссыльного открывается не только смертью, но и осуждением за новое преступление, когда он вследствие того будет удален в другую сибирскую губернию или область (ст. 432). По смерти жены ссыльного, наследство принадлежит мужу или родителям одного звания (?) или пришедшим с ним в Сибирь по своей воле. Ст. 430 Уст. о ссыльн., в коей помещено сие правило, весьма неясно изложена.
   10. Римско-католические церкви получают 1/4 часть из движимого имущества после духовных лиц, находившихся при тех церквах и умерших без завещания. Уст. Иностр. Исп. 116.
   11. Особый порядок наследства указан, впрочем, несовсем определительно, для потомственных земель или поместий, принадлежащих Ханам, Бекам, Медикам и Агаларам (1846 г. дек. 6 (20762) п. 9-11): наследникам, в разделе сих имений, предоставлено, сверх российских законов, руководствоваться правилами Шариата, а равно Адатом или местным обычаем {Правила по сему предмету входили в состав Свода Законов в виде приложения к ст. 1097 т. IX, изд. 1857 г.; но в издание сего тома 1876 г. не внесены по всей вероятности по той причине, что они значительно изменены положением 1870 года о поземельном устройстве поселян, водворенных на землях лиц высшего мусульманского сословия: членов бывших ханских фамилий, беков, агаларов и меликов из армян. Тем не менее многие из этих правил и ныне составляют действующий закон, ничем не отмененный, а потому исключение их из Свода едва ли правильно.}.
   12. Особым правилом определяется наследование в капитале, внесенном в комиссию погашения долгов иностранным вкладчиком, на бессрочный долг. В случае смерти его, бессрочный долг поступает к его наследникам по порядку и правам того государства, к коему он принадлежал. В законе не сказано, что сие правило применяется только к наследству иностранцев, живущих вне России. Кред. Уст. изд. 1893 г., разд. II, ст. 66.
   13. Наследство у крестьян определяется по их обычаям IX т., Особ. прил., Общ. крест, пол. 38. Пол. Вык. 166. Местн. Велик. 110. Местн. Малор. 93. Местн. Закавк. ст. 81. Местн. Бессар. ст. 36. Правило это применяется независимо от того, состоит ли наследство в крестьянском наделе или в другом имуществе, и производится ли дело о наследстве в волостном или общем суде. Общие законы применяются лишь в том случае, когда обычай не указан или указание признано недостаточным (Касс. реш. 1880 г., No 174; 1885 г., No 3).
   Домохозяину, по Малор. Мест. Полож., предоставляется передать, еще при жизни своей, семейный участок ближайшему наследнику; а кто не имеет по прямой линии наследника, может передать усыновленному приемышу. При переходе по наследству участки не могут быть раздробляемы свыше половины высшего пешего размера (ст. 94-96). Подобное правило о нераздроблении см. Местн. Пол. Закавк. ст. 84. Ср. Мнен. Гос. Сов. 19 февр. 1861 г., об отчужд. помещ. земель, т. IX, ст. 330, прим., прил. по Прод. 1890 г.
   Общие наши законы о наследстве образовались поначалу посреди быта служилых классов: общие правила выяснялись и предписывались царским указом, по соображению с потребностями этого быта и с интересом службы Государевой. Закон о наследстве становился мало-помалу тем определительнее, чем определительнее вырождалось из зависимого и поместного владения начало личной собственности. Крестьянский быт оставался вне служилых прав и обязанностей, и крестьянское землевладение пребывало вне юридических определений, свойственных собственности. Неудивительно поэтому, что общий наследственный закон оставался мертвой буквой для крестьян, у коих в сущности не было права наследственного, а был лишь наследственный обычай. Невозможно уловить этот обычай в виде определительных общих правил на частные случаи, ибо народное сознание выражалось в бесспорном соглашении членов семьи, в общественных приговорах, в приговорах особенной крестьянской юрисдикции, и в каждом отдельном случае могло быть разнообразие оттенков, так что крайне затруднительно извлечь из отдельных случаев общие руководящие правила. Одно достоверно: что крестьянский наследственный обычай существенно отличается от общего наследственного закона, и основания этого отличия коренятся в свойствах хозяйственного быта у крестьян. По свойству сего быта и семья в нем имеет особенный вид хозяйственный и юридический, и само имущество представляется не в том виде, как, напр., у дворянина или купца. В крестьянском быту главным деятелем представляется личный труд, из коего, в отсутствии личной собственности и свободы, не успело еще до последнего времени выясниться все значение капитала: понятие о капитале не могло не быть, но капитал вообще представлялся подспорьем личного труда, а не отделялся в смысле собранного запаса трудов предшествовавших, и с великим трудом получал, при особенном развитии промышленности, рыночное, меновое значение. При таких обстоятельствах семья представляется у крестьян рабочим хозяйственным союзом, а имущество -- общим хозяйственным инвентарем целой семьи, коего нельзя и разделить, не расстроив хозяйства; если же приходится делить его, то надо принимать в соображение, по справедливости, не столько близость родства, по отвлеченному представлению, сколько действительное участие того или другого члена в общем заработке. В крестьянской семье трудно указать, кто собственник общего семейного имущества; можно указать лишь распорядителя, и со смертью его не наследство открывается, а производится лишь перестановка распорядителя, коим обыкновенно становится старший, либо по летам, либо по указанию умершего, либо по выбору. Раздел вовсе не есть необходимое последствие этой перестановки, ибо в сущности нет перехода наследства, нет и имения, которое могло бы быть названо наследственным в смысле общего закона. Раздел семьи вызывается особенными обстоятельствами, экономической потребностью всех или некоторых, ссорами и т.п., и есть в сущности не что иное, как дележ общего заработка, причем и не кровные родственники, если жили в семье (напр., приемыши, зятья), могут быть дольниками, и производится раздел не поколенно, по отвлеченному началу, но по числу наличных взрослых работников. Кто прежде уже выделился из семьи и сел на своем хозяйстве, тот после и не участвует в общем разделе; отсюда предположение, что на корню, т.е. в старом доме, хозяином остается младший сын, так как он жил при отце и не успел выделиться (обычай этот, впрочем, не везде соблюдается). Женщина сама по себе не участвует в дележе семейственного имущества, вдова не получает за мужа, и замужняя дочь считается совсем отделенной, а девица может претендовать только на приданое. Вообще при разделе принимается в расчет, сколько кто их делящихся участвовал в приобретении, в приумножении общего семейного капитала. Поэтому брат умершего, когда жил с ним не в разделе, участвует вместе с детьми его в разделе после него имущества, участвуют и пасынки, если работали в дом. Дочери обыкновенно ничего не получают при братьях или получают малую часть. Вот существенные основания раздела, истекающие из условий хозяйственного крестьянского быта; но при сем необходимо заметить: во-1-х, что в некоторых местностях, где не было обычая семье жить без раздела в общем составе, где был обычай отдельного владения землей по участкам или где издавна существовало крестьянское владение землями на праве личной собственности, и указанные основания изменяются; во-2-х, что кроме общего семейного имущества некоторая движимость составляет отдельную личную принадлежность отдельных членов семьи, и в этом имуществе существуют особливые наследственные обычаи.
   Вообще юридические обычаи с трудом приводятся в известность и никогда не достигают полноты и определительности, свойственной положительному закону. У нас крестьянский наследственный обычай вовсе не принимался в соображение при решении дел в общих судах, когда касалось дело до наследства (напр., при открытии наследства в городе после крестьянина промышленника, или в отдельном крестьянском имуществе, лежавшем вне сельской его оседлости), вообще же дела сего рода состояли вне общей юрисдикции и решались вотчинной, сословной или административной властью. Лишь с освобождением крестьян из крепостной зависимости получил значение перед законом крестьянский наследственный обычай, ибо 38 ст. Общ. полож. о крестьян, предоставлено крестьянам в порядке наследования имуществом (не исключая имущества, которое может быть на основ. 33 ст. приобретено и на стороне, вне крестьянского надела) руководствоваться местными своими обычаями {По распоряжении министерства государственных имуществ собраны были и изданы в 1862 г. сведения о существующих у государственных крестьян обычаях наследования в 47 губерниях. В книге г. Ефименко "Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии" и в статье г. Чублинского "Очерк юридических обычаев в Малороссии" указаны обычаи, относящиеся к наследованию. Изданные в 6 томах "Труды Комиссии по преобразованию волостных судов" (Спб. 1874 г.) содержат в себе множество указаний на наследственные обычаи у крестьян.}. Там, где, как у нас в России, отношения по имуществу так неразрывно и так разнообразно связаны с обычным устройством семьи, в населении земледельческом, -- было бы со стороны законодателя великим насилием отменить все эти обычаи и вместить все наследственные порядки в одну узкую рамку положительного закона. И у германских племен, а тем более у славянских наследственные порядки возникли из семейного быта, и развивались на нем, имея существенной целью охранение семьи в ее цельности по имуществу. Вот почему, в наше время, и там, где издавна уже существуют обработанные кодексы наследственного права, слышатся голоса, доказывающие необходимость выделить из кодексов гражданского права постановления о семье и о наследстве.
   По новому закону 1889 года, к ведомству волостного суда отнесены дела по наследованию и разделам между наследниками крестьянского имущества: а) без ограничения суммы, когда оно входит в состав крестьянского надела, а движимость составляет принадлежность сего надела; б) когда наследственное имущество, находящееся в пределах волости, хотя и не входит в состав крестьянского надела, но ценность его не превышает 500 рублей.

-----

   В новейшем кодексе, обработанном Богишичем для Черногории, и семейные отношения и наследственные права оставлены без законодательного анализа и определения. К тому же склоняется, на Дальнем Востоке, японский законодатель в предстоящей для этого государства разработке гражданского кодекса.

-----

   Закон наследования в прибалтийских губерниях. Сообразно римскому праву, признается понятие о праздном наследстве (her. jacens) как о юридическом лице, и призвание к наследству отличено от принятия. Преимущественным основанием наследственного права признается наследственный договор, затем завещание, а после того уже наследование по закону. Способность к наследованию требуется в минуту призвания к наследству, а по завещанию или договору -- и в минуту совершения того или другого.

-----

   Наследование по закону допускается совокупно с наследством по воле умершего только в Курляндии; в остальных местностях действует римское правило (nemo pro parte testatus pro parte intestatus; Остз. Гражд. Зак. 1691-1704, 2125); однако, если в завещании не назначено наследникам определенных долей, то, за распределением частей по завещанию, остальное имущество делится между ними не по соразмерности сих частей, но поровну, по числу лиц или колен (2698).
   К наследству призываются: во-первых, живой супруг, во-вторых, кровные родственники умершего. Если последних нет вовсе, то супруг получает все наследство, а с родственниками делит оное. Определение супружеской части отличается особенным разнообразием постановлений, по историческому различию прав и обычаев в разных местностях края; так что в гражданском законе посвящено сему предмету 160 статей (1709-1869). Городское право, земское право, Лифляндское, Эстляндское, Курляндское, Пильтенское земское, Нарвское городское -- содержат в себе различные о сем постановления; кроме того, особливый порядок установлен для наследования супругов духовного звания в Курляндии, Лифляндии, Эстляндии, в Риге и в Ревеле. Повсюду, однако же, право супруга определяется различно, смотря по тому, есть ли при нем дети или нет детей, вдова ли осталась после мужа или вдовец после жены: от сего зависит и мера ответственности за долги по наследству. Не вдаваясь в подробности местных уставов, достаточно указать для образца на постановления Лифляндского и Эстляндского земского права. Небездетная жена получает все наследство после мужа в безотчетное владение и пользование, до раздела, которого дети или, за смертью детей, родные могут требовать лишь в случае вступления вдовы во второй брак, сохраняя до того или до смерти ее только ожидаемое право на наследство. При разделе вдова получает всю движимость умершего, а из недвижимости и долговых требований долю, равную детской, но в случае смерти ее до раздела, право на сию последнюю долю не переходит к ее наследникам. Бездетная вдова владеет всем наследством 1 год и 6 недель со смерти мужа; затем при разделе получает вдовье вено, всю движимость (а в Эстляндии и V2 долговых требований). Небездетный вдовец в Лифляндии получает в наследство всю движимость, а всем прочим имением владеет до совершеннолетия детей; в Эстляндии сохраняет во время вдовства все имение в пожизненном владении, а в случае нового брака, при разделе, получает всю движимость, денежное вено и равную с детской долей долю недвижимости и долговых требований. Бездетный вдовец (в Лифляндии) получает всю движимость и денежное вено, и пользование вотчинами на 1 год.
   Незаконные дети наследуют лишь после матери и ее родственников, одинаково с законными, и обратно.
   Усыновленные после усыновителей и их родственников наследуют в родовом имении лишь в силу особых условий усыновления, а в благоприобретенном наследуют после усыновителей наравне с законными детьми. Они не лишаются наследства и после кровных своих родственников. После усыновленного наследуют его родственники по усыновлению, наравне с кровными.
   Общий порядок наследования заимствован буквально из римского права по 118 новелле, в тех же 4 разрядах. Право представления во 2 и 3 разрядах распространяется только на племянников умершего, но не далее, а в 4 разряде вовсе не допускается; в последнем разряде не имеет значения ни многократное родство, ни полнородное, ни различие пола. Когда после дворянина наследуют совокупно мужчины с женщинами, то первые имеют во всех разрядах преимущественное право на удержание за собой вотчин.
   Таковы общие правила. Но в разнохарактерном законе прибалтийских губерний общие правила лишь в редких случаях могут служить достаточным руководством. Порядок наследования усложняется великим множеством местных отличий, по различию вышеприведенных, и еще многих других городских и земских прав. Различие это зависит главным образом от различного свойства имуществ, и сверх того, когда в наследстве участвуют восходящие вместе с братьями и сестрами умершего, мера участия их определяется различно, смотря по тому, был ли умерший вотчинник при жизни своей отделен или не был. В Эстляндии восходящие безусловно исключают боковых родственников. В Лифляндии из вотчин мужчина в равной степени получает вдвое против женщины; в Эстляндии это преимущество сыновей распространяется только на отцовские, а не на материнские вотчины. В Курляндии сыновья получают из отцовского наследства после дворянина втрое против дочерей. По лифляндскому праву, отцовское родовое идет в боковых линиях в род отца, материнское -- в род матери.
   Выморочное право существует, независимо от прав государственной казны, для Дерптского университета, для города, для евангелического братского общества и для церкви (относительно священнослужителей).

-----

   Примечание ко второй главе. По местным бессарабским законам (Донича Тит. 37; Арменопула Тит. VIII, кн. V), порядок наследства представляется в следующем виде.
   Наследуют прежде всего нисходящие. Усыновленные и узаконенные признанием дети наследуют вместе с законными детьми; полнородные исключают неполнородных. Дети, за умерших родителей, наследуют по праву представления поколенно.
   Если нет нисходящих наследуют восходящие, всех степеней, с исключением дальнейшей перед ближайшими, но с ними участвуют поровну, если есть полнородные братья и сестры умершего. Отец после умершего сына, хотя бы он и оставил по себе детей, получает имение его в пожизненное владение.
   Братья и сестры полнородные предпочитаются; лишь в недостатке их призываются к наследству неполнородные. Мужчины не предпочитаются женщинам. Если у умершего не осталось живых братьев, а только дети их, племянники, то все они, сколько бы их ни было, делят имение поровну.
   Супруг, после умершего супруга, и при детях получает равную с ними часть; при боковых наследниках -- братьях, получает равную с ними часть, если их более трех, в противном случае четвертую. В некоторых случаях, между прочим, в случае вступления во второй брак, переживший супруг удерживает свою долю лишь в пожизненном владении.
   Вообще законы эти мало определительны и исполнены противоречий.
   По армянскому судебнику, порядок наследования определен, согласно со 118 нов. и позднейшим римским правом (см. ст. Алексеева об Арм. Суд. в Чт. Моск. Ист. Общ. 1870 г.).
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ОТКРЫТИЕ, ПРИОБРЕТЕНИЕ И РАЗДЕЛ НАСЛЕДСТВА

§ 44
Открытие наследства и приобретение оного. -- Ответственность незаконного наследника перед законным. -- Передача наследственного права. -- Договоры о будущем наследстве.

   Право на открывшееся наследство принадлежит наследникам с самой кончины владельца (1254). Стало быть, в какое бы время ни объявился наследник, право его возводится к минуте открытия наследства, которое следует ему в сущности со всеми своими приращениями и доходами с того времени. Применение этого правила бесспорно, если, до вступления наследников в наследство, оно не могло считаться ничьей принадлежностью: на этом основании, напр., имение отдается наследнику, безвестно отсутствующему, из казенного присмотра (со всеми доходами, кроме издержек, на кои полагается 1%, см. 1244). Но при явке наследника может оказаться, что до него законно владело имением лицо, прежде того явившееся и признанное законным наследником, но долженствующее теперь вовсе уступить его преимущественному или частью поступиться его совместному праву. В таком случае вопрос об ответственности прежнего владельца новому, в доходах, разрешается по правилам о вознаграждении за владение, смотря по тому, добросовестное ли было оно или недобросовестное (Зак. Гражд., ст. 609-615, 618-626, 628-643. Ср. Касс. реш. 1876 г., No 29 и сего сочинения часть 1, § 21). Особенными правилами определяется ответственность наследников по закону, введенных во владение имением, перед наследником по завещанию, впоследствии предъявленному на то же имение (Зак. Гражд. 1300-1302).
   Право наследника на открывшееся наследство, доколе оно не осуществилось, есть право личное, передаваемое лишь путем законного наследования: в сем отношении наши законы допускают неограниченно так называемую трансмиссию. Но спрашивается: можно ли передать это право по завещанию лицу стороннему или по договору? Едва ли есть в наших законах основание воспретить передачу сего права по завещанию, которым устанавливается то же наследство, -- если имение, к коему право относится, есть движимое, не могущее получить родовое свойство от наследственного перехода. Если же имение это родовое, либо вообще будучи недвижимым, долженствовало бы получить у наследника свойство родового, то передача наследственных прав на таковое имение стороннему лицу, а не тому, кто должен быть наследником, по завещанию, окажется несогласно с духом наших законов о родовых имениях и о завещаниях. Эти соображения тем более применяются к праву на наследство такого лица, которое является не единственным, а совместным с другими наследником, ибо в сем случае свободе передачи наследственного права препятствует нераздельная общность его с другими лицами, без согласия коих участник на основании общего закона (ст. 1314) не может отчуждать свою долю (ср. Сбор. Сен. реш. т. 1, 598). Только в Черниговской и Полтавской губерниях допускаются, по местному закону, так называемые улиточные записи об уступке наследства (1256 ст.; ср. сего сочинения часть 1 § 39). О сем предмете рассужд. в реш. 1 Общ. С. Сен. 1871 г. по д. о наел. Арх. Платона.
   В деле Гоголя (Касс. реш. 1872 г., No 794) возник вопрос: с передачей по улиточной записи всей доли отцовского наследства, при обозначении количества земли, передано ли право на получение выкупной ссуды по тому имению?
   Доказывалось, что улиточ. записи бывают двух родов: на неопределенное наследство и на известную часть наследства. Но Сенат рассудил, что, по Литовскому статуту, улиточная запись означает передачу наследственных прав во всей их совокупности, хотя по содержанию записи может быть в ней и ближайшее определение составных частей наследства.
   Прежде чем открылось наследство, наследника к нему нет, в смысле гражданского права; если и есть в наличности особы, которые по родству, хотя бы и самому близкому с владельцем, могут считаться предполагаемыми его наследниками, это предположение не имеет юридического значения, т.е. само по себе не дает им ни малейшего права на имение {Наследник, прежде открытия наследства, пользуется особливым правом наследника по дворянским выборам см. т. IX, ст. 114. О продаже имущества, имевшего достаться по наследству, см. статью в Юрид. Вестн. 1869 г., No 1.}. По колику существует в полноте прав гражданская личность владельца, о гражданском праве наследника на имение не может быть речи (может быть речь, когда ограничиваются права владельца наложением опеки, Зак. Гражд. 376), тем более, что до самой минуты открытия наследства невозможно предвидеть с достоверностью, кто из предполагаемых его наследников будет налицо или в живых и кто будет признан действительным наследником. По закону, как замечено выше, у нас не полагается необходимых наследников; хотя же закон в иных случаях упоминает о прямых наследниках (1054 ст. Зак. Гражд.), но это название лишено юридического значения, ибо им особых прав не предоставлено и не пояснено, кто суть прямые наследники.
   Отсюда следует:
   1. Предполагаемые наследники владельца не имеют, до открытия наследства, права на иски, истекающие из качества наследников. Противное означало бы, что в личности гражданской может быть раздвоение, и что этим раздвоением ограничивается единство и свобода воли в лице собственника. Посему предполагаемый наследник не вправе оспаривать гражданское действие владельца по имению, и права третьих лиц, на сем действии основанные, напр. дарение, продажу, совершенные владельцем. Право на таковой иск открывается для наследника лишь с минуты открытия наследства (посему с этой же минуты надлежит исчислять для него исковую давность). Хотя бы даже имение, к которому относилось действие владельца, оказывалось родовым, и это обстоятельство не дает предполагаемому наследнику права на иск. Есть, однако же, особый разряд имений, которые признаются собственностью не одного лица, но целого рода или фамилии, -- заповедные имения; в этих имениях, при жизни владельца, содержится законное и не предполагаемое, но действительное право его наследников, и потому нельзя лишить наследников права на оспаривание, при жизни владельца, его распоряжений, клонящихся к нарушению заповедных прав.
   2. Всякие договоры и записи об имеющем открыться наследстве не могут иметь силы, так как можно изъявлять свою волю лишь об имуществе, на которое имеется действительное право; кроме того, закон не допускает таких договоров и по нравственному побуждению. Посему едва ли можно придать решительную силу и отречению от наследства, хотя бы отречение это оглашено было перед самим вотчинником и перед другими, предполагаемыми наследниками. Покуда не открылось еще право, нельзя допустить распоряжение им, а отречение есть уступка права или отступление от права.
   По римскому праву, допускалось отречение от ожидаемого наследства, с согласия того лица, от кого наследство ожидается. Наш закон не дает повода признать такое отречение действительным: в сущности оно будет не односторонним актом, а соглашением или договором об ожидаемом наследстве.
   А) При жизни мужа, Александра Гавриленко подала в Уездный Суд явочное прошение, что она предоставляет наследникам по мужу, которые получат родовое имение, или выделить ей из оного указную часть, или вместо того выдать 21.000 рублей. Впоследствии, при разделе мужнина имения, по смерти его, наследники его на сем основании отказывали в выделе вдове его указной части. Но Сенат, на основании 1148, 1159, 709 (по изд. 1887 г., ст. 710) и 1104 ст. Зак. Гражд., признал это заявление жены об уступке своей доли из имения мужа, при жизни его, недействительным (реш. Сен. Общ. Собр. 1874 г., по делу Гавриленко и Струкова).
   Б) Кн. Голицын, при жизни жены своей, заключил с ней условие о выделе ей седьмой указной части из недвиж. имения или денег за оное, причем жена отказалась от дальнейшего участия в наследстве после мужа. Такой акт, оспоренный впоследствии мужем, Палата (а за ней и Сенат) признала недействительным, по нарушению 709 ст. (по изд. 1887 г., ст. 710) I ч. X т. Касс. р. 1872 г., No 1096.
   В) В западном крае, при действии Литовского статута, были в употреблении договоры о пожизненном владении или так назыв. пережиточные записи, особливо между супругами (Литов. стат., разд. V. арт. XVII, § 1; разд. VII, арт. I, § 1), о том, что имение одного лица должно перейти, по смерти его, в пожизненное владение другому, остающемуся в живых, и обратно. В 1869 году решением 1 Общ. Собр. Сената по д. Выржиковской признано, что основанное на подобном акте преемство имения, как основанное на договоре, не причитается к наследству. Посему признано, что при конфискации имения у мужа преступника, жена его, по имению, полученному от мужа на основании такого акта, не может быть поставляема в разряд лиц, лишаемых участия в наследстве после политического преступника; что казна путем конфискации могла получить имение преступника только в пределах тех прав и обязанностей, в коих находился он сам в момент своей политической смерти, следовательно, не вправе была, по своему одностороннему усмотрению, уничтожить пожизненный договор, который сам Выржиковский не вправе был разрушить.
   Отречение от наследства имеет юридическую силу в одном только случае, и в этом случае сие отречение нельзя назвать предварительным. По нашему закону, допускается предварение наследства выделом; но с выделом, по воле вотчинника, наследственная доля, при жизни его, передается в действительное владение и в собственность ближайшему наследнику; стало быть, в этих случаях к вьще ленному лицу переходят действительно вотчинные права на имение, и от него зависит счесть себя, на свою долю, вполне удовлетворенным и больше ничего не требовать при разделе имения, по открытии наследства, между прочими наследниками (ст. 998, 1002 Зак. Гр.).
   В лице несостоятельного должника вступление его самого в наследственные права устраняется, либо ограничивается. Все, что к несостоятельному дойдет по наследству во время конкурса, причисляется к конкурсной массе (Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г., ст. 571). По окончании производства о несостоятельности несчастный должник восстанавливается в правах своих (621), а к неосторожному, что впоследствии дойдет по наследству, обращается сполна на удовлетворение непогашенных еще прежних долгов его (623). Это правило несколько изменяется относительно неосторожного должника в неторговом звании. Буде ему достанется наследство, то берется в опеку, из коей до смерти его только 75 часть обращается в пользу его с семейством, а остальное идет на уплату долгов; по смерти же платеж долгов пресекается. Зак. Суд. Гражд. ст. 527, 528.
   

§ 45
Меры к охранению открывшегося наследства. -- Опись. -- Вызов наследников. -- Утверждение в правах наследства. -- Срок на явку наследников и вступление явившихся. -- Особые правила для торгового сословия.

   Между открытием наследства и вступлением в него наследников может быть более или менее продолжительный промежуток неизвестности о том, кого следует считать хозяином оставшегося имения, и охранять имение некому. В таком случае для охранения имения в пользу наследников принимаются меры подлежащей властью. По старому порядку меры эти принимались полицией и судом: по новому порядку -- принимаются мировым судьей в порядке охранительного производства. Меры эти суть: во-1-х -- опись и опечатание имения, во-2-х -- вызов наследников (1224, 1225 Зак. Гр.).
   В сущности, нельзя предвидеть заранее, какие объявятся наследники и кто именно, и потому надлежало бы во всех случаях принимать меры к охранению имущества. Но закон говорит (1226 ст.): опись и опечатание имущества производятся: 1) когда при открытии наследства наследников налицо не будет и 2) когда имущество по закону должно поступить в опеку. Если же некоторые из наследников в отсутствии или есть сомнение в том, все ли они на лицо находятся, движимое имущество умершего должно быть подвергаемо описи. По новому порядку к описи приступает (через судебного пристава) мировой судья, получив извещение о смерти (1227 Зак. Гр.; 1403-1407 ст. Уст. Суд. Гражд.), а в местностях, в коих введено положение о земских начальниках, -- земский начальник (Зак. Гражд., ст. 1227 прим., по Прод. 1890 г.).
   В ст. 1231, 1234 и 1238 Зак. Гражд. установлены и некоторые особенности относительно описи и охранения имуществ при различных условиях, а именно после лиц, умерших в пути и на пароходе, после духовных властей, после содержателей фабрик и мануфактурных заведений, после русских подданных, умерших за границей, и после иностранцев в России.
   Сохранение описанного имущества поручается или налицо, находящимся наследникам, или, когда их в виду нет, постороннему лицу, напр., хозяину дома (Касс. реш. 1867 г., No 384; ср. Зак. Гражд., прил. к ст. 1227, ст. 7). Имение лица, безвестно отсутствующего, берется в казенный присмотр (1243 Гр. Зак.).
   Опись имущества, вместе с производством, представляется по старому порядку в судебное место, в ведении коего находится имущество (в порядке вотчинной подсудности); по новому порядку -- мировому судье, в участке коего наследственное имущество находится (выражение неопределительное, ибо после умершего могло остаться имущество в разных местностях и участках). Суд (или судья) делает распоряжение о вызове наследников через Сенатские ведомости (публичные ведомости). Предположение о неизвестности всех наследников следует допустить во всяком случае; но в 1239 ст. Зак. Гр. постановлено, что вызов делается в трех случаях: 1) когда все наследники или некоторые из них находятся в отсутствии (очевидно, что предположение о сем надлежит допустить во всех случаях безразлично, а потому этой одной причины достаточно для того, чтобы производить вызов во всех случаях; а затем уже о последующих двух причинах не было бы нужды упоминать); 2) когда после умершего остался капитал в Государственном банке; 3) когда не выкуплены им вещи, заложенные и просроченные в Ссудной казне. На эти же три повода сделана ссылка в 1401 ст. Уст. Гр. Суд., из чего следует заключить, что в сих случаях вызов наследников обязателен для мирового судьи, но в следующей, 1402 ст., сказано, что судья (кроме того) делает распоряжение о вызове, по просьбе частных лиц, по заявлению полиции, по требованию прокурорского надзора или начальства умершего. Особенности вызова наследников после умерших в военной службе и нижних военных чинов смотри в примечании к 1239 ст. Зак. Гр. {Обязанности полиции по охранению наследства см. II т. изд. 1892 г. Общ. Губ. Учр., ст. 681 п. 16. Об охранении имущества по смерти бессемейного консула в Персии, Уст. Консульск. изд. 1893 г., ст. 125. Об охранении и отсылке вещей после умерших в военных госпиталях см. 1869 г. июля 15 (47310) § 283, 305. В 1894 г. изданы особые правила о порядке вызова наследников после умерших иностранцев из турецких и персидских подданных и вообще азиатцев.}
   Кроме того, имеются особые правила о хранении и распределении имущества после убитых и умерших чинов в полках Войска Донского (ср. 1219 Зак. Гр.); об открытии и приобретении наследства в имуществе, остающемся в губерниях и областях, на особых правах состоящих, по смерти уроженцев губерний, состоящих на общем праве, и обратно (1279-1286); остающемся после лиц, водворенных в Империи, временно пребывающих в Польше или Финляндии, и обратно (1287-1295); об охранении имущества после умерших в Красноводском округе. 1870 г. апр. 24 (48280).
   Ссылка, сделанная в 1401 ст. Уст. Гражд. Суд., в связи с 1403 ст., на 1239 ст. Зак. Гражд., может ввести в недоумение. Можно подумать, что распоряжение об охранении непременно должно быть сделано, когда после умершего остались капиталы в Банке или невыкупленные вещи в Ссуда. Казне. Очевидно, что такой вывод был бы неоснователен. В приведенных случаях необходим по закону вызов наследников для охранения банкового интереса; но нет ни малейшего основания по этому только поводу принимать меры к охранению целого наследства.
   Из приведенных статей не следует заключать, что с вызовом всегда соединяется охранение. Вызов наследников имеет свое особенное значение и м.б. сделан и без принятия охранит, мер, когда они не требуются (Касс. реш. 1871 г., No 421).
   Если местопребывание отсутствующих наследников известно, то, кроме публикации, они вызываются и через местную полицию. Публикация необходима и потому, что от нее исчисляется срок для явки наследников и для утверждения явившихся наследников в правах с отдачей наследства. Кто явился в течение полугода со времени последнего припечатания в ведомостях, те могут просить, чтобы, не ожидая долее, их допустили вступить во владение; а буде имущество находилось в их руках, вправе считать себя хозяевами, при бесспорности прав своих (1241). Особые правила о вызове после умерших в России иностранцев см. 1247, 1248 ст. Зак. Гр.
   В конвенциях о наследствах, заключенных с иностранными правительствами, содержатся правила о порядке охранения и описи наследственного имущества местными властями совместно с консулом подлежащей страны или без него в его отсутствие; о сдаче имущества на хранение консулу и о праве сего последнего обращать в продажу движимые вещи, подлежащие порче, и относить на счет массы расход, потребный по случаю смерти (ср. Уст. Консульск. изд. 1893 г., ст. 2, прим. 2).
   Если в течение 6-месячного срока никто не явился к отысканию наследства, оставшееся имение надлежит (по общему правилу 1243 ст. Зак. Гр. о безвестно отсутствующих) брать в казенный присмотр (в ведомство опеки). В опеку же поступает имение по спору о наследстве, в случаях, указанных в 106614, 1098-1103, 1300 ст. Зак. Гр. и 397, 398 ст. Зак. Суд. Гражд. В опеку предписано брать имения населенные, достающиеся по наследству непотомственным дворянам, впредь до совершения акта о выкупе крестьянских земель или до отчуждения имения владельцем потомственному дворянину (1304 ст. Зак. Гр.).
   А) Применение 1226 ст. Зак. Гр. сопряжено с немаловажными затруднениями, по ее неопределительности. При действии старого порядка, имение оставлялось обыкновенно, без описи, во владении наличных наследников, когда они состояли налицо, и устранить в сем случае вмешательство полиции не стоило больших затруднений. Этим облегчалось положение наследников, но зато, с другой стороны, представлялось немало случаев и поводов к расхищению или утайке имущества. Напротив того, при введении в действие мировых учреждений, 1226 ст. начали применять с чрезмерной строгостью. Действительно, текст ее во многих случаях представляет одинаковое основание как к устранению описи, так и к требованию описи. При действии новых правил судопроизводства возникло более поводов исполнительным чинам опасаться ответственности за несоблюдение важной формальности, но с другой стороны, явились и новые личные побуждения требовать непременного ее соблюдения, ибо с составлением описи соединяется взыскание сбора в пользу судебных приставов. Посему неудивительно, что ныне мировые суды требуют описи открывающегося наследства с чрезмерной строгостью, походящей в иных случаях на притязательность. Много на это ропота и жалоб, особливо по случаю описи малых наследств, не соответствующих издержкам на опись и хлопотам; однако же трудно удовлетворить эти жалобы на основании нынешней редакции 1226 ст. Надлежало бы выразить ее определительнее. Для сего, может быть, потребовалось бы в нашем законе установить принятое в других законодательствах различие между прямыми и непрямыми наследниками и предоставить прямому наследнику законную возможность вступить во владение имением непосредственно, с принятием на себя ответственности пред прочими, могущими явиться, а вместе с тем уменьшить издержки по случаю описи малых наследств.
   Б) Охранение наследства исполнительным порядком служит к ограждению целости и к приведению в известность количества наследственного имения, в интересах тех лиц, кои могут явиться в качестве наследников и быть признаны наследниками, или сторонних лиц, имеющих открывшееся и заявленное право на взыскание личных своих претензий с наследственного имущества. Посему охранительное производство может быть возбуждено, во-1-х, без чьей-либо просьбы, единственно по усмотрению мирового судьи, когда он известился об открытии наследства. Если при сем мировой судья может иметь личное убеждение в том, что кроме наличного наследника, уже владеющего имением в сем качестве, других наследников нет, и нет в виду других интересованных лиц, то от него зависит, кажется, под своей ответственностью устранить охранение. Во-2-х, охранительное производство может быть возбуждено по заявлению и просьбе интересованных лиц, имеющих претензию на наследство, или к оному. В-3-х, наконец, оно может быть возбуждено и в интересах самого наличного наследника, уже вступившего в имение, для ограждения его самого от могущих впоследствии возникнуть к нему претензий со стороны имеющих явиться сонаследников или кредиторов.
   Надлежит заметить, впрочем, что одно необъявление вом другой стороне на известный срок и за известное вознаграждение. Итак, существенные принадлежности договора суть срок и наемная плата. Прочие принадлежности зависят от особых условий между сторонами (ст. 1691) и, по местам, от обычая, основанного на справедливости и потому выражающего свое действие не в судебных приговорах по пререканию о праве, но во взаимных сделках и уступках при добровольном исполнении. Так решаются на практике не-доумния о том, к чему обязан хозяин имущества по содержанию его в порядке (хотя на это в законе нет указания). Так, помимо закона, делается, по справедливости, уменьшение наемной платы, в случае убытка, наемщику от случайных бедствий (напр., когда у наемщика, снявшего сад, вовсе не было плодов от неурожая).
   Крайний срок найма определялся у нас законом сначала только для земель, отдаваемых от казны и от казенных людей в оброчное содержание; но в 1824 г., по поводу одного частного дела, было признано, что между частными лицами срок найма недвижимых имуществ должен быть не более 12 лет. Это запретительное правило вошло в Свод Законов (ст. 1692).
   В указе не объяснено, с какой именно целью установлено это стеснение. Можно предполагать различные цели: предупреждение стеснений в праве распоряжения имуществом для самого хозяина и его наследников, предупреждение легкомысленных и расточительных отдач, равносильных отчуждению права собственности и уничтожающих ценность имения в руках у добросовестного покупщика; наконец, охранение казенного интереса от ущерба в крепостных пошлинах за действительную продажу. Но есть и другие интересы, требующие ограждения, -- интересы промышленности и хозяйства. Для серьезных и долгосрочных промышленных операций, требующих затраты значительного капитала, необходима уверенность в спокойном, на долгий срок, пользовании нанятым имуществом, ибо, в противном случае, никто не решится предпринимать на нем что-либо значительное. Ввиду этих интересов, в 1855 г. дозволено отдавать благоприобретенные пустопорожние земли в аренду на срок долее 12 лет, даже до 30 лет, под устройство фабрик и заводов (1693 ст., родовые земли исключены, конечно, в смысле ограждения ценности имения для законных наследников). Такая же льгота существует для пустопорожних земель, отдаваемых под устройство дач на 25-верстном расстоянии от обеих столиц. С 1861 г. дозволено бывшим помещикам отдавать свободные земли и угодья в аренду до 36 лет (1693). На тот же 36-летний срок могут быть сдаваемы удельные земли (1693).
   В Ялтинском уезде, с 1874 г., дозволено отдавать недвижимые имущества внаем на сроки до 90 лет (1693).
   В 1885 г. Министру Государственных Имуществ предоставлены ходатайства о найме частных земель, с целью разработки минералов, на сроки более дозволенных представлять через Комитет Министров на Высочайшее разрешение (1693).
   Обществам кочевников в областях Акмолинской, Семипалатинской, Семиреченской, Уральской и Тургайской разрешено сдавать земли в зимовых стойбищах внаем до 30 лет лицам русского происхождения для земледелия, под фабрики, заводы, мельницы и т.п. (Зак. Гражд., ст. 1693 прим. 2 по Прод. 1895 г.).
   На отдачу имущества внаем имеет право хозяин его или управитель, действующий по доверенности, в пределах ее (Уст. Торг., 323 и сл.). Лица, ограниченные в праве владения, ограничиваются и в праве найма. Ограничения эти устанавливаются или в интересе прямо государственном, или в интересе других лиц, имеющих право преемства или обеспечения в том же имении. Так, владельцам имений, пожалованных на майоратном праве в западных губерниях, дозволяется отдавать внаем запасные земли на срок не свыше шести лет (504 Зак. Гражд.). Владелец пожизненный (супруг), когда отдает имение в аренду, может получать арендную плату не вперед, но лишь по истечении года (ст. 5377), и вообще право срочного или пожизненного владельца ограничивается сроком его собственного владения, если договор не заключен с согласия собственника: опекуны имеют право заключать такие договоры на срок до достижения малолетним 17 лет, в противном случае такой договор не обязателен (16921).
   Монастыри и церкви могут отдавать внаем принадлежащие им в собственность земли и недвижимые имущества, на общем основании, сроком до 12 лет, по рассмотрению Консистории, с утверждения архиерея, который распоряжается, впрочем, единолично своим подворьем (IX, 384, 389, 405. Уст. Дух. Коне. 112, 132, 145). Запрещается притом на монастырских землях учреждать торговые заведения, а в церковных домах -- помещать питейные заведения и трактиры (IX, 384, 389, 405. Уст. Дух. Коне. 112, 132, 145). -- Об отдаче внаем земель, принадлежащих Р. Католич. и Лют. Дух. установл. см. Уст. Ин. Испов. ст. 119, 607, 808. -- Об аренде земель, принадлежащих причту в Западных и Юго-Западных Губ. -- IX прил. к 411 ст., § 28, 30 и след.
   Содержатели вольных аптек при отдаче их в аренду ограничены обязанностью давать знать о том медицинскому начальству, для освидетельствования аптеки при переходе ее к другому лицу (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 556).
   Должностным лицам акцизного управления запрещено брать в аренду винокуренные заводы в той губернии, где они состоят на службе (т. V, изд. 1893 г., Уст. Питейн., ст. 13). Вообще аренда винокуренных заводов дозволяется только лицам, имеющим право на заводскую промышленность (там же, ст. 118,119).
   Право быть наемщиком закон ограничивает в лице евреев. Они могут арендовать оброчные статьи и заведения не иначе как по формальным контрактам. Им (равно как и лицам польского происхождения) вовсе запрещено брать в аренду имения, приобретенные в западных губерниях по закону о ссуде 1864 г., или даже отдельные угодья в сих имениях (ст. 1699 Зак. Гражд.). Вне мест постоянного своего жительства евреи не могут арендовать казенные оброчные статьи и нигде не могут арендовать статьи, соединенные с раздробительной продажей питей. Уст. Обр. изд. 1893 г., ст. 27; Уст. Казен. Имен. изд. 1893 г., ст. 35 и прил. к примеч. 3 к ст. 2: ст. 18. IX. 961. Евреи не могут быть арендаторами золотых приисков (см. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 435). Ограничение евреев в аренде винокуренных заводов см. Акц. Уст. изд. 1893 г. Законом 1882 г. запрещено свидетельствовать на имя евреев арендные контракты на недвижимые имущества, находящиеся вне черты городов и местечек (IX, 959, прим. 4, по Прод. 1890 г.).
   Договор о найме движимости может быть заключаем словесно. Но договор о найме недвижимых имуществ, а также судов мореходных и речных составляется письменно и свидетельствуется у нотариуса. При сем имеет особую важность достоверность числа, в которое совершен договор. Договоры о найме городских строений и земляных участков в городе или вообще в городском поселении, напр., местечке (Касс. реш. 1885 г. No 61), составляются письменно или словесно, по усмотрению и взаимному доверию сторон (ст. 1700-1703). Наемные договоры крестьян на земли с помещиками, между собой и с посторонними лицами, не свыше трех лет на всякую сумму, а на сроки до 12 лет не свыше 300 руб., могут быть заключаемы словесно, со внесением, по желанию сторон, в книгу при волостном правлении (ст. 1700).
   Содержание и пространство пользования зависит от соглашения сторон. Относительно недвижимых закон говорит об отдельном владении; об отдельном же пользовании в недвижимых закон не упоминает, употребляя сей термин лишь относительно движимых имуществ (ст. 514, 535). Отдельное владение составляет само по себе особое право, коего пространство и срочность определяются тем самым актом, коим оно установлено. О пользовании же (в движимых) сказано, что оно есть полное, когда все произведения имущества и доход с него принадлежат содержателю; неполное, когда некоторые из них ему не предоставляются (ст. 536). А как под этой статьей сделана ссылка на IV книгу об обязательствах, то необходимо, невзирая на подписание группы статей о пользовании (534-540), признать, что они относятся и к пользованию недвижимостью.
   Вообще предполагается, что имущество отдается в такое пользование, какое ему свойственно по его назначению и по свойству найма. Так, напр., сельское хозяйство отдается в аренду или в хозяйственную эксплуатацию; это не значит, что наемщик вправе разрабатывать руду или минералы в недрах земли, если не выговорено особого на то права. Снимается сад, -- значит нельзя распахивать его или пустить под луговой промысел, либо под выгон.
   Закон не упоминает об обеспечении арендной платы имуществом наемщика. Но, кажется, нет препятствия налагать на имение запрещение по желанию обеих сторон. На это есть косвенное указание в законе 1861 г. об отдаче помещичьих земель в аренду (ст. 5). На практике всего чаще встречается обеспечение договора о найме неустойкой.
   Соглашение о цене найма предоставлено на волю сторонам. В большей части случаев оно определяется личным усмотрением; но есть имущества, в коих, смотря по состоянию местной промышленности и местного рынка, образуется средняя наемная цена того или другого по его качеству. Наиболее важное значение для хозяйства имеет арендная плата за земли или поземельная рента. Но в арендных договорах цена найма не всегда определяется деньгами. У нас во многих местностях, при скудости денежного хозяйства, по затруднительности сбыта сельских произведений, при недостатке и неправильном распределении рабочей силы и т.п., употребляется способ отдачи земель внаем из полу, т.е. за половинную или иную часть снимаемой жатвы (из третьего, четвертого снопа или копны), либо за отработку в пользу хозяина условленного количества земли; иногда же цена найма полагается отчасти деньгами, отчасти отработкой, отчасти разного рода службами, повинностями и поставками (выговор известного количества продуктов) от наемщика хозяину.
   Из договора найма возникает не только право пользования, но и право владения, как необходимое условие для осуществления найма; разумеется, владение в сем случае будет не самостоятельное, а зависящее, отдельное (ст. 514, 535). Посему арендатор имущества, хотя не имеет на оное права собственности, не лишен права на иск о защите своего временного владения, об отвращении вреда и о вознаграждении убытков, причиняемых вступательством и действиями стороннего лица. Можно судить и иначе, если придерживаться римского понятия о владении: в таком случае надобно признать, что, в силу договора, защита арендатора от вступщиков, нарушителей его спокойного пользования, лежит на обязанности хозяина-собственника и, поскольку относится до владения, составляет исключительную принадлежность права собственности. Но такое рассуждение едва ли применимо к России и едва ли согласуется с духом и сущностью русского закона. И наша судебная практика вообще присваивает арендатору иск о владении (ср. Касс. реш. 1869 г., No 745, 849; 1871 г. No 600). Правда, есть и противоположные решения. Так, решением 1870 г. No 1627 признано, что временное пользование имуществом, по уступке от собственника, не дает права на иск о восстановлении нарушенного пользования порядком, указанным 4 п. 29 ст. Уст. Гр. Суд.; но это решение никак не согласуется с другими, в коих признавалось право временного и зависимого владельца по договору о найме на иск о восстановлении нарушенного владения.
   Впрочем, кажется, справедливо будет признать, в смысле 4 п. 29 ст. Уст. Гр. Суд., что право иска о владении принадлежит арендатору лишь относительно сторонних лиц, а не относительно самого хозяина. Владение на себя, в виде собственности, владение имуществом, как своей вещью, защищается безусловно и противу всякого вступщика иском о защите владения. Но нельзя признать то же самое о владении наемщика, ибо оно не есть самостоятельное состояние, а производное, зависимое, так как владелец в самом владении своем сознает оное временным, условным, несамостоятельным. Посему отношения такого владельца к вступщикам неодинаковы. Если это владение нарушается сторонним вступщиком, например, захватом соседа, -- владелец может противопоставить ему простой факт своего владения, и тем отразить нарушение. Если при сем вступщик станет доказывать свое особливое вотчинное право на имущество, направляя оное против вотчинных прав хозяина (от коего получил владение арендатор), наличному владельцу-арендатору нет до сего дела, так как не было бы до сего дела и самому хозяину, если бы ему пришлось просить о защите владения. Посему-то соображению и разрешается мировому суду принимать эти дела к своему ведению. Напротив того, если арендатор просит о защите владения против своего хозяина или против такого лица, которое от хозяина приобрело вотчинное право на имение, то истцу уже недостаточно удостоверить только свое владение, которое по свойству своему и по сознанию истца есть не самостоятельное, а зависящее. Истцу необходимо выставить титул своего владения и удостоверить, что по силе сего титула хозяин или преемник хозяина не имел права до срока нарушать или отнимать его владение в целом имуществе или в части оного. Следовательно суду нельзя, по свойству владения и отношения, обойтись без поверки права на владение, и в сем случае дело оказывается неподсудным мировым судебным установлениям (ср. Касс. реш. 1870 г., No 1254).
   Об арендаторах казенных имений (лица и общества, владеющие имуществом казенных управлений на праве пользования) есть прямая статья -- 1314 Уст. Гр. Суд., предоставляющая им право иска о восстановлении нарушенного владения.
   По уставам страховых обществ арендатор или наемщик может отдавать на страх нанятое имущество, но лишь по срок найма, и получает страховое вознаграждение лишь в той мере, в коей сам отвечает хозяину за пожарный убыток (Русск. Стр. Общ. 1876 г., § 53, 54, Уст; Коммерч. Стр. Общ. 1870 г.).
   Право передачи найма само по себе не предполагается. Естественно, что собственник имущества не всякому может доверить хозяйственное пользование им, соединенное с хозяйственным распоряжением. Посему нельзя не признать за собственником право отвергнуть одностороннюю передачу найма другому лицу и требовать в таком случае уничтожения найма; первоначальный же наемщик не освобождается от ответственности за последствия таковой передачи.
   В найме предполагается личное и непосредственное пользование имуществом для тех целей, которым оно предназначено служить. Но всякое имущество может служить для разных целей. Одно есть хозяйственное употребление имущества, другое -- обращение его в спекулятивный, промышленный или коммерческий оборот. Последнее само по себе не предполагается в найме, но требует особливого соглашения или разрешения от хозяина. Так, напр., отдача внаем лошади или экипажа не уполномочивает наемщика пускать лошадь в извоз или промышлять отдачей напрокат экипажа. Наниматель квартиры в доме не может, без соглашения с хозяином, промышлять ею, т.е. пускать в нее жильцов по мелочи, или устраивать в ней ночлежный приют. Арендатор имения может арендовать его для особого промысла или барышничества, состоящего в раздаче земли мелкими участками в содержание третьим лицам; но если нет на то согласия владельца, невозможно признать этот промысел, нередко весьма вредный для хозяйственной целости имения, принадлежностью найма. Иное дело -- принадлежащие к имению оброчные статьи, составляющие хозяйственный доход имения: отдача их в содержание третьим лицам входит, без сомнения, в права наемщика.
   Об исполнении договора закон говорит, что хозяин не вправе отказать наемщику до срока, а наемщик не вправе отказаться от найма (ст. 1705). Однако и без прямого законного определения, судебная практика по необходимости признает право отказа в договорах, писанных без срока, и право безмолвного продолжения договора.
   О движимом имуществе, взятом внаем, сказано, что если оно будет испорчено, то отдается нанимателю, а он обязан заплатить хозяину цену того имущества, по оценке посторонних знающих людей (ст. 1708). Правило это взято буквально из Уложения 1649 г., где имеется в виду преимущественно порча лошади. Без сомнения, оно не исключает возможности поправки и починки испорченного, если вещь может быть восстановлена в прежнем виде.
   С истечением срока действие найма прекращается; о безмолвном продолжении найма закон наш не говорит, но судебная практика допускает продолжение наемных отношений, когда наемная плата принята за новый срок хозяином имущества.
   Отношения по найму не прекращаются со смертью участвующих лиц, но переходят к наследникам. Продажа и вообще отчуждение нанятого имущества также само по себе не прекращает наемных отношений, как объяснено подробнее в другом месте (1-я часть курса, § 44).
   Прекращается ли наем с безусловным признанием незаконности хозяйского владения, т.е. когда имущество по судебному приговору признается законной собственностью другого лица? Вопрос этот имеет тесную связь с общим вопросом о действии продажи имения на наемные договоры прежнего владельца. Как там, так и здесь нет основания в нашем законе применять строгое начало римского права и уничтожать арендные договоры, переходящие с имением, хотя, без сомнения, прежний незаконный владелец повинен, во всяком случае, удовлетворить нового за все полученные им и переходящие за черту его владения арендные платежи. Разумеется, к случаям сего рода должно применяться и действие примечания к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд. и 1099 ст. Уст. Гр. Суд.
   В случае принудительного отчуждения имущества на государственные и общественные потребности, действие арендных договоров по оному, разумеется, должно прекратиться, и едва ли есть в сем случае основание арендатору отыскивать себе вознаграждения от собственника за убыток, если не было о сем особого условия между ним и собственником. Наши законы о вознаграждении не содержат в себе никакого на сей случай постановления.
   Отвечает ли арендатор земли за подати и повинности, на земле лежащие? На этот вопрос следует отвечать по нашим законам отрицательно. Каковы бы ни были взаимные по сему предмету условия между землевладельцем и арендатором, взыскание казенное, поскольку утверждается на земле, падает прямо на землю, следовательно на собственника земли. В этом смысле существует для податных взысканий правило 14 и след. ст. V т., изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог. Поземельный сбор обращается на доход с имения, следовательно и на арендную плату, как на имущество владельца, а в случае недостатка -- на землю. По силе
   1 п. прил. к 55 ст. Уст. Зем. Пов., земский поземельный сбор падает на землю, невзирая на то, в чьем владении она находится. Сообразно сему решено Гос. Сов. (октябрь 1877 г.) дело Куроедова, о земском сборе с земли, которая в 1775 г. отдана была на 90 лет в содержание крестьянам, с получением с них за все время вперед незначительной платы. Собственник утверждал, что все существенное содержание вотчинного права перешло к арендаторам, и потому они должны отвечать за лежащие на земле повинности.
   Некоторую аналогию с наймом имущества имеет договор доверенности на представление имуществ в залог по чужим подрядам. Здесь предметом договора служит в существе не право пользования, но право распоряжения имуществом, так как залог, в случае неисправности подрядчика, может быть обращен в продажу. Посему содержание такого договора не соответствует существенному свойству найма, в коем уступается исключительно право пользования имуществом, с сохранением его сущности и без всякого права на распоряжение.
   Получение вперед арендных денег по имениям, отданным в аренду на продолжительный срок, может служить к ущербу покупщиков имения или сторонних лиц, коих права обеспечены на том же имении или кои должны получить из него удовлетворение своих взысканий. Посему положено: арендные контракты, заключенные с получением денег вперед более чем за год, считать действительными (относительно третьих лиц) в таком только случае, когда они засвидетельствованы, с наложением на имение запрещения (чем оглашается лежащее на имении арендное право). Ст. 1703. Владельцы имений заложенных (как в частные руки, так и в банках) не лишены законной возможности отдавать их в аренду; но при продаже имения в удовлетворение закладной это обстоятельство, т.е. существование аренды на несколько лет, стесняя покупщика, уменьшает, к ущербу залогодержателя, ценность имения. В таком случае, если арендные договоры заключены после запрещения, наложенного на имение по залогу, действие аренды уничтожается (Пол. Взыск. Гражд., ст. 195, прим.). Вообще на случай взыскания с имений, отданных в аренду, в Суд. Уставах постановлено, что арендные договоры, буде заключены после получения владельцем повестки об обращении взыскания на то имение, могут быть уничтожены по просьбе взыскателя, либо того, кто купит имение с публичного торга (Уст. Гражд. Суд., ст. 1099, 1100. Ср. Касс. реш. 1881 г. No 99 и 1-я часть сего курса, § 70). В законе 1861 г. об отдаче в аренду помещичьих земель сказано, что платежи, учиненные арендатором владельцу более чем за два года вперед, если потом имение поступит в публичную продажу или присуждено будет другому, могут быть со стороны заимодавцев или новых владельцев объявлены недействительными (1703, прим.).
   Один из видов найма есть наем из выстройки. 1697 ст. говорит, что дворовые, лавочные, мельничные и прочие, предназначенные для хозяйственных заведений места, могут быть отдаваемы внаем или содержание из выстройки, на счет наемщика, с тем, чтобы он в течение условленного числа лет пользовался выстроенным зданием, а по прошествии срока все выстроенное поступило бы в собственность хозяина.
   1706 ст. Зак. Гражд. хотя и относится, по-видимому, к найму из выстройки, но в сущности не применяется к нему. Реш. Гос. Сов. (1824 г. П. С. З. No 29974), из коего эта статья неточно извлечена, имела в виду наем совсем не из выстройки, а аренду архиерейского подворья, и текст решения, равно как и текст самой статьи, противоречит понятию найма из выстройки, ибо в ней говорится об издержках на исправление здания, бывшего на нанятой земле, и даже о поправках, которые могли нарушить целость здания. Эта статья закона имеет значение лишь в вопросе о расчетах хозяина с арендатором, когда действие арендного контракта прекращается ранее срока, независимо от воли сторон.
   Особый вид договора о найме, соприкасающийся, впрочем, с подрядом, есть договор о выстройке помещений для присутственных мест, тюрем и других зданий ведомства Министерства Внутренних Дел, для отдачи оных потом внаем правительству. Изданные на сей предмет узаконения определяют этот договор в следующих чертах. Министрам Внутренних Дел, Путей Сообщения и Финансов, по взаимному соглашению, разрешается отдавать частным лицам постройку зданий для присутственных мест, тюрем и др., по утвержденному плану, причем казной оказывается, в случае нужды, пособие, выдачей вперед некоторой суммы под благонадежный залог. По выстройке здание принимается от строителя внаем, на срок до 30 лет, за определенную ежегодную плату. В течение найма, ремонт здания лежит на обязанности хозяина (Уст. Строит., 123 и прим. по Прод. 1886 г.). По общему смыслу сих правил следует заключить, что здание, таким образом выстроенное, и по окончании найма остается в собственности строителя. Строитель подобных зданий должен быть признаваем собственником их со времени их выстройки и приемки, а казна считается арендатором, и потому на обязанности хозяина состоят налоги и повинности, падающие на недвижимые имущества (ср. Мн. Гос. Сов. в апреле 1877 г., по д. Вульфа).
   Русскому законодательству о поземельном найме предстоит еще немало труда в дальнейшем его развитии в соразмерности с развитием хозяйственных условий найма. Эти условия, в разных местностях России, крайне разнообразны: отсюда затруднение подвести их под одну общую меру. В Западной Европе давно уже раскрылось во всей полноте своей, пришло в сознание и в связь с определительной ценностью, понятие о хозяйственной, производительной сущности имущества, о принадлежностях пользования, об орудиях и способах производства, об улучшениях и усовершенствованиях, и т.п. У нас, в России, понятия обо всем этом далеко еще не выяснились, и многое, что на Западе может быть без труда учтено и определено числом, мерой и ценой, у нас недоступно точному учету и определению. Притом наше сельское хозяйство, по многим причинам, между прочим по климатическим условиям, по скудости рынка, по бедности капиталов, промышленной предприимчивости, технического знания и т.п., решительно не подходит под условия, при которых на Западе образовалось и достигло своего развития законодательство о найме. Договоры об аренде земель не имеют у нас того значения, которое принадлежит им на Западе. Тем не менее, и у нас область аренды с каждым годом расширяется, хотя не в смысле фермерского хозяйства, но главным образом в смысле съема полей под пашню, причем обыкновенно имеется в виду не столько усиление внутренней разработки по качеству (интенсивное хозяйство), сколько расширение ее в пространстве по количеству (экстенсивное хозяйство); тем не менее, арендный договор настоятельно требует от нашего законодательства новых определений, для ограждения интересов как частных, так и государственных. Если чрезмерное изобилие законных определений приносит иногда вред и действует стеснительно на гражданские отношения, то, с другой стороны, и скудость определений может служить ко вреду для интересов, требующих руководства и ограждения в законе. Так, например: когда содержание договора о найме определяется единственно волей и желанием сторон, -- это ведет к умножению темных, неясных, двусмысленных сделок, посредством коих ловкий и пронырливый промышленник, скупщик земель, лукавый агент -- посредник между землевладельцем и съемщиком -- может, без затруднения, обманывать бедных, неопытных и малограмотных съемщиков мнимо выгодными для них комбинациями условий. Примеров тому множество, особливо на наших окраинах, где образовался целый класс людей, промышляющих отдачей земель переселенцам своим и иностранным.
   Интересы владельца требуют тоже обеспечения: наш закон не указывает этого обеспечения ни в произведениях земли, ни в движимости наемщика.
   Определение крайних сроков найма -- предмет, имеющий немаловажное государственное значение. Долгосрочный наем, связывающий право собственности, переносит существенное его содержание на временного владельца земли, тогда как на собственнике остаются по закону все тягости и повинности, лежащие на собственности. Между тем приобретение и передача прав собственности несравненно затруднительнее, нежели приобретение арендных прав на землю, которое доступно лицам всех сословий, всякого общественного положения и всякой национальности. Итак, при благоприятных условиях, поземельная собственность в крае может оказаться достоянием лиц, в сущности не владеющих и малосостоятельных, хотя и ответственных перед государством, а действительное владение в руках у людей, чуждых интересам страны и не несущих ответственности перед государством за тяготы и повинности, на земле лежащие. Дело закона -- согласить в этом случае интересы государства с интересами собственности, капитала и сельской промышленности.
   Сущность найма. Отдача земли в обработку изполу или из третьего снопа (из скопщины) составляет ли отдачу внаймы имущества или договор о личном найме, или о товариществе? Разрешение этого вопроса важно в тех случаях, когда арендным договором запрещается отдавать землю в субаренду. В подобном случае одесская палата признала подобную сделку арендной и нарушением договора. Сенат оставил этот вопрос без разрешения (Касс. реш. 1875 г., No 35). В договоре о найме имущества передается пользование им, а не право собственности. Посему неправильно причтено к найму условие о продаже леса на сруб, с предоставлением пользования в нем выгоном и покосами (Касс. реш. 1867 г., No 158).
   Срок и продолжение. Отличительные принадлежности договора о найме имуществ -- срок и наемная плата. Без срока пользование подходило бы к вотчинному праву, а без платы договор был бы ссудой (Касс. реш. 1868 г., No 248). Как казенные, так и частные имения могут быть отдаваемы в аренду только на срок, а не бессрочно (Касс. реш. 1876 г., No 350). Молчание со стороны хозяина нанятого имущества (т.е. нетребование возврата по истечении срока или непредупреждение о прекращении договора) не служит признаком согласия на продолжение договора: оно отнимает у владельца наемщика значение самовольного, и может служить основанием к продолжению прежних отношений, но лишь дотоле, пока хозяин не потребует возвращения имущества (Касс. реш. 1873 г., No 693).
   Заключение и уничтожение. Закон не запрещает членам церковного причта отдавать состоящие в пользовании их церковные земли внаем для получения дохода (Касс. реш. 1870 г., No 1374).
   Нет повода требовать уничтожения договора о найме, когда какая-либо хотя бы из существенных принадлежностей имущества, утратила свое существование (Касс. реш. 1870 г., No 1533); но договор найма прекращается, если нанятое имущество уничтожилось вследствие случайного события или по вине наймодавца, нанимателя или третьих лиц, так как договор найма всегда предполагает существование отданного внаем имущества (Касс. реш. 1881 г., No 82).
   В Касс. реш. 1876 г., No 591, -- случай отдачи Кишиневской полицией внаем частного имущества, за недоимку в постойной повинности.
   Есть особые правила об аренде земель старообрядцами в Западных и Белорусских губерниях (см. Собр. Узак. 1876 г., No 614; 1877 г., No 1142).
   Отказ. Касс. реш. 1873 г., No 1141. Суд рассудил, что отказ от найма квартиры разумеется лишь в таком действии наемщика, из коего явствует, что он отказался от исполнения принятых по контракту обязанностей. Посему, когда наемщик пустил вместо себя жить в квартиру другое лицо, не слагая с себя обязанностей по договору к хозяину дома, это не считается оставлением квартиры. Сенат оставил в силе такое рассуждение.
   Очистка от хозяина. Обязанность хозяина -- предоставить нанимателю действительное пользование имуществом: итак, оно не должно иметь таких недостатков, вследствие коих пользование им становится вредным или невозможным, а напротив, должно соответствовать цели, и такие недостатки его не составляют побочного обстоятельства. Таковы -- сырость в квартире и холод, делающие ее необитаемой (Касс. реш. 1877 г., No 134). Когда, при сдаче имения казенному арендатору, постройки оказались ветхими и доход, по инвентарю показанный, оказался от того менее, то казна не вправе требовать, чтоб арендатор на свой счет производил перестройку ветхих строений (Сб. Сен. реш. I, 311). Арендатор, не получив по условию 600 моргов ярового посева и 200 моргов озимого и лишившись пользования сенокосом, имеет право требовать от хозяина вознаграждения убытков, по средней мере современных урожаев и по справочным ценам (Сб. Сен. реш. I, 551). Нет основания высылать жильца с квартиры до срока за остановку в платеже квартирных денег, когда эта остановка произошла вследствие нарушения контракта со стороны хозяина, т.е. за отобрание хозяином чердака и ледника, входивших в состав квартиры (Сб. Сен. реш. III, 1060). Невозможность пользования нанятым помещением (было залито водой и потом оказалось сыро) освобождает от наемной платы (2 Сб. Сен. реш. VI, No 944; Касс. реш. 1876 г., No 364; 1872 г., No 343).
   Платеж. (Касс. реш. 1876 г., No 120). Из договора о найме по существу его не следует, что наниматель должен заплатить хозяину все деньги по срок найма, хотя бы пользование имуществом прекратилось и ранее того срока. Это зависит от особых условий договора. -- Обязанность наемщика платить за наем имущества до конца срока, хотя бы он и ранее оставил его, сама собой предполагается (Касс. реш. 1876 г., No 472). -- На истце лежит обязанность доказать существование долга за квартиру, когда иск предъявлен уже по оставлении квартиры жильцом; напротив, когда он предъявлен на жильца, в квартире еще остающегося, сей последний должен доказать, что деньги им уплачены (Касс. реш. 1872 г., No 846; 1875 г., No 458).
   Платеж вперед. Право сторон изменять условия контракта по взаимному соглашению совершенно свободно, поскольку этим изменением не нарушаются права третьих лиц, -- конечно, права, существующие в минуту изменения. Посему едва ли можно согласиться с суждением Касс. реш. 1875 г., No 467, "что добровольное соглашение между прежним владельцем и арендатором о срочной уплате наемных денег, распространяющейся за пределы того времени, когда имение еще не перешло третьему лицу, не касается нового приобретателя". В данном случае владелец имения, проданного с публичного торга, получил от арендатора наемную плату разом за два года, в изменение первоначального условия о платеже за год. Это получение последовало задолго до вручения владельцу повестки об обращении взыскания на имение и о продаже его. Есть основание поставить его в ответственность перед приобретателем за излишне полученные арендные деньги, но есть ли основание возложить эту ответственность не на него, а на арендатора, признав, что залипший платеж не обязателен для нового владельца? Едва ли, ибо арендатор, внося платеж (если не было притом злого умысла во вред третьему лицу), имел дело с полновластным владельцем и ничьего интереса не нарушил.
   Если арендный договор и заключен без условий и формальностей, означенных в 1703 ст. Зак. Гражд., но на общем основании периодических платежей, то ничто не препятствует сторонам условиться впоследствии о платеже аренды на несколько годов вперед, но в таком лишь случае, когда вотчинное право хозяина в имуществе исключительно и нераздельно, и никаким правом стороннего лица не ограничено. В противном случае, арендатор подвергается той опасности, что сверхсрочные платежи, по требованию вотчинного преемника или совладельца, или обеспеченного на имении взыскателя, могут быть признаны недействительными. Подобный случай см. 2 Сб. Сен. реш. III, No 484. -- Ст. 1703 относится к таким только контрактам, в коих условлено получение вперед арендной платы более чем за год при самом заключении контракта. Сюда не относится условие о получении денег в течение наемного срока, по мере надобности, на расходы по содержанию в порядке имущества (Касс. реш. 1873 г., No 1579). -- Несоблюдение, при совершении арендного договора, правил 1703 ст. не делает его недействительным для самих контрагентов. Правило это установлено исключительно в интересе третьих лиц, следовательно лишь за нарушение сего интереса и соразмерно с ним договор может быть признан недействительным (Касс. реш. 1876 г., No 11). Ст. 1703 об арендных договорах относится и к городским строениям, которые могут быть отдаваемы внаем словесно (Касс. реш. 1876 г., No 11. См. еще Сб. Сен. реш. II, 498).
   Передачи и переход. Кисловский отдал имение в аренду на три года Шнейерсону, дозволив ему передавать арендные статьи по частям в оброчное содержание другим лицам, но с тем, чтобы сам Шнейерсон оставался главным ответственным лицом перед хозяином. Ранее срока Шнейерсон оставил аренду, но ранее того отдал из имения мельницу в оброк Хане Гинсбург. По выходе Шнейерсона, Кисловский требовал уничтожения аренды Гинсбург, так как арендное право самого Шнейерсона прекратилось. Признано, что, по силе 514 ст. Зак. Гражд., Шнейерсон мог отдать имение в аренду не иначе как с принятыми ограничениями; следовательно с отходом его и право Гинсбург, в отношении к имению, прекратилось (2 Общ. Собр. Сен. 15 сентября 1876 г.).
   В Касс. реш. 1888 г., No 666 отрицается право наемщика передавать нанятую им в доме квартиру третьему лицу без согласия домовладельца, на том основании, что отдача помещения составляет принадлежность права собственности на дом и заключает в себе право отдельного владения.
   Право арендного владения, преобретенное по договору не от собственника, а от арендатора, утверждаясь на арендном праве сего последнего, может быть защищаемо против него самого, по договору, но не против собственника земли. Посему, когда арендатор, по условию с собственником, отступился от арендного владения ранее своего срока и срока своих арендаторов, снявших у него землю, не выговорив для них продолжения владения, владение их прекращается, ибо должно уступить праву собственности на землю: им остается право иска на того, у кого они снимали землю, об убытках за неисполнение договора (Касс. реш. 1876 г., No 190).
   Отдельное владение по найму. С правом арендного содержания соединяется право отдельного владения, а не только отдельного пользования; посему арендный владелец огражден в своем владении до срока и при переходе арендуемого имения по продаже к другому собственнику (Касс. реш. 1868 г., No 771). Договором о найме имущества устанавливается право на владение, право личного требования, но самое владение начинается лишь с осуществлением сего права, т.е. со вступлением во владение. Посему, когда хозяин отданного внаем имущества продал оное другому лицу, прежде чем наемщик вступил во владение по найму, или когда отдал оное в наем другому наемщику, прежде чем осуществилось наемное право первого, -- обиженный может требовать себе удовлетворения от того, кто нарушил свой договор с ним, но не может требовать осуществления своего права против третьего лица, в договоре не участвовавшего. В этом смысле состоялось Касс. реш. 1878 г., No 234. Арендатор дома отдал внаем квартиру наемщику, начиная с июля 1875 г., а в январе того же года сам передал свое арендное право третьему лицу, которое отказалось исполнить контракт своего предместника с наемщиком и предоставить владение сему последнему. Наемщик ссылался на 514 и 521 ст. Зак. Гражд., но Сенат рассудил, что в этих статьях разумеется такое отделенное по договору право, которое осуществилось уже в действительности. -- По силе 521 ст. Зак. Гражд. для нового приобретателя имения могут быть признаны обязательными лишь те арендные договоры прежнего хозяина, которые уже осуществлены передачей арендного владения. Под это условие не подходит договор, заключенный в ноябре 1874 г., с тем, чтобы передача арендного владения совершилась в 1875, а в декабре 1874 г. хозяин продал имение (Касс. реш. 1877 г., No 83). -- Арендатор (наемщик) имения вправе защищать свое владение относительно третьих лиц, в случае нарушения оного (Касс. реш. 1875 г., No 426), но не относительно бесспорного собственника арендуемого имения: в последнем случае предметом иска было бы не владение, а самое существо договора (Касс. реш. 1874 г., No 474).
   Всякий временный, срочный или пожизненный владлец владеет и пользуется имуществом исключительно и независимо от лица постороннего; но с прекращением сего владения никакой договор временного владельца с посторонним лицом, относительно владеемого на срочном праве имущества, не может считаться обязательным для собственника сего имущества, если заключен без участия сего последнего. Так и договор пожизненного владельца об отдаче имущества в аренду, с момента смерти его, прекращается. Из этого правила допущено исключение лишь для пожизненного владельца по завещанию умершего супруга, на основании закона 1862 г. По сему закону пожизненный владелец может отдавать в аренду имение не долее общего наидлиннейшего срока аренды, и с получением платы лишь за каждый год по истечении его, а не вперед. Совершенные на сем основании договоры обязательны.
   По д. Лубенского (Касс. реш. 1877 г., No 28) арендатор, ссылаясь на незаконное устранение его от аренды, просил мировой суд восстановить нарушенное владение, и суд решил восстановить владение мельницей. На это была жалоба, что иски о восстановлении нарушенного владения могут быть по 4 п. 29 ст. Уст. Гр. Суд. предъявляемы только лицом, владевшим на правах собственника. Сенат рассудил: хотя в иске и в решении употреблено выражение: восстановить владение, но сущность иска заключалась в том, имели ли ответчики право отстранять истца от владения мельницей на основании доказываемой ими неисправности в платеже арендных денег.
   В договоре арендном из выстройки, арендатор, с возведением строений, не приобретает на них право собственности, а только временное пользование (Касс. реш. 1869 г., No 583).
   В Касс. реш. 1872 г., No 992 признано, что договоры об имуществе имеют равное действие как для обязавшегося, так и для наследников его. Посему арендное право, заключающееся во владении и пользовании имуществом, сохраняет полную силу и после смерти собственника имения по отношению к его наследникам, и арендатор имеет право продолжать владение и пользование. Опись и отдача на хранение такого имения (хотя бы самому арендатору) по поводу смерти собственника неминуемо повлекла бы за собой, вопреки закону, стеснение прав арендатора по договору.
   Наем общего имения. Соучастник в общем имении может отдать в аренду свою часть третьему лицу, без согласия других совладельцев, лишь в том случае, если между соучастниками существует соглашение относительно фактического распределения между ними частей общего имения; при отсутствии же соглашения, определяющего порядок владения и пользования общим имением, на отдачу одним из соучастников своей части в арендное содержание постороннему лицу необходимо согласие прочих соучастников (Касс. реш. 1886 г., No 69).
   Рассуждение непонятное, ибо при отсутствии соглашения относительно частей в общем имении и при согласии совладельцев на аренду части, каким же образом может быть отдана в аренду часть одного из них, когда она не определена? Какой частью общего нераздельного имения пользовался бы арендатор в данном случае?
   

§ 47
Особенные виды найма. -- Отдача в содержание оброчных статей от казны и разных ведомств. -- Способы отдачи и взаимные отношения. -- Договор о поселении иностранных выходцев, колонистов и русских переселенцев. -- Отдача в содержание золотых приисков.

   Весьма важное хозяйственное значение имеет у нас отдача в содержание частным лицам имуществ государственных и принадлежащих казенным и общественным учреждениям, на основании особых уставов и правил. Эта часть, соединенная с казенным и общественным интересом, разработана нашим законодательством с особенной подробностью, во множестве разнообразных постановлений.
   Первое место принадлежит так называемым казенным оброчным статьям, для коих имеется особый устав в 1 ч. VIII т. Св. Зак. Они принадлежат к государственным имуществам в тесном смысле и состоят в заведывании Министерства Земледелия и Государственного Имущества, -- которое обязано заботиться об умножении их, о хозяйственном устройстве и об отдаче в оброчное содержание. Сюда относятся свободные земли, устроенные мызы, рыбные ловли, мельницы, заводы, винокурни, каменоломни и рудники, торфяные болота, сады, перевозы, строения, угодья и промыслы в лесных дачах и т.п. Местное заведывание ими принадлежит местному управлению Государственных Имуществ в губерниях.
   Они отдаются в содержание на срок не свыше 24 лет, с публичных торгов, к которым вызываются желающие публикациями, так чтобы новые контракты могли быть заключены за полгода до окончания сроков по старым. Торги производятся или в губернском городе, в особом смешанном присутствии, или в уездном полицейском управлении, или в волостных правлениях. От торгующихся требуется залог в меру полугодового оброка и особый залог (в 1/3 части оценки) в обеспечение исправности строения; в иных случаях допускается поручительство. Для крестьянских обществ и для отдельных крестьян допускаются льготы, т.е. вместо залога принимается мирское и отдельное ручательство. Сроки считаются с 1 января.
   Оброчная статья остается за тем, кто больше даст на торгах, с утверждения (по мере общей сложности оброка 5-10-30 тысяч и выше) местного управления, особого присутствия, Министра, Сената. Затем, место, производившее торги, заключает со съемщиком письменный контракт, в котором подробно означаются условия и образ пользования, и пр. -- В течение пользования состояние имущества ежегодно свидетельствуется чиновником. Оброчные деньги платятся за полгода вперед, а за просрочку после льготных дней полагаются пеня и штраф, имущество отбирается и обращается в новый торг, хотя до первой публикации прежний содержатель может еще оставить его за собой на прежнем основании, приведя долг в порядок. По окончании срока, имущество сдается обратно по описи и оценке, с пополнением порчи из залогов; строения же, возведенные содержателем, должны быть снесены (Уст. Обр. изд. 1893 г., ст. 1-79).
   По истечении сроков отдачи, оброчные статьи для новых торгов переоброчиваются, с возвышением оброка в случае улучшения или возвышения цен. Но некоторые статьи отдаются в бессрочное или беспереоброчное содержание, или навсегда (по особым Высочайшим повелениям), или до наступления известного события, с платежей непременного оброка.
   Кроме того, в законе указано много разнообразных способов отдачи земель и участков без торгов в аренду или в постоянное, вечное и потомственное оброчное пользование. По хозяйственным условиям нашего отечества во многих местностях, прямой интерес государства состоит в привлечении желающих к разработке, застройке и заселению пустых и диких земель самыми льготными для частных лиц условиями раздачи участков, без торгов и без залогов, за малую плату, а иногда и вовсе без платы, и с предоставлением прочного права на потомственное пользование, лишь бы исполнялись условия разработки, на которых земля дается. Сюда относятся: раздача земель в Восточной Сибири под хлебопашество и сенокошение на 40-летние сроки; сдача в аренду обществам железных дорог смежных участков для выемки строительного материала; раздача участков около столиц под постройку дач (Уст. Оброчн. изд. 1893 г., ст. 19, прим., прил.; 56); раздача земель в 12-летнюю аренду отставным чиновникам, на 24 года закавказским дворянам и т.п.; отдача лесных участков удельного ведомства для разработки, на 48 лет, крестьянам (Пол. Удельн. Крест., по Прод. 1864 г. к IX т. прил. ст. 126). Когда оброчная статья остается никому не сданной с торгов, она может быть отдана местным управлением в распоряжение частного лица за известную плату или в управление с отчетом (Уст. Оброчн. изд. 1893 г., ст. 51).
   Оброчные статьи, устроенные и описанные, составляют в государственных имуществах особый фонд, пополняемый новыми статьями, по мере их образования и устройства. Но, кроме того, в видах содействия промышленности, постановлено отдавать вообще свободные казенные земли частным людям под устройство разных хозяйственных заведений, как-то: садов, плантаций, мельниц, заводов, пчелиных пасек и т.п. Раздаются эти земли на сроки до 24 годов или более продолжительные, до 99 лет, или даже в потомственное пользование, -- из платежа оброка, с залогом, или даже без залога, когда земли неудобные и не приносили казне дохода. Желающий учредить на сем основании заведение должен подать о том прошение и заявить свои условия. Просьба эта удовлетворяется и без торгов, если на торги не является желающих (ст. 2, 5, 11 и сл. прил. к ст. 23 и ст. 112 и 113 Уст. Сельск. Хоз. изд. 1893 г.).
   Независимо от оброчных статей в составе государственных имуществ, в северо-западных, юго-западных и Прибалтийских губерниях есть целый разряд устроенных казенных имений, которые состоят во временном владении, в управлении или в контрактном оброчном содержании у частных лиц. О содержании сих имений у арендаторов или администраторов есть особое законоположение, помещенное в Уставе Казенных имений, 1 ч. VIII т. Св. Зак. Этот устав, коего положения во многом заимствованы из прежнего польского и шведского законодательства, представляет, может быть по этой именно причине, наиболее разработанную часть нашего арендного права, в специальном его виде. На договорном праве имения эти сдаются или без торгов, в администрацию, или с торгов, в аренду, в том и другом случае с залогом. Основанием сдачи служит подробное описание имения, составленное в системе регулирования через чиновников и называемое инвентарем. Закон подробно определяет обязанности временного владельца и права его по хозяйственному распоряжению имением, равно как и пособия, которых он может требовать от казны. Отдельные оброчные статьи в имении он может отдавать от себя в содержание другим лицам, но субаренда целого имения запрещается и ведет к отобранию имения. Скот, сданный с имением, он возвращает в том же состоянии, и вообще возвращает имение тем же числом, добротой, мерой и весом. За улучшения не может требовать вознаграждения, но закон подробно определяет, какие расходы по имению, сделанные администратором, принимаются на счет казны. Уменьшение платы допускается лишь за убытки от неприятеля и моровой язвы.
   В действующем законе установлены особые правила об отдаче в кортому общественных башкирских земель; об отдаче в содержание казачьих земель и угодий войсковых и общественных (Уст. Казач. Сел., ст. 14 и сл. 36, 188, 394, 404, 426, 430, 443, 477, 486, 498, 511, 522, 524, 544, 556, 564, 587. Прил. к 147. См. еще Собр. Указ. 1877 г., No 512, 717, об аренде свободных войсковых земель на Дону). Особые правила установлены об отдаче разных промыслов в оброчное содержание от сибирских инородцев и мезенских самоедов (т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц., ст. 38, прил. III).
   Особые правила установлены для отдачи внаймы ярмарочных помещений (Уст. Торг. прил. к 600 ст., ст. 43 и след.).
   Оброчные статьи (казенные) принадлежат не к одному только ведомству Министерства Земледелия и Государственных Имуществ: каждое Министерство, каждое правительственное учреждение может иметь в своем заведывании известный присвоенный ему фонд недвижимых имуществ, которым распоряжается хозяйственно; нередко выделяются из него свободные имущества, земли, заведения и др. оброчные статьи, которые отдаются, на общем основании, в оброчное содержание и приносят доход, вносимый в смету подлежащего Министерства. Так, напр., Артиллерийское управление располагает оружейными и пороховыми заводами; Инженерное -- домами, строениями, угодьями при крепостях и казармах; Морское -- зданиями, садами, землями, лавками. Есть оброчные статьи у Департамента неокладных сборов, у Горного департамента, у Министерства Путей Сообщения и пр.
   Особые постановления об условиях с владельцами на разработку золота и рудных месторождений см. Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 424,432 и сл.
   Об отдаче в содержание казенных соляных источников Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 620,625.
   Об отдаче в содержание Каспийских рыбных и тюленьих промыслов (Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 492 и сл.).
   Об отдаче в арендное содержание права на продажу питей на землях крестьянских в Привислянских губерниях (т. V, изд. 1893 г., Уст. Акцизн., ст. 595, прил.).
   Оброчный договор. При отдаче с торгов казенных оброчных статей, непременно должен быть заключен формальный договор. При несуществовании его нельзя обязывать частное лицо к исполнению тех условий, которые должны быть установлены договором. Одни торги, на коих содержание корчмы осталось за частным лицом, не могут служить основанием ни к переходу имущества в арендное владение, ни ко взысканию арендной платы: подпись на кондициях объясняет только, что кондиции объявлены, но не означает принятия обязательств. До заключения контракта каждый имеет право отказаться от снятой аренды, оставляя залог для пополнения убытка казны, и удержание залога составляет единственное взыскание за отказ (2 Сб. Сен. реш. I, No 37).
   Казенная Палата, заключая с частными лицами договор об отдаче в содержание оброчных статей, не входит в обязательные отношения без предварительного утверждения кондиций подлежащим начальством, которое и признается контрагентом, а Казенная Палата есть не более, как посредствующее место; следовательно, не будучи сама непосредственным контрагентом, не вправе ни отказываться от требования исполнения по договору, ни освобождать другую сторону от части возложенных на нее обязанностей (Касс. реш. 1873 г., No 1623).
   Присуждены убытки перевозчику по контракту с Думой, на том основании, что первоначальная такса перевоза была впоследствии уменьшена с установлением новой таксы (Сб. Сен. реш. I, No 188, 344).
   Особенное значение в России имеет договор о поселении на владельческих землях иностранных выходцев. В старое время, в XVII и даже в XVIII столетии, было в обычай скликать на пустые земли поселенцев своих и чужих, привлекая их льготами. Это называлось селить селитьбу или слободу: действие договорного свойства, которое по обычаям и законам того времени приводило по большей части к закрепощению поселенных людей за владельцем земли. В второй половине XVIII столетия русское правительство принялось, как известно, в широких размерах, за колонизацию степей и окраин иностранными выходцами, установив целую систему поселения их на землях казенных, под руководством и с значительным пособием государственного опекунства. В ту же пору, именно в 1765 г., открыт был путь к поселению иностранцев на частных землях, в одной лишь Ингерманландии (Петерб. губ.); но путь этот при тогдашнем господстве крепостного права, был ненадежный. В 1804 г. издан был первый указ о поселении иностранных выходцев на владельческих землях по договорам; за ним последовал второй указ 1817 г., ближе определивший подробности и формы этого договора; он остается и доныне, в главных чертах, общим руководством по сему предмету (Уст. Колон. 510-529); впрочем, весь нынешний устав о колониях, с освобождением колонистов от опеки Министерства Земледелия и Государственных Имуществ, подвергается ныне пересмотру.
   В договорах этого рода нашему законодательству предстояло удовлетворить особливым условиям для ограждения особливых интересов. Людей, приходящих для поселения на чужой земле, надлежало оградить со стороны владельца от произвольного отказа и высылки, которая могла бы повергнуть в совершенное разорение и крайнюю нищету целые массы населения; надлежало оградить их, в пору крепостного права, от личной зависимости и от установления кабальных отношений; с другой стороны, и владельцу надлежало предоставить законные способы для ограждения его интересов, из коих главный состоял в приобретении готовой рабочей силы для возделывания земель. Помещикам и другим землевладельцам предоставлено было посредство правительственной власти (в лице сначала Министра Внутренних Дел, а потом Министра Государственных Имуществ), при заключении договоров, для выписки из-за границы колонистов. Для сего надлежит сообщить Министерству предлагаемые владельцами условия поселения: т.е. количество и местность земель, сроки пользования, пособия и льготы поселенцам, и предполагаемые повинности. Затем заключаемые с поселенцами договоры, по рассмотрении и явке в подлежащем присутственном месте, должны быть представлены на утверждение Министра. Срок условий указан в законе не долее, как на 20 лет. Личные работы, требуемые от поселенцев, равно как и денежные платежи, должны быть точно означены. Право колонистов по сему условию сохраняется ненарушимым при переходе имения к другому лицу по наследству или по актам передачи. Право свободного перехода на другие земли дозволяется поселенцу по исполнении всех обязательств к владельцу (ст. 522). Это правило 1804 г., без сомнения, должно было измениться в своем первоначальном значении, с изменением духа крепостных отношений, а особливо со времени общего освобождения крестьян. Невозможно допустить в этом отношении, так же, как и в личном найме, неразрывность личной связи подчинения между владельцем и поселенцем. Поселенец, не исполнивший всех своих обязательств, остается, без сомнения, в личном долгу перед владельцем, но не считается прикрепленным к месту своего жительства и хозяйства. Подобные же правила установлены, в 1819 г., для выходцев из-за азиатской границы, водворяющихся в Закавказском крае; только крайнего срока для условий не положено, и заключение условий дозволено лишь с разрешения местного начальства (Уст. Кол. 530-542).
   Гораздо подробнее и определительнее изданные в 1850 г. правила о поселении немецких колонистов в Закавказском крае (543-577). Отдаваемые под поселение земли должны быть в единственном владении, а участки обозначены в натуре и потом обмежеваны. Вознаграждение за пользование назначается или работами, или денежным оброком, или частью произведений; но в оброке на первые два года полагается льгота. В случае неурожая и бедствий, дается лишь рассрочка оброка. На строение, огорожу и отопление отпускается безденежно лес из ближайших дач владельца. От условия зависит платеж оброка общей суммой за всех или с распределением на каждую семью. Раздробление семейных участков не допускается. Из пользования исключаются материалы, извлекаемые из земли для устройства промышленных заведений: для сего требуется особое соглашение; впрочем, о минеральных рудах сказано, что поселенцы имеют право только на половину дохода с них, если захотят их разрабатывать. Переход на другие земли до срока допускается лишь с согласия владельца, разве поселенец представит за себя другого домохозяина. -- В этом законе наряду с наибольшим сроком контракта (30 лет) встречаем и наименьший -- 15 лет. За год до срока должно быть предупреждение для нового соглашения. Переход предполагается по снятии жатвы или в следующие 7г года по истечении срока. За вновь устроенное поселенцами хозяйство, чего нельзя снести, полагается вознаграждение от владельца, кроме домов с пристройками.
   Затем, в 1860 г., в числе способов к умножению земледельческого населения Крыма, за выходом татар, изданы (8 ноября) правила о порядке заселения владельческих в Крыму земель иностранными выходцами и русскими переселенцами из других губерний, по контрактам с местными землевладельцами. Правила эти, в главных основаниях, сходны с общим положением Устава о Колониях; но приглашение иностранных поселенцев предполагается без всякого посредства правительства; договоры сроком тоже до 20 лет свидетельствуются установленным порядком, и поселенцы подчиняются общему для всех сословий местному заведыванию и управлению. Русские же переселенцы должны быть уволены из прежних обществ; договоры с ними должны быть заключаемы, на первый раз, не долее как на 10 лет.
   Подобные же правила изданы в 1861 г. (П. С. З. No 37760) для найма иностранных рабочих, с водворением их на владельческих землях, по принятии ими русского подданства. Договоры сего рода могут быть заключаемы не долее как на 20 лет, с надлежащим засвидетельствованием.
   В приложении к 322 ст. IX т. помещены правила об условиях владельцев городов и местечек Бессарабской губернии с местными жителями, в тех местах водворяющимися, о пользовании оброчными статьями и о сборах и повинностях, коими они облагаются.
   Издавна существовало у нас особливое, исторически образовавшееся сословие половников в Вологодской губернии, т.е. свободных людей, живших на казенных и частных владельческих землях из рода в род, по договорам с владельцами, из-за половины хлебного урожая. Состояние сих людей, для ограждения их от владельческих притеснений, определено было Положением 31 декабря 1827 г. (840-868 ст. IX т.). В 1876 г. дальнейшее действие этого положения на будущее время отменено, и половникам, оставшимся без земли, открыт путь к переселению на казенные земли, а прежние условия половников с землевладельцами оставлены в силе лишь до истечения сроков (Мн. Гос. Сов. 1876 г.).
   Отдача в содержание золотых приисков (Уст. Горн. изд. 1863 г. т. VII).
   Золотосодержащие прииски на землях казенных и кабинетских предоставляются частным золотопромышленникам во временное пользование, впредь до выработки в них золота. Это пользование предоставляется только тем лицам, которые по закону имеют право на золотопромышленность, после предварительной разведки и заявки прииска, посредством отвода площади и особых складочных мест, за особую арендную плату. На прииск выдается акт, и за пользование им взимается ежегодно посаженная плата по 15 коп. за погонную сажень. Право на прииск может быть передано лишь явочным или нотариальным актом, копии с коего представляются подлежащим ведомствам.
   Прииски заявленные, но не отведенные или отобранные, отдаются для разработки, с публичных торгов, в главном местном управлении частной золотопромышленности, посредством запечатанных объявлений, с представлением залогов.
   

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ЛИЧНЫЙ НАЕМ
(Dienstmiethe, louage d'ouvrage)

§ 48
Личный наем. -- Различные его виды. -- Виды наемной платы. -- Ограждение личной свободы сроками служения. -- Наем прислуги и прусский закон о сем предмете. -- Французский закон.

   Предметом договора служит здесь личный труд, личная работа и услуга: она составляет (вместе со знанием и искусством) имущество рабочего человека, которое отдается внаем, в пользование нанимателя. Смотря по свойству работы или услуги, личное отношение нанимателя к нанимаемому неодинаково. В иных случаях цель найма составляет личное услужение в дом, с исполнением работ или поручений всякого рода, относящихся до ежедневного домашнего быта и хозяйства; далее -- нанимаются люди для определенных работ технических, ремесленных, фабричных и пр. Здесь наемщик становится хозяином, а нанимающийся слугой или рабочим. Ближайшей целью найма служит именно -- личная деятельность рабочего по указаниям и под надзором хозяина. В других случаях ближайшей целью найма служит приобретение известного изделия, произведения или вещи, производимых трудом и искусством рабочего, техника, художника. Здесь наниматель является заказчиком, а нанявшийся обязывается исполнить заказ по условиям договора и по воле заказчика, хотя и независимо от надзора с его стороны за работами. Это -- наем без личного подчинения; высшие его виды, допускающие вполне свободное, независимое отношение, -- виды найма для умственной работы, напр., наем врача, адвоката, учителя и т.п. В условия такого найма может даже входить известное подчинение -- не нанявшегося нанимателю, но наоборот -- нанимателя нанявшемуся {Любопытную схему разных видов личного найма можно видеть в статье Данкварта: Der Arbeiter -- Vertrag, помещенной в Iherings Jahrbücher 1875 г.}).
   Расположение всех этих видов в системе законодательства о найме не одинаково. Прусский закон объемлет в одном разряде (Dienstmiethe und Werkverdingung) все виды рабочего, технического, фабричного и пр. найма и заказа, даже подряд и поставку, равно как и наем в так называемых либеральных профессиях; исключен из общей системы только наем домашней прислуги. Подобному же порядку следует и австрийский кодекс (entgeltliche Verträge über Dienstleistungen); но он относит к тому же разряду и условия об уступке издательского права. Французский закон заключает в одной главе три вида личного найма: наем прислуги и рабочих, наем для перевозки людей и тяжестей и подряд на работы. Но под первый вид найма подводятся только рабочие в тесном смысле слова, нанимающиеся за срочную плату (salaire, gages) и не на поштучную работу, которая отнесена к подряду: под него не подходят люди либеральных профессий; однако судебная практика подводит под него договоры театрального директора с артистами.
   Непременная принадлежность всякого найма есть наемная плата, т.е. вознаграждение за работу; ныне, по уничтожении рабства и всякого крепостного, обязательного труда, личный труд человека входит в область прав по имуществу лишь постольку, поскольку приводится в цену: это не исключает впрочем возможности полагать в наемную плату не только деньги, но и другое имущество, напр. содержание, помещение, снабжение вещами и припасами и т.п. Наемная плата может быть назначаема или посрочно, т.е. за известный период работы или служения (погодно, помесячно, поденно и пр.), или поштучно, за каждую отработанную вещь, или по уговору за известное заказанное изделие или произведение. В высших видах найма, требующих духовной деятельности или предполагающих душевное участие в деле, плата получает значение гонорара, т.е. из части производимого вознаграждения; и это понятие в некоторых служебных профессиях (напр., в адвокатской, во врачебной) охраняется иногда так строго, что считается неприличным и несовместным с честью профессии требовать иском и судом вознаграждения, когда оно кажется скудно, или когда в нем по доброй воле отказывают.
   В отношении, возникающем из личного найма, законодательства ограждают по преимуществу личную свободу от безусловного подчинения. Поэтому бессрочные или пожизненные договоры не допускаются, по крайней мере в тех видах найма, в коих нанимается рабочая сила посрочно для непрерывной службы или употребления. Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его, и притом так, что ни та, ни другая сторона не понуждается против воли своей к продолжению личной связи, соединенной с подчинением. Право отказа допускается торонами, во всем, что касается принадлежностей и приращений к имению, не только наличных, но возможных и ожидаемых: это будет очистка договорная, по особому условию. Во-вторых, продавец, принимая от покупщика цену имения, может принимать иное тоже на веру. В купчей обыкновенно пишется: деньги получил сполна, но может быть постановлено и иное условие: удовлетворение (satisfactio), требуемое для передачи, может быть сделано с кредитом. Продажная цена или часть оной может подлежать уплате в положенные сроки, более или менее отдаленные; платеж этой суммы может быть адресован в руки третьего лица; в пользу третьего лица может быть установлена периодическая уплата, рассроченная наподобие ренты, в счет уплаты может быть возложено на покупщика исполнение обязательств продавца перед третьими лицами; могут быть помещены в купчей условные платежи, рассчитанные на будущую случайность (например, имение стоит 50 000 руб., но к продавцу предъявлено наследственное требование, которое неизвестно еще, будет или не будет обращаемо на продаваемое имение в силу наследственного перехода. Продавец берет с покупщика наличными 30 000 руб., с тем, что если взыскание по обязательству будет присуждено, то покупщик отвечает за оное купленным имением, а если не будет, то более 30 000 руб. уплаченных продавец ничего уже не вправе требовать с покупщика). Изо всех таковых условий возникают, в силу купчей, кредитные отношения между сторонами, принадлежащие уже к кругу договоров; но тем не менее с совершением на сих условиях купчей и с передачею имения -- переход оного к покупщику должен быть признан совершившимся, ибо вместо имения получено удовлетворение кредитом (satisfactio) {По римскому праву, в силу так называемого Lex commissoria, могла быть совершаема продажа на таком условии, что если продавец не получит в срок денег от покупщика, то имеет право требовать возвращения переданного имущества. О сем см. Arch. Civ. Prax. 1868 г., No 2.}.
   В одном решении Сената выражено (Касс. реш. 1868 г., No 850), что содержанием купчей окончательно определяются отношения и взаимные обязанности сторон, так что после купчей не принимаются уже для сего в соображение условия предшествовавшего ей соглашения о продаже.
   Касс. реш. 1871 г., No 171 признано, что в нашем законе продажа отнесена к числу способов приобретения прав на имущество, независимо от возникающих из нее кредитных отношений в силу особенного согласия сторон. Итак, простая операция купли-продажи сама по себе не предполагает еще такого кредитного отношения сторон, в коем одна соглашалась бы ждать передачи имущества до определенного срока, обеспечивая себе верность сей передачи взысканием, полагаемым на другую сторону за отказ от передачи или за просрочку. Вследствие того доверенность, данная исключительно на совершение и выдачу купчей, не уполномочивает поверенного на заключение условия о задатке с неустойкою.
   1874 г., No 271. Купчая крепость, совершенная между двумя лицами, не может быть обязательна для третьего -- собственника земли, -- если при вводе во владение или впоследствии времени, в течение земской давности, окажется, что по оной покупщик простирает свое владение на такие земли или строения, которые принадлежали по праву собственности третьему лицу; к таким случаям 1524 ст. X т. I ч. не относится.
   1878 г., No 105. Если продавец, совершая акт продажи, действует даже противозаконно, то неправильность в сем случае собственного его действия не может служить ему основанием требовать по суду уничтожения акта, в котором он принял участие по доброй и непринужденной воле и с сознанием того, что он делал.
   В Касс. реш. 1872 г., No 999 изъяснено, что на основ. 825 и 1424 ст. I ч. X т. (соответств. ст. 82 и 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) только неполучение от покупщика денег дает продавцу право оспаривать судебным порядком действительность выданного им крепостного акта. По силе 706 (в изд. Зак. Гражд. 1887 г. статья сия заменена ст. 1690-1698 Улож. о Наказ.), 1389 и 1406 ст. продажа м. б. уничтожена за подлог, по непринадлежности имения продавцу, по нарушению запрещений. Во всех сих случаях лицо, интересы коего нарушены совершением незаконной продажи не по его вине, не м. б. лишено возможности просить о восстановлении прав. Но если сам продавец действовал противозаконно, совершая акт продажи, то неправильность собственного деяния не может служить ему законным основанием требовать на суде уничтожения акта, в котором он принял участие по доброй воле и с сознанием.
   В данном случае брат, продавший брату имение, завещанное матерью, стал оспаривать купчую на том основании, что во время совершения оной мать была еще жива и ее завещание не вошло еще в силу.
   Первоначально было в обычае помещать в купчей условие о том, что покупщик должен, если захочет продать имение, предложить оное сначала тому, от кого купил, или условие о праве выкупа. Можно даже думать, что в старину, когда еще не выяснилось нынешнее понятие о полной собственности, в случае продажи само собою предполагалось право продавца поворотить к себе проданное имущество за уплатою покупщику полученных от него денег. Отсюда в старинных купчих оговорка, что имение продается без выкупа (ср. у Неволина Ист. гражд. зак. т. I, стр. 345, 346, т. III, стр. 44). В настоящее время нет ничего незаконного в вышеупомянутом условии о праве преимущественной покупки, хотя закон о таком условии не упоминает. Французское законодательство создало для сего особую форму продажи -- vente à réméré. Это условная продажа, и условие состоит в том, что продавец предоставляет себе право в течение срока, коего наибольшая мера (5 л.) определена законом, получить имение от покупщика обратно, уплатив ему продажную цену с надлежащим вознаграждением (С. civ. 1659 и след.). В силу этого условия вотчинное право покупщика в течение условного срока находится еще под страхом, в зависимости от воли продавца, и в силу этой воли может быть уничтожено, и имение может вернуться обратно; но этот поворот, совершаясь по условию, не имеет значения новой продажи, нового перехода. Напротив того, у нас, хотя условие такого рода не содержало бы в себе ничего противозаконного, но все-таки закон его не коснулся, не создал для него особой формы, особого определения. Законная форма купчей у нас одна, и с нею соединяется, как выше сказано, понятие о переходе полного права собственности. Следовательно у нас при исполнении подобного условия может еще возникнуть вопрос о том, не следует ли поворот имения к покупщику считать вторичною продажей и подвергать всем формальным условиям новой продажи?
   Продажа может быть уничтожена за нарушение права третьих лиц на проданное имущество, именно такого права, которое имеет вотчинный, вещный характер. К числу таковых прав относится -- в прежние времена весьма распространенное, и стесняемое повсюду новейшими законодательствами право третьих лиц, по особым отношениям к продавцу, перенимать от него имение, когда он захочет продать оное (Näherrecht, Vorzugsrecht; Losungsrecht, jus protimiseos, Vorkaufsrecht, Retrachtsrecht). Такое право могло основываться или на договоре, или на прямом законе. Особенно многочисленны были такие ограничения в германском праве. Они существовали в пользу членов рода, в пользу общины, соучастников владения, в пользу соседей, в пользу верховной ленной собственности, в пользу помещика относительно крестьянских имуществ, в пользу членов дворянского сословия относительно дворянских и рыцарских имений, и значились под разными техническими названиями, как-то: Erblosung (Retractus gentilitius), Marklosung (Rétractas ex jure incolatus), Theillosung, Gespilderecht (retr. ex jure congrui), Gauer-benrecht (retr. ex jure vicinitatis) и т.п. Римскому праву были известны отчасти аналогические ограничения (например, при отдаче земель в наследств, аренду, при публичной продаже конкурсного имущества), но германские права отличаются в особенности вотчинным характером, и с ними соединяется законная возможность третьих лиц требовать в течение положенного срока уничтожения совершившейся продажи, тогда как римские права этого рода носят на себе характер личных прав и разрешаются практически в иске о вознаграждении.
   У нас существует право выкупа для родственников в родовых имениях (об этом выкупе см. в ч. II курса). Существует еще у нас право преимущественной покупки -- для соучастников общего имения, на случай, когда один из соучастников захочет продать или заложить свой жребий постороннему лицу (555 ст. Зак. Гражд.); для соучастников в общем принадлежащем компании имуществе, когда один из участников намерен продать или уступить свою часть постороннему (548). В сих случаях покупка делается по оценке. Особые правила постановлены для участников в посессионных горных заводах (549 ст.). Ср. еще правило 214 ст. Пол. Взыск. Гражд. о публичной продаже общего нераздробляемого имущества. Ср. еще приложение II к прим. к ст. 322, ст. 13, Зак. Сост., о праве владельца местечек на покупку участков, принадлежащих жителям местечка, в Бессарабской области.
   Если один из соучастников продал свою часть без предварения прочих, вправе ли остальные обойденные соучастники просить об уничтожении продажи? В сенатских решениях по сему вопросу было истолковано, относительно сонаследников, что в этом случае нет безусловной причины к уничтожению купчей. "Если и признать, что продаже части из нераздельного имения должно предшествовать согласие сонаследника, то во всяком случае, за совершением уже купчей крепости, уничтожение оной, по смыслу узаконений, могло бы иметь место лишь тогда, когда бы жалующийся на отчуждение таковой части положительно удостоверил, что оно совершилось при обстоятельствах, лишивших его возможности знать о распоряжениях своего сонаследника, и вместе с тем изъявил бы готовность внести немедленно следующие по оценке за отчужденную часть имения деньги" (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, No 866 и 1078).
   В местном праве прибалтийских губерний право выкупа (Näherrecht, Retractsrecht, Beispruchsrecht) представляется в виде цельного учреждения, обнимающего почти все главнейшие виды отчуждения (исключаются дарение, мировая уступка и мена). Право выкупа устанавливается или законом, или договором, или завещанием. Кроме выкупа наследственного в законе указаны следующие виды выкупа, основанием коего служит рыцарское, местное городовое и обычное право: 1) право дворян на выкуп дворянских вотчин, отчужденных недворянам; 2) право городских жителей (в некоторых городах) на выкуп недвижимостей, в городе состоящих, от постороннего лица; 3) общее право владельцев земли в городах на выкуп строения, на их земле возведенного; 4) право выкупа соучастников общей собственности; 5) соседское право выкупа в некоторых городах (Св. местн. Зак. Гражд. ст. 1613-1653, 1654, по Прод. 1890 г., 1655-1673, 1676-1685, 1687-1702).
   В 1775 году учреждением о губерниях постановлено: по предъявлении купчей крепости для ввода во владение оглашать о переходе имения прибитием листа к судейским дверям и публикацией в "Сенатских ведомостях", с тем, что, если в 2 года от сего оглашения никто со спором на купчую не явится, имение отказывается за приобретателем бесспорно "и буде через два года никто не явится для спора, то впредь всякий спор да уничтожится, и купленное за покупщиком да утвердится".
   Правило это и по уничтожении отказного обряда оставлено в Своде законов гражданских (1523-1525 ст.); но на практике оно всегда возбуждало недоразумения и никогда не имело безусловного значения. Хотя выражение 1524 ст. представляется в безусловном виде (буде в течение 2 лет... никто не явится для спора -- то впредь всякий спор о купчей не должен иметь места), однако, с другой стороны, невозможно в таком случае не признать противоречия между этим правилом и общим безусловным правилом земской давности, в силу коего иск о собственности погашается только истечением 10-летнего срока. В самом деле представляется много случаев, в коих безусловное применение сего правила о двухлетнем сроке явно противоречило бы справедливости. Так, например, законный наследник, имея общее право искать наследства в течение 10 лет со времени публикации об открытии оного, лишился бы сего права и в отсутствии публикаций, от того только, что другой, незаконно получив наследственное имение, успел тотчас продать его третьему лицу, и прошло 2 года со времени оглашения купчей. Здесь в сущности переход имения, незаконно приобретенного, в другие и в третьи руки нисколько не нарушает целости коренного, исконного права собственности. Вот почему и практика наша никогда не могла помириться с мыслью о том, что безусловное право иска о собственности может быть во всяком случае погашено истечением краткого срока, связанного с формальным обрядом оглашения купчей, тем более что этот обряд, как всем известно, соблюдался большею частью только на бумаге, и оглашение перехода в сущности не достигало целей публичности.
   Понятно, что практика всячески искала выхода из этих затруднений, и усиленно искала в законодательстве нашем общего начала, в котором можно было бы объяснить и согласить означенное противоречие; но к сожалению, надобно признаться, что такого начала сыскать невозможно, и что закон 1524 статьи, если когда-либо имел какое-либо практическое значение, вовсе утратил его с тех пор, как отменен отказный обряд, с которым это правило было связано. Хотелось бы думать, что правило это имеет силу только в спорах о купчей между лицами, участвовавшими в совершении купчей, не простираясь на права сторонних лиц; -- но и такого толкования не на чем утвердить, разве на отвлеченном понятии, которое не находит основы в положительном законе, и не ладится с выражениями текста учреждения о губерниях и 1523-1525 статей 1 ч. X т. Вот почему практика выказывала до сих пор стремление обходить этот закон в безусловном смысле, и приходится, без помощи законодательства, отказаться от бесплодного желания истолковать 1524 статью в связи с общим понятием о безусловном праве собственности и проистекающем из него иске. (О значении сего правила см. рассуждение г. Пестржецкого, в статьях его о владении и о 2-летнем сроке, в Ж. Мин. Юст. 1860 года. Ср. Касс. реш. 1871 г., No 894.)
   В Касс. реш. 1869 г., No 510 изъяснено, что двухгодичным сроком, по смыслу 1524 и 1525 ст. Зак. Гр., устраняются все споры против купчей крепости как акта укрепления, но не устраняются споры о праве собственности на проданное имение (в данном случае дети продавщицы спорили, что дом быв не ее, а отца их собственностью, и потому продажа его, учиненная от своего имени, недействительна): споры сего рода пресекаются лишь 10-летнею давностью. Статья толкуется лишь, по-видимому, в таком смысле, что 2-летний срок простирается на споры между покупщиком и продавцом, о действительности соглашения их о продаже, и состоявшегося по оному продажного перехода. В сем решении сделана ссылка на Мн. Гос. Сов. 24 Апр. 1861 г. по д. Тишина с Жеребцовым и на решения Сен. по д. Хорощо и Цилосони в Ж. М. Ю. 1860 и 1863 г. Ср. Касс. реш. 1872 г., No 884; 1873 г., No 1231; 1874 г., No 877; 1880 г., No 47; в последнем сказано, что срок сей относится и к данным. 2-летний срок для оспаривания купчей, по смыслу 756 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 35 прил. I к 708 ст. Зак. Гражд., изд. 1887 г.) относится не к одним купчим, но и ко всем актам укрепления. Касс. реш. 1881 г., No 49.
   1872 г., No 1136. Установленный 1524 и 1525 ст. 1 ч. X т. двухгодичный срок определен для предъявления спора против акта укрепления, для исков же о праве собственности, не соединенных со спором против купчей, остается в силе общая десятилетняя давность.
   По делу Кондатовичевых (Касс. реш. 1872 г., No 241) имение было продано от имени всех сонаследников, без участия двух, которые, по истечении 2 лет от совершения купчей, просили признать ее недействительною. Покупщик возражал, между прочим, ссылкою на 2-голичный срок, установленный 1524 ст. Гр. Зак. Сенат подтвердил рассуждение палаты, что срок этот установлен лишь для предъявления спора против купчих крепостей как актов укрепления, т.е. в отношении правильности нотариального совершения оных, и что пропуск этого срока не служит препятствием к предъявлению спора о праве собственности на проданное имение в течение 10-летней давности.
   

§ 42
Уничтожение продажной сделки вследствие несоразмерности в обмене ценностей. -- Продажа имущества с публичного торга

   Совершенная продажа почитается у нас вообще безусловно и безвозвратно действительною относительно тех лиц, которые в ней участвовали. Покупщик уже, например, не может жаловаться, что дал слишком дорого за имение, когда оно по обозрении оказалось дешевле стоящим, и право на вознаграждение за недостатки возникает для него лишь вследствие договора об очистках или вследствие явного подлога. С другой стороны, и продавец не может жаловаться, что взял слишком дешево, и требовать дополнения.
   Не так смотрят на этот предмет другие законодательства, при других экономических условиях.
   Новейшее римское право предоставляет продавцу требовать обратно проданный участок земли, когда окажется, что условленная продажная цена по крайней мере наполовину менее действительной ценности имения. Это право, первоначально установленное для поземельных участков, мало-помалу аналогически распространено было и на другие имущества: на вещи, подлежащие верной оценке; потом на все меновые договоры, и наконец, перенесено было на самого покупщика, когда оказывалось, что он заплатил за имение наполовину дороже действительной цены (laesio enormis, laesio ultra dimidium).
   В таком обширном виде признается это право новейшим австрийским законодательством (allg. bürg. Gesetzt). 934, 935). Напротив, французский закон благоразумно стесняет право требовать уничтожения продажи за убыток, не допуская его при продаже движимых вещей, и допуская его только в пользу продавца недвижимых имуществ. Одному продавцу (но никак не покупщику) предоставляется иск об уничтожении продажи (action en rescision), когда убыток его простирается свыше 7/12 частей действительной ценности проданного имущества, но и в этом случае покупщику дозволено освободиться от иска и утвердить продажу, дополнив продажную сумму до размера настоящей ценности, с от-кидкою десятой части (Cod. civ. 1674-1685). Прусский закон держится середины, но оборачивая правило, предоставляет, что довольно странно, привилегию не продавцу, а покупщику, когда он дал слишком дорого за имение (Pr. Ldr. I. 11, § 58-69).
   Об экономическом и юридическом значении убытка (laesio) при продаже имения см. у Данкварта в его сочинении: Nationalökonomie und Jurisprudenz. Heft. IV. Данкварт здесь является горячим и строго последовательным защитником строгих начал уравнения ценностей и вознаграждения убытков. Но как ни справедливо может быть в сущности право требовать уничтожения продажи за убыток в цене, -- мы думаем, что не всякое законодательство может с полною безопасностью принять это право и дать ход искам, из него проистекающим, ибо не везде одинаково удобно, не везде даже возможно произвести верный учет действительной ценности имущества или по крайней мере многих видов имущества. А в таком случае законное правило повело бы только к возбуждению множества исков, которые по материальному своему содержанию будут безнадежными и послужат лишь к обременению судебных мест, и не к разъяснению, а к затемнению частного интереса. Именно у нас в России, где так часто невозможно бывает, при существующих экономических условиях, вывести с приблизительной даже точностью объективную ценность многих имуществ, и прежде всего поземельной собственности, -- установление такого правила было бы по меньшей мере преждевременно.
   Особенный вид продажи есть продажа имущества от лица правительства. Она совершается всегда посредством публичных торгов тому, кто больше даст. Продаваемые от лица правительства имущества принадлежат или непосредственно казне и обращаются от нее в продажу по усмотрению за ненадобностью или в видах казенного и государственного хозяйства, с разрешения установленных лиц и мест (Зак. Гр. 1489, 1501-1504; 167 ст. Уст. Стр. Св. Воен. Пост. ч. IV кн. 2. 1342, 1353 по V Прод.), -- или принадлежат частным лицам, и за долги и взыскания обращаются в продажу от лица правительства, или обращаются в продажу на счет и в пользу казны в виде взыскания за проступки против уставов казенного управления (например, продажа конфискованных вещей, Уст. Тамож., изд. 1892 г., ст. 1683, 1752). Кредитные установления продают от своего лица имения, им заложенные и просроченные. Имущество, проданное с публичного торга, укрепляется покупателю безвозвратно и выкупу не подлежит (Зак. Гр. 1506).
   Правило это установлено для обеспечения покупщиков, для утверждения доверия к правительству, от лица коего продажа производится. Только к тексту закона следовало бы для пояснения прибавить: если продажа не будет признана незаконною. К сожалению, на самом деле это укрепление имения за покупщиком не только не оказывается безвозвратным, но всегда более или менее соединяется с риском. У нас, с одной стороны, существует такая неопределенность, неизвестность относительно состава имения, его принадлежностей, его ценности и права, которые могут в нем принадлежать третьим лицам; с другой стороны -- со стороны чиновников, производящих опись и продажу, так часто встречается непонимание закона и небрежность в соблюдении формальностей, что случаи уничтожения публичной продажи по жалобам бывшего владельца или третьих лиц встречаются весьма часто.
   Переход права собственности совершается посредством выдачи купчей или данной {Однако купчая и данная -- акты не тождественные, и не все юридические принадлежности купчей применяются к данной. Касс. реш. 1879 г., No 38.}. Приобретатель прежде получения сего акта не может уступить свое право (ср. Сбор. Сен. реш. т. 2, No 500).
   1874 г., No 480. Покупщик недвижимого имения с публичного торга приобретает право собственности на это имение, а следовательно, и на приносимые им доходы, со дня постановления судом определения об утверждении торгов и укрепления имения за покупщиком (ст. 1164 Уст. Гражд. Суд.).
   1876 г., No 141. По силе 1164 ст. Уст. Гр. Суд. покупщик имения с публичного торга, по воспоследовании определения судебной власти об укреплении за ним имения, делается собственником сего имения со дня публичной продажи, и, следовательно, 1509 ст. X т. 1 ч. определяет лишь момент, с которого покупщик с публичного торга имения приобретает право на отчуждение оного, т.е. со времени получения данной, а не момент, с которого он считается собственником упомянутого имения.
   1876 г., No 296. Право покупщика недвижимого имения с публичного торга на доходы с того имения возникает со дня публичной продажи, утвержденной надлежащей властью, в силу 1164 ст. Уст. Гр. Суд.; 1509 ст. X т. 1 ч. имеет в виду указать лишь срок, с которого покупщик проданного с торгов имения вправе отчуждать таковое.
   1876 г., No 165. На основании 1509 ст. X т. 1 ч. приобретатель имения с публичного торга вступает в полное право собственности и может свободно отчуждать оное по получении на таковое имение данной или купчей; но чтобы с этого только времени начиналось право его пользоваться доходами приобретенного имения, того ни в приведенной, ни в других статьях законов гражданских не заключается; напротив того, со дня публичной продажи прекращается, в силу 1128 ст. Уст. Гр. Суд., право прежнего владельца на доходы отчужденного от него недвижимого имения, которые с этого времени должны уже принадлежать покупщику, исполнившему со своей стороны все требования закона, хотя бы самый крепостной акт и был совершен несколько позже.
   1875 г., No 304. В силу определения судебной власти, постановленного на основании 1164 ст. Уст. Гр. Суд., покупатель со дня публичной продажи должен быть почитаем собственником купленного имения и имеющим право на доходы с оного, а следовательно и на спор против сделок прежнего владельца, клонящихся к уменьшению доходов с купленного имения, хотя в полное право собственности, именно в право распоряжения покупатель вступает только по получении данной (1509 ст. X т. 1 ч.).
   1875 г., No 641. В силу 1457 ст. X т. 1 ч. взыскания, по которым на имениях числятся запрещения, должны быть, прежде продажи имения, обеспечены вычетом соразмерной суммы из денег, покупщиком за имение платимых. Хотя это правило постановлено в отделе о купле-продаже между частными лицами, но оно должно быть применяемо и при продаже имения с торгов, с тем, что при недостатке вырученной суммы на удовлетворение всех предъявленных к должнику взысканий и состоящих на имении запрещений, обеспеченное запрещениями взыскание должно быть принимаемо в расчет при распределении вырученной от продажи суммы (ст. 1167 Уст. Гр. Суд.).
   В Касс. реш. 1881 г., No 40 Сенат признал, что покупщику имения принадлежат, со времени приобретения, все плоды и доходы имения; что доходы, по существу, означают ценность, которая уже произведена, т.е. выделилась из имения, что арендная плата, в смысле дохода, ложится равномерно на весь срок аренды; что полученная вперед арендная плата в момент получения не прерывает связи с имуществом (?), и в момент получения не может почитаться доходом (?): она становится доходом не тогда, когда получается, а по мере того как покрывается течением времени (?). Посему признано, что покупщик, с публичного торга имения (заложенного в банке), которое владелец за 2 месяца до продажи отдал в долгосрочную аренду с получением всей платы вперед, имеет право требовать от владельца соответственную часть арендной платы, как доход имения, со времени его приобретения. При сем Сенат не касался вопроса о иске и обязательности самого арендного договора.
   В деле Григоренко Гражд. Касс. Деп. разрешил вопрос: может ли быть допущена публичная продажа потомственных казачьих земель Малороссийских казаков за долги, -- в утвердительном смысле, с тем лишь, чтобы при этом соблюдено было условие, установленное для добровольной продажи в ст. 763 т. IX, а именно, чтобы имение было приобретено только принадлежащими к тому же казачьему сословию лицами (1893 г. No 7).
   

§ 43
Продажа движимости. Совершение ее и отмена. Переход вещного права на движимое имущество. Продажа товара

   Движимое имущество продается без актов в силу правила 534 ст. Зак. Гражд., что движимая вещь почитается собственностью того, кто владеет, доколе противное не будет доказано (ст. 534, 711, 712, 993, 1297, 1379, 1510. Касс. реш. 1873 г., No 767). Однако же некоторые имущества, хотя и принадлежат к числу движимых вещей, продаются и передаются не иначе как посредством актов, в силу особенного законного постановления. Таковы, например, мореходные суда (ст. 119, 165 и следующие Уст. Торг., изд. 1893 г.) и речные суда, в пределах указанных 301, 302, 716 ст. Лесн. Уст., изд. 1893 г. (Касс. реш. 1870 г., No 1189); таковы некоторые права, причисленные законом к движимости и удостоверяемые формальными актами, именные кредитные бумаги и пр. Сюда же Касс. реш. 1880 г., No 278 относит исполнительные листы.
   В некоторых случаях, для охранения от злоупотреблений казенного интереса и для устранения недоразумений, требуется особливое письменное удостоверение права на движимость, приобретенную от казны: так, например, по силе 314-316 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г., лесопромышленники и сплавщики леса обязаны иметь сплавной билет, определяющий принадлежность им того леса, при перепродаже его передавать билет новому хозяину, и всякую распродажу на пути надписывать на билете. Ср. Касс. реш. 1867 г., No 204.
   По свойству движимости обращаться без всякого титула, -- покупщик при покупке доверяет преимущественно личности продавца в том, что движимое имущество действительно принадлежит ему, а не третьему лицу, и приобретено у продавца законно. Единственное средство к обеспечению покупщика есть поручительство (1380, 1511). Хотя вообще движимое имущество почитается собственностью владельца, но и это предположение может быть разрушено. Может оказаться, что имущество у продавца было краденое. В таком случае покупщик лишается имущества, если купил без поручительства, в пользу настоящего хозяина, а сам может заплаченные деньги искать на продавце (1512; но правило это не относится к имуществу растраченному. Касс. реш. 1878 г., No 25. Правило это применяется в том лишь случае, когда при предъявлении иска имущество оказывается налицо у покупщика. Касс. реш. 1878 г., No 181). А когда купил он с поручительством? Закон наш ничего не говорит в сем случае о пределах законной ответственности поручителя.
   Неуплата цены за принятую вещь почитается у нас поводом к уничтожению продажи; но не сказано притом, что с уничтожением продажи имущество возвращается продавцу, а велено продавать его с аукционного торга и удовлетворять продавца (1522). Странность этого правила объясняется неправильностью редакции в приведенной статье, ибо указ, из которого статья составлена (Указ. 1727 г. П. С. Зак. т. IV, 5146), говорит не о движимости вообще, а в особенности о товаре: "кто у кого купил товар, а принимать и денег платить не станет".
   Относительно продажи движимых вещей весьма важный вопрос: когда с продажею переходит к приобретателю вотчинное право на имущество? То есть с какого времени, с какого события или действия покупщик может почитать вещь своею? Вопрос этот не имел бы важности, когда бы со всякою продажей движимости соединялась взаимная передача ценностей, коих обмен составляет цель сделки, т.е. когда бы одновременно с передачею вещи передавалась и следующая за нее плата. Выше указано существенное правило римского закона, что для приобретения по купчей необходим обмен ценностей. Но продажа бывает не одинаковая, по намерению сторон: она совершается либо на наличные деньги, либо в кредит. В первом случае удержание денег при передаче вещи -- противно цели и намерению сторон; продавец отдал с тем, чтобы тут же получить, -- и не получил. В последнем случае удержание денег при передаче вещи согласно с намерением сторон, ибо покупщику дается от продавца кредит в платеже. Следовательно в первом случае одною передачею вещи -- без соответствующего обмена -- еще не передается вотчинное право на вещь; в последнем случае приобретение вотчинного права может совершиться безвозвратно, невзирая на удержание платежа. Самая передача вещи не всегда совершается натурою; натуральная передача может заменяться в некоторых случаях передачею власти над вещью, документов на вещь, вещественных признаков обладания и т.п. Так, во французском законе, под словом "délivrance de la chose vendue" разумеется не только действительная передача вещи (tradition réelle), но -- передача ключей от помещения, в котором вещи хранятся, и взаимное согласие считать вещь переданною (Code С. ст. 1606). Торговое право особенно обильно такими предположениями, которые основаны либо на законе, либо на обычае.
   В нашем законе (Зак. Гражд. 1510) сказано, что передача от продавца покупщику проданного движимого имущества совершается действительным вручением самого имущества или поступлением оного в распоряжение покупщика. Правило это не распространяется на права по обязательствам, причисляемые также к движимости: для передачи обязательств от одного лица другому установлен особый порядок (ср. Касс. реш. 1870 г., No 839).
   О передаче неклейменых товаров. Уст. Тамож., изд. 1892 г., ст. 1152 и след.
   Особые правила в Уставах Каз. Управл. о продаже движимых вещей из казенного имущества.
   Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 54319. О продаже негодных предметов по военному ведомству. По вед. Пут. С. Полн. Собр. Зак. 1882 г., No 865.
   Зак. Гражд., 1489 прим. 6, по Прод. 1891 г., -- о продаже казенных негодных арестантских вещей и другого тюремного имущества.
   Зак. Гражд., 1489 прим. 7, по Прод. 1891 г., -- о продаже с монетного двора металлов.
   О продаже казенных имуществ горными управлениями Зак. гражд. ст. 1489 прим. 8 по Прод. 1893 г.
   а) В 1868 году, по д. Клавдиенко (Касс, реш., No 229) Сенат рассудил, что покупщик движимости, получив ее от продавца, хотя бы и с отсрочкою платежа, приобретает, согласно с 1510 ст., право распоряжаться вещью, следовательно, в случае перепродажи или переуступки ее в третьи руки, первый продавец не имеет права, ссылаясь на 1522 ст., обращать взыскание продажной цены на самую вещь, но должен довольствоваться взысканием со своего покупщика, в наличном его имуществе.
   1873 г., No 897. По договору купли-продажи покупщик приобретает право собственности на купленное имущество со времени совершения на оное условия или акта, а продавец с этого времени лишает себя такого же права на этот предмет и не может распоряжаться проданным по собственному произволу, хотя бы вещь была оставлена у продавца до известного срока и уплата денег отсрочена.
   1877 г., No 206. По точному смыслу ст. 1510, т. X, ч. I передача проданного предмета от продавца покупщику не есть необходимый признак купли-продажи и таковая может считаться совершившейся и без такой передачи проданного предмета от покупщика продавцу, как это положительно видно из ст. 1513 и 1514, т. X, ч.1.
   1873 г., No 1526. По ст. 711, т. X, ч. I движимость может быть приобретаема без письменных актов и, следовательно, факт поступления подобного имущества от продавца к покупщику служит для сего последнего сам по себе выражением уплаты за оное денег, доколе противное не будет доказано продавцом.
   В каком смысле возможна запродажа движимости, и чем отличается от поставки, см. Касс. реш. 1880 г., No 94.
   1873 г., No 1450. По силе 1516, 1517 и 1518 ст. X т. 1ч. продавец обязан передать покупщику проданное движимое имущество той самой доброты, какой оно должно быть на основании условия, а в противном случае имущество это по определению суда отдается обратно продавцу, который обязан возвратить полученную плату. В законах наших нет указания на то, что самая возможность спора о достоинстве проданной вещи допускается только до принятия оной покупщиком и платежа денег, а напротив, подобные споры не ограничены в законе никаким сроком.
   1883 г., No 78. По делу Клюкина с Минеевым об убытках вследствие того, что последний продал первому, зная о том, озимую пшеницу вместо яровой, Гражд. Кассац. Д-т. высказал то общее положение, что "недобросовестное умолчание продавца о негодности продаваемой вещи к тому употреблению, для которого она предназначалась покупателем и которое было известно продавцу, дает право на предъявление к продавцу иска об убытках, хотя бы вещь, сама по себе доброкачественная, была добровольно принята покупателем, не обеспечившим себя, на случай негодности ее, особым условием по договору".
   В решении Касс. Деп. 1867 г., No 72 выражено не совсем точно, что "право собственности на движимое имущество, и притом со всеми правами, из коих собственность слагается, переходит к приобретателю со времени акта купли". Это может быть признано лишь по отношению между продавцом и покупщиком, и то еще условно; но по отношению к третьему лицу невозможно согласиться с выведенным положением, в общем его смысле. Как бы ни было достоверно соглашение о продаже вещи между Иваном и Петром-покупщиком, Петр, не получив сам вещи от Ивана, едва ли вправе требовать ее из рук Федора, у которого она во владении находится (534 ст. Гр. Зак.).
   Другим решением 1867 г., No 281, признано, что на основ. 1513, 1516, 1521 и 1522 ст. Зак. Гр. неуплата денег за купленное движимое имущество не влечет за собою уничтожения самого договора, а имеет последствием лишь взыскание условной суммы (хотя бы самое имущество и не было еще передано покупщику). См. еще Касс. реш. 1874 г., No 561.
   По силе 534 и 531 ст. Зак. Гр. право собственности на движимые имущества предполагается за тем, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано; притом владение движимостью, не принадлежащей по закону (ст. 394) к нераздельным имуществам, признается отдельным, доколе не будет доказано, что оно есть общее впредь до раздела (ст. 543, 544, 1313); только владение супругов всей движимостью, находящейся в общей квартире, предполагается, при взыскании с одного из них, общим, доколе раздельное владение каждого особыми вещами не будет доказано (976 ст. Уст. Суд. Гр.). Посему, при взыскании с одного из лиц, совместно живущих, вещи, состоящие в наличном владении лица, свободного от взыскания, не могут быть подвергаемы описи за должника, доколе взыскатель не докажет принадлежность их самому должнику. См. Касс. реш. 1872 г., No 248, по делу, в коем за долг матери описаны были вещи, найденные во владении малолетних детей ее, состоявших у нее под опекой.
   1878 г., No 81. Именные акции или паи акционерных обществ, в отличие от движимого имущества вообще, передаваемого от одного собственника другому без всяких письменных документов, могут переходить от первоначального собственника к новому приобретателю не иначе как с совершением письменного акта и с соблюдением известных формальностей. Следовательно именные акции и паи представляют собою особый род движимого имущества, в отношении коего общие правила о движимости неприменимы. Именная акция или пай представляются не самостоятельным имуществом, а лишь письменным формальным удостоверением известной доли участия в предприятии, передача коего, как и всякого письменного акта, выданного на имя известного лица, может быть совершена не иначе как на письме. Подобного рода передача, по принятому и узаконенному уставами обществ обычаю, совершается посредством объявлений, а также передаточных и бланковых надписей лица, на имя коего выдана акция, а утверждение права собственности приобретателя облекается в окончательную форму предъявлением объявления или надписи в правление общества для отметки в книгах и удостоверения последовавшего перехода, посредством надписи на самой акции.
   1874 г., No 327. Движимое имущество, по ст. 534, т. X, ч. I, почитается собственностью того, кто оным владеет, доколе противное не будет доказано; но это общее правило не может быть применено к договорам, долговым обязательствам или иным подобного рода актам, так как право требовать по оным удовлетворения или взыскания зависит от содержания документа и, следовательно, принадлежит не тому лицу, в чьих руках документ находится, а тому, кому это право предоставлено самим документом. Поэтому, если нет передаточной надписи или другого акта, удостоверяющего передачу, то всякие письменные акты, выданные на имя известного лица и устанавливающие между заключившими оные договорные или долговые отношения, считаются собственностью того лица, на чье имя они выданы.
   1876 г., No 566. По смыслу 1512 ст. X т. I ч. право покупщика не заведомо краденой вещи искать заплаченные за нее деньги с продавца возникает тогда только, когда покупщик лишен этой вещи вследствие доказанности ее похищения, что может последовать лишь при посредстве суда.
   Касс. реш. 1880 г., No 291 и 302. 609 статья Зак. Гр., по которой владеющий чужим имуществом незаконно обязан, по решению суда, возвратить оное настоящему собственнику, не применяется к тому случаю, когда движимое имущество, поступившее в постороннее владение, не вследствие кражи или преступления, будет, против воли собственника, продано лицу, купившему это имущество добросовестно. Рассуждение это отнесено к выигрышному билету, купленному от лица, у коего он находился во временном пользовании.
   Касс. реш. 1880 г., No 215. Когда нет основания признать движимое имущество купленным недобросовестно, то невозможно от добросовестного покупщика, притом уже получившего имущество, отсуждать оное в пользу лица, которое имеет лишь акт от продавца на продажу сего имущества, хотя бы сей акт был совершен и ранее означенной покупки. 1416 ст. Зак. Гр. относится к недвижимому.
   1877 г., No 167. По буквальному и совершенно ясному, не указывающему на какие-либо изъятия, смыслу 1061 ст. Уст. Гр. Суд. проданная с публичного торга движимость, несмотря на то, кому она перед тем принадлежала и в каких находилась условиях, во всяком случае оставляется за покупщиком. Это правило применяется даже в том случае, если проданное движимое имущество находилось под запрещением вместе с заводом, на котором оно состояло, и поэтому не могло подвергнуться продаже по ответственности за другой долг.
   1876 г., No 151. В отношении проданного с публичных торгов движимого имущества, третье лицо, считающее это имущество своею собственностью, но не предупредившее публичной продажи порядком, указанным в ст. 1092 и 1093 ст. Уст. Гражд. Суд., не может впоследствии, по совершении продажи, требовать признания торга недействительным и возвращения имущества от покупщика оного с публичных торгов.
   1876 г., No 6. На основании 1061 ст. Уст. Гражд. Суд. проданное с публичного торга движимое имущество во всяком случае остается за покупщиком, хотя бы оно принадлежало и не тому лицу, за чью собственность продается; поэтому собственник вещи не может, на основании 1092 ст. Уст. Гражд. Суд., требовать от покупщика возврата вещи, неправильно проданной; но засим остается, очевидно, право требовать стоимость имущества и убытки с мнимого собственника или лица, в пользу которого поступила цена имущества: это право пресекается земской давностью.
   1884 г., No 28. Публичные торги могут быть уничтожены в том случае, если проданная вещь окажется впоследствии не того достоинства (например, металла), какое было показано в описи и заявлено на торге.
   1874 г., No 826. На основании 424 и 425 ст. X т. 1 ч. по праву полной собственности на землю владельцу ее принадлежат все произведения на поверхности ее, плоды и всякие прибыли. Посему Мировой съезд, усмотрев, что покупщик с публичного торга, по получении данной, вступил в полное право собственности на ту землю (ст. 1509 т. X ч. 1), не мог уже отказать в признании права его на имевшиеся на той земле посевы лишь потому, что посевы эти были сделаны прежним собственником земли до фактического вступления во владение оною нового собственника.
   1878 г., No 105. Собственник участка, который, по Всемилостивейшему пожалованию, назначен ему было в составе майората, но не был еще отведен ему во владение установленным порядком, заключил договор о продаже леса на сруб, в котором, считая за собою право на получение от казны в собственность лесного участка, предоставлял покупщикам приступить к вырубке деревьев лишь тогда, когда получено было бы ими формальное извещение об окончательном утверждении за продавцом лесного участка. Такой договор, как относящийся к продаже движимости и обусловливающий поступление ее в распоряжение покупщиков тем сроком, с которого лес должен был поступать во владение продавца и имела быть начата рубка его, нисколько не выходит из пределов права, принадлежащего продавцу в момент совершения договора, т.е. права на получение от казны в полную собственность того лесного участка, деревья коего составляли предмет условной продажи. Совершение подобного договора ни в чем не нарушает ни 940 ст. X т. 1ч., так как оно не выражало собою вступления продавца во владение пожалованным имуществом, ни 1394, 1385 и 1395 ст., ибо фактическое поступление проданных деревьев к покупщикам обусловлено было в договоре тем временем, с которого лес должен был поступить в распоряжение продавца на праве полной собственности.
   б) Вопрос о времени приобретения и перехода прав собственности получает особое значение в делах торговых, при продаже и покупке товаров, совершаемой между отсутствующими. Торговые дела соединены с кредитом, и нередко случается, что товар, отосланный продавцом к покупателю в кредит ожидаемого платежа, не достигнув еще назначения, на дороге, по распоряжению покупателя, перепродается или продается третьему лицу. В таких и подобных случаях весьма важно решить: мог ли покупатель в данную минуту почитать товар своим приобретением, и мог ли передать его третьему лицу. В делах о несостоятельности также весьма важно знать -- с какого времени товары, адресованные к несостоятельному, должны быть почитаемы законным его приобретением и могут быть обращены в массу, принадлежащую его кредиторам.
   По общему правилу, взятому из римского права, приобретение купленной вещи совершается в ту минуту, когда за передачею вещи от продавца последовал со стороны покупщика платеж условленной цены, или произведено иным образом (например, поручительством или залогом) удовлетворение за проданную и переданную вещью. Но в настоящем состоянии торговых сношений, продажа и покупка товаров между торгующими совершается большею частью не на наличные деньги, а в кредит, и между отсутствующими, по приказу и поручению; так что заменою наличного платежа за товар служит известное кредитное обязательство получателя и заказчика. Это обязательство возникает при самой передаче вещей или в минуту принятия товара получателем; но быстрота обращения ценностей в торговом мире не допускает ожидать во всех случаях натуральной наличной передачи, и для твердости торговых отношений необходимо, чтобы приобретение могло совершиться и ранее натуральной передачи. Посему торговым обычаем, независимо от законодательства, установилось правило, что приобретение собственности на отправленные товары совершается передачею фактуры или коносамента, с одной стороны (отправителем-продавцом), и бесспорным ее принятием со стороны покупателя. С получением фактуры, по торговому обычаю, начинается и обязательство платежа, и с этого дня исчисляются проценты умедления на причитающуюся к платежу сумму. Почти все положительные законодательства оставляют без определения этот предмет, предоставляя его обычному праву (см. Mittermaier. Deutsch. Privatrecht. § 565. Thöl. Handelsrecht. § 79. Kritische Ueberschau -- 1855 года ст. Нефа: Ueber den Eigenthumsübergang etc. -- Ср. еще XI т. ч. 2, изд. 1893 г., Уст. Суд. Торг. ст. 563-569).
   

§ 44
Какие обязательства переходят на покупщика с недвижимым имуществом. -- Прекращается ли продажею действие договоров о найме имущества, заключенных прежним владельцем

   Какие обязательства переходят на покупщика вместе с недвижимым имением? Сами по себе (без особого соглашения) переходят, очевидно, только обязательства или повинности реальные, т.е. тесно связанные с вотчинным правом на имение, и не переходят обязательства личные, не имеющие реального свойства, хотя бы материальное их содержание относилось ко внутреннему хозяйству переходящего имения. К переходу сих последних нет ни юридического, ни логического основания, ибо новый владелец известного имения никак не может нести на себе ответственность за все то, что зависело исключительно от личной воли прежнего владельца, так как новый владелец вступает на место прежнего не во всей его личности и не во всей сфере прав его по имуществу (как бывает в наследстве), но только в вотчинном праве по известному имению, и потому все, что в этом имении нераздельно связано с вотчинным правом, входит в содержание вотчинного права, -- все то, но не более того, переходит на нового владельца в силу преемства вотчинного. Переходят прежде всего -- государственные и общественные повинности, лежащие на имении и на нем в силу закона утвержденные и обеспеченные. Недоимки, например, в податях и в оброках на имении лежащих, безусловно остаются на ответственности нового владельца, сколько бы их ни накопилось на имении в минуту перехода. Новый владелец не вправе уклоняться от их уплаты, хотя бы не знал об них в минуту приобретения, или они были от него скрыты: в таком случае он вправе будет требовать от продавца вознаграждения за уменьшение ценности имения ценою вновь открывшейся повинности; но независимо от того обязан исполнить повинность, сколько бы ее ни было, беспрекословно. В могущих возникнуть по сему предмету спорах решителен служит соображение -- какого рода повинность требуется: лежащая ли на лице владельца или на имении, на вотчинном фонде, и в последнем случае непременно окажется, что то же имение за нее и отвечает.
   В таком смысле выражается наш закон по поводу публичной продажи недвижимых имений. В статье 276 Положения о взыск. гражд., изд. 1893 г., содержится правило о том, что сведения о количестве числящихся на имении казенных недоимок, а также недоимок в земских, городских и других общественных сборах, должны быть помещаемы непременно в торговых листах (которые во всяком случае предъявляются торгующимся); недоимки эти, равно как и расходы по производству описи, оценки и продажи и издержки на необходимые исправления имущества, если исправления были сделаны за счет владельца, уплачиваются прежде всего из представленной покупщиком суммы (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 295; Уст. Суд. Гражд. ст. 1163). По смыслу приведенных законов на ответственность покупщика возлагаются только те недоимки, которые были оглашены при описи или после нее накопились. Это ограничение происходит оттого, что публичная продажа производится от лица правительства, которое в лице администрации само заботится о приведении в известность лежащих на имении недоимок во время описи имения. Что касается описи имений для публичной продажи, то по уставу гражданского судопроизводства она уже не имеет того официального, правительственного значения, которое имела по прежнему порядку, ибо производится не чиновниками общей администрации, прямо от лица правительства, но судебным приставом, по ходатайству заинтересованных лиц. Сведения о недоимках для описи приставу указано требовать от присутственных мест, но не доставление этих сведений не останавливает описи (1113 ст.).
   По общему правилу нашего законодательства, пополнение при продаже недвижимого имения числящихся на нем недоимок и взысканий -- не принадлежат к числу необходимых условий совершения купчей крепости, а, напротив того, отнесено к разряду условий произвольных, зависящих от обоюдного согласия продавца и покупщика (Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 1425-1428). Из этого общего правила сделаны только некоторые изъятия, например: относительно имений, состоящих под запрещением по иску или взысканию (ст. 1388 п. 1, 1457 и 1458), а также имений, продаваемых с публичного торга (Пол. Взыск. Гражд. ст. 276 и Уст. Гр. Суд. ст. 1163). При продаже этих имений должны быть пополнены числящиеся на оных взыскания (казенные и частные); недоимки (по платежу государственных податей и всякого рода земских и городских повинностей) удерживаются из данной за имения цены.
   Для разъяснения и подтверждения сих правил в 1882 г. (Полн. Собр. Зак., No 1259) постановлено, что уплата всех недоимок по казенным, земским, городским и другим общественным повинностям, накопившихся на недвижимом имуществе за время, предшествовавшее переходу оного от одного владельца к другому, лежит на обязанности нового владельца имущества. Правило это не распространяется, однако, на имущества, проданные с публичных торгов, относительно коих действуют особые постановления (Уст. Земск. Повил., ст. 92, дополн. по Прод. 1890 г.; Времени. Прав, для Земск. Учр., ст. 30 по Про д. 1890 г.).
   Тем же законом, по вопросу: ответствуют ли дворянские имения по переходе -- продажей к лицам не дворянского сословия, за недоимки в дворянских повинностях, положено, что в случае перехода недвижимого имущества, принадлежащего дворянину, во владение лица не дворянского состояния, на обязанности нового владельца имущества лежит уплата, сверх могущей оказаться недоимки за прежнее время, также сбора на частные дворянские повинности, впредь до окончания того трехлетия, на которое сей сбор исчислен по действующей раскладке.
   Во-вторых, переходят на нового владельца все вотчинные повинности, лежащие на имении в пользу частных лиц и устанавливаемые общим законом или актами прежнего времени (например, вотчинные сервитуты всякого рода и т.п.). См. далее, где говорится об ограничениях права собственности.
   В-третьих -- вместе с правом на иски всякого рода и требования, проистекающие из вотчинного права, переходит и ответственность по всяким требованиям, основанным на вотчинном праве, а не на личном действии или обязательстве прежнего владельца (ср. Касс. реш. 1869 г., No 453, 538, 1880 г., No 134).
   Если иск подлинно вотчинный, связанный с известным имением, то право на иск переходит само собою, с переходом вотчинного права; нет надобности требовать, чтобы об этом переходе права на иск оговорено было в купчей: значение может иметь только отрицательная оговорка, т.е. о том, что право на иск остается у продавца. Вот пример. Два брата -- Иван и Петр разделили между собою общее имение 1064 дес. на две ровные части, каждому по 532 дес, с тем, что если по новому измерению участки окажутся неровны количеством, то для уравнения межа может быть изменена. Иван продал свой участок Федору, означив в купчей 532 десятины, по раздельному акту; но в натуре у Федора оказалось только 476 десятин. Вправе ли Федор требовать себе дополнения меры -- от Петра, в силу раздела его с Иваном? Суд отказал Федору в этом иске, рассудив, что права его основаны на купчей, а в купчей не значится, что ему передано и право на иск и о разделе (ср. Касс. реш. 1870 г., No 757). Но, кажется, основательнее было бы признать, что за продажею Иваном Федору всего своего участка, без остатка, к Федору переходит и право на вотчинный иск о дополнении земли; иск не к Ивану, за недостаток земли по купчей, но именно к Петру, о дополнении участка в совокупной даче. Нет причины полагать, что право на этот иск исчезает вовсе с переменою владельца; если же оно не исчезает, то принадлежит не иному кому как преемнику владения Федору, ибо это иск о разделе или разверстке общего владения; напротив того, Иван, перестав вовсе быть владельцем, не может и предъявить такого иска.
   Сюда относится важный практический вопрос: прекращается ли продажею действие договоров об отдаче внаем недвижимого имущества (арендных), совершенных прежним хозяином оного, или должны эти договоры оставаться в силе до условленного срока? Договором о найме возбуждается личное обязательное отношение, и потому по всей строгости юридической логики следовало бы признать, что такое отношение между двумя лицами должно безусловно уступить вотчинному праву третьего лица на то же самое имущество. Отсюда известная юридическая поговорка: Kauf bricht Miethe (наем разрушается покупкой). Римское право оставалось верно этому строгому, безусловному закону собственности. В имении могло быть одно только лицо владельца -- собственника, и наряду с его безусловным правом никому другому не могло быть предоставлено самостоятельное вещное право в том же имении. Право кортомщика, наемщика -- не признавалось владением: владелец владел на себя -- animo domini, a наемщик не мог иметь такого сознания о господстве. У наемщика было не настоящее, не подлинное владение, а то, что называлось у римлян владением призрачным (poss. vacua), и потому такое призрачное владение должно было уступить подлинному владению безусловно; личное право, при столкновении с вещным, отражалось от вещи и обращалось исключительно на лицо.
   Однако старое германское право допускало ограничения безусловного права собственности, в пользу наемщика: и новейшие законодательства держатся большею частью того же взгляда. Прусский закон оставляет в силе действие арендного договора и в отношении к новому приобретателю имущества, когда приобретение совершилось по купчей между частными лицами; но когда приходится продавать имение по судебному приговору с публичного торга, действие арендного договора может быть прекращено до срока (Allg. Ldr. ч. 1, тит. 21, § 350, 358). Старинное французское право разрешало вопрос, применяясь к римскому началу, в пользу нового вотчинника; новый закон (Code Civ. 1743), в интересах сельской промышленности охраняет наемщика от притязаний нового владельца, если в минуту перехода собственности наемщик вступил уже в права свои по договору; в противном случае осуществление договора, хотя бы заключенного прежним владельцем до продажи, может быть остановлено новым приобретателем. Австрийский закон предоставляет арендному договору обязательную силу для нового владельца лишь в том случае, когда арендное право приобрело силу вещного права запискою в поземельную книгу.
   Наш закон не представляет прямых указаний для разрешения этого вопроса в общем смысле; есть частное постановление (Пол. Взыск. Гражд., ст. 195, прим.), относящееся исключительно до публичной продажи. По силе сего постановления договоры оброчные и арендные, заключенные владельцем имения до описи оного, сохраняют свою силу до написанного в них срока, -- но если до истечения сего срока состоится публичная продажа, то действие договоров продолжается до срока, в них означенного, в таком только случае, когда договоры заключены были до наложения запрещения на имение. Из этого можно извлечь следующее правило: владелец вправе свободно распоряжаться своею собственностью и заручать пользование имуществом постороннему лицу на срочное время, если собственность его свободная, т.е. если на ней не обеспечено взыскание вещным обеспечением: доколе запрещения нет на имении, хозяин не нарушает ничьего права, отдавая именье в аренду. (См. Касс. реш. 1879 г., No 359; 1880 г., No 200.)
   Имея право отдавать в аренду свою собственность, хозяин имеет право обратить в свою пользу, как доход с имущества, и арендную плату, -- только не безусловно. В пункте 2 приведенного примечания к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд. сказано, что платежи, когда получены были прежним владельцем в договорный срок, не поворачиваются; но если получены были вперед до срока, то взыскиваются с него обратно и прилагаются к составу описанного имущества. При сем очевидно принято в соображение, что имущество, описанное за долг, -- по крайней мере со времени описи, составляет со всеми своими принадлежностями, стало быть, и с доходами, фонд обеспечения для взыскателя. В 1861 году, по поводу освобождения крестьян, постановлено (Зак. Гражд., ст. 1703, прим.) еще правило, относящееся исключительно до так называемых дворянских имений: платежи, учиненные арендатором владельцу имения более чем за 2 года вперед, если впоследствии имение это поступит в публичную продажу или будет присуждено к отдаче другому владельцу, -- могут быть со стороны заимодавца или новых владельцев признаны недействительными; т.е. могут быть вновь требуемы с арендатора (без уничтожения арендного права), с тем, что арендатор вправе взыскивать их обратно с владельца, коему прежде заплатил. Правило это строго, и едва ли справедливо в отношении к арендатору, который, не видя на имении запрещения и не предусматривая публичной продажи или отсуждения, мог заплатить деньги вперед по доброй совести, невинно.
   В новом уставе судопроизводства гражданского (ст. 1099, 1100) постановлено, что договоры по недвижимому имению, заключенные должником до получения повестки и до обращения на оное взыскания, сохраняют свою силу до назначенного в них срока; в противном же случае могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя или покупщика, если клонятся ко вреду того или другого.
   Все эти постановления относятся лишь к случаям понудительной продажи либо отчуждения, но к продаже договорной, по купчей крепости, постановления эти не имеют применения {В 1880 г. (Касс, реш., No 301) Сенат признал, что положение о сохранении силы арендных договоров, осуществившихся в действительности, относится и к тем случаям, когда переход имения совершился не путем продажи, но силою судебного решения, ибо (?) в сем случае "положение арендатора требует защиты вложенных в имение труда и издержек".}.
   Когда вопрос становится только между сторонами, участвовавшими в купле-продаже, и арендатором, то справедливее и сообразнее с духом наших законов заключить, что переход имения по купчей не уничтожает действие арендного договора. Покупщик, если был введен в заблуждение, считая купленное имение свободным от обязательств, пусть ищет себе удовлетворения от продавца, не касаясь прав арендатора на пользование имением: наш закон не уполномочивает его прямо требовать уничтожения продажи и вследствие ошибки и неведения, разве бы доказал он злой умысел со стороны продавца.
   Напротив, из некоторых статей нашего свода законов гражданских следует заключить, что наш закон ограждает в подобных случаях права добросовестного наемщика. В 521 ст. 1 ч. X т. сказано: вотчинник, несмотря на то, что имущество его находится по законно совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может, однако же, уступить или передать кому-либо, по своему произволу, принадлежащее ему право собственности на таковое имущество, впрочем, не стесняя тем прав отдельного владения. А под понятие об отдельном владении закон наш подводит и пользование чужим имуществом по договору найма (ср. ст. 514, 517, 528). Правило 1692 ст. законов гражданских, ограничивающее 12-летним сроком наем недвижимых имуществ, клонится между прочим (как справедливо замечают некоторые) к охранению права собственности преемников вотчинника, от его произвола в передаче постороннему лицу пользования сим имуществом на продолжительное или бессрочное время. Притом, конечно, в интересах наемщика постановлено (1703 ст.), что если арендные контракты заключаются с получением вперед денег более чем за год, то на имение, по количеству взятой вперед суммы, должно быть наложено запрещение, которое само по себе указывает покупателю или залогодержателю на существование оплаченного по имению арендного контракта, "который они должны наблюдать в точности". Касс. реш. 1877 г., No 309.
   Очевидно, что вопрос этот представляется в ином виде там, где признаны законом строгие формы приобретения и перехода вотчинных прав и где самою формою права вотчинные резко и очевидно отличены от личных прав. Где, например, положено -- некоторые права на пользование имением (как-то узуфрукт) почитать правами вотчинными и записывать в поземельные книги на имении, к которому права те относятся, там справедливо будет строгое применение известного правила о том, что наем уступает покупке безусловно (Kauf bricht Miethe). Но в настоящем состоянии нашего гражданского права, когда самый термин владение не имеет у нас строгой опредительности и относится иной раз безразлично к пользованию, едва ли было бы справедливо выводить из вотчинных прав такие последствия, которые системою права и формою прав не могут быть прямо оправданы. -- В системе наших гражданских законов нет того строгого формального отличия вещных прав от прав по обязательствам, какое существовало в системе римского права и потом отразилось в системах новейших законодательств и, руководствуясь исключительно теми началами, которые положены в основание наших законов, не всегда можно заключить с достоверностью, какое право следует отнести к категории вещных прав и какое к правам личным.
   Термин владение безразлично прилагается у нас к юридическим состояниям, основанным как на вотчинном укреплении, так и на договоре. А главное: если у западных народов закон не решался поддерживать безусловное начало собственности против договорного начала, а напротив того, пожертвовал строгостью отвлеченного начала интересам промышленности и движимого капитала, то к нашему экономическому состоянию тем более применяется такое предположение. Французский законодатель рассуждал так: надежность договоров о найме земли, имеющих столь важное значение в общественной экономии, была бы значительно поколеблена, и многие не решились бы затрачивать свои капиталы на обработку земель и на промыслы в долгосрочной аренде, когда бы надлежало всякий раз опасаться, что новый вотчинник, вступив по передаче на место прежнего, может вытеснить арендатора из имущества по своему произволу. Это рассуждение еще более оправдывается у нас по бедности сельского хозяйства и промышленности, при скудости капиталов и в недостатке рабочих сил. Посему, без сомнения, странно было бы к такому состоянию применять строгое начало римского вотчинного права, не выраженное в нашем законодательстве.
   Ср. в Сборы. Сен. реш. ч. 2, No 297 решение по вопросу о том, кому -- продавцу или покупщику имения, принадлежит право на получение ликвидационных денег, которые назначены были к выдаче продавцу -- прежнему владельцу имения, за припасы, забранные из того имения войсками в прежнее время, до продажи. Признано, что эти деньги не могут быть сочтены принадлежностью населенных земель, а составляют совершенно особое долговое имущество прежнего вотчинника. По вопросу об уничтожении наемных контрактов на проданное имущество см. там же, No 943.
   По делу об условии на рубку леса в имении, заключенном бывшею владелицею оного Татище предполагаемого наличного наследника об открывшемся наследстве само по себе еще не возлагает на него наследничьей ответственности пред кредиторами умершего или ответственности перед имеющими явиться наследниками. Первые обязаны еще доказать, что он вступил в наследство самим делом; последние обязаны доказать, что показуемый ими состав наследственного имения был действительно таков при открытии наследства, и уменьшился именно по вине или небрежению повинного лица (ср. Касс. реш. 1870 г., No 1583).
   Правила охранительного производства, по приведению в известность открывшегося наследства, в строгом смысле применяются к такому состоянию наследства, в коем оно состоит прямо открывшимся наследством, т.е. массой имущества, которая неизвестно еще кому принадлежать будет; но когда наследственное имущество, по смерти вотчинника, поступило уже во владение другого лица и числится за ним, как его наследственное достояние, тогда приведение сего имения в известность и охранение его бесспорным охранительным порядком не может иметь места (разве по требованию наличного наследника, вступившего в наследство), ибо несообразно с сущностью бесспорного порядка. Вступить во владение наследством наследник может непосредственно и без утверждения в правах наследства, чем принимает на себя и ответственность, сопряженную с принятием наследства. Тогда уже вступает он, как наследник, в законное состояние владения, которое не может быть нарушено действием исполнительной власти, в порядке бесспорного производства. Надлежит к сему владению приступать, в случае отрицания владельца, не иначе как по иску того лица, которое является со своим на то же имение наследственным титулом, и распоряжение об охранении наследственного имущества, посреди всей массы имуществ того лица, у кого оно во владении находится, может уже последовать не иначе как по распоряжению подлежащего суда в порядке судебно-искового производства. Эти соображения подтверждаются решением Гражд. Касс. Деп. Сената 1870 г. No 1892, в коем обсужден такой случай. По крепостному завещанию деда в пользу сына его, принявшего наследство, владел имением внук сего деда; но через 20 лет уже по смерти сего деда состоялось решение, коим завещание деда не признано в качестве крепостного, а предоставлено просить об утверждении его как домашнего. По поводу сего решения законный наследник того деда обратился к мировому судье с просьбой об охранении наследства, за 20 лет до того открывшегося. Распоряжение мирового судьи об удовлетворении сей просьбы Сенат признал незаконным.
   В 1871 году заявлена была просьба об охранении наследства, открывшегося в 1856 году. Сенат признал (Касс. реш. 1872 г., No 1048), что меры для охранения предполагаются нужными немедленно после смерти владельца, а потому настоящий случай не относится к охранительному производству, и принятие охранительных мер через 15 лет по смерти не было обязательно для мирового судьи.
   В) Практика охранения возбудила уже много спорных вопросов и недоумений. В каких случаях следует и в каких не следует приступать к охранению? Что следует подвергать описи и опечатанию? Как удовлетворять притом претензии третьих лиц на вещи, найденные в имуществе умершего? Кому отдавать на хранение описанное имущество? Как поступать в тех случаях, когда требуется хозяйственное управление им, продолжение дел, промысла, торговли, -- охранение права, соединенного с владением (напр., сроков по обязательствам и долговым требованиям и т.п.), исполнение необходимых расходов и проч.? В каком порядке и какой властью совершать передачу имуществ по явке претендентов на наследство или по предъявлении завещания? Все эти вопросы поставляют до сих пор в затруднение нашу практику (см. о сем обстоятельные статьи Г. Закревского и Герарда в Журн. Гражд. и Уголовн. права, 1872-1874 гг.).
   От законодательной власти требуется разъяснение и дополнение тех начал, которые намечены покуда немногими, весьма неясными чертами в уставе охранительного производства 1864 года. В ту пору предполагалось, что начала этого дела остаются прежние и что оно не требует новой организации. Но прежние начала, весьма неясные, были достаточны при действии прежних органов судебного производства и оказываются недостаточными для новых. Г. Закревский в статье своей (Журн. Гражд. права 1874 г., No 2) представляет и проект положений, которыми, по его мнению, надлежало бы дополнить действующее законодательство.
   Вообще в суждениях об этом важном предмете высказываются два противоположные мнения. Одни смотрят на охранение наследств, как на меру, принимаемую по распоряжению власти, к интересу неизвестных лиц, могущих иметь право на наследство, и к охранению имущества от предполагаемых во всяком случае возможными расхищений. С этой точки зрения охранение признается желательным во всяком случае, хотя бы и со стеснением для частных лиц, лишь бы только обеспечить целость имущества. Мировой судья ставится в положение стража, от которого не должна укрыться ни одна смерть в его участке, дабы не упущено было немедленное принятие мер охранения. В таком виде, конечно, мера охранения прав утратила бы свое гражданское значение и превратилась бы в меру, стеснительную для частного права. Вред от охранения стал бы ощутительнее того вреда, который предполагается предупредить посредством охранения.
   Гораздо основательнее и ближе к цели гражданского закона об охранении другое мнение. Цель закона об охранении, как и всякого гражданского закона, не может быть безусловная. Законодательство не может поставить себе целью охранение каких бы то ни было гражданских права по имуществу посредством надзора, опеки и принятия мер полицейских. Исполнение такой задачи превышало бы средства государственной власти, и по самому свойству дела было бы невыполнимо. Правительство может принимать в свое ведение и надзор имущества вовсе бесхозяйные; но если бы оно предположило распространить опеку на все имущества, при коих нет хозяина законного с законным титулом, то поставило бы себя в крайнее затруднение, а свободу частного владения стеснило бы чрезмерно и без основания. Посему и на закон охранения наследств надобно смотреть прежде всего, как на орудие, посредством коего частным интересованным лицам предоставляется охранять права свои. Затем могут быть случаи, в коих подлежащая власть (ныне власть мирового судьи) может и по усмотрению своему принимать меры к охранению наследства, и случаи эти должны быть связаны в законе с обстоятельствами, допускающими предположение о бесхозяйности имущества, или о том, что подлинный законный преемник его неизвестен. Притом само охранение не должно превышать потребной меры ограничения и стеснения. Цель закона состоит не в том, чтобы имущество было сохранено безусловно, но главным образом в том, чтобы оно не оставалось без ответственного хозяина, распорядителя или владельца, до тех пор, пока не выяснится личность законного и бесспорного в нем преемника по умершем.
   Г) По делу Лисина (Касс. реш. 1868 г., No 602) Сенат признал, что по силе 1226 и 1239 ст. охранительные меры не всегда и не во всех случаях требуются. От усмотрения мирового судьи зависит, руководствуясь доказательствами, кои предъявлены от наличных наследников, если они устраняют всякое сомнение, что нет отсутствующих, и опасение, что интересы отсутствующих и неполноправных могут быть нарушены, принять или не принять законные меры к охранению целости наследства... Меры сии следует принимать только тогда, когда они вызываются законной действительной необходимостью. Ср. еще Касс. реш. 1869 г., No 1170.
   Д) Принятие мер к охранению наследства, хотя и по заявлению полиции, зависит от усмотрения мир. судьи, по соображению с законом, указывающим, в каких случаях и при каких обстоятельствах охранительные меры требуются. Касс. реш. 1868 г., No 602. Когда имение, после умершего вотчинника, в силу завещания поступило в пожизненное владение вдовы, по описи, согласно 4 п. прилож. к ст. 116 Гр. Зак. (по изд. 1887 г., ст. 5331), то мировому судье нет основания принимать затем меры к охранению сего имущества в интересе законных наследников. Касс. реш. 1870 г., No 1251.
   Е) Хотя охранение наследственного имения 1403 ст. Уст. Гражд. Суд. указывает производить одновременно с вызовом, но сие разумеется о тех случаях, в коих мировой судья признает по закону необходимым приступить к мерам охранения, но нет в законах такого правила, чтобы вызов невозможно было производить независимо от мер охранения, и могут быть случаи, в коих не представляется необходимости принимать меры к охранению наследства, принятого уже во владение наличных наследников и состоящего в их владении, но вызов оказывается нужным для утверждения их в правах, по предварительном оглашении об открывшемся наследстве. Касс. реш. 1871 г., No 421 и реш. Общ. Собр. 1870 г., No 10.
   Ж) Поелику цель охранения наследственных имуществ есть сбережение их, то мировой судья может разрешить продажу описанного охранительным порядком имущества, когда оно, по свойству своему, подлежит порче. Касс. реш. 1869 г., No 649.
   3) Право просить о признании прав на наследство в порядке охранительного производства не ограничивается истечением 6-месячного срока по вызове наследников. Касс. реш. 1869 г., No 15.
   И) Когда в числе наследников есть малолетние, имение, при охранении, подлежит описи, хотя бы кроме их наследником состоял отец их, при коем они находятся. Касс. реш. 1871 г., No 151.
   J) Вследствие открытия наследства действие некоторых прав умершего приостанавливается, пока не явится законный представитель личности умершего. Так останавливаются процессуальные права. См. Уст. Гр. Суд. 77, 681, 752, 959-961. Но в некоторых случаях дозволяется и до утверждения наследников просить назначения к оставшемуся имению опекуна, который и является представителем личности умершего на суде. Уст. Гражд. Суд. 751, 752, 959-961.
   Состояние наследства со времени открытия оного, до явки и вступления наследника, возбуждает недоумение: на каких основаниях могут предъявлять иск к лицу умершего собственника сторонние лица, имеющие нужду осуществить права свои? Когда по смерти вотчинника нет налицо наследников и по вызовам вскоре наследники не явились, наследство не имеет прямого хозяина и представителя, и нет прямого закона о том, чтобы надлежало все имение брать в подобных случаях в ведомство опеки. Отсюда происходило бы крайнее неудобство для всех лиц, имеющих до умершего вотчинника дело по имуществу; но закон не лишает таковых лиц вовсе права на правосудие во время неизвестности о наследнике; напротив того, в 215 ст. Уст. Гр. постановлено, что иски к лицу умершего собственника, буде нет в виду признанных и вступивших во владение наследников, предъявляются суду, в ведомстве коего открылось наследство. Эта статья не указывает, однако, кто должен быть за умершего вотчинника представительным ответчиком по тому иску. Ответчиком должен быть опекун, если имение в опеке. Если же оно не поступило в опеку, то, по правилу, принятому в практике по издании нов. Уст. Суд., истец может обратиться в опеку с просьбой о назначении опекуна к открывшемуся наследству, и затем назначенный опекун является в суде ответчиком по его иску. Иного способа нет; однако же очевидно, что опекун не может в сих случаях быть безусловным представителем личности умершего по иску, на сего последнего предъявленному, и со стороны опекуна, отвечающего на суде, возможны как злоупотребления, так и упущения, которые впоследствии могут послужить поводом к восстановлению процессуальных прав для законного наследника. Напр., когда назначенный к имению опекун признал претензию, предъявленную на умершего, или допустил на суде до присуждения иска, то явившийся впоследствии наследник может просить, в качестве третьего лица, о восстановлении производства или может привлечь к ответственности опекуна, когда сей последний по небрежению своему упустил представить имевшиеся в делах умершего доказательства против иска (ср. Касс. реш. 1869 г., No 883).
   К) Как поступить, когда в охранительном порядке предъявлено несколько противоречивых требований об утверждении нескольких лиц в правах наследства на одно и то же имение? В старом порядке суду возможно было, усмотрев спор, непосредственно, у себя же в производстве обратить дело от бесспорного порядка к спорному (ст. 390, 393 Зак. Суд. Гражд.). В новом порядке это невозможно, ибо для начатия тяжебного дела требуется непременно подача на сей конец особого искового прошения, нарочитое заявление иска. Посему на практике в подобных случаях суд закрывает у себя охранительное производство, предоставляя тяжущимся заявить права спорным судебным порядком.
   Но здесь возникает новое затруднение. Во всяком иске предполагается ответчик. Кто должен считаться ответчиком в иске о наследстве? Ответ с первого взгляда ясный: в исках вотчинных об имении требование обращается к тому, у кого во владении состоит имение, ибо по существу вотчинного права имущество добывается от всякого лица, у кого оно находится. Не может быть недоумения, когда наследственное имение по смерти вотчинника поступило уже в чье-либо владение на частном праве: очевидно, что к лицу владельца и иск должен быть предъявлен, хотя подсудность дел сего рода определяется вотчинным началом, т.е. по месту открытия наследства (215, 1401 ст. Уст. Гр. Суд.). Но если имение не поступило еще ни в чье владение, а находится в состоянии открывшегося наследства, под управлением опекуна, -- кто должен считаться ответчиком по иску о наследстве? Такой случай был в деле Варгунова (Касс. реш. 1870 г.). Суд, усмотрев в охранительном производстве, что к наследству явилось несколько претендентов, не утвердил ни одного из них в охранительном порядке и отослал всех к тяжебному производству. Но один только из них заявил права свои исковым порядком, означив ответчиком опекуна, определенного к наследственному имению; прочие же лица, заявившие себя в охранительном производстве, не заявили прав своих в порядке исковом. В таких обстоятельствах истцу некого и означить ответчиком, разве опекуна, в ведении коего состоит имение, ибо охранительный порядок для него закрыт, а в исковом порядке нет в виду ни наследников владельцев, ни наследников претендентов. Суд может признать опекуна стороной и постановить решение о праве истца; если же другие претенденты явятся во время производства, то каждый из них в свою очередь станет друг против друга истцом и ответчиком: таково свойство всякого совместного иска об одном и том же имении (иски смешанные). Во всяком случае имеющее последовать в суде решение о наследственных правах будет иметь лишь условное значение, доколе остается еще законная возможность явиться еще новому наследнику на то же имение и заявить свое исключительное или совместное с прочими право.
   Необходимо ли утверждение в правах наследства? Наше законодательство не знает (существующего, напр., во французском праве) юридического различия между прямыми, или сущими, и непрямыми наследниками, и у нас нет основания сказать о них, что такой-то сам собой вступает в наследство, а такой-то требует признания и утверждения. Без сомнения, есть по самому существу дела отличие, напр., между родным сыном, единственным наследником, который жил при отце и в минуту смерти при нем находится, и между внучатым племянником, который является к наследству со стороны, узнав о смерти родственника, может быть и невиданного при жизни: первого нечего и спрашивать, кто он такой, а последнему не миновать этого вопроса. Но это различие фактическое, а не юридическое; в юридическом смысле его не существует. Как для наличного наследника, так и для многих других лиц, коих интересы связаны с его вступлением, необходимо, чтобы он вступал в наследство не безгласно и не безъявочно, а с государственной точки зрения -- наследственный переход имения важнее всякого иного перехода прав собственности; следовательно, интерес порядка общественного требует, чтобы всякий, подходящий к наследству, как известный наследник, назвал свое имя и оправдал его. Так разумела всегда о наследстве наша старая практика. Без сомнения, во многих случаях дети и ближние родственники умершего, буде находились при нем в минуту смерти, вступали в наследство сами собой, и оно оставалось за ними без особого утверждения, в отсутствии спора, хотя в случае спора оказывались всегда невыгоды такого безъявочного вступления; но судебная практика держалась всегда той мысли, что наследники должны быть признаны и утверждены судебным местом {Оставляю эти слова по-прежнему, несмотря на возражение, сделанное против них г. Герардом в любопытной статье его: Об охранении наследства (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1873 г.). Возражение происходит, кажется, от недоразумения. Автор напрасно видит в выводе моем противоречие с соображениями, высказанными в журналах Госуд. Совета при издании Уставов 1864 г. Там говорится о законе, не требовавшем обязательного вступления в наследство; у меня говорится о судебной практике, действительно предполагавшей всегда утверждение в наел, правах. А это утверждение совершалось в ту пору и без принятия охранительных мер, в порядке бесспорного производства.}. Это утверждение совершалось судом в порядке бесспорного (что ныне названо охранительным) производства. Наследство, по открытии, поступало в ведение подлежащего суда, в который предполагаемые наследники обращались с просьбой об утверждении, предъявляя документы о своем качестве (метрическое свидетельство, родословную и т.п.), необходимые для того, чтобы оправдать свое имя наследничье, и дело суда состояло только в удостоверении права, буде притом не заявлено было спора другим лицом от своего имени в правах на то же имение. По издании нового Уст. Суд. Гр. в IV книге (Суд. охранительное ст. 1408) сказано: явившиеся по вызовам наследники умершего, если они считают необходимым обратиться для определения прав их на наследство к содействию суда, заявляют о том суду.
   А) Истолковывая эту статью, Касс. Деп. Сената (1867 г., No 177 и No 75) признал, что поколику суд обязан принимать меры к охранению наследства, потолику участвует и в утверждении наследников. После принятия мировым судьей охранительных мер по открывшемуся наследству, оно может быть передано явившимся наследникам не иначе как по постановлению подлежащего суда, который при сем "не входит в рассмотрение законности прав, а признает только в порядке бесспорном право наследства на охраненное имущество. Такое признание или определение наследственных прав представляется необходимым для того, чтобы существовал судебный акт, и в предупреждение неправильных распоряжений относительно передачи имущества сторонним лицам, не имеющим прав на оное". Здесь же признано, что ведомство сих дел распределяется между мировыми судьями и окружными судами по началу оценочной подсудности, в силу 1 п. 29 и 202 ст. Уст. Гражд. Суд. См. еще 215, 216 ст.
   В означенном решении признано, стало быть, что нужно просить об утверждении в правах наследства, хотя бы и не было спора о наследстве. Однако в других решениях (1867 г., No 384) Сенат признает, что "доколе нет в виду спора о наследстве, законы не устанавливают обязательного утверждения в правах наследства". По другим делам было признаваемо, что когда в составе наследства есть недвижимое имущество, то утверждение в оном никак не подлежит ведомству мирового суда. Касс. реш. 1868 г., No 238.
   Б) По делу Лубы (Сб. Сен. реш. т. I, No 300) признано, что непосредственное вступление во владение наследственным имением относится токмо до наследников, находящихся налицо при открытии наследства и коих право сомнению не подлежит; но кто явился после 6-месячного срока, установленного для передачи имения наличным наследникам, тот должен надлежащим образом доказать наследственные права свои.
   Это воззрение на предмет слишком обременительно для бесспорных наследников и переходит меру требования закона. Дело представляется всего проще, кажется, в таком виде. Наследники прямые и наличные, т.е. бывшие при умершем, жившие в дому его (напр., сын, дочь и т.п.), имеют и фактическую и законную возможность вступить прямо, бесспорно и без формальностей, в наследственное после него преемство. Наследнику, хотя и не жившему в доме, но наличному (т.е. живущему в том же городе, уезде и пр.), труднее это непосредственное вступление, особливо когда он неизвестен или малоизвестен в дому, но нельзя сказать, чтобы и для него такое вступление было невозможно, если он прямой наследник, является вслед за смертью и не встречает противодействия или спора. Но когда человек умер и наследников никого нет налицо, положение являющегося впоследствии по вызову лица делается затруднительнее. Он становится претендентом на наследство, ввиду образовавшегося уже управления наследств, имуществом. Иск о наследстве нет надобности предъявлять, ибо не к кому еще предъявлять его: достаточно заявить права свои в бесспорном (или, по новому языку нашему, в охранительном) порядке и просить утверждения в правах и о вводе во владение. В таком положении будет наследник, явившийся до истечения 6-месячного срока; но нет повода отягощать это положение и для того, кто явился и по истечении сего срока, если все таки он явился первым, и никто другой прежде того не вступил во владение наследством и не был утвержден в правах. 6-месячному сроку закон совсем не придает того значения, что впереди его возможно, а позади невозможно бесспорное производство. В пределах ли сего срока или по истечении его, -- все равно, кто явился не первым, но явившись, застал уже имение во владении другого наследника, принужден обращаться к лицу, состоящему во владении, с тем, чтобы или вытеснить его вовсе или разделить с ним владение. Требуется ли, чтобы это обращение совершалось не иначе как в форме иска? Думаю, что совсем не требуется.
   Закон вовсе не предполагает, что во всех подобных случаях дело имеет вид спорного. Может вовсе и не быть спора. Являющемуся вновь наследнику есть полная возможность или вступить во владение непосредственно и даже безъявочно, с согласия того лица, кого он уже застает в наследстве и в наличном владении, или просить об утверждении в наследстве бесспорным порядком, указав суду на вступившего уже во владение наследника, если не предвидит противоречия с его стороны. Суду же в таком случае надлежит предъявить эту просьбу наличному владельцу наследства и, буде с его стороны нет противоречия, приступить к поверке прав просителя (т.е. к удостоверению в родственной его связи с умершим), в бесспорном порядке, и бесспорно же припустить его к наследству в мере, не отрицаемой наличным наследником. Суд имеет законный повод отказать просителю в бесспорном утверждении в таком только случае, когда окажется противоречие со стороны владельца.
   Когда при самом открытии наследства приняты были меры охранения по усмотрению мирового судьи, возможность непосредственного фактического вступления в наследство устраняется, но из сего не следует, чтобы наследник мог вступить в наследство не иначе как по судебному приговору. Мировой судья может, без дальнейшего производства об удостоверении прав, сам передать наследство явившемуся лицу, если лично не сомневается в правах его на наследство (ср. Касс. реш. 1872 г., No 277); если же сомневается, то может требовать от него удостоверения о праве, т.е. постановления подлежащей судебной власти, хотя и в бесспорном порядке, об утверждении в правах наследства, и когда такое удостоверение представлено, не вправе отказать просителю.
   В Кассацион. реш. 1869 г., No 15 и 1876 г., No 483 Сенат растолковал, что, по истечении 6-месячного срока, нет надобности явившимся наследникам просить непременно тяжебным порядком об утверждении в правах наследства, а могут они, буде нет спора, просить о сем и в порядке охранительном. По делу Щерской (Касс. реш. 1870 г., No 673) Сенат признал, что в законах нет правила о том, что никто не может вступить в пользование наследственными правами без судебного приговора, а напротив того, допускается возможность принятия наследства непосредственным вступлением во владение и пользование имением (ст. 1254, 1261 Зак. Гражд.); из сего Сенат вывел, что нет надобности требовать от лиц, ищущих по наследственному праву, при самом предъявлении иска, удостоверения в том, что они утверждены наследниками; в случае же спора об их наследственном праве спор сей разрешается судебным приговором.
   Правило это, кажется, вполне основательно. Лицо, именующее себя наследником и не признаваемое за наследника теми, против кого предъявляет свою претензию, основанную на наследственном праве, обязано удостоверить это право, но нет основания требовать, чтобы это удостоверение заявлено было в виде бесспорном, т.е. в виде приговора, уже состоявшегося по предшествовавшему спору. Требовать этого от истца значило бы произвольно отдалять начатие иска к выгоде ответчика, которой закон ему не предоставляет (ср. Уст. Гражд. Суд., ст. 571), и к стеснению истца, которого не полагает закон. Вопрос о праве на иск по наследству, подвергаемом сомнению, ничем не отличается от других, так называемых предварительных (praejudicialis) вопросов, могущих возникнуть в деле и разрешаемых в нем совокупно с прочими, следовательно, нет повода требовать и для вопроса о наследственном праве отдельного разрешения, особливо в новом порядке судопроизводства, в коем не положено различия между исковыми и вотчинными делами.
   В) В 1867 году Лев Маслеников просил уездный суд, по истребовании от брата его документов на принадлежавшие родителям их дом и землю, сделать этому имению раздел по законам. Уездный суд по сей просьбе стал требовать от просителя в бесспорном порядке доказательств о правах на наследство и затем, не удовлетворившись представленными им документами, положил отказать ему в правах на наследство. Эти рассуждения Сенат (4 Деп. 16 сент. 1870 г.) признал правильными едва ли основательно. При предполагаемой бесспорности общего владения наследственным имуществом, суду надлежало бы предъявить просьбу Масленикова его сонаследникам-совладельцам и затем только, если бы права на наследство оказались спорными, обратить дело к спорному производству, в коем и потребовались бы доказательства наследственных прав.
   Г) Права на открывшееся наследство должны быть разрешаемы на основании тех законов, кои действовали во время открытия наследства. На сем основании Сенат признал, что Мария Шамшиева, вышедшая замуж при действии законов царя Вахтанга (по коим дочь, получившая приданое при жизни отца, не участвует по смерти его в наследстве с братьями), должна участвовать, по русским законам, в наследстве после отца, открывшемся тогда, когда законы царя Вахтанга заменены русскими законами. См. реш. Общ. Собр. Сен. 1841 г. по делу Свирских и 1861 г. по делу Кащиевой -- Сборн. Сен. реш. No 75 и 685 и реш. Касс. Деп. по д. Шамшиевой 1869 г., No 1241.
   Д) В иске о наследстве не требуется представления доказательств о том, в чем именно заключается и на какую сумму простирается отыскиваемое наследство. Так рассудил Государственный Совет (Высоч. утвержд. Мнен. 30 июля 1862 г.) по делу Стрелковой в таких обстоятельствах. В 1834 г. умер Жданов, оставив 4 сыновей и дочь Стрелкову, которая умерла в следующем году, оставив 3 детей. Сыновья Жданова приняли его имение, а в 1852 году дети Стрелковой предъявили иск о следующей им части Ждановского наследства в степени матери, утверждая, что всего причитается им около 60.000 рублей. Сенат отказал им, признав, что они не доказали суммы своего требования, но Государственный Совет признал сии доказательства ненужными и, согласно с Палатой, предоставил произвести учет наследственной доли их при разделе наследства.
   Е) Утверждение в наследстве порядком охранительного производства есть бесспорное. Из этого не следует, однако, что суд, по поводу просьбы об утверждении в правах, не должен входить в рассмотрение сих прав. Он не должен сам возбуждать спорные вопросы, касающиеся до интересов другого лица, не явившегося к делу и не состоящего в пререкании с просителем. Но требование самого просителя основано непременно на законном отношении к умершему вотчиннику, из коего проситель выводит свое право наследовать после него в известном имении. В пределах этой законной формулы требования суд имеет право и обязан произвести юридическую и фактическую поверку требования. Был такой случай. По смерти князей Кугушевых, троюродные их братья, тоже князья Кугушевы, предъявили права свои на наследство в бесспорном порядке. Окружной суд разобрал, что наследство состоит из родовых имений умершего, дошедших к нему от матери, а просители принадлежат к роду отца, и потому отказал просителям. Они жаловались и объясняли, что утверждением в правах наследства подтверждается только добросовестное владение, но не признается материальное право собственности на наследственное имение, и потому суд в охранительном порядке не должен требовать доказательств, необходимых для разъяснения права собственности. Жалоба эта оставлена без последствий Сенатом (Касс. реш. 1872 г., No 1288).
   По делу графов Капнистов о наследстве после жены генерал-майора Софьи Скалой, урожденной графини Капнист, возник и разрешен Гражд. Касс. Деп. в утвердительном смысле вопрос: может ли наследник, просивший об утверждении его в правах наследства в известной доле и, согласно такой просьбы, утвержденный в охранительном порядке, требовать затем в порядке исковом увеличения означенной доли до законного размера (Касс. реш. 1893 г., No 4).
   Ж) О подсудности по делам об охранении наследства и об утверждении в правах см. мою книгу Судебное руководство NoNo 124, 1490-1498, 1515.
   С истечением 6-месячного срока не теряют своего права наследники, не успевшие явиться. Они сохраняют право иска о наследстве в течение общей земской давности (1241, 1244, 1246, 692); но тогда уже надлежит им приступать к владению других лиц, буде успели другие прежде них явиться и получить имение. В законе не объяснено положительно, с какого времени исчисляется 10-летний срок: обыкновенно принимается началом сего срока последнее припечатание в Сенатских ведомостях о вызове наследников. Но эта формальность едва ли имеет безусловное значение: публикация делается для оглашения смерти и открывшегося наследства, но если она не была учинена своевременно (нередко случалось, что публикации и вовсе не было), то отсутствием публикации едва ли могут оправдываться в пропущении давности такие лица, кому и без публикации было известно об открывшемся наследстве. Так, напр., если сестра вместе с братом, находясь при смерти отца, оставляла после того брата в исключительном владении отцовским имуществом, и не доказано, чтобы она участвовала сама в сем владении, иск ее о наследстве брат может отвергнуть по истечении давности. Разумеется, что давность имеет погашающее действие только на те права наследников, которые оставались в безгласности и без осуществления. И как, по нашему закону, утверждение в правах на наследство не требуется безусловно, и вступление само собой совершается, то и нет основания ставить наследникам в вину и подчинять какому бы то ни было действию давности неявку их по вызову и незаявление прав, если они сами собой вступили уже, как наследники, во владение наследственным имуществом и оставались в сем владении (ср. Касс. реш. 1873 г., No 645, 1880 г., No 101, 1885 г., No 1).
   В Касс. реш. 1877 г., No 81 высказано, как общее положение, что давностный срок исчисляется со дня публикации, если же публикации произведено не было, то со дня открытия наследства. Затем в решениях 1877 г., No 265 и 1879 г., No 333 Сенат признал, что публикация делается только для отсутствующих наследников, поэтому только для них срок давности исчисляется со дня публикации, а для наличных наследников погасительная давность исчисляется со дня открытия наследства. По мнению Сената, для всех вообще, знавших об открытии наследства ранее публикации, она не имеет значения при исчислении давностного срока.
   Особые правила о сроке для принятия наследства (1 год) после чиновников учебного ведомства; после умерших в больницах и богадельнях, а также других сего рода учреждениях см. в ст. 1251,1253 Зак. Гражд.
   Может возникнуть вопрос: следует ли, при утверждении в правах наследства охранительным порядком, возбуждать, по усмотрению суда, вопрос о давности, коего, как известно, в тяжебном порядке суд сам собой не возбуждает (706 ст. Уст. Гражд. Суд.). Думаю, что не следует, ибо вопрос о давности, т.е. о погашении права на иск, относится к отрицательной стороне всякого процесса и составляет принадлежность возражения, которое заявляется и доказывается ответствующей стороной; разве бы при самом заявлении иска сам истец включил в его форму вопрос о давности так: я имею право и не утратил его давностью, потому-то и потому-то. Итак, если бы просьба об утверждении в наследстве заявлена была безусловно и по истечении 10 лет со времени вызова наследников, мировому суду не следует обращать внимания на давность. Возбуждать вопрос о ней -- дело того, кто явится спорщиком против претендента на наследство и заявит свои права на оное, за утратой претендентом наследственных прав (таким спорщиком может явиться казна, по выморочному праву).
   Право на наследство, само по себе безусловное, погашается только безусловным сроком давности. Все прочие сроки для явки к получению наследства, к разделу, разверстке и пр. имеют только условное и частное значение. На практике возникали недоумения об этом предмете по следующему поводу. Правилами 7 дек. 1867 г. о конфискации постановлено, что из имений, состоящих в общем владении у преступника с другими совладельцами, не причастными к преступлению, выделяется в казну лишь часть, принадлежащая преступнику. Для сего производится от суда публикация с вызовом соучастников с тем, чтобы они в течение 6 месяцев заявили суду о своем праве на участие, с доказательствами, с предварением, что по истечении сего срока назначение в казну из общего имения части последует по разверстке с теми только соучастниками, которые заявят о своих правах в срок. Из этих слов закона судебные места западного края, под влиянием фискальных требований, стали выводить такое заключение, что неявившиеся в срок участники решительно теряют права свои на имение, хотя бы и состоявшее в их владении, в пользу казны. В этом смысле состоялось уже немало решений, коими отняты вотчинные права у сонаследников, не явившихся по вызову для раздела с казной в степени одного из наследников, подлежавшего конфискации. Очевидно, что такой вывод мог происходить только от смешения понятий о наследстве с понятием о разделе и разверстке общего владения. Ныне, к счастью, истинный смысл закона восстановлен решениями 2-го Общего Собр. Сената (напр., по д. Володковского, по д. Абрамовича, 1871 года), коими признано, что пропущение 6-месячного срока лишает неявившихся только права на участие в производстве раздела с казной, который совершается, не ожидая их, безостановочно, но нисколько не лишает их вотчинного права на имение и не ведет к обращению в казну принадлежащей им собственности.
   По утверждении в правах наследства определение о том суда, или выдаваемое судом свидетельство об утверждении, предъявляется куда следует (709 ст. Зак. Гр. 1424 ст. Уст. Гр. Суд.) для ввода во владение. Несовершение этого обряда не препятствует вступить в действительное владение наследственным имуществом, но без ввода могут встретиться владельцу затруднения при совершении актов на имущество. Утверждение в правах наследства не составляет в прямом смысле юридической необходимости. Но оно становится необходимым по невыгодному положению, в котором поставлен практикой Нотариального Положения преемник имения, когда нет у него официального документа о вводе во владение. Нынешние нотариусы, основываясь на 167 и 168 ст. Нотариального Положения, требуют решительно вводного листа от лиц, совершающих акты отчуждения на имение, и без ввода не совершают актов, как бы ни являлось бесспорно наличное владение. Посему старые и бесспорные владельцы наследственных имений преимущественно поставлены ныне в затруднительное положение для совершения актов. Им приходится, иногда после продолжительного владения наследственным имением, просить об утверждении в правах наследства и о вводе во владение. О совершении ввода и переходе права собственности производится публикация в ведомостях (см. 1296 ст. Зак. Гр. и статьи о вводе в 1-м томе сей книги). Ввод вообще важен тем, что служит основанием и доказательством законного владения, и потому во всяком случае выгодно иметь это основание и доказательство в своих руках.
   Капитал, принадлежавший умершему по записке в государственную долговую книгу, переводится на каждого из его наследников, сообразно условиям займа и наследственной доле каждого, с сохранением правила о нераздробимости капиталов на участки менее 30 рублей. Уст. Кред. изд. 1893 г., разд. II, ст. 91,112.
   В Касс. реш. 1872 г., No 277 изъяснено, что "ввод во владение не требуется законом для вступления в наследство недвижимым имением, ибо ввод (707 ст. Зак. Гражд.) есть средство укрепления права собственности на имущество, а владеть и пользоваться имуществами закон не запрещает и без окончательного укрепления права собственности на оные; такое укрепление необходимо только для приобретения собственником доказательства исключительного, против других лиц, права его на недвижимость, что совсем не необходимо для вступления во владение наследника, о правах коего нет сомнения". Из сего следует, что мировой судья (по взятии имущества в охранение), имея несомнительное удостоверение о правах претендента на наследство, не вправе еще затем отказывать ему в передаче имущества и требовать от него представления исполнительного листа о вводе во владение.
   Дело Котельниковых, по которому состоялось вышеуказанное решение, представляет поучительный пример смешения понятий. Умерший в 1857 году вотчинник оставил завещание. Оно было оспорено, в 1867 г. признано недействительным. Затем сделан вызов наследников, и наследство взято в охранение. Явились наследники в бесспорном порядке, и окружной суд утвердил их в наследстве. Этого казалось бы и достаточно: наследники имели бы возможность, на основании этого бесспорного удостоверения прав, вступить в наследство и без формального ввода во владение. Но окружной суд, утвердив их, вместе с тем отказал им во вводе, во-1-х, по случаю оказавшегося на доме запрещения, которое было наложено по случаю спора на завещание, уже оконченного (в этом уже выражается смешение понятий, ибо сила запрещения простирается на акты отчуждения, а не на законный переход по наследству); во-2-х, по недостаточности представленного просителями акта укрепления дома за умершим вотчинником (опять смешение понятий, ибо поверка бесспорных прав умершего вотчинника на его имущество, по поводу наследственного перехода к его наследникам, вовсе не входит в обязанность суда). Затем, когда наследники с таким постановлением окружного суда обратились к мировому судье для передачи им имения, мировой судья отказал им в том за непредставлением исполнит, листа о вводе и (прибавил еще новую причину) за непредставлением раздельного акта! Очевидно, что нет ни малейшего резона требовать раздела имения между сонаследниками прежде передачи им наследства, когда закон дозволяет им владеть наследством вообще, без раздела. Довольно путаницы, но когда наследники обратились с жалобой на судью Съезду, Съезд, отказав им, прибавил еще, к умножению путаницы, новое соображение и распоряжение. Усмотрев, что судья упомянул о разделе и заключив, что без предъявления акта о разделе судья не мог выделить никому никакой части, Съезд предписал применить к делу 1317 ст. Зак. Гр., то есть взять имение за нераздел в опеку!
   Утвержденные наследники, быв введены во владение имением, должны уступить место другим, если другие впоследствии явятся и докажут ближайшее свое право, основанное на законе кровного наследства или на завещании, дотоле бывшем в неизвестности. Но наследники, по закону, не отвечают в сем случае наследникам по завещанию ни в доходах, ни в управлении имуществом, доколе спор не был им предъявлен; напротив еще, прежний владелец имеет право требовать от нового владельца вознаграждения за улучшения в имении. Заложенное и проданное до открытия спора не поворачивается; только цена продажи или заклада возмещается, без процентов (Зак. Гр. 1300-1302).
   По делу Кутузова (Сб. Сен. реш. т. I, No 261) наследники его, не просившие 30 лет о вводе во владение наследственным имением, признаны не утратившими давностью наследственного права, ибо не было своевременно сделано публикации о вызове наследников; при сем Сенат находил, что и до 1827 года прежними законами, начиная с инструкции Канцелярии конфискации 1730 года, предписывалось непременно вызьшать наследников. Но в деле Теренгьевой (там же No 404), где на сем же возражении основывалось оправдание претендентов на наследство, в пропуске давности, возражение это отвергнуто, так как в настоящем случае все наследники находились налицо при открытии наследства и разделили между собой имение миролюбно, следовательно, нельзя возражать, что надлежало произвести вызов.
   В деле Болычева (Сб. Сен. реш. т. I, No 706) Вульф, наследник Осиповой, вступив во владение наследством, по предъявлении претензии Болычева к Осиповой, не оспаривая оной, уклонялся от удовлетворения и ссылался на то, что наследники Осиповой не все налицо, что до открытия всех долгов ее нельзя судить, не состоит ли еще кому должной, а до предъявления оных всем наследникам нельзя приступать к удовлетворению. Сенат отверг сии возражения, приняв на вил, что о вызове наследников, должников и кредиторов Осиповой учинена публикация, и уже минули сроки, по 1241 ст. 1 ч. X т. 6-месячный для явки наследников и по 1007 ст. Зак. Суд. Гражд. (по изд. 1893 г., ст. 504) 9-месячный для явки кредиторов. Таким образом, публикации об открытии наследства Сенат придал одно значение с публикацией о вызове кредиторов в случае несостоятельности неторговой: едва ли справедливо и основательно.

-----

   Открытие и принятие наследства после лиц, производивших торговлю, имеет свои особенности, установленные еще Банкротским Уставом 1800 года, в видах охранения интереса лиц, имевших дела с умершим. Для сего учреждается особое производство, которое начинается либо по указанию и просьбе кредиторов умершего, либо по обязательному для наследников заявлению с их стороны; цель сего производства -- приведение в известность имущества и дел наследственных и установление наследственной ответственности отзывом о принятии наследства (Зак. Гражд., ст. 1238, прим. 1, прил., ст. 1-12).
   Если кредиторы сомневаются после должника своего в положении его дел и имущества, остающегося без описи, и объявят в надлежащем суде количество своих исков, то по распоряжению суда в тот же день должна быть составлена при кредиторах опись наследственного имущества и произведено опечатание оного, а наследники и остальные кредиторы вызываются с назначением сроков на явку (3 мес, 9 мес, 18 мес); буде наследники не явятся и дальше 9 мес, кредиторы его могут получать себе раздачу из наличных денег {Признаком торговой несостоятельности почитается, когда наследники, не вступая в наследство по несоразмерности оного с долгами, от принятия оного отрекутся и о том в суде объявят, или они по публикации в срок не явятся, или же кредиторы им не поверят. Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г., ст. 368, п. 3.}. Явясь, наследники могут удовольствовать кредиторов или могут просить, чтобы дали им срок осмотреться. Тогда дается им сроку месяц и дозволяется видеть имение и долги при кредиторах. По рассмотрении всего, наследникам остается -- либо принять наследство, с безусловной ответственностью, буде кредиторы им поверят, либо отречься; в последнем случае открывается несостоятельность наследственной массы (Зак. Гражд., ст. 1238, прим. 1, прил., ст. 1-5).
   По смерти лица, торговавшего с кредитом от других, наличные его наследники обязаны не далее третьего дня, при полиции (или вне города -- при свидетелях), учинить опись всему имуществу, а в течение месяца, осмотревшись в сем имуществе, должны дать отзыв полиции и подлежащему суду, принимают ли наследство, или отрекаются, или еще просят времени до дальнейших справок. По сему отзыву, а буде долги были оглашены, то и по первому объявлению о смерти, суд производит публикацию, согласно 1 ст. прил. к прим. 1 к ст. 1238 Зак. Гражд., опечатывает имущество и оставляет на руках у наследников, а буде они отрекутся или есть на них подозрение, отбирает в свой присмотр (ст. 7-9). Буде наличные наследники не исполнят вышеуказанной обязанности или умедлят, без законной причины, то обязаны, как сказано в 10 ст. "ответствовать наследственным и собственным имуществом во всех правильных исках на умершем". Эти слова, по редакции 10 ст., непонятны, ибо наследник во всяком случае несет не себе такую ответственность; но их изъясняет и дополняет текст цитаты, -- 165 ст. 2 ч. Банкротск. Уст., где сказано: обязаны ответствовать... в той мере, как с упадшим поступать предписано, т.е. по закону несостоятельности {По делу Мясникова решением Сената (Ж. М. Ю. 1862 г., No 6) признано, что Коммерческим Судам следует принимать меры к охранению только торговых заведений, и то когда хозяин оставит торговые книги; во всех же прочих случаях охранение имуществ, оставшихся после умершего, хотя бы торговца, принадлежит полиции.}.
   Правила эти, как видно, весьма неточные и неопределительные, вышли, можно сказать, из практического употребления и большей частью на практике не соблюдаются.
   Особливые правила установлены еще (в 1835 году) на тот случай, когда по смерти хозяина или товарища коммерческого предприятия останутся малолетние или отсутствующие совершеннолетние наследники. В таком случае другой товарищ или главный конторщик обязаны, не далее третьего дня, известить суд о смерти и о положении дел и книг предприятия. Сообразно обстоятельствам, суд обязан прежде всего решить, надлежит ли предоставить безостановочное продолжение хода дел по предприятию или приступить к описи имущества для охранения интереса кредиторов и наследников; затем приступает к вызову наследников, и уже по явке производится между ними соглашение о продолжении дела или о разделе (Зак. Гражд., ст. 1238, прим. 1., прил., ст. 13-20).
   Наследственное имение после лица, производившего торговлю, буде долги его очищены, а наследники не явились в срок, положенный ст. 1 прил. к прим. 1 к ст. 1238 Зак. Гражд., поступает в опеку, и по истечении окончательного 10-летнего срока продается с публичного торга, с обращением вырученных денег в пользу заведений общественного призрения (Зак. Гражд., ст. 1238, прим. 1, прил., ст. 6). Впрочем, правило сие надобно, кажется, разуметь в самом тесном смысле (по сравнению с общим положением; см. Гражд. Зак. о выморочных имуществах городских обывателей) и прилагать исключительно к тем случаям, в коих были обстоятельства, предвиденные статьями 1-6 упомянутого приложения к ст. 1238.

-----

   А) Вызов наследников есть формальность, соблюдаемая по случаю открытия наследства. Наследство открывается смертью; следовательно, со смертью лица оказывается нужда в вызове. По силе ст. 12 прил. к прим. 1 к ст. 1238 Зак. Гражд., когда при самой смерти лица или впоследствии откроются законные признаки несостоятельности и она будет объявлена судом, тогда наследование места не имеет. Из сего выводят (см. решение по делу Андреева Ж. М. Ю. 1864 г., No 7), что "по смерти торгового лица вызов наследников не составляет общего правила, но самому суду, куда поступили на него иски, предоставлено или вызвать наследников, если нет признаков несостоятельности, или объявить его несостоятельным, причем наследование места не имеет". Едва ли основательно разрешать в столь безусловном смысле вопрос о вызове, ибо вызов есть только средство оглашения, оставляющее открытым вопрос о праве на наследство и осуществлении оного. Без сомнения, суд, ведающий дела умершего, может признать ненужным вызов наследников несостоятельного, но если бы кто, для ограждения прав своих, соединенных с кончиной умершего, пожелал произвесть вызов наследников несостоятельного, едва ли было бы законное основание отказать ему в том, -- тем более, что по ходу дела о несостоятельности, первоначальное о ней предположение может еще подтвердиться, и за ликвидацией дел и имущества могут еще очиститься остатки, от получения коих нельзя устранить наследников.
   Б) В решении Сената по делу Вончаковой (Касс. реш. 1870 г., No 244) сказано: как в 163 ст. Уст. Торг. (ст. 7 приложения к прим. 1 к ст. 1238 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) указано, что от наследников требуется обстоятельное извещение, вступают ли они в полное наследство и платеж долгов за умершего, или сего платежа не приемлют навсегда, или до дальнейших справок, то законом сим несомненно устанавливается возможность и условного отречения от наследства.
   

§ 46
Принятие наследства. -- Значение вызова кредиторов и некоторых публикаций. -- Отзыв о принятии и действия, служащие признаком принятия. Наследники властны принять наследство или отказаться от оного (1155).

   И то и другое есть действие воли -- в первом случае положительное, в последнем отрицательное. Но не должно думать, что на этом действии воли основывается приобретение наследства: приобретение его возводится к минуте его открытия. Однако принятие наследства имеет весьма важные юридические последствия, ибо с принятием наследник безвозвратно вступает в представительство умершего по имуществу и теряет возможность отречься от наследства; следовательно, принятием наследства решительно определяются отношения наследника к наследству и ко всем третьим лицам, имеющим дела по имуществу с умершим вотчинником.
   Принятие наследства, по нынешнему нашему закону, может быть только безусловное (ср. Касс. реш. 1878 г., No 243). Между таким принятием и отречением нет середины. Нашему закону неизвестна форма принятия наследства по описи, с юридическими ее последствиями. Оттого у нас наследнику во всяком случае необходимо, прежде принятия наследства, удостовериться в количестве лежащих на наследстве долгов, ибо сколько бы ни принял он, по количеству, имения, во всяком случае обязан будет отвечать безусловно за все долги и требования, какие только могут впоследствии открыться. Но такое удостоверение крайне затруднительно и в большей части случаев невозможно при существующей безгласности кредита. Иногда, с этой целью, печатаются от имени наследников публикации с вызовом всех кредиторов и должников умершего, дабы они огласили претензии и долги свои; но подобные публикации служат только частной мерой оглашения, не имея никакого юридического значения для сторонних лиц {Нет ни одной статьи, которая устанавливала бы обязательность и определяла юридическое значение подобных публикаций, хотя в общем мнении существует смутное понятие о том, что подобные публикации нужны и имеют какую-то силу. Вероятно, это смутное мнение отразилось и в некоторых статьях Свода, в коих делается ссылка на подобные публикации. См., напр., ст. 6 прил. к прим. 2 к ст. 420 Зак. Гражд.; мн. Государ. Сов. 1869 г. о сохр. расписках (2113 ст. Зак. Гражд.) тоже предполагает существующую обрядность вызова наследников и кредиторов.}, и, какие бы ни назначаемы были по сим публикациям сроки на явку кредиторов, они пропущением сих сроков ничего не теряют, а наследник не приобретает ничего.
   Таким образом, наследнику невозможно сделать благовременно правильный учет долгов умершего; с другой стороны -- часто невозможно для него учесть и количество и ценность наследственного имения, особливо если, как у нас нередко случается, сам умерший не вел в нем правильного хозяйства и учета, а закон не указывает возможности требовать, прежде принятия, подробной описи наследственному имению. Посему принятие наследства соединяется у нас во многих случаях с значительным риском.
   А) Мнением Государственного Совета 1860 г. (2113 ст. Зак. Гражд.) установлено правило о вызове приемщиков и отдатчиков имущества по сохранным распискам в следующем смысле. Вообще полагается, что приемщик обязан возвратить принятое, покуда жив, несмотря ни на какую давность. Но когда он умер, наследники его, дабы предохранить свое право, обязаны, до вступления в наследство, в течение 6 месяцев со дня открытия оного, вызвать отдатчиков по распискам умершего вотчинника. Если они сего не учинили или, учинив, вступили в наследство до истечения сроков на явку по вызовам, то обязаны отвечать по предъявленным сохранным распискам. Отсюда следует, кажется, заключить, что буде наследники соблюли закон о вызове, то могут еще, в виду сохранных расписок, отказаться от принятия наследства; а кто по вызову не предъявит расписок в 6-месячный срок, тот теряет право на взыскание. Подобный же вызов -- приемщику -- обязаны учинить и наследники отдатчика на сохранение, оставшегося после себя сохранную расписку; буде не учинят, то лишаются права на иск по распискам, а учинившие вызов возобновляют давность сего иска от времени последнего вызова. См. Касс. реш. 1867 г. No 160; 1869 г., No 909, 1032. Решением Сената (Кассац. реш. 1869 г., No 832) признано, что вызов принявшего имущество на сохранение не имеет никакого значения для лица, которое без вызова само уже сознало свою обязанность возвращения имущества и приступило к исполнению оной.
   Б) По смерти, или по лишении прав состояния казенного подрядчика, обязанности его по исполнению договора переходят на его наследников, буде они того пожелают. О сем наследники его (совокупно с залогодателями и поручителями) извещаются в подлежащем случае или непосредственно по месту жительства, или через публикацию в ведомостях, с тем, что в течение 4 месяцев могут просить об оставлении за ними подряда; в противном случае казна приступает к распоряжениям на счет залогов (Пол. Казенн. Подряд, ст. 194, 198).
   В) По силе ст. 6 прил. к прим. 2 к ст. 420 Зак. Гражд. (ст. 290 Уст. Цензурн. изд. 1857 г.) те, коим автор завещал или уступил свое произведение, обязаны объявить о сем и удостоверить в течение первого года по смерти его, тогда они в отношении к сему произведению вступают во все права законных его наследников, а сии последние могут вызывать их к явке в положенные сроки так же, как других соучастников или кредиторов. Основываясь на сей статье, судебная палата признала, что все приобретатели авторского права должны, подобно наследникам, просить в суде об утверждении в правах своих, в означенный срок, по смерти передатчика автора. Такое рассуждение Сенат (Кассац. решен. 1869 г., No 178) признал неправильным и подтвердил, что в законе нет иного срока, кроме 10-летнего, коим преграждалось бы право иска о наследстве.
   Когда принятие наследства есть акт обязательный, то из сего должно следовать, что к принятию (и, с другой стороны, к отречению) способны только лица, вполне способные к совершению гражданских актов и ко вступлению в обязательства. Посему за малолетних, безумных и умалишенных согласие или несогласие на принятие наследства изъявляется назначенными к ним опекунами (1257).
   Наш закон не определяет, в какой форме должна быть выражена положительная воля о принятии наследства. Закон указывает на единственный признак принятия -- на вступление наследника в личное владение и пользование имуществом. В 1261 ст. сказано: принятием наследства почитается, когда наследники ни отзыва о неплатеже долгов не учинили, ни доходов с имения умершего не сохранили, а владели и пользовались имуществом в личную себе прибыль. Закон этот сам по себе неясен и возбуждает следующие вопросы.
   Возможно ли, независимо от вступления во владение имуществом, признать человека принявшим наследство в силу одного отзыва его или заявления, и с какого времени подобное заявление приобретает безвозвратную силу? В отсутствии точного законного определения по сему предмету, невозможно, кажется, допустить, чтобы одно неопределенное заявление наследника, хотя бы перед судом сделанное, по собственному его побуждению, обязывало его безвозвратно, если оно не подтверждено действием. Даже просьба явившегося наследника об утверждении его в наследстве сама по себе еще не служит безвозвратным актом принятия, доколе не состоится постановление суда об утверждении его в правах наследства. Отзыв о неплатеже долгов умершего, если сделан был вообще и по собственному побуждению наследника, также едва ли может быть признан за безвозвратное изъявление воли; разве бы он последовал по требованию самих кредиторов, желавших удостовериться в том, кто перед ними должен быть в ответе после умершего. Отзыв, данный отдельному кредитору о неплатеже долга, не выходит из пределов отдельного личного обязательства. Напротив того, если с отзывом соединяется вступление во владение, или и независимо от отзыва были со стороны наследника действия, доказывающие владение и пользование имуществом в личную себе прибыль, тогда принятие наследства несомнительно и безвозвратно. Закон говорит: в личную себе прибыль, и тем самым указывает на возможность удержания имущества в управлении и распоряжении с сохранением доходов, -- независимо от принятия наследства. В таком положении может находиться, напр., сын умершего вотчинника, оставшийся в управлении имуществом: ему есть еще возможность отказаться от принятия наследства, хотя бы он управлял им некоторое время хозяйственно, лишь бы доказано было, что это было управление не на себя и не в личную себе прибыль. Разумеется, такое положение не может быть продолжительно, ибо интересованные лица всегда вправе потребовать от наследника положительного объявления о принятии наследства.
   Какие действия показывают, что наследник владел и распоряжался в личную себе прибыль -- это определяет суд в каждом данном случае. Кажется, что выражению "в личную прибыль" надобно придавать по возможности обширное значение, т.е. нет надобности требовать непременно удостоверения в том, что наследнику последовала действительная прибыль, которой он воспользовался. Достаточно удостоверения в том, что воля его в действии по имению направлена была к личной прибыли, что он действовал в свое имя, как хозяин и собственник. Иные действия, по свойству своему, соответствуют целям охранения и управления, не предполагая хозяйского самовластия и своекорыстия. Так, напр., если наследник требует содействия власти к охранению, к описи имущества и сам в том и другом участвует, защищает интересы имения в суде или у правительства, принимает поступающие платежи и доходы для сохранения их, отдает в наем хозяйственные оброчные статьи, даже если делает необходимые издержки на починку и на поддержание имущества и т.п., нет еще основания выводить из этих действий, что он принял наследство. Другие действия несовместны с качеством управления и с целями простого охранения, но требуют полной хозяйской воли собственника; в таком случае приходится либо признать в действии превышение власти, злой умысел, нарушение чужого права, либо признать в нем волю полного хозяина и сознание права собственности. Так, напр., если наследник отчуждает или закладывает имущество, распоряжается отдачей леса на вырубку, делает отсрочки должникам и т.п., такие действия не могут не возбуждать предположения о принятии наследства.
   Итак, не устанавливая особой формы для отзыва о принятии наследства, наш закон определяет лишь общие признаки этого действия. Как скоро эти признаки есть, принятие совершается безвозвратно, т.е. лицу, принявшему наследство в смысле, указанном 1261 ст. Зак. Гражд., уже невозможно уничтожить силу принятия и уклониться от его последствий.
   Решением Кассационного Департамента Сената 1867 г., No 384 признано, что "событие принятия наследства обусловливается не только вводом во владение, передачей имущества и пользованием оным в личную себе прибыть, но и исполнением обязательств, как лежащих на наследстве, так и установленных умершим владельцем, доколе они не противоречат законам... К этому убеждению приводит и то соображение, что законы наши не допускают условного принятия наследства до предварительного ознакомления с положением дел, а следовательно, принявшим наследство почитается не только тот, кто вступил во владение наследством и воспользовался его выгодами в личную себе прибыль, но и тот, кто приступил к действиям и распоряжениям, в качестве наследника, в отношении исполнения обязательств, лежащих на наследстве".
   Итак, один отзыв о принятии наследства сам по себе не может служить безусловным признаком действительного принятия и сопряженной с оным ответственности. Этот отзыв есть юридическое действие, изъявление воли, обязывающее совершителя, поколику это действие отразилось на правах сторонних лиц (напр., кредиторов, имевших в виду таковой отзыв, других наследников и т.п.); в той мере, в какой от сего действия потерпели другие лица, совершитель действия и будет отвечать перед ними. Но все-таки сей отзыв, как выше изложено, не приобретает еще силы особливого юридического действия, с коим связано представление о безусловном переходе наследственных прав. Это была бы сила формальная, которую присваивают подобному отзыву иностранные законодательства, не допуская уже затем никаких возражений и доказательств о том, что подлинного вступления в наследство не было. Наш закон не присваивает подобному отзыву формальной силы; следовательно, не устраняет и после отзыва доказательств, что вступления в наследство не было.
   Но если бы не только был таковой отзыв, а было бы и формальное прошение об утверждении в правах наследства и последовало бы само утверждение в правах от судебного места, -- можно ли и после того допускать подобные доказательства? Думаю, что можно, но не во всех случаях. Лицо, утвержденное по своему ходатайству в правах наследства к оставшемуся после умершего имуществу, прямо предполагается наследником и ответственным лицом после умершего, следовательно, кредиторы умершего, представив такое доказательство наследственного перехода к известному лицу, не имеют надобности затем еще доказывать, что это лицо вступило в действительное обладание наследственным имением. Признанный и утвержденный наследник не вправе сложить с себя звание наследника и уклониться от наследственной ответственности на том основании, что он не вступил в действительное обладание наследственным имуществом и не может вступить, поелику тем имуществом воспользовалось другое лицо или другие родственники умершего. Все-таки утвержденный будет считаться наследником, и в извинение ему не поставится, что он имения в действительности не получил, ибо, приняв наследственные права, он вместе с ними получил и право требовать имущество от всякого, у кого оно может находиться; от его воли зависит требовать или отказаться от требования, буде оно неудобно, но все-таки не может он отрицаться от принятого звания наследника и должен отвечать за долги умершего вотчинника. Но он имеет неоспоримое право требовать, чтобы другое лицо, тоже имеющее наследственные права, буде не предъявило их, а самовольно вступило в распоряжение имуществом умершего, также признано было наследником и ответственным за умершего лицом, наравне с утвержденным по своему заявлению наследником; а дотоле все-таки и сей последний обязан отвечать за долги умершего в бесспорной соразмерности. Если утвержденный наследник может доказать, что после умершего вовсе ничего не осталось и что просьба его об утверждении в наследстве к имуществу основана была на заблуждении, таковое возражение надлежит, кажется, допустить в виду 1259 и 1261 ст.; но если после умершего осталось какое-либо имущество, или если наследник хотя чем-либо по смерти его воспользовался, или если оставшееся имущество погибло, истребилось, расхищено от случайных событий, либо стороннего насилия и не досталось наследнику, -- все таковые возражения не могут быть приняты (ср. дело Кононовой в Гражд. Кассац. Департ. 18 декабря 1869 г., No 1266. Еще Кассац. реш. 1868 г., No 768).
   В Кассац. реш. 1869 г., No 501 и 1872 г., No 1249 Сенат, на основании 1259 и 1261 ст. З. Гр. и 1408 ст. Уст. Гр. Суд., разъяснил, что ответственность наследника за долги умершего нельзя ставить в зависимость от того, утвержден ли наследник в правах наследства или нет, а при обращении иска на наследников должника суд должен, по обстоятельствам дела, обсудить, действительно ли указанные наследники воспользовались имуществом умершего, и если суд придет к убеждению, что они владели и пользовались имуществом в личную себе прибыть, то на них должна быть возложена ответственность, хотя бы они и не были утверждены в правах наследства. Но в 1873 г. Кассац. решением 15 мая по делу Михнева Сенат признал наследника ответственным за долги, потому что он был формально утвержден в правах наследства и дал отзыв о принятии его, -- несмотря на последующий его отзыв о том, что он не вступал во владение имением. Одно удержание наследственного имущества не служит признаком принятия наследства: необходимо доказать, что ответчик удерживал имущество и пользовался им в качестве наследника (1870 г., No 1583, 1872 г., No 493).
   В деле Подгородинского Мин. Народа. Просвещ. привлекало его, как наследника, к ответственности за долги отца, указывая со стороны его на действия, служащие признаком принятия наследства. Именно, хотя он и не вступал прямо во владение имуществом и по достижении совершеннолетия формально отрекся от наследства, но, во-1-х, по смерти отца он, вместе с попечителем, жаловался на действия опекуна по отцовскому имению; во-2-х, вместе с опекуном отдал это имение в аренду постороннему лицу. Но ни в том, ни в другом действии Сенат (Общ. Собр. 1874 г.) не нашел признаков того, что сын пользовался имением в личную себе прибыль, ибо жалоба на опекуна относилась к попечению о целости имения, а в аренду было оно отдано с тем условием, чтобы арендная плата обращалась на удовлетворение казенных обязательств и недоимок, лежащих на имении.
   К признакам принятия наследства не следует причислять получение родственником, напр. женой умершего, причитавшихся ему денег не в личную себе выгоду, как наследнику, но на удовлетворение потребности, сопряженной с личностью самого умершего, напр. на похороны его, лишь бы только возможно было доказать, что деньги получены и издержаны именно на сей предмет. Посему, напр., брат, просивший ранее похорон заслуженное жалованье умершего на похороны и получивший оное на сей предмет, не должен быть по сему признаваем принявшим наследство; но буде, похоронив его по усмотрению, испросил потом себе, как наследник, его жалованье, то не может отговариваться от наследничьей ответственности тем, что на похороны умершего издержал он больше, чем принял жалованья.
   Если родственники умершего лица, по смерти его, приняли участие в тяжбе его с другими лицами, в качестве наследников, одно это обстоятельство, ввиду 1261 ст. Гражд. Зак., может ли быть сочтено признаком безмолвного принятия наследства? В прежнем порядке судопроизводства это обстоятельство положительно не могло служить таковым признаком, ибо в прежнем порядке ход дела и разъяснение оного зависели от усмотрения суда, не было правила о приостановлении производства смертью тяжущихся, и дела, со смертью той или другой стороны, обыкновенно не приостанавливаясь, а продолжали свое -- нередко безгласное и медленное -- течение, так что лицу, еще не заявившему себя наследником и не принявшему еще наследства, по необходимости доводилось иногда, ввиду возможности такового принятия и во избежание потери процессуального права, становиться на суд вместо умершего, отвечать на вызовы и вступать в защиту интересов наследства. Притом, как видно из вышеизложенного, наш закон предполагает возможность такого состояния, в коем родные умершего вступают в хозяйственное управление имением с целью сохранить и поддержать оное, не являя в себе наследников и не владея и не пользуясь в личную себе прибыль. (По делу Логвеновых и Муратова Сенат Общ. Собр. Моск. 1860 г. признал, что одно участие, принятое Логвеновыми в споре против иска Муратова на умершую сестру их, и наименование их в судебном решении по сему делу наследниками, не служит еще доказательством, что наследство после сестры ими принято, когда по делу видно, что наследственное имение оставалось в опеке без участия Логвеновых и без отзыва о принятии наследства. См. еще реш. Общ. Собр. Сен. 1870 г. по д. Панаиоти.) В новом порядке судопроизводства изменены процессуальные отношения наследников умершего к тяжебному делу. Со смертью тяжущегося производство тяжбы его приостанавливается само собой, по распоряжению суда, который выжидает возобновления производства от преемника стороны умершей (681, 687 ст. Уст. Гр. Суд.), по особой его просьбе, с которой необходимо соединяется легитимация, т.е. оправдание права на иск; следовательно, лицо, воспринимающее тяжбу после умершего (буде оно действует не в качестве опекуна), должно наименовать себя наследником и указать свой наследничий титул; вместе с тем, по условиям процесса, явившийся наследник действует в свое имя и принимает на себя с процессуальным правом и процессуальную ответственность -- словом сказать, вступает во владение процессом в личную себе прибыль, следовательно, подходит под условия 1261 ст. Зак. Гражд. Ср. Касс. реш. 1875 г., No 927.
   

§ 47
Отречение от наследства. -- Признаки и последствия отречения. -- Потомки отрекшегося могут ли пользоваться правом представления? -- Приращение наследственных частей. -- Примеры и вопросы из практики.

   Отречение. Признаком отречения от наследства служит -- или оставление в безгласности наследственного права, или положительное выражение воли. Кто по учиненным вызовам не явится к принятию наследства в положенные сроки, тот признается отрекшимся от наследства. Но и наследник, налицо состоящий, может (буде не вступил во владение и пользование) отречься от наследства положительным объявлением своей воли в надлежащем присутственном месте (1265, 1266 ст.).
   Положительное отречение должно быть, по смыслу закона, прямое и ясное. Закон говорит, что оно делается в надлежащем присутственном месте, и надлежащим местом следует, конечно, считать тот суд, в ведомстве коего открылось наследство. Когда употреблено в законе такое выражение, возникает вопрос: какую же силу имеет подобное объявление, сделанное не в надлежащем месте? Слово законное не должно быть без значения и надлежит полагать, что в последнем случае наследник может, смотря по обстоятельствам дела, оспаривать свое отречение, тогда как в первом случае это не допускается. Без сомнения, есть существенная разница в ясности сознания и в полноте выражения воли -- между отзывом об отречении, данным суду, в коем производится дело о наследстве, и между отзывом об отречении, данном в полиции против требования об уплате наследственного долга.
   С другой стороны, и молчание наследника ведет к предположению об отречении только тогда, когда предположение несомнительно и молчание безусловно (2 п. 1265 ст.). Если один наследник молчит, не предъявляя прав своих, в то время когда другие наследники заявляют их положительным действием, -- напр., спором против завещания умершего, такое молчание само по себе не считается отречением (ст. 1267).
   Последствия отречения: во-1-х -- для самого отрекшегося. Отклоняя от себя возможные выгоды наследства, он освобождается и от всех тягостей, на нем лежащих. Кто отрекся, тот не обязан платить долги, лежащие на наследстве (ст. 1268). Разумеется, отречение действует только в круге прав и обязанностей по имуществу (ст. 1104); от сего отречения, стало быть, не зависят прочие права, в силу рождения и родства переходящие, как то: право имени, чести, состояния и т.п.
   Во-2-х -- для самого наследства. Отрекшееся лицо исключается из числа наследников. Если отрекшийся был единственным наследником после умершего, т.е. если при нем не было никого другого, с кем бы надлежало считаться и делить наследственное имение, в таком случае наследство переходит в дальнейшую линию и степень, т.е. к тем лицам, которые, за выбытием отрекшегося, имеют ближайшее право наследовать. А когда за отрекшимся не оказывается вовсе кровных родственников, наследственное имение становится выморочным.
   В лице отрекшегося потомки его могут ли пользоваться правом представления? Большей частью признается, что не могут. Говорят: представлять можно только лицо, умершее до открытия наследства; кто жив еще в эту минуту, того представлять нельзя, а отрекшийся не может и по аналогии быть уподоблен умершему; он только исключается из счета наследников. Вследствие того из права представления в том виде, как оно установлено во многих законодательствах, практика делает такой вывод, что представление не допускается в лице отрекшегося или неспособного к наследованию {Таково правило французского законодательства; напротив, прусский закон допускает в этом случае наследование вместо отрекшегося.}. И у нас делают такой же вывод из буквального смысла 1123 ст. Но если нет наследства по праву представления, возможно ли быть наследником мимо сего права? У нас и на этот вопрос многие отвечают отрицательно. В других законодательствах (напр., во французском Code Civ. 743, 745) закон допускает возможность наследования нисходящих и боковых родственников или по праву представления, или в свое имя (de leur chef), и случается, что лицо, не могущее воспользоваться первым правом, наследует в силу последнего, от чего по тамошнему закону зависит немаловажное различие в дележе наследства и в учете наследственной доли. Но наш закон допускает наследование потомства в лице посредствующего члена лишь по праву представления (ср. ст. 1123, 1127, 1128, 1136), не связывая наследственного права с определенными степенями родства; следовательно, где право представления невозможно, там едва ли есть место наследственному праву по нашим законам. И потому, когда бы, напр., после умершего вотчинника остались сын с детьми, да дочь, выделенная при жизни родителя, и сын отказался бы от наследства, то оно пошло бы не к детям сына, а к дочери. Такого мнения многие держатся; но едва ли можно согласиться с ним, по ближайшему соображению сущности права представления. Не следует смешивать это право с наследственным. Нельзя наследовать в одно время после двух лиц в одном и том же имуществе. Наследство открывается в одном только лице, идет от одного только лица к известному наследнику, в силу непосредственного отношения между ним и умершим вотчинником. Ошибочно будет предполагать в сем отношении еще какое-либо посредствующее лицо, посредством коего должно усовершиться, вступить в полную силу непосредственное право. Внук, наследуя после деда, получает наследство не от отца своего, а от деда, в силу непосредственного отношения к деду, и в таком наследстве нет никакой нужды допускать неестественное предположение или вымысел, будто бы наследство идет сначала от деда к сыну его и уже через него к его сыну, т.е. к внуку. Хотя нельзя иметь внука, не имев сына, по природе, но это посредство необходимо лишь для передачи крови и для установления родства, а как скоро событие рождения совершилось и родство возникло, между дедом и внуком устанавливается непосредственное родственное отношение, следовательно, и непосредственное наследственное право от первого к последнему, буде при смерти первого сын его, а отец последнего, состоящий в ближайшей степени родства, не оказывается в живых, в противном случае он исключает своего сына.
   Если так, то что же значит и в чем практически выражается право представления? Надо оговориться от недоразумения: право представления не есть самостоятельное, органическое право; это юридический термин, означающий одно из качеств наследственного перехода и раздела, но не корень наследственного права. Право представления возникло у Римлян, но в римском праве сам термин этот был неупотребителен, а сущность правила о представлении состояла в следующем. По общему положению, ближайшая степень в каждом классе наследства исключает дальнейшую, посему в строгом смысле дальнейшие степени не могли бы участвовать в наследстве наравне с ближайшими; напр., при живом сыне умершего вотчинника не участвовали бы в наследстве потомки умершего сына. Право представления давало таким потомкам возможность, в дележе наследства, заступать место своего родителя, умершего прежде открытия наследства, уравниваться именем его в ближайшую степень, и в таком случае они участвовали в наследстве поколенно и делили между собой поровну всю долю ближайшей степени, на место коей вступали. (В 4-м классе наследства право представления вовсе не допускалось.) Таким образом, сущность права представления состояла у Римлян и состоит повсюду в том, во-1-х, что близость степени теряет безусловное свое значение; во-2-х, что в разделе наследство дробится не по счету живых лиц, а по счету колен (in stirpes). Затем всякое противоположение собственного наследственного права с наследственным правом по представлению не имеет юридического основания {Ср. у Пухты Vorlesungen, § 457.}. По сим соображениям и употребленное в наших законах выражение: "наследуют по праву представления", следует по всей справедливости разуметь в том смысле, что представлением определяется не основное право, а образ наследования. Этот образ наследования надлежит ли устранять, заодно с правом наследования, во всех тех случаях, когда лицо, которое надлежало бы представлять, находясь в живых в минуту открытия наследства, оказывается или неспособным к наследованию (ср. Ул. о нак. 1566), или лишенным прав состояния, или отрекшимся от наследства. Думаю, что нет. Во всех этих случаях не оказывается в ближайшей степени лица, способного к принятию наследства, следовательно, вместо него могут вступить его потомки, не теряющие кровной через него связи с умершим вотчинником -- по праву представления. Хотя закон ограничивает, по-видимому, право представления случаем смерти представляемого лица (1127... за смертью., когда и сих в живых не находится...), но едва ли справедливо будет придавать этому ограничению тесное, исключительное значение. Эти выражения: буде в живых не находятся, означают существенно невозможность самому лицу, к коему доходит наследство, лично им воспользоваться, отсутствие, выбытие из счета живых наследников сего лица; эта невозможность может быть физическая, но может быть и юридическая -- последствия в том и другом случае одинаковы, ибо нет основательной причины к различию. Была бы причина, когда бы в праве представления предполагалось, что представляемый передает представителю свое право; тогда бы следовало признать, что неимеющий права сам и передать его не может; но здесь нет никакой передачи, а наследник по представлению наследует, как выше сказано, не после представляемого, а прямо после умершего вотчинника, в свое имя, хотя и с представлением; следовательно, представление (т.е. участию в наследстве по крови в степени родителя, не состоящего налицо) не препятствует то обстоятельство, что представляемый физически жив, но лишь юридически не существует для наследства. Словом сказать -- физическая смерть не есть существенный момент в праве представления.
   Представим себе, что после умершего вотчинника родной сын его оказывается лишенным прав состояния. Могут ли получить за него дети его наследство после деда, в силу представления? Если родной сын лишен отцом наследства по прав. 1566 ст. Улож о наказ., могут ли наследовать дети сего сына после деда своего? Если родному сыну (при детях) предоставлено отцом его по завещанию имение только в пожизненное владение, и прямого наследника не означено, -- могут ли дети сего пожизненного владельца считаться прямыми наследниками после своего деда? (Ср. д. Курносовой в 1 Общ. Собр. Сен. 5 октября 1873 г.) Если родной сын отрекся от наследства после отца, могут ли дети сего сына наследовать после деда? Думаем, что могут во всех указанных случаях. В лице лишенного прав состояния разрушаются права семейственные, следовательно, и наследственные. Посему в отношениях семейственных и наследственных, коренящихся в прежнем состоянии осужденного, должны почитаться разрушенными права как самого осужденного, так и детей его, прижитых после осуждения; но для детей, прижитых до осуждения, права сии остаются неприкосновенными (Улож. о наказ, ст. 24, 27), что признано положительно и законом, 28 ст. Улож. о наказ. В лице лишенного наследства исключительно устраняется его личное наследственное право, но как вместе с тем не разрушаются семейственные права и отношения ни его, ни детей его, то наследственное право сих последних относительно деда остается неприкосновенным. Также и отрекшийся от наследства отрекается лично за себя, и даже власти не имеет отречься за детей своих (когда бы они ни родились -- прежде или после отречения), следовательно, нельзя предположить, что в силу сего отречения устраняются кровные семейные отношения внуков к деду, и, стало быть, право их наследовать после деда. Внуков нельзя устранить от наследства после деда потому только, что они отреклись от наследства после отца, ибо всякое наследственное отношение есть единое отношение одного лица к одному же лицу, и наследство после отца не смешивается с наследством после деда. Также, с другой стороны, и по той же причине нет основания устранять внуков от наследства деда за тем только, что отец их от сего наследства отрекся. Юридич. Вестн. 1872 г., No 1.
   Отречение от наследства есть только отрицательный акт воли. Его невозможно соединять с изъявлением положительной воли о том же имуществе. Отрекаясь, наследник вовсе и решительно устраняет свою волю от наследства; стало быть, он не вправе отрекаться в пользу того или другого лица или того или др. употребления. Так, Сенат признал в этом отношении недействительным отзыв, в коем наследник архим. Платона, отрекаясь от наследства, передал оное в распоряжение архиерея на богоугодные дела: этому отзыву присвоена только сила простого отречения (реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1871 г.).
   С отречением от наследства связан вопрос о так называемом приращении наследственных долей (Anwachsungsrecht, jus accrescendi). Об этом предмете нет никаких определений в нашем законодательства; но, имея в виду, с одной стороны, правило 1254 ст., что право на открывшееся наследство принадлежит наследникам с самой кончины владельца, а, с другой стороны, естественное действие отречения, т.е. исключение отрекшегося лица из счета наследников и из дележа, -- необходимо признать, что доля отрекшегося, обращаясь в состав целого наследства, идет к приумножению доли других наследников, если они имеются. Но затем возникает другой вопрос: обращается ли она в общий состав наследства безразлично и идет в дележ между всеми или обращается в удел тех лиц, кои вместе с отрекшимся имели особое совокупное право. К решению этого вопроса надлежит заметить, что наше наследственное право вообще различает род и качество наследственных имений, а наследство делит по линиям (1121), чем уже определяется доля каждой линии. Итак, если имение, следовавшее отрекшемуся лицу, причиталось ему по исключительному праву его линии (напр., родовое, подлежавшее возврату в свой род, или благоприобретенное, следовавшее в род отца -- ст. 1163), и в той же линии, за отречением, не осталось других наследников, то имение становится выморочным; если остались в той же линии другие, кому в отсутствии отрекшегося следовало бы имение, то доля его обращается к ним. Если отрекшийся должен был наследовать по праву представления совокупно с другими лицами в равной степени, то доля его обращается к ним исключительно, хотя бы у умершего вотчинника были еще другие наследники, лично за себя или по праву представления за другое лицо. Вообще руководящим правилом в настоящем случае может быть принято следующее положение: отречение служит в пользу того, кто при отрекшемся наследнике получил бы менее. Напр., если брату умершего приходилось бы делить наследство с тремя сыновьями другого брата, доля его оставалась бы все та же, сколько бы ни было племянников, следовательно, и с отречением одного из них он ничего не приобретает, а приобрести могут братья отрекшегося.
   Отречение от наследства считалось безвозвратным в римском праве. Но, по французскому закону, отрекшийся от наследства может еще вернуть свое отречение, если между тем имение не принято другим наследником. Сверх того, отречение может быть уничтожено, если оно учинено во вред кредиторам наследника (Code С. 788, 799). Наш закон не упоминает о подобных случаях; следовательно, надлежит думать, что отречение, в установленной форме совершенное, безвозвратно, по крайней мере относительно тех лиц (другие наследники, казна), коими вследствие отречения приобретаются права на имение.
   

Примеры и вопросы из практики

   А. Бегичев, объявив себя наследником к имению Маламы, после того подал в суд прошение о том, что не намерен воспользоваться оставшимся наследственным имением, но предоставляет оное в пожизненное владение вдове умершего племянника Маламы, а по смерти ее в пользу университета. Сенат признал, что Бегичев, однажды отказавшись положительно от права на наследство и тем самым устранив себя, не мог уже передавать сие право никому другому (Сб. Сен. реш. II, No 386). В практике Кассационного Департ. Сената отречение условное, в пользу других наследников, не допускается (1877 г., No 24,1878 г., No 243).
   Б. В отдельной записи отречение, хотя и несовершеннолетним сделанное, Государственный Совет признавал действительным, ибо запись писана не на продажу или заклад имения несовершеннолетних, а на выдел имущества в пользу их самих, причем родной отец, выдавший запись, заступал им место опекуна и попечителя (мнение Государственного Совета 1852 г. по делу Денисовых).
   Отречение от наследства, сделанное несовершеннолетней без согласия попечителя, как заключающее в себе уступку прав, признано недействительным по реш. Моск. Общ.. Собр. 1856 г. по делу Гамалея.
   В. По делу Красномилашевич (Сб. Сен. реш. т. I, No 38) Сенат признал действительным отречение от наследства по завещанию, выраженное в прошении Палате, по поводу явки завещания, в допросе пред Палатой, а домашнем условии, в объявлении заседателю по случаю ввода. А по делу Зевиной (там же No 278) Сенат нашел, что отречение производится по закону посредством объявления в надлежащем присутственном месте, но со стороны Зевиной (наследницы по завещанию) обряд сей не соблюден, а отказывалась она только от удовлетворения претензии Левина к завещателю, потому единственно, что имение, дошедшее к ней по наследству от мужа, употреблено на погашение числящихся на нем же взысканий, каковой отзыв не составляет отречения, облеченного в законную форму. Сравни еще Сб. Сен. реш. т. II, No 321.
   Касс. реш. 1872 г., No 1014. Достаточным доказательством отречения от наследства принято нотариальное условие, в коем наследник сознает, что получил все, следовавшее ему, и что остальные части наследства принадлежат прочим наследникам.
   Г. По смерти Льва Шаховского в 1831 г. учреждена была опека, а в 1849 г. сын его Владимир, еще в 1834 г. достигший совершеннолетия, объявил суду, что отказывается принять отцовское имение и платить долги его. Это отречение Сенат (Сб. Сен. реш. II, No 640) признал недействительным по следующим соображениям. Владимир Шаховской в 1832 г. писал к опекуну о принятии и сохранении отцовского наследства, в 1833 г. изъявил согласие на продажу наследственной движимости, в 1846 г. входил в распоряжение имением и брал из него лошадей. Уплата кредиторам производилась из движимости, а потом из продажи недвижимого имения, следовательно, доходы оного шли на наследников. Притом нельзя через 5 лет по пришествии в совершеннолетие отказываться от наследства, когда первым условием закона поставлено дать отзыв о долгах, и кредиторов нельзя заставить, чтобы ждали 15 лет такого отзыва от наследников. -- Касс. реш. 1873 г., 30 мая No 783 признано, что после утверждения в правах и ввода во владение отзыв об отречении от наследства не имеет силы.
   Д. По делу Рахманинова (реш. Моск. Общ. Собр. 1853 г.), к родовому материнскому его имению предъявили права Норовы и Казначеевы. На решение Гражданской Палаты, не признавшей сих прав, жаловались одни Норовы и утверждали в Сенате, что объявление удовольствия на решение и упущение жалобы со стороны Казначеевых равносильно отречению, следовательно, часть, Казначее-вым подлежащая, должна следовать в силу приращения Норовым, по единству наследственного права. Но Сенат отверг такое рассуждение, признав, что отречение производится положительным о сем объявлением; а объявление удовольствия на решение судебного места о правах подтверждает силу сего решения.
   Е. В решении 1 Общ. Собр. Сен. 15 апреля 1860 г. по делу Пастуховых выражено, что отречение от наследства, сделанное лицом, объявленным в несостоятельности, за силой публикации, лишающей должника распоряжения всем имуществом, могло быть действительно только в случае удовлетворения долгов его из собственного, принадлежащего ему имения. По тому же делу впоследствии Сенат рассудил, что лицо, считавшееся по решению низшей инстанции наследником после дяди, принявшее в сем звании капитал и пользовавшееся оным, не лишается права отказаться от наследства, когда после того решением высшего суда оно признано в сем капитале наследником не после дяди, а после отца. Журн. Мин. Юст. 1864 г., No 12.
   Отречение от наследства лица, объявленного несостоятельным, не имеет решительной силы: оно действительно лишь потолику, поколику не нарушает права третьих лиц, т.е. кредиторов несостоятельного, на всю массу его иму-ществ. Итак, по просьбе кредиторов, такое отречение может быть признано недействительным. См. реш. Сен. (2 Отд. 3 Департ.) 27 марта 1873 г. по делу графа Комаровского, сл. в Общ. Собр. 7 июня 1874 г.
   В Касс. реш. 1884 г., No 50 разъяснено, что правом отречься от наследства наследник может воспользоваться лишь настолько, насколько это не лишает кредиторов его возможности получить удовлетворение своих претензий, так как, по ст. 1547 Зак. Гр., уступка своего права недействительна, если учинена во вред третьему лицу. Следовательно, при неоплатности долгов, при неимении другого имущества на удовлетворение кредиторов, отречение от наследства может быть признано недействительным, но, конечно, лишь в интересе кредиторов и только в размере их претензий.
   Ж. После Прушинской осталось имение, заключавшее в себе, между прочим, претензию на мужа, ее пережившего. После смерти мужа, Прушинского, имущество перешло к внучке его, сыновней дочери, Еловицкой. Две дочери Прушинского, наследницы материнского имения, стали требовать с Еловицкой, как преемницы отцовского имения, удовлетворения означенной претензии. Еловицкая, опровергая этот иск, доказывала, что претензия эта не существует, так как сами истцы уступили ее отцу по мировой сделке с ним. Но решением суда признано, что такой уступки не было и что претензия существует. Тогда уже и Еловицкая заявила права свои на участие в той же претензии, в качестве наследницы после бабки своей, Прушинской. Суды отвергали это право Еловицкой, рассудив, что как она сама оспаривала эту претензию, отвергая ее существование, то тем самым отрекалась от наследства после бабки. Но Государственный Совет признал право Еловицкой, рассудив, что спор против взыскания, составляющего ценность наследства, нет основания признать в одинаковой силе с отречением от сего наследства (мн. Гос. Сов. 21 мая 1872 г.).
   Если отречение было сделано условное, то теряет свою силу с уничтожением условия. По делу Филипповой (Сб. Сен. реш. II, No 955) Сенат признал: хотя Филиппова и отказалась от указной части после мужа в прошении, но под условием бывшего за ней пожизненного владения домом; но как последующими решениями она лишена сего пожизненного владения, назначенного ей по завещанию мужа, то с уничтожением сего условия должно быть для нее восстановлено право на получение указной части.
   3. По делу Титовой Сенат (Сб. Сен. реш. II, No 900) не признал действительным отречение от наследства, выраженое ею условно, и притом не подлежащему судебному месту.
   Подлежащим присутственным местом, коему должно быть сделано отречение от наследства, признается, по ст. 1408 Уст. Гражд. Суд. (см. Касс. реш. 1867 г., No 177, 1869 г., No 15, 1872 г., No 776), тот суд, от которого зависит разрешить передачу охраненного имения явившимся наследникам, т.е. которому наследственное имущество, по месту нахождения, роду и цене его, подведомо.
   Объявление об отречении от наследства, при отсутствии спора, не требует какого-либо признания или утверждения со стороны суда. Касс. реш. 1872 г., No 776; 1876 г., No 476; 1880 г., No 27.
   И. Имение Попова продавалось за долг в 3.000 р., но торги не состоялись и велено, уничтожив их, принять от Попова сумму долга и возвратить ему имение. Как между тем Попов умер, то велено вызвать к выкупу его наследников, и они приняли имение с выкупом, а впоследствии стали отрицаться от наследственных долгов, утверждая, что получили имение не по наследству, а по выкупу. Они отрицаются несправедливо, ибо и выкуп имения предоставлен им, поколи-ку они наследники, следовательно, неправильно освобождать их от последствий принятия наследства (ср. Сен. реш. 1, No 323).
   І. Дмитрий Хрущов, получив имение после отца, не получил наследства от матери, почему и отказывался от ответственности за долги ее. Но Сенат рассудил, что мать его, овдовев по смерти мужа своего Хрущова, просила о выделе ей указной части, и хотя не получила ее, но право на выдел сохранила себе и своим наследникам. А как Дмитрий Хрущов получил все отцовское имение, то у него в составе сего имения должна находиться и указная часть его матери, следовательно, буде он согласится принять ее, то должен отвечать за долги матери, а буде отречется, то сия часть должна быть выделана на удовлетворение ее кредиторов (Сб. Сен. реш. II, No 595).
   

§ 48
Последствия принятия наследства. -- Ответственность наследника за долги. -- Возможность разделения долгов.

   Наследнику принадлежит имущество умершего, со всеми исками и требованиями, соединенными с имуществом (в том числе следующие к получению долги, заслуженное жалованье и т.п., что по службе законно принадлежало умершему. Зак. Гражд. д. 1258 {Однако о выдаче заслуженного жалованья после умершего наследники его могут просить лишь в течение двух лет после его смерти (III Т. Уст. служ. прав. 575). Вот еще некоторые права, предоставляемые наследникам по службе умершего. В некоторых случаях вдова и наследники умершего чиновника имеют право на получение денег, коих умерший не только не получил, но еще и не выслужил, но кои были ему назначены в виде пособия на будущую службу. Т. III. Уст. пенс. ст. 114; прил. к ст. 261 (прим.). Вдова и семейство умершего чиновника имеют право в течение 6 недель по смерти его оставаться в казенной его квартире. Т. III. Уст. служ. прав., ст. 554.}). Право на иск, еще не предъявленный, или процессуальное право по начатому иску, ограничивается в лице наследника давностью, поколику оно было ограничено в лице умершего, т.е. сколько оставалось давности у умершего в минуту его смерти, столько же с этой минуты переходит к наследнику (Зак. Гражд. 566).
   Наследник становится преемником умершего вотчинника и представителем прав его по имуществу, равно как и своих прав, так что в лице наследника объединяется юридическая его личность с личностью умершего. Посему, представляя в себе личность умершего со всеми его требованиями и обязательствами, наследник уже не может сохранить при себе свои личные требования к умершему и свои перед ним обязательства: те и другие погашаются в наследстве, по соразмерности количеств. Посему, если наследник был должен умершему, долг его погашается вполне и совершенно, буде он единственный наследник; отчасти, если он отчасти наследник, вместе с другими лицами, т.е. какая доля наследства ему досталась, в такой доле и долг его погашается. Если наследник был кредитором умершего, то погашается его требование, также соразмерно наследственной доле, т.е. получив, напр., половину имения, он вправе требовать только половину долга с другого наследника -- преемника другой половины имения, а половина долга погашается в собственном его преемстве. Это погашение происходит само собой, силой наследственного перехода, требование само собой исчезает, и наследник не вправе уже простирать оное на умершего вотчинника или на какую-либо часть его имущества. Посему, если бы он, по принятии наследства, передал свое заемное письмо на умершего вотчинника стороннему лицу, оно и в руках у сего последнего не имело бы ценности в той части взыскания, которая погашена была бы переходом наследства (ср. о сем реш. Касс. Деп. Сената 1869 г., No 1292; 1874 г., No 190; 1880 г., No 35, 70). Один из случаев подобного зачета долгов и требований наследника в состав наследства указан в 1260 ст. Зак. Гражд. В ней изъяснено, что сын, состоя кредитором (буквально: отдатчиком денег на сохранение) своего родителя, по смерти его получает от своих сонаследников не всю сумму, какую отец был ему должен, но с вычетом части сего долга, упадающей, по разделу с прочими братьями, собственно на его долю. Часть кредиторских прав сына погашается в наследственном его праве.
   Получая права и требования по наследственному имуществу, наследник принимает на себя и ответственность во всех долгах и взысканиях, упадающих на умершего вотчинника -- ответственность личную и безусловную, которая не ограничивается ценностью принятого имения, но упадает и на имение, лично принадлежащее самому наследнику (Зак. Гражд. 1259, 1543, 1544, 2110; Пол. Казенн. Подряд, ст. 72, 194). В одном только случае закон допускает исключение из сего правила: в бессрочных обязательствах и писанных до востребования, когда они представлены ко взысканию по смерти должника, наследники его ответствуют одним принятым по наследству имением (1259 прим. {В губ. Черниговской и Полтавской ответственность в платеже неустойки по частным обязательствам переходит на наследников лишь в таком случае, когда иск о неустойке начат при жизни умершего, или в самом обязательстве и платеж неустойки распространен на наследников. Зак. Гражд. 1586.}). Но эта безусловная ответственность является во всей полноте своей лишь там, где представителем умершего оказывается одно лицо, единственный наследник. А когда есть несколько наследников, то ответственность распределяется между ними соразмерно наследственной доле каждого (ср. Касс. реш. 1879 г., No 294; 1886 г., No 60). Это значит, что получивший, напр., четвертую долю наследства, отвечает и за четвертую долю долгов, но в этой четвертой доле долгов отвечает все-таки всем своим имуществом; следовательно, чтобы определить, какая часть долга падает на лицо наследника, необходимо учесть количество полученного им имения и определить ее отношение к общему количеству всего наследства. Этот учет у нас во многих случаях невозможно сделать вполне равномерным, по общей неопределительности ценностей в нашей экономии, и потому еще, что наследства у нас большей частью принимаются в беспорядке и без описей. Обязанность наследников отвечать за долги умершего по соразмерности с наследственными долями относится в одинаковой мере как к наследникам по закону, так и к наследникам по завещанию: так постоянно признает наша судебная практика (ср. Сб. Сен. реш., т. II, 312. Касс. реш. 1874 г., No 190; 1880 г., No 34, 35). Однако ответственность наследников по завещанию может быть распределена завещателем и непропорционально наследственным их долям; так что общее правило об ответственности за долги пропорционально наследственным долям применяется к наследству по завещанию лишь в том случае, когда на сей предмет в завещании не сделано распоряжений (ср. Касс. реш. 1874 г., No 190; 1880 г., No 70; 1882 г., No 62).
   Отзыв наследника, что он не единственный наследник, не может сам по себе служить законным поводом ни к устранению, ни к отсрочке ответственности: принявший наследство обязан безусловно платить долги умершего вотчинника, несмотря на то, один ли состоит наследником или вместе с другими (Касс. реш. 1873 г., No 1647). Без сомнения, в сем случае разумеется лишь неопределенный отзыв, не содержащий в себе ясного указания на признанных и утвержденных наследников. Из других решений видно, что наследник, к которому предъявлен иск, обязан доказать, что есть другие наследники, обязанные делить с ним ответственность по иску; он обязан доказать, что получил не все наследство, а определенную долю, соразмерно с коей, буде докажет, и несет ответственность (Касс. реш. 1876 г., No 549; 1877 г., No 330).
   В лице наследника собственные его долги сливаются с долгами умершего вотчинника, т.е. он отвечает за те и за другие одинаково и сполна. Но можно ли допустить, что за те и за другие долги отвечает, по принятии наследства, совокупно и в безразличной массе, имение самого наследника вместе с имением, доставшимся ему по наследству? Наше законодательство не устанавливает ни положительных правил, ни определительного порядка для так называемого разделения долгов (см. § 36); однако противоречило бы справедливости отвергнуть и у нас возможность такового разделения. За личные долги каждого лица должно отвечать все его имение: в этом только предположении делается человеку и кредит при его жизни; следовательно, несправедливо допустить, чтобы по смерти его это его имение обращено было на покрытие долгов другого лица, хотя бы наследника, в ущерб кредиторам умершего вотчинника, которые верили умершему и его состоятельности, а не наследнику. Притом всякое наследство, в совокупности своей, вмещает в себе права и обязанности по имуществу, соединяющиеся в лице умершего вотчинника, и наследник, принимая наследственное имение, принимает его не иначе как со всеми, лежавшими на нем тягостями. Наш закон в 1259 ст. дает основание к отделению долгов наследственных от личных долгов наследника. В ст. 1259 сказано, что наследник обязан ответствовать за долги умершего, в случае недостатка имения, даже собственным капиталом и имуществом. Итак, если бы по просьбам личных кредиторов наследника обращено было взыскание на имение, доставшееся ему по наследству от другого лица, личные кредиторы сего последнего имеют право требовать, чтобы это имение обращено было прежде всего на их удовлетворение: можно указать на состоявшиеся в этом смысле судебные решения (напр., Сб. Сен. реш. П. 552). Но если наследственное имение успели уже продать и вырученными деньгами удовлетворить личных кредиторов наследника, прежде чем кредитор умершего вотчинника указал на это имение для удовлетворения своей претензии, то нет прямого законного основания поворотить имение или деньги, ибо личному кредитору принадлежит во всяком случае личное только, а не реальное право на удовлетворение из определенного имения. Известно, что наши законы весьма неопределительны во всем, что касается до конкурсного производства, и удовлетворение одних кредиторов в ущерб другим нередко зависит у нас от случайных причин (кто кого предупредит). Между тем нередко случается, что в руках у одного наследника, и притом еще несостоятельного по своим долгам, соединяется несколько наследств от разных лиц, обремененных долгами. В таких случаях надлежало бы по всей справедливости из каждого наследства составить особую долговую массу; но в отсутствии определительных по сему предмету правил долги соединяются вместе, и удовлетворение производится беспорядочно, со стеснением одних кредиторов к выгоде других.
   В решениях Кассационного Департамента Сената признавалось, что имущество умершего вотчинника смешивается с имуществом наследника, поэтому кредиторы того и другого имеют одинаковое право на удовлетворение: кредиторы первого не имеют предпочтительного права на удовлетворение из наследственного имущества (ср. реш. 1879 г., No 85; 1880 г., No 23); но в реш. 1886 г., No 63, на основании исторического исследования ст. 1104 и 1259 Зак. Гражд., из коих в первой определяется состав наследства, а в последней устанавливается ответственность наследников, Сенат пришел к тому, в существе вполне справедливому, толкованию, что кредиторы умершего вотчинника имеют преимущественное пред кредиторами наследника право на удовлетворение из наследственного имущества, а если часть его наследниками заложена или отчуждена, то из оставшихся частей, причем они обязаны удостоверить, что указанное ими имущество досталось ответчикам от умершего вотчинника, их должника.
   Ответственность в долгах основывается на наследстве, а не на праве представления. Различая одно от другого, закон (1262) подтверждает, что дети не обязаны платить долги за родителей, если по смерти их никакого имения в наследство не получили, хотя по праву представления и досталось им потом наследство от дедов и других родственников (ср. Касс. реш. 1870 г., No 1114; 1879 г., No 342, 392).
   От общей ответственности в долгах и обязательствах не изъемлются казна и прочие ведомства, наследующие по выморочному праву (1263).
   Об ответственности наследников умершего вотчинника по казенным начетам см. т. VII. ч 2, Общ. Счета. Уст., ст. 335, прим., прил. ст. 6, прим. О правах и ответственности по искам в процессуальном отношении см. Зак. Суд. Гражд., ст. 30, 31. Уст. Гражд. Судопр. ст. 457, 458. Об ответственности наследников после командира по случаю сдачи полка. Свод. Военн. Пост., ч. 3 кн. I, ст. 358.
   А) Некоторые из имуществ, достающихся наследникам в лице умершего, освобождаются от падающих на него взысканий (benefic. competentiae). Таковы, напр., пенсии, назначаемые вдовам и детям умершего: из вдовьей пенсии берется лишь третья часть на пополнение казенного взыскания, а из детской ничего не берется. Т. III Уст. пенсион, ст. 232, 233; Пол. Взыск. Гражд. ст. 394. Уст. Гражд. Суд., ст. 1088. На пополнение начетов и взысканий казенных и частных из эмеритальных пенсий, следующих семейству должника, или единовременных пособий, удерживается половина. Свод. Военн. Пост. ч. II, кн. I, 2271 ст., примеч. 3 по V Прод. На заповедные имения и на доходы с них не обращаются личные взыскания, падающие на умершего владельца. Зак. Гражд. 492 ст.
   Едва ли законно будет распространять это правило и на пополнение частных взысканий. Правило это особливое своего рода, а не последствие наследственного перехода. Если бы вдова, поколику получает пенсию или единовременное пособие после мужа, ничего по себе не оставившего, признаваема была наследницей по нем, то надлежало бы применить к ней общее правило 1259 ст. Зак. Гражд. об ответственности наследника. Но по сей только причине нельзя признать ее наследницей. Пенсия, единовременное пособие составляют милость правительства ко вдове чиновника, за службу его; то и другое назначается вдове не потому, что она наследница, а потому что она жена (те же соображения применяются и к детям), совсем независимо от наследственного права. К наследству причитается только имущество, действительно принадлежавшее умершему в день его смерти, хотя бы и службой приобретенное; посему к наследству причисляется 1258 ст. заслуженное по день смерти жалованье: оно есть ценность, действительно образовавшаяся и составлявшая личную принадлежность умершего. Совсем иное дело -- пенсия: она составляет личную принадлежность не мужа, а оставшейся после него жены, и государственное, а не гражданское ее право, последствие службы мужа, но не наследования после мужа. Итак, вопрос о вычете из пенсии за долги мужа может возникнуть не из соображений наследственного права, а из соображения, чуждого сему праву, и потому сей вычет не сам собой предполагается, а требует положительного предписания и правила в законе. Относительно казенного взыскания такое правило есть, а относительно частных взысканий нет такого правила.
   Можно указать на некоторые решения, в коих получение пенсии после умершего признаваемо было признаком принятия наследства (напр., решение, приведенное в Ж. М. Юст. 1865 г., No 9); но таковые решения, конечно, основаны на недоразумении. В противоположном смысле см. Касс. реш. 14 февраля 1873 г., No 202. Касс. реш. 1872 г., No 1036 признано, что вдова, получившая заслуженное умершим жалованье, не освобождается от ответственности за долги мужа, и оправданием ей не может служить то обстоятельство, что полученные деньги употреблены на покрытие похоронных расходов.
   Б) Некоторые взыскания погашаются со смертью лица, подлежавшего взысканию.
   Таковы деньги, выданные из казны вперед чиновнику на прогоны и в жалованье. В этом случае можно сказать, что само взыскание возникает именно по причине смерти, посему оно смертью и погашается. III т. Уст. Сл. Прав., ст. 228. О пособии, выданном при определении на службу в отдаленный край -- там же, ст. 225, прим., прил. ст. 13, о деньгах, не взысканных за ордена, -- Учр. Орд. изд. 1892 г., ст. 195,196.
   В) Зак. Гражд. 1544 ст. От наследников лица, обязавшегося к личной услуге, нельзя требовать продолжения таковой услуги, но закон этот не лишает наследников права на получение вознаграждения за личную услугу, уже исполненную умершим контрагентом, так как это вознаграждение составляет уже часть имущества умершего, принадлежащую его наследникам. С прекращением, за смертью одного из контрагентов, личных отношений, установленных договором, не погашаются возникшие для одной из сторон из договора имущественные обязательства; поэтому наследники лица, в пользу коего по договору произведена была работа, не имеют права отказываться от уплаты условленного за эту работу вознаграждения (сравн. Сб. Сен. реш. II, No 1064. Касс. реш. 1871 г., No 206; 1875 г., No 960).
   Г) Наследник вступает во все права и обязанности умершего; следовательно, для наследника обязательно сделанное умершим признание обязательств. Наследник не вправе оспаривать обязательство, сознанное умершим.
   По делу Олонкина Государственный Совет признал, что опека, учрежденная над расточителем, имеет право оспаривать обязательства, сознанные им до учреждения опеки; а когда опека сим правом не воспользовалась, то оно переходит, по смерти самого расточителя, к его наследникам. Юрид. Вест. 1867 г., No 4.
   Д) Во многих случаях, хотя и бесспорно наследует человек известное имение, весьма важно определить в точности, от какого именно лица дошло ему то имение непосредственно по праву наследства, ибо после кого кто наследник, за того и в долгах отвечать должен.
   Вдова, оставшись после мужа с детьми, буде не получила себе при жизни из мужнина имения указной части отделом, то эта часть, оставаясь в составе мужнина имения, во всяком случае достается по наследству ее детям. Но если отец их не оставил по себе долгов, а мать оставила долги и не оставила наличного имения, то для детей наследников выгодно, чтобы их признали во всем имении наследниками после отца. Однако, если мать их, при жизни своей, просила уже о выделе ей указной части, то в сей указной части дети должны быть признаны наследовавшими после нее, а не после отца, и обязанными отвечать за долги ее, по соразмерности.
   По делу Василия Хрущова возник вопрос: следует ли привлечь его к ответственности за долги матери, за отзовом его, что он от матери никакого наследства не получал, а принял только отцовское наследство. Оказалось, что по смерти отца Хрущова к имению его остались наследниками сын, да в указной части мать, которая при жизни входила в опеку с просьбой о выделе ей указной части, но, не получив еще выдела, умерла. Из сего Сенат (Сб. Сен. реш. т. II, No 595) вывел, что право вдовы Хрущовой на выдел ук. части перешло за силой 1152 ст. к ее наследнику сыну; следовательно Вас. Хрущов, приняв отцовское наследство, принял в состав его и указную часть матери. Посему Сенат определил: отобрать от Василия Хрущова отзыв, соглашается ли он принять ту часть наследства с ответственностью за долги матери; если же не согласен, то обязан предоставить ее в пользу кредиторов матери.
   Е) По делу Майковой возник вопрос: может ли наследник недобросовестного владельца быть освобожден от обязанности, лежавшей на сем последнем по заключенному им с третьим лицом договору, если этот наследник не знал о недобросовестности пользования своего предшественника имуществом? Иными словами: действительное владение имуществом переходит ли к преемнику по наследству с теми же внутренними качествами, с какими было оно у умершего вотчинника, в силу его сознания, -- или свойство сего владения определяется и у преемника исключительно по личному его сознанию? Сенат (Кассац. реш. 1869 г., No 315) признал, имея в виду ответственность наследника за недобросовестное владение перед законным собственником, что как право на пользование имуществом, так и ответственность по обязательствам умершего возникает для наследника со смерти прежнего владельца. Для наследников, по смыслу 1259 и 1543 ст. Зак. Гражд., нет нового начала исполнения сих обязательств: на них переходят те самые обязанности, которые лежали бы на умершем, если бы жизнь его продолжалась. Посему наследник, приняв владение с сознанием не-правости его у прежнего владельца, повинен отвечать за сие сознание в течение собственного владения, хотя бы и не было доказано, что сам наследник также сознавал неправость своего владения тем имуществом.
   Ж) После смерти Анны Т. открылось наследство в недвижимом имении. Сестра умершей, Марья Б., не быв еще утверждена в наследственных правах и не получив имения в действительное владение, продала его по купчей Варваре В. Вслед затем покупщица вступила во владение имением, а Марья Б. утверждена в наследственных правах своих.
   Через 5 лет после того Марья Б. умерла, и наследником по ней утвержден сын ее Иван Г. Вступив в наследство, он начал доказывать, что мать его не имела права продать имение, доставшееся ей после Анны Т., покуда еще не была утверждена наследницей и не получила того имения в действительное владение. На это основании Г. просит уничтожить продажу как незаконную и, отобрав имение от покупщицы В., причислить его к составу наследства, открывшегося после его матери.
   Может ли быть допущен такой иск? Не думаю. Наследство есть совокупность имуществ, прав и обязанностей, оставшихся после умершего. Наследник входит только в то имущество, в те права, в те обязательства, которые принадлежали умершему: но прав больших, нежели какие принадлежали лицу, оставившему имение, закон ни в каком случае не дает наследнику.
   Право на иск об имуществе, без сомнения, переходит к наследнику в той же мере, в какой принадлежало умершему вотчиннику. Но в настоящем случае право на иск не принадлежало самой Марье Б. Предмет такого иска по существу его есть разрушение продажи. Продажа может быть уничтожена, потому что ею нарушено право казны, либо частное право. В том и в другом случае иск принадлежит тому лицу, которого право нарушено. Если бы Марья Б. продала имение прежде, чем оно поступило в действительное ее владение, а впоследствии оказалось бы, что наследственное право в этом имении не может принадлежать ей или принадлежит не ей одной, а совокупно с другим лицом, тогда это последнее лицо могло бы почитать право свое нарушенным преждевременной продажей и имело бы законное основание начать иск об уничтожении продажи. Но если Марья Б. была и всегда почиталась единственной наследницей в проданном ею имении, если к этому имению никто, кроме ее, не мог при жизни ее простирать прав своих, то она сама не имела ни малейшего основания требовать уничтожения продажи, ею самой добровольно учиненной. Сама она не могла быть нарушительницей собственного своего права; иск на этом основании и не мыслим, а другого нарушителя не могло быть в виду, если ей только одной принадлежало наследственное право в проданном имении. Этой продажей ничье право нарушено не было; следовательно, Марья Б. не имела права на иск об уничтожении продажи. Очевидно, что положение ее наследника, в отношении к проданному имению, остается то же самое относительно полученного после нее наследства; он не сторонне лицо, не представитель какого-либо нового права, но преемник прав, прежде существовавших, представитель только тех прав по имуществу, которые ей принадлежали; следовательно, и он со смертью Марьи Б. не мог получить отдельного права на иск о проданном имении.
   3) Родители, на основ. 1141 и 1142 ст. получившие имение после бездетных детей в пожизненное владение или в возврат, яко дар, -- обязаны ли, на общем основании, как наследники, отвечать за долги детей? Обязаны, -- решает Касс. Сенат (реш. 1873 г., No 436, 758), но не на общем основании. Обязаны, потому что имение должника должно отвечать за долги его. Но не будучи, в прямом смысле закона, наследниками после детей, родители не подходят в сем случае под правило 1259 ст., т.е. не обязаны платить долги детей из собственных капиталов и имуществ {Об условиях и последствиях ответственности см. еще в предыдущих §§ 46 и 47.}.
   

§ 49
Сборы и пошлины с наследственного перехода имений. -- Открытие и приобретение наследства по закону прибалтийских губерний.

   Переход имений по наследству до начала текущего столетия не был свободен у нас от сборов и пошлин. В период Уложения справка наследственных недвижимых имений обложена была четвертной пошлиной. При Петре указами 1717 (No 3099) и 1724 годов подтверждено было о взыскании этой пошлины, по алтыну с четверти, при справке наследственных имений. При Екатерине II, с увеличением размера крепостных пошлин, велено было при записке актов на недвижимые имения, завещаний и при справке по наследству брать по 3 коп. с четверти (Ук. 1763 г. и Межев. инст. 1766 гл. IX). Все эти сборы были отменены манифестом 15 сентября 1808 года. В этих сборах иные совершенно ошибочно усматривают обложение пошлиной наследства. Эти сборы составляли принадлежность существовавшей системы справки и отказа имений, исключительно недвижимых, причем переход таковых имений по наследству, соединенный тоже со справкой, не был изъят от общего сбора, но наследство в особенности наш закон никогда не облагал пошлиной. Пошлины и сборы с наследств, существовавшие издавна в западных государствах, образовались из феодальных отношений, чуждых нашему быту, стало быть, у нас не было исторического основания подобному сбору. В 1821 году Министр Финансов граф Гурьев, в представлении Государственному Совету, пытался установить пошлину с наследств и, заимствуя ее систему из иностранных законодательств, доказывал не вполне основательно, что эта пошлина существовала у нас издавна (П. С. З. No 28814); но эта попытка не удалась. В законе осталась только восстановленная в 1808 году крепостная пошлина с духовных завещаний, коими имение назначается помимо общего наследственного закона; но эта пошлина существенно отличается от пошлины с наследства, в коем имение переходит силой закона непосредственно и без акта, тогда как в завещании имение переходит по акту, и этот акт последовательно подводится под общее правило, в силу коего крепостной пошлиной облагаются все акты, устанавливающие переход права собственности на имущество. Засим вопрос о введении пошлины с наследства составлял предмет обсуждения в податной комиссии, склонявшейся к мнению о возможности и необходимости такого установления (см. доклад особой Комиссии для пересмотра крепостных и канцелярских пошлин 1868-1869 года). Это установление Комиссия оправдывает с исторической, экономической и финансовой точки зрения. С выводами Комиссии, безусловно, согласиться трудно. Исторического основания налог на наследства у нас не имеет вовсе, как выше показано. Экономические и финансовые выводы Комиссии основаны на обычных соображениях, взятых из теории, по иностранным сочинениям о финансовой науке, и по иностранным законодательствам, и не соответствуют экономии нашего быта и условиям нашего законодательства. Комиссия предполагала распространить пошлину на приобретение наследств (как в недвижимом, так и в движимом имении) в отдаленных степенях родства, начиная с третьей, возвышая процент пошлины (с 4% до 7%) соответственно большей или меньшей отдаленности родства в наследстве. Установление такого налога, по мнению моему, стеснительно для собственности, свыше справедливой меры, ибо в настоящем состоянии нашего экономического быта и нашего законодательства нельзя применять к ним правила, которые прилагаются удобно к совсем иным условиям быта и законодательства у других народов. Прежде всего нельзя не принять в соображение крайнюю неопределительность ценности у нас недвижимых имуществ, которые в западных государствах приобрели ценность почти рыночную, и всегда доступную учету без затруднения. Можно, пожалуй, и у нас установить нормальную цену десятины для каждой местности, но эта оценка непременно будет произвольная, и долго еще не окажется возможности уловить в ней действительную ценность земель и недвижимых имений, зависящую от разнообразнейших условий местных, временных и личных. Следовательно, невозможно в каждом данном случае, при помощи такой оценки, сделать хотя приблизительный учет материального интереса, который может выдержать соразмерное обложение. Далее законодатели наши как будто забывают принять в соображение юридические черты нашего наследства. Эти черты столь смутны и неопределительны, что не на чем покуда утвердить справедливую меру налога, ибо нет ни в экономическом, ни в юридическом смысле твердой ценности, без чего и налог немыслим. Во Франции, в Германии, напр., не говоря уже о том, что каждое имущество примыкает к известной категории, получает известную ценность на обширном рынке, обнимающем иногда все государство, и юридические условия приобретения наследства таковы, что всякий может учесть, что он приобретает и за что отвечает; есть возможность привести в известность долги, лежащие на имении, есть возможность привести в меру и право свое и свою ответственность и принять наследство условно, в меру долгов. У нас, напротив того, наследство есть одно из самых неопределительных, смутных и рискованных приобретений. Закон не дает способа наследнику -- ни привести в ясность наследственные долги, ни оградить себя от безграничной ответственности. Приходится наследнику выбирать между безусловным отречением от наследства и безусловным его принятием, и то и другое основывать на гадательных предположениях. Нередко случается, что принятое наследство, по материальному составу значительное, оказывается в руках у наследника призрачной ценностью, и мнимое право, которое думал он приобрести, рассыпается, оставляя ему действительную ответственность и издержки производства. В таких условиях, конечно, было бы несправедливо и неблагоразумно, по крайней мере до общих преобразований в законах наших о наследстве, прилагать к нему меру ценности, отвлеченно взятую из чужого экономического и юридического быта, и вводить у нас такой налог, который в самом взимании сопряжен не только с крайним стеснением для частной собственности, но и с крайними затруднениями учета и всей операции -- для самой казны. Конечно, не было бы основания возражать против обложения пошлиной свободных денежных капиталов, переходящих по наследству, ибо здесь казна имеет дело с явственной и безусловной ценностью, подлежащей вполне учету. Иное дело -- недвижимое имение, или понятие о наследстве как о массе: здесь в большинстве случаев невозможен, по крайней мере при открытии наследства, определительный учет положительной ценности, а притом одни издержки и хлопоты этого во всяком случае лишь предположительного учета ложатся на наследства такой тяготой, которая вовсе не соответствует казенной прибыли в отдельных случаях, но угнетая нерационально общую в государстве экономию хозяйств, следовательно, производительные силы хозяев, тем самым не только не способствует, но противодействует истинным интересам казны. В настоящем, потрясенном состоянии нашего сельского хозяйства, одна из главнейших целей законодательной политики состоит бесспорно в привлечении владельцев, и особенно мелких, из города, от промыслов, спекуляций и чиновничества, в деревню, для хозяйственных нужд и местной деятельности, и это привлечение совершается у нас крайне медленно, с большими усилиями, а между тем сельские хозяйства, при переходах по наследству, разлагаются, уничтожаются, и земли от разоренных хозяев переходят скупкой в руки купцов, кулаков-хищников и -- евреев. Очевидно, что налог на наследства может только способствовать этому разорению хозяйств, и что многие преемники наследственных имений поспешат продать их кому попало, чтобы избавиться от хлопот и издержек, сопряженных с фискальным производством по имению, доходность коего нередко есть только мнимая, а не действительная.
   Не взирая, однако, на все эти соображения, коих основательность сознается многими, признано нужным, для удовлетворения ближайших целей фиска, т.е. для приумножения казенного дохода, ввести и у нас в России пошлину с наследств.
   В июне 1882 года состоялся закон (т. V, изд. 1893 г., Уст. о пошлин., ст. 152 и след.), устанавливающий пошлину с ценности наследственного имущества в размере от одного до восьми процентов, смотря по степени близости родства между наследником и умершим вотчинником: ближайшие по родству наследники (нисходящие и восходящие по прямой линии) платят пошлину в меньшем размере. К числу платящих такую наименьшую пошлину отнесены также супруги, усыновленные дети и супруги детей (там же, ст. 154). Несколько наследников уплачивают причитающуюся с них пошлину по соразмерности долей. Пошлина взыскивается не только с наследников, но и с пожизненных владельцев, с первых в полном размере, а со вторых в половинном (там же, ст. 155, 156). От уплаты пошлины не освобождены и иностранцы, кроме подданных тех государств, в коих налогом не обложены наследства, остающиеся после русских подданных (там же, ст. 171).
   От пошлины освобождены имущества, коих ценность не превышает на каждого наследника тысячи рублей, также земли крестьянского надела с постройками, когда переходят к лицам того же звания; имущества, поступающие в пользу казны, церквей, монастырей и причтов, а равно благотворительных, ученых и учебных заведений и наконец движимость, не приносящая дохода и не составляющая предмета торговли или промысла умершего вотчинника (там же, ст. 153, 156).
   В недавнее время, законом 10 апреля 1895 г. (Собр. узак. No 421) установленная в 1882 году пошлина вовсе отделена при переходе по наследству и безвозмездными способами земель в уездах к лицам, указанным в 1 п. ст. 154 Уст. о пошлин., т.е. к нисходящим и восходящим родственникам, к супругу, к усыновленным детям и к супругам детей.
   Пошлина взимается с чистого наследства, т.е. за вычетом из его ценности недоданного рабочим жалованья, издержек на погребение, казенных и общественных сборов и долгов. С долговых обязательств, входящих в состав наследства, и с имуществ спорных пошлина взыскивается при получении наследником удовлетворения или имущества (там же, ст. 157, 162).
   Цена наследственному имуществу объявляется наследниками или душеприказчиками, но она не должна быть ниже законной оценки (там же, ст. 158, 177). Во взносе пошлины по недвижимому имению допускается рассрочка до пяти лет, с обязанностью платить по полпроцента в месяц с той суммы, какая причитается по рассрочке на второй или последующие годы, а по движимому допускается отсрочка до одного года без платежа процентов и с обеспечением казны в обоих случаях в уплате пошлины (там же, ст. 165).
   Охранение и принятие наследства по закону прибалтийских губерний. По усмотрению суда принимаются меры к охранению наследства, если не все наследники известны, или не все налицо, или есть несовершеннолетние и требующие защиты, или есть сомнение о принятии или о состоятельности наследства в виду долгов, или опасения за целость наследства. В таком случае суд назначает, до времени, попечителя над наследством; наследству составляется опись и вызываются наследники, на срок, назначаемый судом; допускается, впрочем, восстановление сего срока, но если вызова не было, то право на иск погашается краткой годовой давностью с того времени, когда интересованное лицо узнало об открытии, в Курляндии же общей 5-летней давностью.
   Расчет между вновь явившимся наследником и прежде признанным владельцем совершается по правилам римского права (2581-2620). Из того же права заимствованы -- отличие между призванием к наследству и принятием оного и правила о форме принятия и последствиях приобретения, о сроках для размышления, о принятии по описи и о разделении имуществ. Примечательно основанное на обьиае следующее правило: если призванные к наследованию лица жили вместе и на одном хозяйстве с умершим вотчинником и при открытии наследства остались в фактическом обладании оным, заимствуя из него даже средства к содержанию, то это обстоятельство еще не служит законным признаком принятия, лишь бы только в течение срока по объявлению дан был положительный отзьш. Попечитель наследства уполномочен требовать от признанных наследников положительного отзыва о принятии или отречении (2621-2662). Между назначением наследства и отказом, принятием того и другого и последствиями принятия устанавливается явственное юридическое отличие.
   Допускается наследование по договору, закон допускает и отречение от наследства по договору вотчинника с будущим наследником (Erbverziht) -- безвозмездно или за вознаграждение, которое не считается происходящим от наследства. Буде же отрекшийся умер прежде того, перед кем отрекся, то отречение необязательно для его нисходящих (2763).
   Продажа открывшегося наследства постороннему лицу допускается (2667).
   Отношения сонасле во всякое время, конечно, с ответственностью за ущерб, происходящий для одной стороны от преждевременного уклонения другой. Отказ одной стороны от исполнения условий договора дает другой стороне безусловное и безответственное право требовать уничтожения договора.
   Из найма домашней прислуги возникает совсем особливое отношение. При домашнем сожительстве и беспрерывном личном общении с хозяином и его семейством, домашняя прислуга составляет часть дома: домашнее хозяйство, при служебных отношениях составляющих его лиц, необходимо требует порядка, а порядок невозможен без подчинения, с одной стороны, и власти, имеющей право приказывать, с другой стороны. Вместе с тем личные отношения в доме предполагают с одной стороны доверие, с другой стороны верность, с одной стороны попечительность власти о подвластных людях, с другой стороны заботливое и почтительное исполнение должности. Этими свойствами своими отношение прислуги к хозяевам, хотя и происходящее из договора, выходит за пределы договорного права в область домашних или семейных отношений. По этой причине некоторые законодательства (например, прусское, австрийское) вовсе не помещают договор с прислугой в систему договоров в общем кодексе гражданских законов, но определяют принадлежность его и возникающие из него отношения в особом уставе, примыкающем отчасти к семейственному, отчасти к полицейскому праву (Gesindeordnung, Gesinderecht). Прусский закон с большой подробностью определяет способы заключения договора, значение задатка, сроки вступления прислуги и ее отпуска, и взаимные обязанности, причем имеется в виду оградить справедливые интересы той и другой стороны. Прислуге вменяется в обязанность верное и заботливое исполнение должности для всех членов семейства, с ответственностью за всякий вред, происходящий от небрежения, -- вычетом из наемной платы или заживом. Прислуга должна быть почтительна; хозяйское обращение с ней должно быть внимательно, но при сем закон весьма благоразумно принимает в соображение особенности отношений в общем сожительстве, и относительно прислуги стесняет общее понятие об обиде: прислуге не дается право гражданского иска за обиду и бесчестие по поводу укорительных слов и брани (Scheltworte), или даже маловажных обид действием (geringe Thätligkeiten) со стороны хозяев. Суд, конечно, должен различить в подлежащем случае, что маловажное, что важное. Хозяева обязаны принять прислугу в назначенный срок, содержать ее; в случае болезни, если болезнь от службы произошла, обязаны лечить прислугу до истечения служебного срока и после оного. Сроки службы, когда нет о том условия, определяются законом -- три месяца в городе, год в деревне. Отказ вполне свободен и ни к чему не обязывает с истечением служебного срока; в противном случае должен быть сделан с предупреждением, и когда прислуга отходит по независящим от хозяина причинам, то рассчитывается лишь за заслуженное время; буде же есть в том вина хозяина или хозяин без вины прислуги отпускает ее ранее срока, то обязан удовлетворить ее платой и содержанием за текущую четверть года (или за месяц, когда наем помесячный). По случаю смерти прислуги, наследники ее имеют право на все заслуженное по день последней болезни. В случае смерти хозяина, прислуга сохраняет право на плату и содержание за текущую четверть года. При отходе прислуга имеет право требовать аттестата от хозяина, который отвечает за верность свидетельства, с одной стороны, прислуге, с другой -- следующему нанимателю.
   Французский закон о найме прислуги и рабочих состоит всего из двух статей. Подробности применения их предоставлены судебному истолкованию. Французский закон ревниво ограждает личную свободу нанявшегося человека, но выказывает менее заботы об ограждении интересов его в течение договора. Так, в бессрочном найме каждая сторона вольна отказаться, когда ей угодно, без всякой ответственности, лишь бы только было предупреждение об отказе в срок, который зависит от местного обычая (8-15 дней). До 1868 г. во французском законе существовало, для ограждения хозяйских интересов, особенно суровое правило: верить безусловно показанию хозяина, когда при словесном найме возникал спор о наемной плате и о бывших платежах; в то же время закон не дозволял прислуге ссылаться на свидетелей.
   

§ 49
Общие правила личного найма по русскому закону. -- История и происхождение нынешних законов. -- Место личного найма в системе договоров. -- Вступление в договор. -- Личные ограничения. -- Сроки найма. -- Рядная плата. -- Задатки. -- Законные таксы. -- Форма. -- Обязанности хозяина и служащих. -- Прекращение договора. -- Аттестация.

   Наем людей в услужение или в работу -- явление издревле обычное в России; но господствующая форма этого договора была жилая запись на срочные годы и кабальная запись, а поводом к сделке служила обыкновенно крайняя нужда, заставлявшая людей закладывать за долг личный труд свой и личную свободу. Посему такие записи вели обыкновенно к установлению холопства, да и вообще, по духу старого времени (17 и отчасти 18 стол.), всякий раз, когда одно лицо обязывалось своей личностью в отношении к другому на службу, когда последнее получало право распоряжаться личностью первого, отсюда непременно возникало понятие о владении человека человеком. Когда в 18 столетии кабальное холопство уничтожилось, введены ревизии, служившие в первое время удобным средством к укреплению людей за помещиками. При преобладавшем значении крепостного права и подневольной работы в государстве, всякая работа склонялась более или менее к этому типу отношений; самая вольная прислуга у одних состояла большей частью из крепостных, принадлежавших другим, и разбирательство отношений, возникавших из вольного найма, не требовало сложных определений о взаимных правах и обязанностях сторон. Вот причина, почему наш закон так беден общими правилами о личном найме. Зато он обилен уставами и положениями о специальных видах найма рабочих людей, для удовлетворения специальных государственных и казенных потребностей. В конце 17 столетия, при устройстве городского сословия или среднего чина людей, законодательством Имп. Екатерины II, вольная ремесленная работа получила искусственную организацию в устройстве цехов, и понадобилось определить отношения мастеров и заказчиков к подмастерьям и рабочим.
   При первом издании Свода Законов личному найму отведено место в системе так называемых личных договоров в особенности, и относящаяся к этому предмету глава составлена из указов, на разные случаи изданных. Она и доныне остается в том же неполном и отрывчатом виде, хотя с освобождением крестьян личный наем получил в нашем хозяйстве исключительное значение, и с каждым годом сильнее ощущается необходимость в точнейшем определении отношений, из него возникающих. Вместе с изданием крестьянского положения, изданы были правила о найме сельских рабочих, тоже оказавшиеся недостаточными и потому замененные другими для большей части местностей Империи; затем установлены особые правила о фабричном найме и пр.; но эти правила, равно как и другие постановления о специальных видах найма, размещены в разных томах Свода Законов. Общих правил о найме весьма немного.
   Личный наем, по определению закона (2201 ст.), может быть: 1) для домашних услуг; 2) для отправления земледельческих, ремесленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов; 3) вообще для отправления всякого рода работ и должностей, не воспрещенных законами.
   Вступление в договор личного найма зависит от личного соглашения сторон: понудительной отдачи внаем вообще не допускается; ни родители детей, ни мужья жен не могут отдавать внаем, без их согласия. Личная власть лишена этого права со времени освобождения крестьян. Исключение осталось еще в законе лишь относительно податных крестьянских обществ, которые, будучи обязаны круговой порукой за исправность, как общую, так и каждого из своих членов, могут отдавать самого неплательщика или кого-либо из членов его семейства (принадлежащих к одной с ним податной единице по внутренней раскладке) -- в посторонние заработки, в том же или в соседнем уезде, с условием -- выработанные деньги обратить в мирскую казну (Общ. Крест. Пол., ст. 188). При вольных работах нижних чинов роты, наряд людей в работы по контракту зависит, сколько можно судить по смыслу Полож. Ротн. Хоз. (П. С. З. 1878 г. No 58069), от ротного командира.
   Несовершеннолетние (по горным заводам моложе 18 лет) дети не могут наниматься без согласия родителей и опекунов, равно как и жены без согласия мужей {В реш. Касс. Деп. 1871 г., No 504 выражено, что в сем случае согласие мужа не может заменить паспорт, данный от мужа жене на свободное проживание. Столь тесное и строгое истолкование закона едва ли основательно и справедливо.}. О нижних воинских чинах сказано в законе (Уст. Зем. Пов. 328), что не запрещается им в тех местах, где они имеют квартиры, наниматься в работы, не удаляющие их от квартирования и кроме времени, следующего в наряды по службе. Нанимателям запрещается нанимать и держать у себя людей без узаконенных видов (ст. 2202-2204).
   Евреям было вовсе запрещено держать у себя христиан для постоянных домашних услуг; но это ограничение с 1887 г. отменено; им и всем вообще не христианам по новому закону воспрещено лишь препятствовать нанятым в чествовании воскресных и праздничных дней и в исполнении прочих религиозных обязанностей (Уст. Пред. Преет, изд. 1890 г., ст. 88). Сидельцы евреи могут быть только в заведениях у евреев (т. V, изд. 1893 г., Уст. Акцизн., ст. 424).
   Для ограждения личной свободы от кабалы и закупа постановлено, что договор личного найма должен быть непременно срочный, и притом не долее, как на пять лет (ст. 2214). Этот пятилетний срок мы встречаем еще в Уложении 1649 г., для жилых записей, даваемых тяглыми людьми нетяглым; но тогда целью установления срока было ограждение не личной свободы, а государственного права на тяглых людей в тягле государевом. Новая цель срока обозначилась уже во второй половине 18 столетия. Итак, условия о найме людей на срок свыше пяти лет считаются незаконными, даже и в том случае, когда они заключены без срока, в зажив, но на такую сумму, которая общим размером платежей превышает пятилетний расчет. Срок найма сибирских обывателей в Сибири должен быть не долее одного года (т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц., ст. 38, прил. I: ст. 8, 37); срок найма на золотые промыслы определен для сибирских обывателей крестьян и мещан, при найме на промыслы Амурской и Приморской областей и Олекминской системы, до двух лет, а на промыслы иных местностей не долее года, для крестьян же и мещан прочих частей Империи вообще до семи лет. Те же правила, какие установлены для сибирских крестьян и мещан относительно срока, применяются и к ссыльнопоселенцам (Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 664, 693, прим.), а на Сахалинские копи -- до семи лет (там же, ст. 709).
   С другой стороны, сроки найма стесняются правилами о паспортах: договор, заключенный на срок долее определенного паспортом или видом, по закону недействителен (2216).
   При заключении условия о личном найме бывает всегда ряда, то есть условие о цене или о рядной плате. Она должна быть означена или условлена в договоре. Эта плата может быть означена или деньгами, или процентами с прибыли (при управлении имуществом), или даже вещами, содержанием и т.п. Условие последнего рода может иногда вести к злоупотреблениям и притеснениям со стороны нанимателя, и потому в иных случаях запрещается (напр., при найме фабричных рабочих. Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 99). Винокурам, в предупреждение корчемства, запрещается платить рабочим на заводах вместо денег водкою (2218-2222).
   2223 ст. говорит, что нанявшийся вправе требовать от хозяина жилища и содержания только в том случае, когда о сем в договоре сделано нарочное условие. Такое правило, в смысле общего, неприменимо ко многим видам найма, по самому существу своему предполагающим совместное жительство или помещение при самом рабочем учреждении, и потому буквальное применение статьи на практике может оказаться невозможным. Эта статья представляет один из многих примеров механического обращения составителей Свода Зак. с указами, при подборе их под статьи в системе расположения частей Свода. Эта статья, помещенная в общих правилах, извлечена из цехового устава 1799 г. (гл. XVI, § 18), в коем сказано исключительно о приказчике или сидельце, что он должен делать с хозяином письменный договор о жалованьи, о сроке, о жилище и содержании, без чего и взыскивать ничего с хозяина не должен.
   Договор о найме предполагается всегда возмездным; но если нет в нем прямого и точного соглашения о цене, самый договор, без сомнения, не теряет от того своей силы; в случае требования уплаты или вознаграждения за то, что заслужено, или что сделано или отработано, невозможно отказать в удовлетворении за труд или изделие, обращенные в пользу другого лица по условию и имеющие ценность. В таком случае предстоит определить эту ценность по справедливости; истцу надлежит доказать, буде может, или известную меру своего ожидания, основанного на обещании или обязательстве ответчика, или действительную стоимость труда своего и работы. Спор по сему предмету разбирается ремесленной управой (Зак. Гражд., 2220; Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 332, прил., ст. 7).
   При найме некоторая часть платы может быть выдаваема вперед, в виде задатка, который употребителен в особенности при найме рабочих, особенно когда они нанимаются на местах своего жительства в отхожий промысел; притом наемщики или подрядчики стараются обыкновенно связать их задатком в такую пору, когда крестьяне нуждаются в деньгах для уплаты повинностей и для других надобностей. Этот способ оказывается нередко стеснительным либо для самих рабочих, которые, получив деньги заранее, связаны условием, заключенным в пору крайней нужды, и не имеют средств освободиться от работы возвращением полученных вперед денег; либо, -- что еще чаще случается, для самих наемщиков, так как в пору исполнения условия рабочая плата может понизиться и наемщики остаются в убытке, или может повыситься, и тогда люди переманиваются другими наемщиками, при неудобстве или невозможности принудить их к исполнению прежней сделки, или к возвращению задатков. Количество задатка определяется законом в некоторых случаях, как ниже показано.
   Для некоторых работ и изделий установлена в законе такса, которой закон придает в разных случаях не одинаковое значение. Многие из такс, в прежнее время установленных, хотя еще остаются в законе, но уже утратили свое значение. Так, по Уставу о цехах 1799 г., ремесленный сход обязан единожды в год устанавливать плату от цехового мастера подмастерьям и ученикам, и в законе существует еще правило, что плата по условию должна быть не выше и не ниже определяемой приговором ремесленного схода единожды в год (ст. 2221). О таксах на работы см. § 23.
   Независимо от назначаемой по условию платы за некоторые экстренные работы полагаются иногда на заводах так называемые задельные деньги. По золотопромышленности употребительно особое вознаграждение за так называемые старательские работы (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 666, п. 3).
   Определение цены найма зависит и от меры труда, по условиям договора. Иной бывает наем на срок или на определенный период времени, для работ всякого или известного рода; иной наем сдельный, т.е. на отработку известного рода работ (напр.: запахать, скосить, сжать столько-то десятин); иногда та и другая мера соединяются вместе, причем наемная плата определяется сдельной мерой. При сдельной мере, условия выгоднее для рабочего, ибо от него зависит отработать как можно более работ в определенный период времени, и тогда количество платы зависит не от времени, но от напряжения деятельности, которое до известного предела состоит в его власти. При том, если работы много и она приходится в горячую пору (когда ждать невозможно, напр., при уборке хлеба), то спрос весьма часто бывает выше предложения, и назначение цен зависит от рабочих более, нежели от хозяев. Отсюда -- во многих случаях происходит с колебанием цен -- неустойчивость обязательств, когда непомерное возвышение цен на сдельную работу в горячее время ставит крайне соблазнительную приманку для рабочих, прежде того на срок обязавшихся, и побуждает их покидать менее выгодное дело для более выгодного.
   Форма. Договор о личном найме предполагается вообще письменный, с явкой и запиской в книгу у нотариуса или маклера. Однако из этого правила немало исключений. Слуг и рабочих людей можно нанимать на словах по одним представленным от них паспортам. Цеховые мастера могут брать работу по словесному уговору (ст. 2224, 2226, 2228, Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 424). Впрочем, при новом порядке судопроизводства нет иска, который не мог бы быть принять на суде, а исход его зависит от представляемых на суд доказательств и от словесного состязания.
   Хозяину закон указывает следующие обязанности. Он должен обходиться с людьми справедливо и кротко, добрыми поступками, требовать от них только условленной работы и платить им исправно. Нанявшийся должен быть верен, послушен и почтителен к хозяину и его семье, и иметь доброе поведение; при исполнении работ должен быть заботлив о хозяйском интересе, отвечая за убыток от небрежения; без ведома хозяйского не должен брать чужую работу. Если нечем ему заплатить за убыток или взятые вперед деньги, -- должен заработать долг свой (2229-2234, 2239). Прежде срока он не вправе самовольно отойти, а хозяин не вправе по произволу отпустить его; и то и другое разумеется, конечно, не в смысле безусловной невозможности разорвать договор, но в том смысле, что, в случае отхода или отпуска ранее срока, сторона, нарушившая договор, отвечает другой стороне за убыток. Убыток наймиту определяется наемной платой за недожитое время; однако у нас нет в законе положительного о сем правила, и потому определение ущерба в каждом данном случае зависит от смысла договора и от обстоятельств дела.
   Смерть хозяина дает нанявшемуся право оставить службу и до срока, если в условии не было выговорено, что оно распространяется и на наследников хозяина. Об этом правиле 2238 ст. следует заметить, что оно взято в Своде Законов из Уложения 1649 ст., а в Уложении подобное правило принято было в ограждение наймитов от укрепления за детьми первоначальных наемщиков.
   Аттестация отпускаемых со службы людей существует по закону только в Черниговской и Полтавской губерниях. Служащий человек там не может отойти от хозяина, не получив от него аттестата. Если хозяин отказывает без основательной причины в выдаче аттестата, то вместо него выдается свидетельство от полиции (ст. 2247).
   

§ 50
Особенные виды личного найма. -- Ремесленный наем. -- Отдача в обучение. -- Работа по заказу. -- Наем приказчиков и сидельцев. -- Наем сельских рабочих и служителей. -- Наем нижних воинских чинов. -- Наем фабричных и заводских. -- Наем на золотые прииски. -- Наем корабельщика, водоходцев и судорабочих; лоцманов; артельщиков.

   Договор ремесленного найма (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 387 и сл.).
   По правилам цехового устройства, доныне действующим, только признанный мастер ремесла может держать у себя подмастерьев и учеников; но не должен принимать подмастерьев иногородних или иностранных, без позволения от цеха. Право это предоставляется и вдове мастера, буде она продолжает мужнино ремесло.
   О времени найма и о платеже должен быть договор у мастера с подмастерьем. До срока ни он не может отойти, ни мастер отогнать его, под опасением пени. Подмастерье должен работать у мастера по мастерству своего цеха, а не по другому, и без ведома мастера не должен брать работу. Он должен быть послушен и почтителен к хозяину и его семейству. Каждый подмастерье имеет выданную из цеховой управы книжку, в которой мастер обязан отметить при отходе аттестацию знанию его и поведению. Без аттестата он не вправе отходить. Жалобы на несправедливую и обидную аттестацию разбираются в цеховой и общей ремесленной управе.
   Договор об отдаче в ремесленное обучение (Уст. Промышл., ст. 417 и след.; Зак. Гражд. 2203, 2224, 2230, 2237).
   Договор этот заключается между мастером и лицом, имеющим право отдавать малолетних детей в обучение (родители, опекуны, Воспитательные Дома), а иногда и самим учеником, если он вышел из малолетства. Он пишется при двух свидетелях и свидетельствуется у ремесленного маклера или у обыкновенного нотариуса. Договариваются о времени, содержании и обучении ученика. Ученик должен обучаться ремеслу не долее пяти и не менее трех лет. Если ученик, взятый на срок, окажется туп, неспособен или слаб силами, то через шесть месяцев мастер должен известить о том лицо, отдавшее его в ученье. Впрочем, ранее срока мастер не имеет права сгонять ученика без законных причин, заявляемых цеховому управлению. В случае смерти мастера, ученик остается у вдовы его, если она продолжает мастерство и имеет искусного подмастерья; в противном случае может, заявив управлению, идти к другому мастеру. По истечении трех лет мастер должен выдать ученику письменное свидетельство о знании его и поведении, и тогда ученик вправе отойти от мастера.
   Отдача мальчиков в лавку или купеческую контору (в сидельцы и конторщики), для обучения торговому и конторскому делу, управляется законом о найме купеческих приказчиков и лавочных сидельцев (Уст. Торг. изд. 1893 г., ст. 37, 38). За мальчиков моложе 15 лет поручительство не принимается и не имеет законного действия.
   В договоре отдачи на обучение предполагается обыкновенно, с одной стороны, лицо принимающее, с другой -- отдающее в обучение, причем воля отдаваемого в обучение, большею частью малолетнего, остается без участия. Но возможны и встречаются на практике такие случаи, в коих в соглашении участвует от своего лица сам идущий в обучение к мастеру или к хозяину.
   В 1893 г. предоставлено исправительным приютам пробывших в приюте не менее года несовершеннолетних отдавать до 18-летнего их возраста в обучение и на работу к мастерам. -- 18-летних приюты могут, с согласия их, отдавать в работу по договорам на сроки не долее достижения ими совершеннолетия.
   Договор о ремесленной работе по заказу (Уст. Промышл. изд. 1893 г., ст. 425 и след.; Зак. Гражд. 2217, 2220).
   Сюда относится заказ всякого рода изделий, требующих как ремесленного труда, так и технического знания и искусства, а также художества в высшем смысле.
   Наши законы о договорах сего рода имеют в виду лишь работу ремесленную, в связи с цеховым устройством.
   Условия на сей предмет дозволяется заключать и словесно, с цеховыми мастерами. Особая льгота (освобождение от гербового сбора) предоставлена письменным условиям фабрикантов с крестьянами, коим отдают пряжу на дом для тканья разного рода изделий.
   Закон не делает различия в том, из какого материала производится изделие: из материала, даваемого заказчиком или поставляемого мастером. Итак, это обстоятельство само по себе не может служить признаком различия между заказом и подрядом.
   Ремесленника закон обязывает производить добрую по ремеслу своему работу. Цена ее зависит от уговора, и цеховому управлению запрещается устанавливать цену работ. Но на случай пререкания о сроке, весе, мере, пробе и доброте работы, для поверки служат управные нормы, устанавливаемые ремесленной управой. Рабочими днями считаются 6 дней недели, кроме праздников. Рабочие ремесленные часы полагаются от 6 часов утра до 6 часов вечера, за исключением 72 часа на завтрак и 172 часа на обед и отдых.
   Жалобы на ремесленников за худую работу, порчу, просрочку и т.п. должны быть приносимы предварительно в ремесленную управу. Разбирательство управы по сим жалобам -- относительно заказчиков -- только примирительное, и не препятствует им в 2-недельный после того срок искать в судебных местах; для самих же ремесленников решение управы обязательно. Но со введением нового судебного устройства, действие этого правила ограничено теми только местностями, в коих не введены еще новые Судебные Уставы (Уст. Промышл., ст. 332).
   Договор о найме купеческих приказчиков и лавочных сидельцев (Уст. Торг. изд. 1893 г., ст. 6 -- 38). Положение о сем договоре, основанное преимущественно на Таможенном Уставе 1755 г. и на Уставе 1789 г. о цехах (в коем полагается особый цех лавочных сидельцев), давно уже устарело и оказывается недостаточным. Приказчики и сидельцы принимаются по письменным договорам, совершаемым с явкой у маклера или нотариуса, с поручительством или без оного. Положением о пошлинах за право торговли 9 февраля 1865 г. установлено обязательное заключение письменных договоров с приказчиками 1 класса. Правило это принято, конечно, в видах устранения споров; но на практике оно найдено неудобным и стеснительным, о чем неоднократно были заявления со стороны купечества.
   Если в договоре ничего не упомянуто о рядной плате и содержании, то не допускается и требование по сим предметам. -- К сидельцам относятся и мальчики, отдаваемые в лавку для обучения торговому делу. Вообще же между сидельцами и приказчиками закон не полагает отличия. Те и другие торгуют по приказу хозяина, на его счет и в его пользу; только о несовершеннолетнем сидельце сказано, что ему нельзя доверять на ответ товару более чем на 30 руб. Приказчик, торгуя у одного хозяина, не должен брать чужих товаров и управлять чужими делами, и не вправе торговать на имя хозяина своим товаром. Он должен торговать по цене, ему назначенной от хозяина. За нарушение приказаний и за действия во вред и убыток хозяину он отвечает хозяину и, сверх того, в последнем случае подвергается взысканиям, особо указанным в Улож. Наказ. Хозяин отвечает за действия приказчика в пределах данного ему поручения.
   Приказчик обязан во всем отчетом хозяину, а по окончании года должен с ним рассчитаться. О сроке для расчета ст. 29 говорит так: "срок для расчетов хозяев с приказчиками и приказчиков с хозяевами полагается один год, по миновании срока служения". Если в течение этого срока они взаимно не разочтутся, то теряют право иска по могущим впоследствии (т.е. после сего срока) возникнуть между ними спорам. -- Для дачи отчета хозяину от приказчика за каждый год служения полагается сроку месяц по миновании года. Если он в этот срок не даст отчета без законных причин (напр., по болезни и т.п.), то во всем показанном на него от хозяина обвиняется.
   По д. Путилова Сенат рассудил, что годовой срок установлен собственно для расчета приказчика с хозяином. Если же расчет в течение этого срока будет сделан, но не получено удовлетворения, а образовалось по расчету определенное требование, то иск по сему требованию может быть заявлен в течение 10-летней давности (Практ. ПБ. Касс. Сен. 1874 г., No 20).
   Если приказчик, пропустя месяц после срока уплаты по договору, не потребует от хозяина заслуженных денег, то теряет право иска.
   По миновании служения, хозяин должен дать приказчику свидетельство, без коего он не может быть принят в такую же должность другим хозяином.
   В Акцизн. Уст. (т. V, изд. 1893 г., ст. 424, 493 и след., 573, 612) есть особые правила о найме приказчиков и сидельцев. Они должны быть не моложе 21 года. Сидельцами и приказчиками не могут быть состоящие под следствием или судом по преступлениям, подвергающим потере права, исключенные или удаленные из обществ, состоящее под полицейским надзором по судебным приговорам, осужденные за принятие заведомо краденого в заклад или в промен, -- в течение пяти лет со времени осуждения; осужденные во второй раз за проступки, предусмотренные в 612 и 613 ст. Пит. Уст. и в третий раз за проступки, предусмотренные в ст. 615 -- в течение трех лет со времени осуждения, равно жены и неотделенные члены семейства таковых людей. Кроме поименованных разрядов лиц, не дозволяется быть приказчиками и сидельцами должностным лицам волостного и сельского управления, председателям и членам присутствий по питейным делам, письмоводителям мировых посредников, церковными старостам, а также женам и неотделенным членам семейств всех упомянутых должностных лиц. Сверх сего, уездные по питейным делам присутствия могут не допускать в приказчики и сидельцы всех тех, от кого нельзя ожидать ведения правильной и согласной с интересами нравственности торговли. Евреи могут быть сидельцами только в заведениях своих единоверцев.
   Договор о найме сельских рабочих и служителей (Полож. Кред. Учр. прилож. к 31 ст. и т. XII ч. 2, Пол. Найм. Сельск. Раб., изд. 1893 г.).
   Правила Пол. Крест. Учрежд. установлены при освобождении крестьян в 1861 г. для облегчения сельского найма. Главные черты их следующие.
   Упрощенная форма договора. Он может быть словесный и доказываем свидетелями, или письменный. Письменная форма: записка словесного соглашения в книгу волостного правления; письменный договор на простой бумаге, свидетельствуемый в волостном правлении, у посредника, у нотариуса, наконец -- рабочая книжка за подписью сторон. Договор может быть заключен или с отдельным рабочим, или с целой артелью, которую представляет выборный. В последнем случае может быть принято обеспечение -- круговая порука артели или сельского общества. Договоры могут быть заключаемы без срока, на срок или на известную работу до конца ее.
   Установление рабочей книжки, для верности расчета во взаимных отношениях. Книжки эти, на бланках, выдаются из волостных правлений с пятикопеечным сбором. В них означается прозвание рабочего, место приписки и пр., и делаются отметки о времени поступления и увольнения, и, по желанию, об условиях найма. Такая книжка должна быть у рабочего (кроме нанимающихся в 30-верстном расстоянии от места жительства), и предъявляется им нанимателю, а наниматель выдает рабочему расчетный лист, в который вносятся условия найма, выдачи, штрафы и т.п. При отпуске рабочего он расписывается на расчетном листе и получает обратно книжку.
   Рабочая книжка, как форма заключения договора, не вошла в обычное употребление; где она вводилась, там не находили в ней удобства и выгоды. Книжка подписывалась одной стороной -- нанимателем; не заключая в себе заметной гарантии для сторон, представлялась излишней формальностью, а между тем требовала расхода и траты времени; обязательного же характера она не имела по закону. Вследствие того рабочая книжка не привилась на практике, а выработан во многих местностях другой способ заключения договоров, без пошлин за бумагу, именно: заключение условий в волостном правлении, с удостоверением его и за печатью. Условия эти заключаются или в самом правлении, с запиской в книгу и с выдачей сторонам копии, или на дому, в конторе нанимателя, после чего условие свидетельствуется в правлении, а подлинник остается у сторон.
   Установление взаимных штрафов за неисправность, если они не определены в договоре. Штраф с рабочего за прогульные дни, в размере двойной поденной платы, на месте существующей. Штраф с хозяина за неисправность в уплате. По жалобе рабочего, в течение найма, назначается хозяину срок (до семи дней) для расплаты, а за просрочку полагается пеня 1/2% в сутки. За умедление хозяина в расчете по отпуске рабочего полагается с него двойная поденная плата, по местному размеру.
   Правила об отказе и прекращении договора. Когда договор без срока, он может быть прекращен, отказан, с предварением другой стороны за две недели. При отказе без предварения хозяин должен отдать заработную плату за две недели вперед. Договоры на срок, и вообще всякого рода, прекращаются во всякое время за смертью рабочего, за отдачей его в военную службу или за личным задержанием. Наконец, поводы к прекращению договора по суду указаны следующие: постоянное нерадение рабочего; отказ в исполнении по условию; неосторожность с огнем; грубость и дерзкие поступки; побои и дурное обращение со стороны хозяина; неисправность в плате и дурное содержание. Кроме того, есть причины отказа, допускаемого с разрешения суда, но с предварением, именно: необходимость рабочему вернуться домой по непредвиденным случаям, напр., по случаю смерти или отдачи в военную службу члена семьи; выход работницы замуж; непредвиденное, по несчастному случаю, прекращение работы.
   Особливая подсудность с особым порядком производства. Споры предоставлены ведению мировых посредников (ценою до 500 руб.) и уездных мировых съездов. Решения посредника окончательны в сумме до 30 руб., а также по вопросам о расплате и довольствии, о понуждении к работе и о взыскании штрафов, -- когда нет спора о взаимных правах (?). Дела об убытках от небрежения подлежат тому же ведомству. Судье предоставлено назначать сроки для расплаты и определять среднюю величину местной поденной платы, для исчисления штрафа.
   Изложенные правила для большей части Империи заменены изданным в 1886 г. Положением о найме на сельские работы. На основании сего положения договоры о найме могут быть заключаемы с отдельными рабочими, с целыми семьями и артелями. Договоры могут быть словесные, без всяких формальностей, и письменные; но лицам, желающим пользоваться особыми преимуществами по исполнению договоров о найме, предоставляется заключать их по особым договорным и расчетным листам. Договорные листы выдаются из волостных правлений и городских общественных управлений, за плату в 5 коп. в пользу канцелярии тех мест, в коих листы заготовляются, с запиской о выдаче каждого листа в особую книгу и с отметкой о выдаче на виде получателя. Условия договора вносятся на договорный лист и подписываются сторонами или одним нанимателем, если нанимающийся неграмотен. Написанные на договорном листе условия свидетельствуются со взысканием пятикопеечного сбора теми местами, из коих договорный лист выдан, и вносятся подлинными выражениями в договорную книгу. До явки договор не имеет силы договора, заключенного по договорному листу. Наниматель выдает рабочему, нанятому по договорному листу, расчетный лист, в который вписывается копия договора; этот лист одновременно с договорным является к засвидетельствованию; в него вносятся все выдачи рабочему деньгами, вещами или припасами, а также вычеты и денежные штрафы.
   Для предупреждения нанимателей от заключения договоров с такими рабочими, кои уже наняты, договорную книгу предоставляется рассматривать всем желающим и получать из нее справки. По прекращении договора, договорный лист с отметкой о сем возвращается рабочему, а расчетный лист -- нанимателю. Особые преимущества по исполнению договоров, заключенных в форме договорных листов, заключаются в праве нанимателя требовать рабочего от всяких других нанимателей, коих он может преследовать в уголовном порядке, если они приняли такого рабочего, зная о договоре его с другим, кроме взыскания убытков, и в праве требовать привода рабочего, не явившегося или самовольно ушедшего, чрез полицию.
   Засим, что касается постановлений об условиях найма на сельские работы, об обязанностях нанимателей и рабочих и об исполнении договора, то эти постановления составляют развитие в применении к сельскому найму общих правил, содержащихся в Зак. Гражд., с немногими лишь изменениями. Так, допускаются договоры бессрочные, которые могут быть прекращены каждой из сторон в любое время, с предварением лишь другой стороны не менее, как за две недели, и срочные, не свыше шести лет; условие о заживе не допускается на срок более года; запрещено заключать договоры, коих исполнение должно начаться через год и более по совершении договора; устанавливается переход прав и обязанностей по договору к наследникам; с точностью указываются случаи вычетов из заработной платы и случаи, когда наниматель может отказать рабочему и когда рабочий имеет право оставить хозяина и пр.
   Есть особые правила о наймах в работу сибирских обывателей разных сословий и мезенских самоедов (т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц., ст. 38, прил. I).
   В 1878 г. (Собр. Узак., No 762) издано Вые. утв. Положение о ротном хозяйстве, в коем помещены (§ 110-121) правила об отпуске нижних чинов на вольные работы в свободное от службы время, с разрешения начальства. Работы могут быть не только в черте расположения частей, но и вне ее. Приискание работ делается ротным командиром. Работы должны быть не вредные для здоровья. От его имени заключаются договоры с нанимателями. Ему же предоставляется ходатайствовать по спорам и пререканиям, возникающим из договора. Рабочие поступают на работу парами. Дневная работа определяется не более 10 часов в сутки. Плата определяется на каждого человека в партии, даже и на тех, кто, не работая лично, надзирает только за хозяйством или порядком в партии. Плата определяется посрочно или поурочно. Уплата денег производится ротному командиру или старшему в партии и распределяется на три части, из коих одна идет в артельную сумму роты, другая раздается на руки в партии, а третья -- идет на раздел в целую роту.
   Наем фабричных рабочих (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 86-156; Улож. Наказ., ст. 1352-1359 и Прод. 1895 г. ст. 13581, 13582, 13583, 13592).
   Особые правила о сем договоре, изданные в 1886 г., установлены первоначально для обеих столиц, но впоследствии распространяемы были на другие губернии, местности и значительные заводы, а также на частные горные заводы и промыслы, за исключением промыслов золотых.
   Особенность их состоит в том, что порядившимся людям воспрещено оставлять работу в заведениях до истечения договорного срока или до окончания работы, на которую нанялся рабочий, а при найме на срок неопределенный -- без предупреждения хозяина за две недели о намерении прекратить договор, и не дозволено требовать до срока прибавки платы; а хозяин не вправе до срока понижать ее. При найме заводское или фабричное управление обязано требовать предъявления вида на жительство, который, если рабочий живет на устроенной при заводе или фабрике квартире, отдается на хранение заведующему фабрикой или заводом; вид возвращается рабочему по прекращении договора. Хозяин может отпустить от себя работника и ранее срока, за неисправность, -- вследствие неявки на работу более трех дней сряду без уважительной причины, -- дерзость и за дурное поведение, если оно угрожает имущественным интересам фабрики или личной безопасности кого-либо из числа лиц фабричного управления, а также вследствие обнаружения у рабочего заразной болезни, и, наконец, вследствие привлечения к следствию и суду по преступлению, за которое полагается наказание не ниже тюрьмы. Рабочий может требовать прекращения договора, когда не получит в срок платы, а также вследствие побоев, тяжких оскорблений и вообще дурного обращения хозяина, его семьи или лиц, которым поручен надзор за рабочими, вследствие нарушения условий относительно пищи и помещения, вредной для здоровья работы, и смерти или обязательного вступления в военную службу одного из членов семьи рабочего. Хозяева не вправе навязывать рабочим, вместо денег, плату купонами, условными знаками, товарами и припасами; за нарушение положен штраф от 50 до 300 руб.
   Заработная плата должна быть производима не реже одного раза в месяц, при сроке большем чем на месяц, и не реже двух раз в месяц при найме на срок неопределенный; за несоблюдение сего в пользу рабочего может быть присуждено особое вознаграждение. При выдаче платы запрещено делать вычеты на уплату долгов рабочего, если не представлено исполнительных листов; к числу долгов не относятся расчеты за выданные вперед деньги и за продовольствие из фабричных лавок. На покрытие долгов по исполнительным листам и за полученные вперед деньги с холостого рабочего удерживается при каждой расплате не более трети и не более четверти с семейного. По тому же расчету взыскиваются из заработной платы подати и другие сборы (Уст. Промышл., ст. 100, доп., по Прод. 1895 г.).
   Договоры о найме могут быть заключаемы выдачей рабочим расчетных книжек, в которых излагаются условия найма и отмечаются все расчеты с рабочими и взыскания за прогул и неисправную работу. У себя же хозяин обязан вести счетам с рабочими особую книгу. Сверх сего, на фабрике во всех мастерских должны быть выставлены общие правила о порядке, установленном в заведении. Кроме этих общих правил фабричного найма для местностей со значительным развитием фабрично-заводской промышленности постановлены особые правила. Правила эти представляют более подробное развитие изложенных выше общих постановлений, причем наблюдение за их исполнением со стороны хозяев или заведующих фабриками и рабочими вверяется губернским по фабричным делам присутствиям и фабричным инспекторам, которые утверждают правила внутреннего распорядка на фабриках.
   Для поддержания порядка на фабриках заведующим предоставлено налагать на рабочих собственной властью денежные взыскания за неисправную работу, прогул и нарушение порядка, -- по табелям, с указанием размера взыскания. Табели эти утверждаются фабричной инспекцией и выставляются во всех мастерских. Взыскание обращается на составление особого капитала для выдачи вспомоществований больным и увечным рабочим. За нарушение правил относительно найма рабочих, за недозволенное взимание с них платы и пр. заведующие фабриками подвергаются денежным штрафам, которые обращаются в тот же капитал.
   За нарушение хозяевами и рабочими правил о найме и за прекращение работ по стачке с целью принуждения хозяев к возвышению заработной платы или изменению условий найма до истечения срока полагается уголовная ответственность, которая заключается главным образом в денежных взысканиях и в тюремном заключении, более или менее продолжительном.
   Наем малолетних на фабрики и заводы обставлен особыми условиями; а именно: не достигших 12 лет вовсе запрещено допускать к работам, а малолетних от 12 до 15 лет запрещено употреблять в работу более восьми часов в сутки и более шести часов сряду, если это нужно по роду производства, причем и общая продолжительность их работы не должна превышать шести часов; сверх того, малолетних вовсе запрещено допускать к работам изнурительным или вредным для здоровья. Определение таких работ предоставлено соглашению министров финансов и внутренних дел. Малолетним от 12 до 15 лет дозволяется заниматься работами в воскресные и высокоторжественные дни, в которые производятся работы взрослыми, но не иначе как с разрешения присутствия по фабричным делам, а где его нет -- начальника губернии или области или градоначальника (110, прим. 3, по Прод. 1895 г.). Владельцы фабрик обязаны предоставлять малолетним рабочим, не окончившим курс по крайней мере в одноклассном народном училище, возможность посещать школы, не менее трех часов ежедневно.
   Для работы подростков (от 15 до 17 лет) и женщин, коим запрещены ночные работы на хлопчатобумажных, полотняных, льнопрядильных, льнотрепальных и шерстяных фабриках, и фабриках смешанных тканей, установлены часы, в кои они не могут быть обращаемы в работу (от 9 вечера до 5 утра) иначе, как с особого разрешения присутствия по фабричным делам или губернатора, где присутствия нет. В губерниях Царства Польского женщинам запрещено заниматься подземной работой в рудниках, копях и каменоломнях.
   За нарушение правил о работе малолетних, подростков и женщин, заведующие фабриками, заводами и ремесленными заведениями подвергаются уголовной ответственности (аресту или денежному взысканию). Уложение 14041 и Зак. 24 апреля 1894 г., П.
   По всеобщем освобождении приписного к заводам рабочего населения изданы правила для найма людей на казенные горные заводы, на частные заводы и на завод Николаевской железной дороги (Полож. Сельск. Сост. X, XII, XIII).
   Сущность сих правил состоит в том, что поступающие в заводские работы, по найму и добровольным условиям, разделяются на мастеровых (техников) и на мастеровых, делающих не технические, но вспомогательные работы. Те и другие могут наниматься поодиночке, артелями и обществами, а также и подрядом. Условия заключаются на срок не долее трех лет, с правом отказа, но при условии предварения за три месяца или за один месяц (со стороны рабочих). Дети моложе 12 лет не принимаются в рудничные и плавильные работы. Малолетние моложе 15 лет употребляются в работы не дольше 8 часов в сутки, только днем и лишь на поверхности рудников; то же правило и о женщинах. Условия пишутся на простой бумаге и свидетельствуются в волостных правлениях (по казенным заводам -- в местном горнозаводском общественном управлении). На каждом казенном заводе устанавливаются нормальные или коренные условия для определения отношений завода к рабочим.
   При заключении условия наниматель (заводское управление) выдает каждому рабочую книжку, в которой ведутся и расчеты.
   Наем рабочих на золотые и платиновые промыслы (Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 661, прил. по Про д. 1895 г.).
   На частные золотые и платиновые промыслы разрешается нанимать рабочих, как русских, так и иностранцев; причем рабочими признаются также жены нанявшихся, когда они принимают на себя исполнение заводских работ. Договоры могут быть заключаемы с отдельными лицами, с семьями и артелями, а также с несколькими рабочими, не составляющими артелей; в последнем случае дозволяется заключать один договор, когда рабочие нанимаются на однородные работы. Условия о найме жен могут быть включаемы в договоры мужей. Наем производится или по формальным договорам, или по словесным условиям; но на Сибирские промыслы рабочие могут быть нанимаемы только по договорам, явленным к засвидетельствованию. В договорах должны быть означены подробные условия найма, а именно: промысел, на который нанимается рабочий, срок, размер задатка, число рабочих часов, наемная плата, сроки расплаты, число свободных от работы дней, условия о помещении рабочего и о пище, размер вычетов из заработка, условия о продовольствии во время пути и пр. Срок найма не должен превышать общего -- пятилетнего, кроме Сибирских крестьян и мещан, для коих установлены сроки менее продолжительные. Запрещается заключать такие договоры, исполнение коих должно начаться через год и более после их заключения. В договоры запрещено включать условие о передаче рабочих другому нанимателю. Наниматель может принять на себя уплату податей, повинностей и недоимок рабочего. Рабочий обязан явиться к сроку на работу, кроме причин, признаваемых уважительными (лишение свободы, прекращение сообщений, разорение от несчастного случая, болезнь и пр.). По прибытии, рабочим выдается расчетная книжка, в которой прописываются условия найма. Счетам с рабочими в промысловом управлении ведется особая книга. Лечение и довольствие больных рабочих относится на счет промышленника, а за полученное во время производства работ тяжкое увечье промышленник должен выдать в вознаграждение рабочему или его семье тройную плату за весь срок найма, а за увечье легкое обязан вылечить, не делая вычета из наемной платы. При переходе промысла в другие руки, права и обязанности прежнего владельца по договорам о найме переходят на нового. Причины отказа рабочему до срока точно означены. Они заключаются, между прочим, в неявке рабочего на работу более трех дней сряду, в неспособности к приисковой работе и лености. Рабочим дано право по суду требовать прекращения договора, в случае призыва их или членов семейства, доставлявших ему средства к существованию, на военную службу, а также по причинам, по коим может быть прекращен договор сельскими рабочими. За прогул и нарушение порядка заведующему работами предоставляется налагать на рабочих взыскания, определенные в особой табели; эти взыскания, как и взыскания с заведующих приисками, за определенные в законе нарушения, напр. за держание рабочих без установленных договоров, вносятся в капитал, предназначенный для выдачи вспомоществования больным и увечным горным рабочим. По этим же в существе правилам производится наем ссыльнопоселенцев на сибирские промыслы, но при этом срок найма не должен превышать установленного для Сибирских крестьян и мещан, а уплата за них податей, повинностей и недоимок обязательно переходит на заведующего промыслом.
   Договор о найме корабельщика, т.е. лица, которому хозяин мореходного судна вверяет управление судном в пути (Уст. Торг., изд. 1893 г., ст. 216 и след.).
   Договор этот по закону должен быть письменный, совершаемый по положению о Нот. Части, а где оно не введено в действие -- через записку у маклера в его книгу. В нем означаются условия соглашения, размер платы или выгод, предоставляемых корабельщику (грузовое награждение, проценты с провозных денег), и пространство прав, ему предоставляемых; общие же права и обязанности корабельщика по управлению судном определены в законе. Впрочем, покуда корабельщик на месте жительства хозяина или уполномоченного им корреспондента, он не вправе ни делать расходы на починку судна, ни договариваться о пред-принятии пути без ведома их и согласия. Корабельщик обязан вести правильный счет всем расходам и прибылям и, по совершении каждого пути, дать хозяину отчет и предъявить ему книги и квитанции, прежде нежели получит плату. За беспорядки и неисправность хозяин может отрешить его и может купить его долю, если он был участником в грузе. Корабельщик отвечает за вред и убыток от своей неисправности не только хозяину, но и сторонним лицам; но и хозяин ответствует за него, в случае его несостоятельности, однако не свыше цены всего судна с фрахтовыми за рейс деньгами.
   Наем корабельных служителей (с определенной должностью) и во-доходцев (рабочих). (Уст. Торг., изд. 1893 г., ст. 256-314).
   Наемщиком считается корабельщик, т.е. лицо, управляющее кораблем по поручению хозяина. Договор о найме должен быть письменный. В нем означается, кто в какую должность нанят, куда идет корабль, до какого места и по какому пути, за какую плату и в какие сроки производимую. Но хозяева русских каботажных судов могут, вместо особого договора, выдавать нанимаемым людям расчетные листы, с означением условий, за своей подписью, и у себя обязаны держать общую расчетную книгу.
   Письменный договор составляется в двух образцах и является установленным порядком. Корабельщик обязан всегда иметь при себе акт договора. По подписании его, нанятому непременно выдается задаток, т.е. определенная в законе доля платы. С получением задатка нанявшийся должен явиться на службу в течение трех дней; но покуда судно не готово еще к отплытию, может отступить от договора, вернув задаток. В случае болезни или смерти корабельщика, служитель может отстать от договора, лишь пока корабль не начал грузиться.
   Закон определяет обязанности нанятого служителя во время службы в пути. Самовольное оставление судна подвергает его лишению всего оставленного на судне имущества и ответственности за убыток в переплате другому на его место. Неудовольствие свое на корабельщика служители могут заявлять в порту -- русской полиции, или заграницей -- русскому консулу.
   Корабельный служитель не может требовать увольнения, хотя бы и срок миновал, пока корабль не прибыл в порт, не выгружен и не ошвартован или балласт вновь не положен. При увольнении он удовлетворяется всей платой и может требовать ее увеличения, когда путь был увеличен. Плата служителям относится на фрахтовые деньги; они разделяют с корабельщиком страх за судно и товар, "так что если судно или товар до расчета с водоходцами сгорит или истребится, то и плата их тут же пропадает". За неспособность служителя корабельщик может, доказав ее перед судом, удержать его плату, но, в случае болезни, ран, увечья на службе, корабельщик обязан лечить и вознаградить служителя; а в случае продажи судна в иностранном государстве -- обязан отправить служителей домой на счет хозяина.
   Договоры о найме судорабочих на внутренних водах (Уст. Пут. Со-общ. 315-317, обе по Прод. 1893 г., 318-321, 323, 324, 326-329, 330, по Прод. 1893 г., 331, 333, обе по тому же Прод. 334, 335, 337-355, 356 по Прод. 1893 г., 357, 458 по Прод. 1893 г., 459, 460, 512; 106, 109-113, 114 по Прод. 1893 г., 116 по тому же Прод., 121, 158, 159).
   Правила о сем договоре содержатся в Уставе Путей Сообщения. Они установлены в 1836 г. и имеют целью обеспечить, с одной стороны, справедливые интересы судорабочих, которых сам закон именует, "без всякого сомнения, беднейшим классом народа в государстве"; с другой стороны, интересы хозяев и судоходства от задержек в пути за уклонением и побегами рабочих.
   Закон имеет в виду различие между шлюзовыми системами судоходства, на коих соблюдается особливо строгий порядок в пропуске судов через шлюзы, и плавание в свободных водах империи (ст. 317 по Прод. 1893 г.), где караваны идут от места нагрузки до мест перегрузки или выгрузки. Далее, на шлюзовых водах закон различает рабочих сходочных, кои берутся в промежуточных пунктах и, дойдя до известного места, сходят с судов, и коренных, которые нанимаются на весь путь, от места нагрузки до места разгрузки судна. Наконец, в законе различается еще двоякий способ найма: гуртовой и раздробительный. В первом случае посредником между хозяином и судорабочими является поставщик или подряженный десятник, который с зимы нанимает рабочих и бурлаков поодиночке в селениях и затем поставляет их к сроку хозяину, обязав задатками (в случае неявки, открыта возможность понуждать к явке через полицию, ст. 459). В последнем случае договор заключается чрез личное соглашение хозяина с каждым из судорабочих.
   На шлюзовых системах отношения между судохозяевами и рабочими определяются так называемой судовой тетрадью. Тетради сии заготавливаются в местных окружных управлениях путей сообщения и рассылаются по округу для снабжения ими судохозяев; каждая проверяется по листам и запечатывается у начальника дистанции, в двух экземплярах. В нее вносятся имена всех нанятых на судно людей (лоцманов, водоливов, концевых-рулевых, коноводов, бурлаков и пр.); затем в графах означается: докуда или на какой срок кто подрядился, лично или через подрядчика, за какую цену, с харчами или без харчей, с каким задатком, сколько у кого удержится до расчета, для выдачи на обратный путь, с кем были заключены особые договоры. Тут же означаются провинности и взыскания, побеги, выбытие за смертью и болезнью. Тетрадь эта служит иным -- вместо самого договора, а всем -- отметкой отношений в пути. На шлюзовых водах также тетради обязательны, а на свободных водах рабочие снабжаются, вместо того, расчетными листами (по форме Уст. Торг. 258), со ссылкой на место и время заключения контракта (ср. Касс. реш. 1870 г., No 1170).
   Таким образом, нанимающиеся в путь судорабочие составляют громаду. Правительство обеспечивает относительно нее свои паспортные интересы строгими правилами о перекличке людей перед отвалом и о поверке паспортов. А для обеспечения порядка в расчетах и в дисциплине, все рабочие, нанявшиеся в караван или на суда и плоты одного хозяина, составляют из себя общую артель, с раздроблением еще на отдельные по судам и плотам артели, и каждая выбирает себе старшего приказчика. Артель связана круговой порукой, так что она отвечает хозяину в забранных деньгах по случаю побега рабочего. Всякая денежная прибыль и убыль артели располагается по равной части на всех служащих на судах. Убыль состоит из штрафов или вычетов (за больного, за беглых и пр.) и из денег, удерживаемых по расчету из рядной платы и задатка, для выдачи рабочим, при исходе службы, на обратный путь. Прибыль состоит, кроме рядной платы, из платы, по закону (Уст. Пут. Сообщ. 106, 107), за простойные дни и за потерянные дни за отлучкой хозяина.
   Некоторые видоизменения сих правил установлены для найма лоцманов, коноводов и судорабочих на Волге и по Вышневолоцкой системе (Уст. Пут. Сообщ. ст. 104 и след., 116 по Прод. 1893 г. и след., 161 и сл.).
   Особые правила о договоре с лоцманами, и притом отдельно о морских (Уст. Торг., изд. 1893 г., 315-322 г.), и отдельно о речных, на разных системах судоходства (Уст. Пут. Сообщ. 269 и след.). Договор найма заключается письменный, на препровождение судна до известного места. Лоцманы, на речных системах, состоят в ведении Управления Путей Сообщения, свидетельствуются в знании и искусстве и записываются в положенный комплект и сверх комплекта. За провод и спуск судов они получают определенную плату, которая утверждается на несколько лет Министром Путей Сообщения. Лоцман не должен оставлять судно, на которое нанялся, и отвечает за последствие своих указаний, поскольку судовщик или кормчий слушали его и не прекословили.
   При найме команды на русские мореходные суда, шкиперов, по закону, следует брать исключительно русских, а матросы по крайней мере на 1/4 должны быть русские (Уст. Торг. 190). Впрочем, временно допущено изъятие из этого общего правила: штурманы и шкиперы, а также и матросы могут быть и из иностранцев без ограничения числа (Уст. Торг. 190, прим.).
   В Уст. Торг. (89-104) помещены особые правила о найме биржевых артельщиков, по соглашению с артелью.
   Сущность договора. 2227 ст. Зак. Гражд. относит к личному найму принятие цеховым мастером работы, относящейся к его ремеслу, но не всякая подобная работа составляет предмет личного найма. Работа ремесленника посредством своих рабочих и из своего материала относится в одних случаях к личному найму, а в других -- к подряду и поставке (Касс. реш. 1875 г., No 537).
   Личный наем предполагает личный труд или услугу, не исключая притом возможности мастеру производить работу своими рабочими и из своего материала, но не предполагает целого предприятия. Напротив того, отличительный признак подряда и поставки состоит в том, что здесь предполагается целое предприятие (Касс. реш. 1875 г., No 537).
   Срок. Срок личного найма по закону не может простираться долее пяти лет, но из сего не следует, что условия без срока или с распространением оного за пределы закона, считаются вовсе недействительными (Касс. реш. 1869 г., No 888). Надо полагать, что они недействительны, лишь поскольку ограничивают свободу нанявшегося лица оставить свою службу. Паспортные люди должны наниматься в работу не дольше срока своих паспортов (2216). Для иностранцев разумеются не иностранные их паспорта, а те временные, кои выдаются им от русского правительства (Касс. реш. 1874 г., No 674). Договор о личном найме на срок свыше паспорта недействителен, хотя бы в нем было условие относительно истечения срока паспорта (Касс. реш. 1872 г., No 10).
   Определение срока обучения в пределах от трех до пяти лет (147 Уст. Рем., соответств. ст. 419 Уст. Промышл.) предоставлено обоюдному соглашению, и ученик, отданный на срок свыше трех лет, не вправе уйти от мастера раньше, хотя бы и получил свидетельство на основании 151 ст. (соответств. ст. 423 Уст. Промышл.). Родители, имея право отдавать детей в обучение и без их согласия, считаются в сем случае договорившейся стороной и отвечают за нарушение условий детьми (Касс. реш. 1878 г., No 86).
   Отказ. Законная причина ухода рабочих с работы (отказ в исполнении договора) -- крайняя нужда, когда хозяин или подрядчик не доставляет им пищи (Касс. реш. 1873 г., No 430).
   Плата. Неопределение в договоре цены найма не лишает нанявшегося права на вознаграждение, по оценке труда (Касс. реш. 1877 г., No 144). Увольнение нанимателем нанявшегося прежде срока, без законной причины, обязывает первого удовлетворить последнего жалованьем или платой по срок (Касс. реш. 1875 г., No 933).
   И при существовании правила 550-552 ст. Врач. Уст. (соответств. ст. 149-151 Уст. Врачебн. изд. 1892 г.) о плате врачам, когда не было заключено письменного условия у врача с пациентом, и возникает спор, суд может установить причитающуюся плату по обстоятельствам каждого отдельного случая, руководствуясь общим духом и смыслом законов (Касс. реш. 1878 г., No 84).
   Зажив. Когда, по договору личного найма, рабочим забраны деньги у хозяина вперед, в счет будущей работы, -- деньги эти считаются занятыми и в случае требования должно быть присуждено взыскание денег, а не уплата заживом. Зажив, в силу 2239 ст., имеет место лишь в том случае, когда рабочий не имеет, чем заплатить (Касс. реш. 1873 г., No 930).
   По договору о личном найме, нет основания принудить рабочих, покинувших работу ранее срока, дослуживать условленное время и по миновании срока, независимо от денежного взыскания, -- если в самом договоре нет о том прямого условия. Так рассуждено по частному делу, причем признано, что 82 ст. Прав, о найме рабочих относится только до казенных, общественных и государственных работ (Касс. реш. 1876 г., No 195).
   Приказчик и хозяин. Правила для определения отношений между хозяевами и приказчиками относятся в равной степени как к приказчикам, служащим по найму, так и к торгующим по доверенности (Касс. реш. 1870 г., No 1244).
   По делу Мейснера о взыскании с Дорфнера условленного платежа за управление конторой, на приказчичьем праве, 4 Деп. Сената, в 1874 г., соображая 711, 713 и 718 ст. Уст. Торг. (соответств. 29, 31 и 35 ст. Уст. Торг. изд. 1893 г.), рассуждал, что определенные в ст. 711 и 713 месячный и годовой сроки должны исчисляться со дня минования срока служения, т.е. со дня прекращения заключенного с приказчиком договора; что же касается до срока, определенного в ст. 718, то, ввиду отсутствия прямого указания, как то сделано в предыдущих статьях, на то, чтобы таковой исчислялся со дня минования срока служения, применение к оному такого порядка исчисления было бы противно как буквальному содержанию 718 ст., так и точному разуму содержащегося в оной постановления. Этот вывод подтверждается следующими соображениями: расчет хозяина с приказчиком, по отношению к заслуженным последним деньгам, составляет одну из частей того общего расчета, который возникает между ними после окончания приказчиком служения и срок для которого полагается по закону годичный; а потому ограничение права предъявления со стороны приказчика иска о вознаграждении заслуженными деньгами более коротким сроком представлялось бы непоследовательным, так как таковой иск, будучи предъявлен ранее окончания расчетов, представлялся бы в иных случаях преждевременным. Вследствие сего, помещенное в 718 ст., в выражении "не пропуская после срока месяца" слово "срок", следует признать относящимся к сроку, положенному для производства между хозяином и приказчиком расчета, а не к сроку служения; а посему следует заключить, что право иска заслуженных денег, по закону, ограничивается для приказчика месячным сроком, считая оный со дня окончания положенного для расчетов с хозяином годичного срока. На это рассуждение принесена была Всепод. жалоба, но дело окончено миром.
   Через три года по увольнении приказчика, хозяин, по представленным от приказчика отчетам, просил взыскать с него деньги, оставшиеся на руках у него. Суд признал, что правило о годовом сроке не применяется к сему иску, так как иск не о понуждении к расчету и не об истребовании отчета, а о взыскании определенной суммы на основании представленных отчетов. Но Сенат признал, что представление отчета, как действие одностороннее, неравносильно с расчетом, требующим обоюдного участия, и потому представление приказчиком отчета не избавляет хозяина от соблюдения годового срока в расчете (Касс. реш. 1878 г., No 27).
   Одна обязанность приказчика оберегать выгоды хозяина не дает сему последнему права взыскивать с него убытки, происшедшие от продажи товара в кредит, если приказчик был на то уполномочен (Касс. реш. 1871 г., No 635).
   Пересмотр законов о личном найме. Для коренного пересмотра действующих у нас законов о личном найме учреждена была в 1870 г. Комиссия, под председательством генерал-адъютанта Игнатьева, которая выработала проект закона, а затем, по составлении проекта, он подвергнут новому рассмотрению в другой Комиссии, под председательством ст.-секретаря Валуева, и, наконец, в соединенных департаментах Гос. Совета (в 1876 г.). Комиссиями выработаны три систематические проекта: о найме рабочих, о найме прислуги и о приеме в обучение. В окончательном результате признано за лучшее ограничиться изданием новых правил о найме только на работы сельские, строительные и фабричные.
   Главные черты проектированных правил суть: допущение договоров бессрочных, с правом одностороннего отказа по предварении; удостоверение сделки о найме рабочей книжкой или принятием и удержанием паспорта; ответственность нового нанимателя перед прежним за принятие рабочего без книжки; употребление расчетных листов при рабочей книжке; установление особых обязанностей нанимате вой с купцом Леоновым, и отрицаемом со стороны Никифорова, купившего то имение у Татищевой, Государственный совет (1854 г., 8 марта) выразился: "продажи, подобные той, которая сделана Татищевой Леонову, могут быть предметом справедливого иска к продавцу, если они умышленно или неумышленно скрыты от покупщика; но нарушать права торговцев, вовсе сторонних лиц в сделках о переуступке имений, значило бы допустить явную несправедливость и потрясти доверие к сделкам, заключенным на временное пользование отдельными угодьями". Ср. Касс. реш. 1880 г., No 265.
   Владелец имения отдал внаем землю, упомянув в контракте, что в случае продажи имения обязанность по контракту переходит на нового владельца, а затем, продав все имение, не выговорил найма в купчей. Покупщик требовал уничтожения найма, но ему отказано, причем Сенат рассудил, что договоры на имущества сохраняют силу до срока, и не могут прекратиться по произволу собственника чрез продажу имения: закон не требует, чтобы в купчей было упомянуто об них, что подтверждается 1703 ст. Гражд. Зак. (Касс. реш. 1868 г., No 771; 1874 г., No 272; 1875 г., No 92).
   В другом решении (Касс. реш. 1869 г., No 882) выражено, что перемена владельца не освобождает нового приобретателя имения от обязанностей, принятых на себя прежним вотчинником относительно арендатора, ибо продавец не может уступить покупщику более прав на имение, чем сам имеет. См. еще реш. 1870 г., No 1794.
   1876 г., No 190. Судебная палата признала, что субарендные договоры, заключенные с разными лицами арендатором, должны и по заключении сим последним с собственником имения договора об уничтожении арендного контракта почитаться обязательными для собственника в силу закона. Прав. Сенат нашел такой выход палаты совершенно несогласным с 570,1547 ст. X т. 1 ч. и 366 ст. Уст Гр. Суд., так как если собственник имения не участвовал в заключении субарендных договоров, то они, не будучи для него обязательны в силу закона (570 ст.), могут сделаться таковыми для него лишь в силу особого соглашения его.
   1877 г., No 83; 1879 г., No 129; 1881 г., No 98. 521 ст. X т. 1 ч., определяющая обязательность договора имущественного найма для нового приобретателя имения, не может быть применяема к тем случаям, когда договор, заключенный прежним собственником и не облеченный в такую форму, при которой существовало бы предположение, что договор известен приобретателю и принят им к исполнению (1703 ст. X т. 1 ч.), остался неосуществленным, за ненаступлением назначенного в нем срока, до перехода имения к новому приобретателю. Если наниматель имеет право требовать от лица, с которым он заключил договор, исполнения этого договора передачею в натуре отданного внаем имения, то отсюда еще не следует, чтобы это право принадлежало нанимателю и против нового приобретателя, с которым он в договорных отношениях не состоит и который по закону обязан только не стеснять отдельного владения, уже начавшегося.
   1877 г., No 186. 1100 ст. Уст. Гр. Суд. предоставляет право просить об уничтожении договоров по имению, заключенных должником после получения повестки об исполнении, лишь взыскателю и покупщику имения с публичного торга, если таковые договоры клонятся ко вреду их, а не всем последующим покупщикам имения, на которых она не распространяет своего действия.
   1875 г., No 467. Для приобретения имения, отданного в аренду еще прежним собственником, могут быть обязательны только те действия наемщика, которые совершены последним в пределах контракта. Поэтому добровольное соглашение между прежним владельцем и арендатором о досрочной уплате наемных денег, распространяющейся за пределы того времени, когда имение еще не перешло третьему лицу, не касается нового приобретателя, права которого ограничиваются только обязательными для него условиями не уничтоженного контракта.
   1878 г., No 201; 1881 г., No 114. Проданное с публичных торгов имение, по постановлению надлежащего суда, укрепляется за покупателем и покупщику выдается данная на точном основании описи, по которой произведена продажа (ст. 1164 и 1165). Следовательно, если договор по имению не вошел в опись, и не был затем вследствие поданной своевременно жалобы включен в оную до продажи, он уже не может более обременять проданное имение. С публичною продажею ликвидировались все прежние обязательства, лежащие на имении; эквивалентом его является уже сумма, вырученная на публичных торгах, и всякое новое притязание к имению может относиться только к этому эквиваленту. Таким образом, и договоры, предусмотренные в 1099 ст. Уст. Гр. Суд., сохраняют свою силу лишь в том случае, если включены в опись, по которой продано имение.
   1878 г., No 11. 2 п. 1529 ст. X т. I ч., как ограждающий собственно интересы кредиторов, может служить основанием к уничтожению сделки по иску кредиторов, лишенных этою сделкой средств к удовлетворению их взысканий, но не может быть применяем, по буквальному его содержанию, в исках покупщика имения об уничтожении арендного договора, как заключенного прежним собственником с целью лишить его известной доли доходов с этого имения; с другой стороны, нельзя не признать за покупщиком, приобретшим имение с публичного торга, права требовать уничтожения арендного договора, о котором на торгах ему известно не было (ни из описи, ни из запрещений) и который на продолжительное время лишает его доходов с имения; это право покупщика можно усмотреть и в ст. 1528, т. X, ч. I, по содержанию которой цель договора не должна быть противна благочинию, т.е. "понятиям нравственности" (разъясн. Пр. Сен. в решен. 1867 г., No 411), и в ст. 1104 и 1111 Уст. Гр. Суд., на основании которых в опись имения для продажи его с публичного торга должны быть внесены вообще сведения, объясняющие положение имения, как-то "заключенные по оному договоры", а представление к описи всех актов, определяющих право на оное его владельца, вменяется в обязанность должнику, и наконец в ст. 684 и 693 т. X ч. I, предоставляющих всякому искать вознаграждения за ущерб и убыток, причиненный деянием другого.
   По поводу продажи недвижимых имуществ с публичного торга возникают нередко вопросы о том, какие взыскания, лежащие на имении, должны считаться вошедшими в оценочную сумму, следовательно подлежащими вычету из нее и не переходящими на покупщика? Подобный вопрос возник по д. Ржавского: имение продавалось за частые долги, с согласия Сохр. Казны, в коей было заложено, но вырученные деньги обращены исключительно на частые взыскания, а долг Сохр. Казны предполагался обращенным на покупщика, тогда как покупщик считал его погашенным из покупной суммы. Решено, по соображению ст. 1251 Уст. Кред. (изд. 1857 г.), 2043,2044,2089, 2119 и 3120 2 ч. X т. (изд. 1857 г.), что долг Сохр. Казны, уплачиваемый из суммы, вырученной из продажи имения, тогда только может почитаться не вошедшим в оценочную сумму имения, когда он был показан в торговом листе подлежащим платежу независимо от взноса покупной цены имения, и только в том случае может считаться переведенным на покупщика, когда последний изъявил, формальным образом, свое на то согласие. Между тем в торговом листе не было обозначено, что долг Сохранной Казне не включается в оценочную сумму имения, а было прямо выражено, что из вырученной от продажи суммы 173 р. 6 к. следует отослать в Сохранную Казну для приведения долга этой Казны в порядок, а остальные затем 789 р. 39 к. долга Казне должны быть переведены на покупщика; на сем основ, купленное имение признано свободным от долга (1 Общ. Собр. Сен. реш. 24 марта 1872 г.).
   

II. Мена1

§ 45

   1 Об имении, отданном в обмен, обыкновенно говорится: променял, а взятом в обмен: выменял. И так будет, кажется, безошибочно принять в этом смысле различие терминов: променянное или данное на промен, и выменянное или взятое на промен.
   
   Сущность мены, равно как и продажи, стоит в том, что собственность переходит от одного лица к другому не безмездно, но вследствие того, что отчуждающий имущество в обмен на него получает другое. Разница состоит в том, что в продаже вещь наличная меняется на деньги, а в мене одна вещь меняется на другую натурою. Итак, в продаже вещное право собственности возникает с одной стороны, а для другой родится право личное (на получение цены), а в мене с обеих сторон возникает право вещное.
   В римском праве мена имела значение вещного (реального) договора. Из соглашения о мене само по себе не возникало еще обязательство отдать и право требовать известную вещь натурою; но если одна сторона за соглашением производила и традицию вещи, то приобретала право требовать передачу вещи по условию и от другой стороны. Этой системе следуют общегерманское право, австрийский закон, прусский закон. Во французской системе договор о мене сам по себе, независимо от передачи, производит обязательство, и с заключением договора каждая сторона независимо от передачи получает вещное право на условленное имущество (Code С. 1702-1707). По существу мены обыкновенно не допускается в ней право требовать уничтожения за убыток в ценности имущества (laesio), и вообще ответственность за отдаваемое имущество, или очистка в мене, не может иметь такой силы и такого значения, как в купле-продаже.
   У нас -- сколько значение мены было обширно по древнему законодательству, столько же стеснено относительно недвижимых, по новому. До XVIII ст. у нас свободно производилась мена поместий на поместья и вотчин на вотчины, но в 1714 году, по указу о единонаследии, вследствие нового начала нераздробимости имений наследственных, мена должна была прекратиться. Затем, хотя в 1731 году отменен был указ о единонаследии, закон уже не возвращался к прежнему началу свободной мены и поступки недвижимых, и в 1786 году (П. С. З., No 16460, п. 2) положительно запрещено сенатским указом принимать к совершению и явке меновые и поступочные записи. Вследствие того в Св. Законов составилось правило (1374 ст.): запрещается меняться недвижимыми имуществами. Закон нигде прямо не выражает причины такого запрещения, но можно думать, что причина эта финансовая, чтобы пошлины не пропадали и можно было сделать учет стоимости имущества. Правило это в таком безусловном смысле существует, сколько известно, только в русском законодательстве.
   Из этого правила допускаются только следующие исключения, в виде льготы или привилегии.
   1. Дозволяется менять казенные земли на частные для доставления удобного выгона городам и посадам (Зак. Граж. ст. 1374).
   2. Для приобретения выгона в случае обращения селений в города по распоряжению правительства (Зак. Гр. 1374. Зак. Сост. 573).
   3. При полюбовном размежевании допускаются променные акты (Граж. Зак. 1374, Межев., изд. 1893 г., 624). Здесь промены дозволяется делать без платежа крепостных пошлин, и формальности облегчены, но при размере казенных земель установлены особые формальности (1376).
   4. Для избежания чресполосности и для округления дачи позволяется владельцу заповедного имения делать промены земель с соседними владельцами с разрешения Сената, а в западных майоратах -- с разрешения Мин. Гос. Имущ. (Гр. 485, 503).
   5. В виде вознаграждения за отчуждаемое на государственную или общественную пользу имущество может быть предоставлено владельцу, в обмен, другое, однородное и в выгодах равное (Зак. Гр. ст. 578).
   6. Для отвода наделов крестьянам (Зак. Гр. 1374; ср. положение о выкупе, ст. 6 примеч. 3. Великороссийское положение ст. 92; Малороссийское ст. 86; Киевское ст. 70; Виленское ст. 65; Положение об удельных крестьянах ст. 71 и др.).
   7. Предоставляется менять потомственные земли малороссийских казаков (Зак. Сост., ст. 765).
   8. Дозволяется промен земель, принадлежащих римско-католическим и лютеранским церквам, на земли городские (с разрешения Министра Внутренних Дел) и частные (т. XI, Уст. Иностр. Испов., ст. 119, прим.; 606).
   9. Дозволяется обмен земель между имениями казенными и майоратными и фидеикомиссными в Курляндской губернии (т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Казен. имен., ст. 7, прил., ст. 34 и след.).
   Для мены движимых имуществ в законе никаких ограничений не установлено: мена сих имуществ оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев (Зак. Гражд., ст. 1379) и может быть производима без письменного укрепления, одной взаимною передачею, с поручительством на случай сомнения в действительной принадлежности хозяину меняемой вещи (1380).
   

III. Дарение

§ 46

Сущность дарения и отличительные его свойства. -- Ограничения дарения. -- Запрещение дара между некоторыми лицами. -- Право требовать возвращения дара. -- Условия и обязательства, из дара проистекающие

   Дарением в обширном смысле можно назвать всякое действие благодетельное для другого. Но в истинном смысле дарение есть действие свободной воли, посредством коего одно лицо при жизни своей отчуждает свое имущество для пользы и обогащения другого лица. Поэтому в дарение входят следующие понятия: а) положительное (donatio non praesumitur), прямо выраженное действие воли, действительное отчуждение имущества от одной стороны при жизни (а не обещание только -- благодетельного действия); б) обогащение другой стороны. В дарении действующее лицо (даритель) добровольно лишает себя имущества, которое состояло в его власти и могло быть употреблено им для своих целей, ибо дарение совершается при жизни. Здесь дело идет не о том только, кто по смерти дарителя получит имущество.
   В дарении имение отчуждается безмездным способом; цель здесь исключительная или главная -- даром облагодетельствовать того, в чью пользу делается отчуждение, а не обменять одну ценность на другую, не удовлетворить материальной нужды или потребности. Даритель руководствуется при этом, по предположению, нравственными побуждениями, но все-таки совершает при жизни действие безвозвратное -- даром. Поэтому все законодательства, допуская полную свободу владельца в распоряжении имуществом, для интересных целей, ограничивают эту свободу относительно безмездных, дарственных способов отчуждения, и стараются остановить меру щедрости дарителя относительно посторонних лиц или по крайней мере окружают акт дарения такими формальностями, которые побуждали бы дарителя быть особенно внимательным к тому, что он делает. Минута решения и выбор лица при дарении представляются особенно важными, и закон старается ограничивать волю дарителя относительно свободы отчуждения имущества и предупредить возможные злоупотребления.
   В этом отношении особенно богато предосторожностями римское право, и многие из сих предосторожностей и ограничений перешли в новейшие законодательства. Для этой цели установлены:
   1) Стеснительные формы, в коих должна выражаться воля. У римлян только то дарение, которое не превышало 500 червонцев, было совершаемо свободно; выше этой суммы требовалась инсинуация, т.е. копия акта вносилась в публичный реестр. Это была существенная формальность, имевшая целью предупредить действие нерассудительной щедрости: строгость этой формы перешла и в новые законодательства. Так, прусский закон различает: обязательство подарить, требуя для действительности его строгой судебной формы, и положительное дарение, которое может быть совершено простым письменным актом, но входит в силу лишь по истечении 6 месяцев (Pr. Ldr. I, 11, 1063 ст.). Французский закон непременно требует для дарения нотариального акта, civ. 931-939).
   Независимо от того существуют разные ограничения относительно даримого имущества. Ограничивается (австрийский) или вовсе запрещается (французский) дарение будущего, впредь имеющего достаться имущества, а прусский закон даже в наличном имуществе, когда дарение превышает половину его, дает право дарителю в течение 3 лет уничтожить дарение. Французский закон (не говоря о других, в которых есть подобные же правила) не дозволяет дарителю, имеющему нисходящих или восходящих родственников, распоряжаться своим имуществом с полною свободой дарения, и устанавливает особые правила о мере дарения в таких случаях (droit de reserve, quotité disponible, droit de réduction). Когда одарен при жизни дарителя один из его наследников, то при открытии наследства подаренное вносится в общий расчет наследственного имущества, для раздела (droit de rapport).
   2) Дарения вовсе были запрещены между некоторыми лицами (между супругами, например, по римскому праву). Такие дарения решительно уничтожались. Того же начала держится французское право, только оно не прямо объявляет такой дар ничтожным, а предоставляет супругу возможность оспаривать дар свой при жизни. Кто не может дарить, кто стесняется в принятии дара, по этим предметам тоже есть в законодательствах немало ограничений, которые излишне указывать в подробности. Укажем для примера на французское запрещение врачу принимать дар от смертельно больного пациента, на ограничения церквей и духовных учреждений в принятии дара и тому подобное.
   3) Дарителю присваивалось в некоторых случаях право возвратить дар. Поводы к сему следующие:
   а) Неблагодарность. Это правило осталось в новейших законодательствах. Вместе с тем почти всюду закон указывает некоторые признаки неблагодарности; различие зависит от взгляда, более или менее строгого, на существо дарения и на нравственное отношение сторон. Французский закон указывает следующие признаки неблагодарности: покушение на жизнь дарителя, обиды, дурное обращение, и наконец, что особенно строго, отказ в содержании (aliments). В других законодательствах определение неблагодарности теснее, например, в австрийском, поводом к возвращению дара почитается только грубая неблагодарность и определяется так: "оскорбление на теле, в чести, в свободе или в имуществе, такого рода, что оскорбителя можно было бы от лица правительства, или по жалобе -- преследовать уголовным законом".
   б) Неисполнение условия. Значение условия в дарении не по всем законодательствам одинаково. Иные, как, например, австрийское, прямо относят дарение к договорам, и в таком случае предоставляют стороне в этом договоре, как во всяком другом, право личного иска об исполнении обязательства. Не таков взгляд французского законодательства. Вообще вопрос о натуре дарения и о месте, которое оно занимает в системе прав гражданских, есть еще вопрос спорный (см. у Савиньи System des heutigen römischen Rechts. В. IV. Hellferich Die Kategorien des Rechts. Berl. 1863). Савиньи отводит ему совсем особое место в системе, и хотя не отрицает в нем договорного свойства, но существенную натуру дарения определяет независимости от договора. Французский закон положительно отрицает договорное свойство дарения, и место ему отводит вне договоров, в числе различных способов приобретения собственности, с наследством и завещанием. С французской точки зрения сущность дарения определяется главною его целью и намерением дарителя оказать благодеяние, обогатить. Отсюда следует, что одаренный имеет в виду только принять дар, а не связать себя условием; условие составляет в дарении только побочный, несущественный предмет; дарение поэтому есть не контракт, а акт, не возбуждает взаимных обязательств, и даритель, в случае неисполнения условий, не имеет права на иск об исполнении. Но французский закон, дабы поддержать нравственный характер дарения, дает дарителю одно право, и безусловное: за неисполнение условий требовать решительного возвращения дара.
   Кроме решительного уничтожения дара, закон предоставляет еще дарителю возможность в некоторых случаях требовать возвращения некоторый части дара. Это допускается, когда даритель пришел в бедность. Ему предоставляются тогда по прусскому закону 6 процентов, по австрийскому закону вообще законные проценты с ценности подаренного имущества, по французскому закону право требовать содержания (les aliments), и отказ в содержании причисляется к признакам неблагодарности, уничтожающей дар. Дарителю, бывшему бездетным во время дарения, предоставляется оспаривать свой дар в случае, когда у него после дара родятся дети (survenance d'enfants). В Риме это право принадлежало только патрону относительно отпущенника; прусский закон применяет это право лишь к дарению, не вполне довершившемуся. Австрийский закон предоставляет вновь рожденному право на проценты с подаренного имущества. Французский закон всего строже в этом случае: он уничтожает дар прямо и безусловно (de plein droit).
   

§ 47
Дарение по русскому закону. -- Форма. -- Ограничение права на дарение. -- Совершение и принятие дара. -- Поворот дара к дарителю. -- Переход права собственности на дар. -- Дар условный. -- Дар противозаконный. -- Отличие дарения от завещания. -- Дарение на случай смерти

   По множеству ограничений учение о дарении весьма развито в западных законодательствах, по примеру римского, а понятие о дарении вследствие того расширено, так что оно соединяется и с обязательствами, с обещанием платежа, прощением долга и т.п. По нашему законодательству дарение разумеется в тесном смысле, как безмездное отчуждение имущества при жизни между живыми, с даром у нас соединяется немедленный переход имущества. Во всех законодательствах дар причислен к договорам. Вследствие дара может поэтому возникнуть обязательство с одной стороны относительно другой. Дар становится торжественным обещанием подарить или сделать что-либо в пользу одаряемого, так что исполнение здесь поставляется в зависимость от дарительного соглашения. Правда, требуется и у нас согласие одаряемого на принятие дара, но одно это обстоятельство не дает еще дару договорного свойства. С даром могут быть соединяемы условия касательно образа пользования и управления даримым имуществом, касательно исполнения со стороны одаренного различных действий, повинностей, в отношении к дарителю, и в таком случае исполнение сих условий существенно для сохранения дара, но все-таки приобретение имущества, предоставляемого даром, зависит не от исполнения сих условий: нарушение их со стороны одаренного может служить поводом к возвращению имущества, но приобретение совершается независимо от сих условий, силою самого дара. Тем не менее дар, хотя и не отнесен в системе нашего законодательства к договорам, заключает в себе согласие, к коему могут быть применяемы и общие законы о договорах (Ср. Касс. реш. 1870 г., No 1552).
   В нашем законодательстве дарение не отнесено особыми отяготительными формальностями, не ограничивается ни суммою, ни правами родственников. Дарение движимого и капиталов совершается вполне свободно посредством простой передачи или простого письменного удостоверения, записи, удостоверяющей волю и намерение передать (например, подписи на билетах кредитных установлений). Здесь не требуется означать основания передачи, и если такая передача будет соединена с условиями о взаимных действиях, то она будет договор, а не дар (993 ст. Зак. Гражд.).
   Нигде в законах наших не сказано, что дар, относительно движимых иму-ществ, совершается только посредством передачи, и что без передачи не может быть дара, как бы решительно ни была выражена в акте, например, воля дарителя. Толковать 993 ст. Зак. Гражд. в таком обширном смысле, значило бы отвергать вовсе акты там, где нет у одаренного действительного владения подаренным движимым имуществом. Посему позволительно усомниться в обширном толковании, которое соединено в реш. Касс. д-та 1868 г., No 843 с приведенною статьей. В этой статье говорится только -- в аналогии со вводом во владение недвижимости, -- что передача подаренной движимости совершается вручением. Это значит только, что для передачи движимого имущества не требуется особливой формальности, но нисколько не значит, чтоб нельзя было подарить без вручения. Дарение -- в смысле договорном -- по существу своему совсем не принадлежит к разряду так называемых реальных договоров, которые совершаются (как, например, заем) только посредством действия (например, передачи данных взаймы денег).
   Однако в решении 1870 г. (Касс. реш. No 397; ср. 1873 г., No 1263) Сенат рассуждал, что дарение движимого имущества возможно и без передачи в натуре, составлением и совершением письменного обязательства в законном, по роду акта, порядке, согласно 571 ст.
   Взыскатель основывал свое право на дарственной передаче ему от дяди права на получение денег с третьего лица, и передачу эту доказьшал частными письмами. Ответчик, ссьшаясь на 993 ст., доказьшал, что только вещь может быть предметом дара, и что для совершения его необходимо вручение вещи. Но Сенат рассудил, что для дарственной передачи подобных обязательств наш закон не постановляет особых правил, и доказательство посредством писем признал достаточным (Касс. реш. 1871 г., No 217).
   1873 г., No 13. Капитал, внесенный кем-либо на имя третьего лица с условием, что может быть взят обратно вносителем, составляет собственность вкладчика, а не того лица, на чье имя внесен.
   1873 г., No 13. Дар, совершаемый покупкой на имя одаряемого именных билетов, считается принятым не в момент покупки билетов, а в момент действительного принятия дара.
   Дарение недвижимого имения связано с формальностями, какие требуются вообще для перехода от лица к лицу недвижимых имуществ, т.е. акт сего рода должен быть совершен крепостным порядком со взысканием в определенных случаях (ср. мн. Гос. Сов. 10 апр. 1895 г., Собр. Узак., No 421) установленной для безмездного перехода имуществ пошлины и называется дарственною записью. Если запись эта подписана вместо дарителя другим лицом, то дарителю производят допрос; по крайней мере так следует из 900-й статьи, и если бы даритель умер прежде допроса, то акт почитается недействительным (987, 988, 990-992 ст. Зак. Гражд.).
   Право вотчинника на дарение стесняется лишь общими законами, стесняющими право распоряжения имуществом. Ограничения эти относятся или к лицу, или к имуществу. Вообще должно заметить, что кто не имеет права отчуждать, тот не имеет права и дарить; для этого надобно иметь свободу распоряжения и право собственности на имение (969).
   Когда имущество не подлежит вообще отчуждению, то нельзя и дарить его. Но есть имущества, которые собственник не может дарить или отчуждать безмездно, но продать может по своему усмотрению. Таково, например, родовое имение. Его запрещается дарить чужеродцам мимо ближайших наследников (кроме губерний Черниговской и Полтавской, где родовое имение владельцу предоставлено дарить мимо детей и ближайших наследников дальним или чужеродцам), а если дар делается в пользу родственника, то ему может быть назначено не более той части, которая следовала бы ему по праву законного наследства после дарителя (967, 970). Можно, стало быть, дарить родовое имение, отчуждать его при жизни даром только в пользу лиц, имеющих право наследства после дарителя, и в той мере, в какой это право принадлежит им. Относительно детей и потомков такое дарственное назначение будет выделом; а относительно родственников в боковой линии будет в особенности дарением. Стало быть владелец родового имения, имеющий детей или внуков, отчуждает имение в пользу их преимущественно посредством выдела, а владелец без потомства отчуждает родовое имение в пользу боковых родственников исключительно посредством дарения, и в некоторых случаях посредством приданого.
   Иных ограничений наш закон не допускает относительно прав детей и родственников, и распоряжение благоприобретенным имуществом совершенно свободно. Запрещение дара между лицами, состоящими в особенных отношениях друг к другу, вовсе неизвестно нашему законодательству. У нас прямо объявлено, что дары между супругами производятся на том же основании, как между посторонними лицами (978) {Если бы я захотел подарить дочери из родового имения указную часть, я мог бы сделать это при жизни посредством выдела; но если бы я захотел из родового имения при жизни подарить указную часть жене, то здесь ни выдел ни дар невозможен. Здесь не может быть известно, кто кого переживет,-- и если жена умрет при моей жизни, то право ее на указную часть исчезает, не переходя к наследникам, тогда как в первом случае наследники моей дочери вступают в права ее.}.
   Для действительности дара требуется, чтоб он был принят тем, кому назначен (973, 974). Согласие на принятие дается в этом случае или самим принимающим лицом, или, в случае его личной неспособности, опекунскою властью (по аналогии с правилом 1257 и 1336 ст.).
   Ввод во влад. недвиж. имением по дарственной записи должен следовать немедленно за совершением акта, и ни в каком случае не может быть отсрочек до смерти дарителя (ст. 931).
   По закону 1882 года (т. V, изд. 1893 г., Уст. о Пошлин., ст. 152 и след.) переходы недвижимой и движимой собственности по дарственным актам, отказам, записям, выделам и т.п. подлежат оплате пошлиною, размер коей, определяется близостью родства к дарителям; для чужеродцев установлено 8% пошлины. От пошлины изъемлются имущества ценою не свыше 1 тысячи р., крестьянское хозяйство в земельном наделе и в домашнем быту, домашняя движимость кроме капиталов и товара, и все, что жертвуется в пользу казны, благотворительных, ученых и учебных учреждений и на церковное дело. Пошлина берется безвозвратно, кроме случая, предусмотренного в 973 ст. Зак. Граж. Законом 10 апр. 1895 г. (Собр. Узак., No 421) от оплаты пошлиною освобождены земли в уездах, при переходе безмездными способами к родственникам, указанным в 1 пункте 154 ст. Уст. о Пошл.
   Существенный признак дарения состоит в том, что целью и содержанием акта служит передача имения вслед за актом, при жизни дарителя: если она отсрочивается до смерти его, т.е. если даритель оставляет имение при себе на свою жизнь, акт будет иметь свойство не дарения, а завещания (ст. 991). Правило это не следует, однако, понимать, как разумеют его иные, в таком смысле, будто бы дар в таком только случае совершается и имеет свойство дара, когда производится в действительности немедленная передача имения: закон имеет в виду не факт передачи, а содержание воли дарственной, и намерение, выраженное в акте. Событие передачи может быть отдалено или ускорено случаем и обстоятельствами: от этого свойство дара не изменяется, если воля была подлинно дарственная. Передача имения может быть даже отсрочена по воле дарителя, условиями акта; -- закон не допускает только одной отсрочки -- до смерти дарителя: в таком случае акт становится завещательным. Ср. Касс. реш. 1871 г., No 333.
   1875 г., No 473. Дарение движимого имущества совершается или передачею даримой вещи тому, кому она назначается, и поступлением в его распоряжение, или, если почему-либо в момент дарения фактическая передача даримого имущества не последовала, то составлением письменного договора и обязательства, и в этом последнем случае всякий письменный акт, который судом, по закону, может быть признан доказательством отношения, может служить удостоверением состоявшегося дарения движимого имущества. Ввиду сего дар в том случае, когда он принят одаренным, но подаренная движимость ему не была передана, устанавливает между дарителем и одаренным долговые отношения, которые могут быть облечены в форму заемного обязательства, -- и такое заемное обязательство не может быть признано безденежным.
   1874 г., No 370. Ст. 993, т. X, ч. 1 не содержит безусловного требования фактической передачи вещи, не исключает и юридического перехода движимости от дарителя к одаренному. Если почему-либо в момент дарения фактическая передача невозможна, то она может быть заменена совершением письменного договора порядком, определенным в законе (ст. 571, т. X, ч. 1), и всякий письменный акт, который судом по закону (457 и 458 ст. Уст. Гр. Суд.) может быть признан доказательством права, может служить и удостоверением дарения движимого имущества.
   1874 г., No 179. На основании 976 ст. X т. 1 ч. "дар, учиненный под условием, возвращается дарителю, если условие со стороны получившего дар не исполнено". Под словом "условие" подразумевается установление дарителем или какого-либо обязательства, которое одаряемый обязан исполнить в будущем, или какого-либо события, имеющего наступить впоследствии; поэтому 976 ст. не может быть применена к такому событию, которое в условии установлено не как имеющее наступить в будущем, а как совершившееся в прошедшем и послужившее побудительной причиной к заключению условия, т.е. 976 ст. не заключает в себе постановления о возврате дара в случае ошибки дарителя в побудительной причине, которою он руководствовался при назначении дара.
   1873 г., No 865. Ст. 991, т. X, ч. 1 в ряду других постановлений о дарственных записях не имеет значения общего в отношении дарственных записей закона, а составляет лишь исключение из общих о них узаконений для тех актов, которые, хотя и составлены не по форме, для дарственных записей установленной, но, по существу их, признаются законом за дарственные записи. Поэтому ввод во владение, о котором говорится в этой статье, относится лишь к духовным завещаниям -- признаваемым законом дарственными записями, и не распространяется на дарственные записи вообще.
   По д. Барышниковой Касс. Сен. (1882 г., No 12) признал, что за отсутствием формального акта о дарении движимости решение вопроса о том, состоялось ли дарение или было только обещание подарить, -- зависит от суда.
   Дарение в том случае, когда дар принят, но не передан, оставляет между сторонами долговое отношение и право на иск о передаче дара. Таковой иск или требование вовсе не служит признаком непочтения со стороны одаренного.
   Дарение совершается в минуту соглашения воли дающего с волею принимающего, и эта минута у нас совпадает с совершением дарственного акта. Если бы дар по нашим законам был просто договором, если бы даром можно было признать обещание дать или сделать, с исполнением в будущем, то можно было бы минуту принятия отделить от минуты дара, но у нас традиция, переход имущества соединяется с совершением дара, и потому при самом совершении акта обыкновенно требуется положительное согласие одаряемого на принятие дара. До этой минуты дар не может считаться совершенным, как бы положительно ни была удостоверена воля дарящего -- подарить имущество. Такой даритель, до принятия дара, всегда может взять назад свою волю, отменить ее и, если бы в промежутке между изъявлением воли дарителя и изъявлением согласия одаренного даритель умер или сделался неспособным дарить, например, сошел с ума, то дар может быть признан ничтожным и наследники дарителя вправе не признавать его: ибо при таких условиях невозможно определить минуту, в которую воля дарителя соединилась бы с волею одаренного.
   Но если соединение это совершилось, если дар принят, то он уже не возвращается к дарителю (974). Таково общее правило. Из него допускаются, однако, исключения:
   1. Если принявший дар учинит покушение на жизнь дарителя, причинит ему побои или угрозы, оклевещет его в каком-либо преступлении или вообще окажет ему явное непочтение, то даритель имеет право требовать возвращения дара. Трудно определить, что разумеет закон под словом "явное непочтение" (974).
   В 1879 году (Касс. реш. No 193) Сенат признал неправильным рассуждение палаты, что в случае иска о возвращении дара за клевету на дарителя, клевета должна быть предварительно признана судом уголовным.
   2. Если дар учинен под условием и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается к дарителю (976).
   Это положение извлечено редакторами Свода из Улож. XVI гл. 9, 8, XVII, 43, и в общем виде применено ко всякому дару. Но цитаты говорят о случаях сдачи поместья с обязанностью кормить, и о сдаче вотчины родственникам при пострижении, с тою же обязанностью. Отсюда никак не выходит общее положение, особенно по сравнению с 975 ст. Столько же произвольно составлена и 975 ст. Редакторы, вероятно, увлеклись здесь системой французского права.
   3. В силу закона, при конкурсе или при удовлетворении долгов несостоятельного .
   Если в последние 10 лет до несостоятельности пред открытием конкурса -- пред наложением общего взыскания на имущество (и тогда как долги, по которым несостоятельность оказалась, превышали уже половину имущества и после того дела должника уже не поправлялись) (Торг.).
   Если в последние 10 лет пред открытием конкурса или наложением об-щего взыскания на имущество
   (Неторг.).
   должник подарит имение по дарственной записи жене, детям или родным, тогда дар по сей по судебному приговору возвращается в массу имущества должника (Уст. Суд. Торг., ст. 554 и след., Пол. Взыск. Гражд., ст. 415 и след.).
   Но если одаренный успел продать или заложить имущество третьему лицу, то продажа и залог не уничтожаются, а цена продажи или сумма, за которую дан залог, взыскиваются с одаренного в массу, впрочем не с наследников одаренного (Уст. Суд. Торг., ст. 555; Пол. Взыск. Гражд., ст. 417).
   4. Когда родители или усыновитель при жизни подарили имущество сыну или дочери, или усыновленному, то в случае бездетной смерти одаренного при жизни родителя или усыновителя подарившего, подаренное имущество возвращается к пережившему дарителю не в виде наследства, но яко дар (Гражд. 1563, по Прод. 1891 г., 1142).
   Вот и все случаи возвращения дара по нашим законам.
   Дар почитается незаконным, когда он дан за действие по службе: принявший, а иногда и давший подвергаются взысканию вдвое и вчетверо против цены дара, но не сказано притом, что дан уничтожается (Угол. Улож. ст. 372-382). Только в некоторых случаях, по особенным соображениям местных обычаев, допускаются подобные дары, и в таком случае принимают вид официального действия.
   Принявший дар приобретает на него право собственности (974-977); следовательно может и располагать им по своему усмотрению вообще, и передает его по себе наследникам, если не было постановлено условия о противном (977). Следовательно вообще, когда дарение безусловное, то право собственности безусловно приобретается.
   Но, как и когда приобретается право собственности на имение, подаренное условно? Вправе ли одаренный до исполнения условия отчуждать имение? Может ли даритель, для обеспечения исполнения условия, требовать запрещения на имение? И какие могут быть последствия отчуждения, если отчужденное имение требуется назад дарителем в силу закона или в силу условия? Обо всех этих вопросах наш закон не упоминает. Между тем они очень важны, могут часто встречаться, и определены в иностранных законодательствах. А собственные законы наши и общие начала, в законе выраженные, так скудны, что при помощи их только одних мы не можем с полною достоверностью разрешить все эти вопросы.
   Например, в дарении безусловном: право собственности приобретается немедленно и безусловно. Одаренный отчуждает подаренное имение или продажею, или даром. Вслед за тем возникает одна из законных причин, вследствие коих даритель может требовать возвращения дара.
   а) Неблагодарность. Имения налицо уже нет у одаренного; спрашивается, вправе ли в таком случае даритель требовать цены имения: вправе ли, когда имение вышло из власти одаренного безмездным способом? Вправе ли, когда вышло продажею, или ограничено залогом? Вправе ли, когда имение у одаренного лица истребилось, уничтожилось, потеряло всю свою ценность?
   б) Несостоятельность. Здесь один только случай разрешается законом, как мы видели выше, по продаже и залогу, а о даре закон умалчивает.
   Вообще относительно безусловного дара, кажется, можно сказать, что, если переход имения от дарителя к одаренному быв законный, и дар совершился законно, то отчуждение подаренного действительно и невозвратно, как относительно дарителя и одаренного, так и относительно третьих лиц, коим подаренное имущество передано.
   Не столь ясно разрешение упомянутых вопросов, когда дар будет условный. Например, если сделано условие касательно образа пользования и управления, хотя и при передаче полной собственности, например, когда положено взимать такой-то оброк с крестьян. Но запрещения на имении нет, и одаренный передает его или продает третьему лицу безусловно. Должна ли продажа быть уничтожена в этом случае? Очевидно, должна, если признать, что одаренный, приняв дар, не приобрел еще полного права собственности.
   Но когда условие состоит в исполнении какого-либо действия, например, воспитать ребенка, выплатить единовременно сумму, платить ежегодный доход, кормить до смерти, давать квартиру в доме и т.п. Как тут разрешить? Здесь-то открывается неопределенность закона и нестройность системы. Что, если одаренный, не исполнив такого условия, продал имение? Поворачивать ли его от покупщика, или обязывать только одаренного к исполнению условия? Если бы условный дар быв отнесен у нас к числу договоров, то было бы яснее дело. А теперь по закону выходит, что дар условный возвращается к дарителю за неисполнение условия, а между тем закон не предоставляет дарителю способа к обеспечению на случай неисполнения условия, и третье лицо, вступающее в сделку с одаренным, не всегда может удостовериться в том, что условие исполнено. Только 977 ст. Зак. Гражд. дает некоторый намек к разрешению упомянутых вопросов. Из этой статьи следует заключить, что и условно подаренное, по переходе к наследнику одаренного лица, не должно быть поворачиваемо к дарителю за неисполнение условия, если в дарственной записи не было постановлено противное, не было т.е. постановлено особого о том условия между дарителем и принявшим дар.
   1876 г., No 299. Если, по смыслу дарственной записи, одаренный не быв лишен права отчуждать уступленное ему имение, то и при наступлении условий возвращения дара дарителю такое возвращение становится невозможным после отчуждения дара в посторонние руки.
   Условие в дарении может быть незаконное: в таком случае по общему правилу 1528-1530 ст. оно может быть признано недействительным. Так, например, когда родовое имение дарится лицу, имеющему право наследовать после дарителя, то даритель имеет право обязывать одаренного повинностями только на время своей жизни.
   Еще свойство дара -- как безмездного способа приобретения -- состоит в том, что на дарителе, по сущности акта, не лежит обязанность очистки (garantie). Даровому коню -- по пословице -- в зубы не смотрят. Обязанность очистки может основываться разве на особом условии, или возникает в некоторых случаях при условном дарении. Но если такая обязанность существует по условию -- то акт едва ли не ближе подходить будет к договорам, чем к дарению: -- свойство дарения здесь совсем утрачивается.
   Переходит ли на одаренного, в мере дара, ответственность за долги дарителя после его смерти? Вопрос сей не имеет и места, если дар сделан лицу постороннему, не наследнику, и сделан добросовестно, не во вред третьим лицам. Вопрос сей может возникнуть в таком случае, когда дарение, при жизни вотчинника, сделано такому лицу, которое в минуту его смерти является одним из его наследников. Спрашивается: при определении наследственной ответственности за умершего по силе 1259 ст. Гр. Зак., следует ли полагать в счет подаренное ему имущество? Наш закон не дает прямых указаний для решения сего вопроса; но во всяком случае при решении необходимо сообразить: в каком состоянии были дела умершего в минуту дарения, открылось ли в ту пору взыскание, которое требуется удовлетворить, наконец, какое было подаренное имение дарителя -- родовое или благоприобретенное? Кажется, по справедливости надлежало бы привлечь к ответственности и подаренное имение, если во время дарения открылось уже то взыскание, которое требуется удовлетворить. Но ни по закону, ни по справедливости нельзя, кажется, признать, что подаренное имение ни в каком случае не полагается в расчет наследственной ответственности (хотя случались решения, в сем последнем смысле постановленные, -- см., например, в Сборн. Сен. реш. т. 2, No 144, 875).
   О взаимном дарении между церквами см. Уст. Ин. Испов. 612.
   

Различие между завещанием и дарением

   Завещание, так же, как и дар, относится к дарственному способу приобретения прав на имущества. Но между тем и другим способом есть различие существенное.
   1. Нельзя не признать, что в дарении необходимо участвуют две воли: воля дающего и воля принимающего дар. Для того, чтобы дарение совершилось, действие той и другой воли должно быть совместное. В дарении предполагается соглашение, без которого дар не имеет места. Дарение может быть произведено под условиями, которые взаимно принимают обе стороны, -- по свободному соглашению. Дарением возбуждается, с одной стороны, право, с другой -- обязанность: как скоро дарение совершилось, даритель может принудить одаренного к принятию и удержанию вещи по силе акта: одаренный вправе требовать от дарителя того, что подарено. Напротив, в завещании действует одна воля. Правда, что по смерти завещателя может вступить в права свои воля наследника, который вправе не принять завещанного; но эта последняя воля выражается в отдельном моменте, независимо от воли завещателя: никакая сделка, никакое совместное действие той и другой воли здесь уже невозможны. Завещатель не входит ни в какое соглашение с избранным наследником, и если завещает имущество не безусловно, то при этом не условие заключает с наследником, а постановляет правило владения или пользования завещаемым имуществом, или налагает на него повинность. Между завещателем и наследником по завещанию никогда не может возникнуть такое отношение, в котором право с одной стороны противополагается обязанности с другой, ибо такое отношение возможно только там, где участвует двойственная воля.
   2. Дарение осуществляется немедленно и непосредственно (hic et nunc); как скоро совершилось соглашение, -- начинается для приобретающей стороны действительное право. Здесь при самом совершении акта даритель отнимает у себя право на даримое имущество и облекает им лицо одаренное. Каково бы ни было это право, верное или неверное, безусловное или условное, случайное, ожидаемое, оно во всяком случае принадлежит одаренному, который может им распорядиться, передать его наследникам, может объявить и защищать его. Напротив, завещание осуществляется только со смертью завещателя; при совершении завещания завещатель ничего не лишается, никакого права не утрачивает, а назначенный наследник никакого права не приобретает. Приобретает он только надежду на получение завещанного ему, по смерти завещателя; но эта надежда состоит вне круга юридических понятий и не дает наследнику ровно никакого, даже условного права: не может он ни уступить ее, ни передать своим наследникам (ср. 1222, 710 ст. Зак. Гражд.).
   Владелец, оставивший письменное завещание, независимо от оного, перед смертью, поручил своему душеприказчику вынуть из банка 80 серий и распорядиться ими по его указанию. По смерти его, наследники утверждали, что это распоряжение, как изустная память, недействительно, и требовал от душеприказчика возвращения серий. Рассуждено, что это распоряжение в таком только случае должно считаться завещательным, когда бы доказано было, что душеприказчику поручено распределить серии не при жизни владельца, немедленно, а лишь после его смерти (Касс. реш. 1868 г., No 765).
   3. Дарение, по существу своему, есть действие невозвратное (ст. 974-977); дар, принятый тем, кому он назначен, к дарителю не возвращается. В некоторых случаях даритель может потребовать обратно подаренное, но и эти случаи нисколько не нарушают существа дарения; ни в котором из них возвращение дара не совершается исключительно действием свободной воли одного дарителя: даритель может потребовать обратно дар свой, но не иначе как при наступлении условий, предвиденных законом: в одном случае поводом к возвращению служит поступок одаренного, свидетельствующий о явной неблагодарности, следовательно такое обстоятельство, которое зависит от воли получившего дар; в другом -- поводом служит неисполнение со стороны одаренного условия, под которым он получил дар; если представим себе, что возвращение дара поставлено дарителем в зависимость от события внешнего, случайного (например, если у дарителя дети, если отыщется без вести пропавший сын и т.п.), то и в таком случае поводом к возвращению будет обстоятельство, не зависящее от воли дарителя. Наконец, если бы даритель предоставил себе полную и неограниченную волю потребовать имущество обратно во всякое время, то акт сего рода, как лишенный существенной принадлежности дарения, не мог бы в собственном смысле почитаться дарственным актом.
   Напротив того, сущность завещания состоит именно в том, что оно может быть уничтожено завещателем во всякое время, когда ни пожелает. Если в составлении завещания, в акте положительном, воля завещателя должна еще ограничиваться требованиями закона, то в уничтожении оного, в акте отрицательном, воля сия ничем существенно уже не стесняется, и вполне свободна.
   Особенный вид дарения по римскому праву есть дарение на случай смерти. Сущность его состояла в том, что дарение, хотя и совершилось, хотя имущество и переходило при жизни дарителя, но дарение получало полную силу тогда только, когда даритель умирал прежде одаренного, и теряло свою силу в том случае, когда даритель переживал одаренного или миновалась опасность для жизни дарителя, вследствие коей дарение было сделано; в таком случае даритель удерживал за собою право возвратить дар по усмотрению. Это было не завещание, но особого рода договор между живыми, и такой дар долженствовал быть принят одаренным при жизни дарителя.
   Форма эта, имевшая, с одной стороны, вид дарения, с другой -- вид завещания, но не бывшая ни тем ни другим, представляла во многих отношениях неудобства, вследствие чего она вовсе исчезла из французского права, но еще удержана в австрийском и прусском.
   У нас частные лица в актах своих делали попытки дать своим распоряжениям форму дарения на случай смерти, например, по завещанию дарили имение при жизни, с тем, чтоб иметь возможность впоследствии возвратить к себе этот дар по произволу, как бы в завещании. Но закон в 1827 году отринул эту форму, и такое намерение признал незаконным. Форма же дарения на случай смерти у нас никогда не существовала. Закон (991) говорит положительно, что духовные завещания, коими укрепляется имение безвозвратно при жизни завещателя, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот. Смотри о сем 2 часть, права наследственные: § 59.
   В губерниях Черниговской и Полтавской, по Литовскому статуту, осталось нечто похожее на эту форму (522). Здесь дарственная запись на случай смерти имеет то свойство, что даритель не имеет права при жизни одаренного располагать тем же имением в пользу другого лица; даритель свободен распорядиться даром только в таком случае, когда пережил одаренного.
   Дарение на случ. смерти было употребительно в брачных договорах между супругами; оно выражалось нередко в форме взаимного между супругами завещания.
   Практич. важность сего акта состояла в том, что право одаренного на случай смерти возникало еще при жизни дарителя и, если сей последний умирал прежде одаренного, то право сие не входило в состав наследства после дарителя, и не подчинялось всем последствиям наследственности перехода.
   Например, в случае конфискации всего наследства -- одаренный по такому акту имел бы основание требовать, чтобы имущество выделено было из массы, подлежащей конфискации.
   Д. Выржиковской. 1 Общ. Собр. Сен. сл. 28 нояб. 1869.
   С дарением, хотя бы от такого лица, после коего, в минуту смерти его, одаренный был бы наследником, не соединяется наследственная ответственность за долги, установленная 1259 ст. Зак. Гр. Касс. реш. 1872 г., No 765.
   1876 г., No 578. Даритель по дарственной записи на случай смерти сохраняет за собой право собственности на даримое имущество и может представить его залогом для денежной ссуды (Высочайше утвержденное 18 января 1840 г. мнение Государственного совета по делу Пащенковой), следовательно одаренный приобретает право собственности на даримое имущество не с момента совершения записи, а лишь по смерти дарителя, а так как собственностью дарителя, в момент смерти его, может почитаться лишь то, что составляет остаток от вычета долгов его из ценности его имения, то только этот остаток и переходит в дар к одаренному.
   

IV. Пожертвование

§ 48
Сущность пожертвования. -- Законные правила о принятии пожертвования. -- Форма пожертвования

   Пожертвованием закон называет добровольное приношение имущества на пользу общую (979). Под это определение подходит приношение или дарение с определенным назначением, делаемое на имя юридического лица, имеющего общественный характер (980). Пожертвования могут быть делаемы или при жизни жертвователя, или на случай смерти, посредством духовного завещания. Мы говорим здесь исключительно о первой форме.
   Жертвователям предоставляется свобода и в выборе имущества и в назначении употребления жертвуемого капитала (980), однако пожертвования не должны быть противны правилам, постановленным для тех заведений или учреждений, в пользу которых делаются; следовательно и образ употребления жертвуемого имущества зависит от общих постановлений и от общего порядка прав и отношений государственных и гражданских. Воля жертвователя, во всяком случае, должна быть уважаема. Но когда имущество жертвуется на учреждение, состоящее в ведении правительственной власти, то нет сомнения, что власть правительственная, при изменении, согласно государственным видам, организации того или другого учреждения, может изменять и первоначальный, начертанный жертвователем план того учреждения, посредством коего жертвователь постановил употреблять имущество для предназначенной цели. Одно только несомненно, что государственная власть не вправе давать пожертвованному имуществу другое назначение, отвлекать его от предмета, на который сделано пожертвование, и обращать на другой предмет {В некоторых уставах благотворительных учреждений помещена оговорка в сем смысле. Например, устав Покровской общины. Полн. Собр. Зак. 1872 г., No 51032.}. У нас благотворительные и общеполезные учреждения состоят почти все в ведении или под непосредственным надзором государственной власти, которая распоряжается более или менее по своему усмотрению специальными средствами каждого учреждения, причем случалось иногда, что учреждения уничтожались и возникали на место их другие, или средства одного обращались на поддержание другого, и не всегда соблюдалось первоначальное назначение сумм, пожертвованных частными благотворителями.
   Для предупреждения произвольных распоряжений в 1872 году постановлено (Зак. Гражд., 986): если употребление пожертвованных для определенной надобности казне, земству, городу, обществу, учреждению и т.п. имуществ или капиталов сделается по изменившимся обстоятельствам невозможным, то сим имуществам и капиталам может быть дано другое назначение, но не иначе как по истребовании согласия жертвователя, если же его нет в живых или исполнение данного им при жизни указания признается невозможным, -- то испрашивается подлежащим министерством Высочайшее разрешение через Комитет министров. В случае изменения, последовавшего без соблюдения сего порядка, жертвователь, а за смертью его, наследники, могут требовать возвращения пожертвованного. Прежде решительного постановления о перемене назначения, предоставляется наследникам и родным жертвователя, а также и посторонним лицам, делать заявления свои по сему предмету, для чего подлежащее министерство должно публиковать о своих предположениях за 4 месяца до представления Комитету министров.
   Жертвовать может каждый, но в Уставе общественного призрения (т. XIII, изд. 1892 г., ст. 33, 34, 80, прим.) встречаем следующее правило: при пожертвованиях должно обращать внимание на поведение и прежний образ жизни лица приносящего, не был ли и не состоит ли он под судом и следствием. Как порочные люди могут делать приношения с целью получить награду от правительства, дабы, прикрыть тем прежние свои поступки, сравниться с отличными в обществе людьми, то запрещается принимать от таковых людей пожертвования (ср. Уст. зем. пов. 451, прим., по Прод. 1890 г.).
   Законы о пожертвовании (979-986 ст.) не упоминают особенно о запрещении жертвовать родовое имущество, но из общего правила о родовых имуществах и из 967 ст. следует заключить, что и в пожертвовании ограничивается безмездное отчуждение таковых имуществ. Если у жертвователя есть наследники, то отчуждение родового имения вредит их интересам, если же наследников нет, то оно вредит интересам казны государственной. Впрочем пожертвование есть действие, имеющее особенную важность для общественного или для государственного интереса, и бывают случаи пожертвования родовых имуществ, совершившегося вне законного правила, с утверждения верховной власти. См., например, Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 53134.
   Приобретают посредством пожертвования так называемые юридические лица; "богоугодные, училищные и другие заведения и общества" (980 ст.). Для того, чтобы приобретение совершилось, необходимо, как и в дарении, принятие пожертвования с той стороны, в чью пользу оно делается. А как все вышеозначенные заведения, общества и т.п. находятся у нас в ведении, или под непосредственным надзором государственной власти, состоят -- как говорится -- в каком-либо ведомстве, то и потребно разрешение главного начальства сего ведомства на принятие жертвуемого имущества. Министр внутренних дел разрешает принятие движимых имуществ и зданий в пользу общественного призрения и разных духовных и светских заведений (ст. 981). Там, где введены земские учреждения и в ведение их предоставлены благотворительные заведения общественного призрения, принятие пожертвований в пользу сих заведений зависит от земства; принятие пожертвований в пользу города предоставлено городской думе (Зак. Гражд., ст. 982). В восточной Сибири и Приамурском Генерал-Губернаторстве принятие пожертвований зависит от генерал-губернаторов (981, прим. Гр. 3.). Принятие приношений в пользу церкви вещами и деньгами допускается свободно (984). Недвижимые имущества в пользу архиерейских домов, церквей и монастырей принимаются через Св. Синод с Высочайшего соизволения, а в пользу духовных училищ с разрешения Синода (985 З. Гр.; Зак. Сост., 398, прим., по Прод. 1890 г.). Приобретение недвижимых имений, жертвуемых в пользу церквей католического, лютеранского и армяно-грегорианского исповедания, -- разрешается, в мере ценности имущества, духовными начальствами или Министром внутренних дел, по правилам устава иностранных исповеданий (Уст. Ин. Испов., ст. 114, 605, 1011, по Прод. 1890 г.).
   Актом укрепления жертвуемого имущества служит дарственная запись или духовное завещание, причем крепостные пошлины не берутся, в виде исключения, с имуществ, жертвуемых в пользу благотворительных, духовных и учебных заведений (V т., изд. 1893 г., Уст. о пошл., ст. 195-200). Но особые акты о дарственном переходе сих имуществ при жизни владельца не всегда совершаются.
   В 1871 году (Полн. Собр. Зак., No 49687) изданы правила о принятии пожертвований на благотворительные и общественные учреждения в царстве Польском. Положено: выписи из актов сообщать чрез нотариусов, смотря по предмету и цели пожертвования, поименованным учреждениям, от коих зависит принятие, в пределах предоставленной каждому власти; о пожертвованиях в пользу благотворительных учреждений тминного управления см. Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 54161.
   В деле Галковского Гражд. Касс. Департамент разрешал вопрос: может ли быть признано пожертвованием благотворительное назначение, сделанное в завещании в пользу родственников завещателя? Вопрос сей, на основании ст. 979 и 980 Зак. Гражд., Сенатом разрешен отрицательно (реш. 1887 г., No 11).
   Пожертвование, так же, как и дарение, совершается решительно, безвозвратно (если нет условия, предполагающего возможность поворота), и в нем так же выражается решительная воля подарить, пожертвовать, обязательная для жертвователя, и облекающая другую сторону, принимателя, правом требовать передачи пожертвованного. Посему не подлежит сомнению, что пожертвованное (как-то: определенное имущество или взнос денежный, единовременный и ежегодный) может быть взыскано с жертвователя принудительно. Едва ли основательно было бы в сем случае возражение жертвователя, что цель пожертвования есть особенная, нравственная: как скоро пожертвование совершилось, оно получает имущественное значение и гражданскую силу акта, связывающего волю; в системе же гражданских законов пожертвование отнесено к способам приобретения прав на имущество (см. о сем. Касс. реш. 1871 г., No 928). По тому же соображению жертвователь едва ли вправе отговариваться от исполнения оскудением своих средств и собственным недостатком. В гражданском законе нет опоры такому возражению, хотя в существе оно не лишено основания: нельзя отрицать, по крайней мере относительно пожертвования, имеющего предметом ежегодные выдачи, что в нем предполагается свободное движение щедрости от собственного довольства, но не предполагается намерение разорить себя, исчерпав на пользу общественную все средства к своему содержанию, весь свой достаток. Но это соображение, не имеющее силы перед судом и перед законом гражданскими, может быть принято, в видах справедливости, высшею административною властью, к которой обыкновенно и обращаются в подобных случаях: бывали примеры, что по этому соображению с жертвователя снималось обязательство Высочайшею властью.
   В 1878 г. разъяснено (Полн. Собр. Зак., No 58943), что постановления общественных и сословных учреждений о выдаче пособий на содержание учебных заведений, состоящих в ведении Правительства, если при сем не назначено условий, признаются, по принятии их, постоянно обязательными, разве бы Правительство, по изменившимся впоследствии обстоятельствам, признало возможным освободить жертвователей от взноса.
   Во всяком случае жертвователь имеет право требовать, чтобы его дарственное обязательство принимаемо было во всей целости и в строгом смысле. Посему, если пожертвовано им определенное имущество (например, дом), едва ли возможно принудить его к замене сего имущества другим, когда передача пожертвованного сделалась физически невозможною (например, дом сгорел). Если пожертвованы денежные взносы в пользу определенного учреждения, едва ли возможно требовать продолжения взносов, когда это учреждение уничтожилось.
   В западных губерниях весьма часто встречаются совершенные в прежнее время дарственные записи о так называемой аннуате, или ежегодном платеже в пользу церкви или монастыря, за совершение треб, обеден, поминовений и т.п., с обеспечением платежей на указанном в акте имении; причем помещаемы были нередко и условия, что в случае уничтожения церкви, монастыря и т.п. или в случае прекращения условленных треб платеж отменяется или имение возвращается свободным к владельцу и его наследникам. В последнее время, с уничтожением многих монастырей и с секуляризацией церковных имений в Западном крае, прекратилось существование учреждений, к коим относились подобные записи и совершение условленных треб. Отсюда возникают во множестве иски частных владельцев о возвращении имений и о прекращении повинностей. Но иски эти постоянно оспаривает Министерство внутренних дел, доказывая, что с передачею в казенное управление всех церковных и монастырских имений и капиталов, казна остается представителем уничтоженных учреждений и приобретает от них право на повинности и платежи. В опровержение условий обыкновенно делается ссылка на Высоч. пов. 6 мая 1840 г., что условность подобных фундуацей не должна иметь значения, так как первоначальная цель фундации остается неизменною, а определен законом только лучший и приличнейший способ управления духовными имениями и содержания духовенства.
   Однако по всей справедливости надлежит признать, что в подобных случаях, если решать вопрос на основании гражданского закона (975, 976 ст.) и независимо от политических сообра дников определяются общими началами римского права; но о порядке раздела недвижимостей находим много своеобразных и разнообразных постановлений, взятых из местного права и обычая. Из римского же права заимствован порядок колляции, или зачета, при разделе в массу, полученного вперед при жизни вотчинника. Зачету подлежат -- данное или обещанное вено, данное нисходящим на устройство и обзаведение; не подлежат -- обыкновенные подарки, разве бы даны были под условием зачета, или предстояло бы уравнение в зачет с другими одаренными; снаряд на службу, алименты и издержки на воспитание (2677-2762).
   

§ 50
Общее владение наследников. -- Раздел наследства: полюбовный и судебный. -- Передел. -- Отличия в Литовском статуте. -- Примеры и вопросы из практики.

   Наследники, буде их несколько, могут оставаться, если не пожелают немедленного раздела, в общем владении наследственным имуществом (ст. 543-555 Гражд. Зак.), причем каждый из них может отчуждать свою нераздельную часть стороннему лицу в таком лишь случае, когда сонаследники его отрекутся приобрести ее для себя по оценке. Лишь по местному закону Черниговской и Полтавской губерний таковое отчуждение допускается независимо от отзыва сонаследников (556, 1313, 1314 ст. Зак. Гражд.).
   Общее владение наследством может продолжаться безгранично, лишь бы на то была общая воля наследников. Напротив того, достаточно желания, хотя бы одним из наследников заявленного, чтобы возбудить производство о разделе. Раздел совершается актом, в коем постановлены условия отдельного владения {Раздел наследства следует отличать от раздела владения к одним местам (специальное размежевание, полюбовная сказка). Существенное в разделе наследства, чтобы отдельная доля каждого была определена количественно; сущность раздела межевого состоит в том, чтобы каждому назначено было владение в отдельной местности, вместо смешанного чересполосия. Если сами наследники не пожелают, закон не понуждает их при разделе наследства в недвижимом имении делиться к одним местам (Зак. Гражд. 1323); но если дача раздробляется наследственным разделом, закон требует, чтобы не позже 3 лет после сего владение отделяемо было составлением полюбовной сказки. Для разъяснения общих теоретических понятий о разделе и процессуальных его принадлежностях можно указать на статью Циммермана: Ueber die Theilung unter wenigen von mehreren Komunions Interessenten, в Arch. Civ. Pr. 1851 г.}. Если все наследники по общему согласию совершат раздел, без посредства власти, то он называется полюбовным. Но окончательному совершению акта предшествует более или менее продолжительный период соглашения, причем иногда недобросовестными притязаниями и колебаниями одного может быть затрудняем равномерный раздел для всех прочих участников, и таким образом может продолжаться неопределенное состояние собственности и владения для всех. Чтобы положить границу этой неопределительности, в законе указан следующий порядок. Каждый из соучастников может заявить в суде прошением свое желание раздела. С сего времени полагается всем соучастникам 2-годовой срок, в течение коего закон предоставляет им разделиться полюбовно, т.е. по взаимному согласию распределить между собой и разграничить наследственные доли формальным актом. Если это не исполнено, то (по новой просьбе соучастника) суд производит раздел своей властью. Имение берется в опеку с наложением запрещения, до раздела. Затем суд, приведя в известность хозяйственный состав имения и сообразив взаимные требования участников, составляет по возможности уравнительные жребии или доли для каждого изо всей массы наследственного токмо имения. Какая доля кому именно придется, это решается обыкновенно жребием в присутствии суда, и основанием раздела служит судебное постановление (либо составляется по сему постановлению раздельный акт). С лица, признанного виновным в замедлении раздела, взыскивается штраф, 6 процентов со всего (спорного, как объясняет Сенат в реш. 1876 г., No 511; 1879 г., No 344) имущества (Гражд. Зак. 1315, 1317, 1318, 1320, 1322 {В ст. 217 Пол. Взыск. Гражд. приведен еще случай понудительного судебного раздела при взыскании с общего имущества долга одного из владельцев. Если между соучастниками общего владения произойдет по сему случаю спор о количестве части, причитающейся на долю должника, то спорящие отсылаются к суду для раздела. Сравн. 1190 ст. Уст. Гражд. Судопр.
   Разделы дворянских имений в губерниях Тифлисской, Кутаисской и Эриванской, если состоятся полюбовно и после 2-годичного срока, освобождаются от штрафа, в силу особого правила 1319 ст. Зак. Гражд.}).
   Из указа 1786 года, коим установлено взыскание штрафа, видно, что он должен падать на виновного, и притом на виновного не в ином чем (напр., в небрежении, в медленности и пр.), как в ябеде и неспокойстве. Отсюда следует, во-1-х, что штраф не безусловно взыскивается с имений за нераздел их в 2-го-дичный срок, ибо неокончание раздела может последовать от разных причин, которые не всегда можно причесть в вину делящимся, а от причин, не зависящих от воли, напр., от утраты документов, от недостатка в техниках, от медленности присутственных мест и т.п.; во-2-х, что для наложения штрафа необходимо признать то или другое лицо виновным в ябеде и неспокойстве; буде же по усмотрению суда никого из сонаследников в сем обвинить нельзя, то и взыскание штрафа неуместно; в-3-х, по общему смыслу указа надлежит заключить, что выражение со всего имущества относится к определению размера взыскания (6% со всего имения), а не к определению предмета, подлежащего взысканию, ибо слова указа: на счет виновных, и общий дух постановления показывают, что сие взыскание есть личное, и упадает не на все делимое имение, следовательно, не на всех наследников, но лично на тех, кои признаны виновными. Притом, когда предметом несогласия между сонаследниками служит не вся нераздельная масса имений, но часть их, которую есть возможность обособить, то справедливо и взыскание штрафа исчислять не со всей массы, а лишь со всего того имущества, в котором наследники не могли согласиться о разделе.
   Решениями Кассац. Департ. Сената (1868 г., No 131; 1876 г., No 129) признано, по смыслу 1317 ст. Зак. Гражд., что штраф взыскивается только тогда, когда суд приступит к разделу по закону; буде же в течение 2 лет полюбовный раздел не состоялся, но никакой суд не приступал еще к разделу, то штраф не следует взыскивать. Штраф взыскивается даже и в тех случаях, когда наследники придут к соглашению и даже когда совершат раздельный акт без участия суда, лишь бы суд приступил к разделу (Касс. реш. 1876 г., No 511).
   Раздел полюбовный есть окончательный; но судебный раздел может еще подлежать изменению. Если кто-либо из соучастников сего раздела считает себя обиженным, может, в течение 1 года со времени утверждения первого раздела, просить о переделе, причем должен доказать, что раздел учинен был несогласно с законными правилами (1332, 1334, 1335).
   Вышеуказанный порядок раздела крайне неопределителен; законные правила неполны и неясны, так что невозможно было на основании их разрешать с точностью возникающие постоянно недоумения. Суду не указано было руководственных правил о порядке производства в таком важном деле, каков судебный раздел, и дела этого рода затягивались нередко в судах на продолжительное время, не получая разрешения. Разделение всего имения на равномерные жребии требует точного, внимательного и на хозяйственном опыте основанного расчета и оценки, -- дело затруднительное для всякого частного хозяина, а тем более для суда, особливо для суда, устроенного по приказному или канцелярскому обряду; закон не указывал даже возможности суду избирать для сей хозяйственной операции опытных людей, мнение коих служило бы основанием расчета. Очевидно, что при таком порядке жеребьевый раздел становился делом канцелярской работы, в редких только случаях мог быть равномерным и во всяком случае возбуждал справедливые жалобы со стороны участников; а для разрешения сих жалоб и возражений не указано было в законе надежных и правильных способов. Очевидно, что в судебном производстве о разделе надлежало по необходимости ожидать противоречивых заявлений и объяснений со стороны участников, которые в сущности состояли между собой в споре относительно разверстки общего имущества по количеству, качеству и местности. Однако же закон не ставил сих участников в положение тяжущихся и не подчинял их правилу состязательного производства во взаимных объяснениях. В недостатке же сего правила таковые объяснения хотя и поступали в суд, но поступали беспорядочно, получали односторонний вид и случайное значение. Все производство о разделе было частным производством, без состязания, без прямого решения и апелляции; действие суда, лишаясь судебного свойства, принимало вид административной меры, и постановление суда о разделе могло быть основано, в отсутствии правильного порядка, на произвольном воззрении, которое всего менее согласовалось с делом, требовавшим уравнения прав и интересов по имуществу. Для поправления ошибок и несправедливостей такого раздела, закон допускал возможность передела, но и для сего действия не указывал правильного порядка, так что оставалось и доныне остается в неизвестности, каким образом передел производится, где следует просить о переделе и можно ли допускать в передельном производстве состязание и апелляцию. На постановление Уездного Суда или Палаты о разделе приносились обыкновенно высшему суду частные жалобы в порядке частного производства; но разрешение сих жалоб не могло заменять передела, ибо высший суд мог поверять действие низшего лишь с формальной стороны и еще менее, чем низший суд, имел пред собой данных для суждения о хозяйственной равномерности раздела. Иногда Сенат истолковывал, что просьба о переделе должна быть подаваема частным порядком в тот же суд, коим учинен раздел, и что передел, производимый тоже частным порядком, должен быть окончательным; иногда допускал апелляцию на постановление о переделе, хотя и без состязания учиненное; иногда толковал, что после частного производства о переделе может быть еще допускаем иск о разделе с состязательным производством; но все эти толкования не имели прямого основания в законе. Положенный штраф за нераздел, и штраф весьма тяжкий, имел вид несправедливого взыскания, которое могло падать на невинного одинаково с виновным, ибо признание виновным того или другого из участников становилось, в отсутствии порядочного суждения, делом судебного произвола. Вообще законы наши о судебном разделе изданы были в той мысли, что несогласие в разделе есть нарушение мира и порядка, которое должно быть прекращено высшей властью, с наказанием виновному; но такой взгляд, очевидно, противоречил обнаруживавшимся всякий раз на практике требованиям справедливости в деле чисто гражданского свойства, и потому закон о разделе постоянно оказывался несостоятельным.
   Первая попытка к установлению правильного производства о разделе последовала при издании, в новом уставе гражданского судопроизводства, правил о судопроизводстве охранительном: сюда включена глава о разделе наследства (ст. 1409-1423); но правила сии действуют только в тех местностях, где введены новые судебные уставы. Просьба о разделе наследства, состоящего в недвижимом, или в движимости на сумму свыше 500 рублей, (на низшую сумму дело идет в мировой суд), подается подлежащему Окружному Суду. На суд вызываются все совладельцы, и по явке прежде всего предоставляется им выбрать лицо, кому поручают разделить имение и составить проект раздела. Если такого соглашения не последует, суд приступает к разделу. Делами заведовает член-докладчик, а проект раздела может быть составляем, по поручению его, нотариусом, который может призывать к описи и расценке имения судебного пристава и сведущих людей. К проекту раздела присоединяется заключение о принятых к сему основаниях. Прежде постановления суда допускается между тяжущимися объяснительное производство (904-908 ст. Уст. Гражд. Судопр.). После судебного постановления о разделе, учиненного в сем "охранительном" порядке, допускается иск о переделе, разрешаемый общим состязательным и апелляционным порядком.

-----

   А. Относительно раздела между наследниками нераздробляемых иму-ществ есть особое правило. Такое имущество достается во владение одному, и он обязан удовлетворить прочих, по соразмерности частей, сообразно со справедливой оценкой. Право взять такое имущество, если оно только есть, принадлежит старшему наследнику (кого считать старшим, закон не объясняет: надо полагать, что старший есть ближайший по крови, или между равными -- старший по рождению), а за отказом или за несостоятельностью к расценочному платежу (следующему) -- младшему (ст. 1324 и 1325 о горных заводах). Раздел имений, заложенных в кредитных установлениях, допускается с согласия оных, с переводом и раздроблением долга, или без перевода, по специальным правилам (1329). Когда в числе наследников есть малолетние, их заменяют опекуны, под наблюдением опеки, и раздельный акт представляется на утверждение Окружного суда или соединенной палаты (1336).
   Б. Особые формальности при наследственном разделе поиезуитских имений, для целости обеспечения казны, -- см. прил. I к прим. 1 к 1 ст. Уст. каз. им., изд. 1893 г., ст. 12,14.
   В. Для Черниговской и Полтавской губерний существовали до 1874 г., по Литов. стат., особые правила. Кроме окончательного или вечного раздела допускался еще временный, в случае невозможности приступить к окончательному разделу. Для Черниговской губернии особенно существовало такое правило: если дележ предстоит поколенный, и в каждом колене есть хотя одно лицо совершеннолетнее, то допускается окончательный раздел, хотя бы другие наследники были малолетние. Но когда предстоит дележ поголовный, и в числе наследников есть хотя один малолетний, то окончательный раздел не допускается, кроме чрезвычайных случаев, и тогда уделы составляются Гражданской Палатой, а раздел требует сенатского утверждения. В общем же порядке, до совершеннолетия меньших братьев, допускался только временный раздел, который сам собой входил в окончательную силу, если оставался не опровергнутым в течение 10 лет со времени вступления малолетних в совершеннолетие; а до того времени (Черниг.) никто из делящихся не вправе был отчуждать или закладывать свой участок (Зак. Гражд. изд., 1857 г., ст. 1316, 1333, 1337).
   Эти особенности отменены в 1874 г. двумя Высочайше утвержденными мнениями Гос. Сов. Действие 1337, 1316 и 1333 ст. Зак. Гр. изд. 1857 г. прекратилось, и обе губернии подчинены в разделах общему закону, но при сем оговорено, что к прежним разделам применяется и прежняя сила 1333 ст. В Черниг. и Полт. губ. при разделе отцовских имений между потомством, от разных браков рожденных, ежели сумма приданого какой-либо из жен превосходила приданые других жен, то излишек при разделе должен быть по расчету уплачен детям от той жены, которая внесла более приданого (Зак. Гражд. 1321).
   Г. У Магометан, подведомых Оренбургскому духовному собранию, дела о наследственных разделах ведаются, по желанию участвующих, духовной властью и решаются по магометанскому закону; но жалоба на таковой раздел гражд. начальству влечет за собой рассмотрение дела в общих судебных местах по общему закону (1338 ст.). Подобное же правило существует и для магометан Таврической губернии. Если раздел бесспорный, то он совершается духовенством, но акт раздела, под названием яфты, совершается по правилам нотариального положения (ст. 1339), см. Касс. реш. 1873 г., No 538.
   Е. О разделе пенсий и единовременных пособий между вдовой и детьми умершего на службе чиновника см. Свод. Воен. Пост. ч. II кн. 2 ст. 941 по V Прод.
   

Примеры и вопросы из практики

   А. Доказательством раздела служит вообще раздельный акт, формально совершенный. Но в отсутствии такового акта спрашивается: можно ли доказывать иными актами и событиями действительное совершение окончательного раздела? Думаю, что можно, но в особенных только случаях. Напр., если бы оказалось, что между всеми сонаследниками, совершеннолетними, составлен был по взаимному полюбовному согласию раздельный акт, хотя и домашний, сообразно коему все вступили в отдельное владение своими долями и продолжали таковое владение в течение давности бесспорно, надлежало бы, кажется, за сим устранить иск о разделе, ибо здесь давностью отдельных владений покрывается несоблюдение правила о совершении (1337 Зак. Гражд.) акта о переходе права собственности. В отсутствии же давности иск надлежало бы принять, и раздел признать не окончательно совершившимся, так как воля делящихся выразилась без исключительного ее действия, положенного в законе. Если бы подобный акт составлен был не между всеми сонаследниками, но лишь между некоторыми, то в сем случае давностью мог бы быть устранен иск о разделе лишь со стороны лиц, участвовавших в акте и имевших отдельное владение, но иском со стороны лица, не участвующего в акте, домашний раздел прочих сонаследников был бы разрушен, несмотря на давность их владения, ибо право на раздел общего имения относится к целому наследству, составляющему общее достояние, а не к отдельным частям его. Отдельное владение одного из сонаследников, хотя бы продолжалось бесспорно в течение давности, также не уничтожает права всех прочих требовать раздела по вышеприведенной же причине (разве бы такой владелец продал или подарил свою часть стороннему лицу, владение коего, основанное уже не на наследстве, а на самостоятельном акте договорного укрепления, объемлется давностью). Притом, такое владение само по себе не служит еще признаком собственности, ибо наследники могут по взаимному согласию временно распределить между собой действительное владение и распоряжение отдельными имениями, но все-таки идеально и юридически предполагаются в общем владении целым наследством. (Ср. реш. по делу Чарномских, Сборн. Сен. реш. II No 176. Реш. по делу Филипповых там же, No 955).
   Касс. реш. 1872 г., No 456 признано, что обязательство наследников о выдаче кому-либо из них вместо его части, из оставшегося в их общем владении наследственного недвижимого имущества, денежного капитала, может законно состояться на основании 1342 и 728 ст. (Зак. Гражд., изд. 1887 г., ст. 708 и прил. I, ст. 1, 18) только в форме раздельной записи, явленной у крепостных дел, или совершенной у нотариуса, и обращаемой, по 157 ст. Нотариальным Полож., в крепостной акт; поводом к сему приведено, что предмет, цель, последствие подобного соглашения есть установление нового права собственности на недвижимое имущество.
   По делу Роси Сенат (Общ. Собр. 1867 г.) признал, что раздельная запись, составленная домашним порядком и нигде не явленная, не составляет законного акта укрепления недвижимого имущества и не имеет никакого значения.
   Б. С разделом соединяются уступки. Если уступка по расчету может оказаться превышающей ценность принимаемой доли, можно ли доказывать, что эта уступка в сущности была даром и применять к ней правило о возвращении дара? Нельзя, если в условии прямо не сказано, что это дар. См. мнен. Гос. Сов. 1851 г. по делу Соло мирских.
   В. В случае отречения одного из сонаследников от следующей ему доли, она поступает в приращение части остальных, неотрекшихся; но никак не следует долю эту, отделяя, признавать выморочной. Этот вопрос, хотя неоспоримо решается в этом смысле, возбуждал, однако, разногласие в судебной практике. Ср. мнен. Гос. Сов. 1851 г. по делу Павловской.
   Г. Иван отдал свое имение в пожизненное владение Марье и из сего имения назначил 500 душ Федору, представив Марье при жизни своей выделить ему те 500 душ из Вологодских или Костромских вотчин, по ее усмотрению. Марья при жизни своей учинила означенный выдел, но по смерти ее нельзя лишить наследников Ивана права оспаривать сей выдел и требовать законного уравнения частей, ибо выдел во всяком случае означает назначение наследственной части, а наследственная часть Федора определена Иваном в пропорции 500 душ и без означения местности. Выдел сей мог быть произведен Марьей не в силу вотчинного права, а в силу душеприказчичьего права, и в сем смысле не могла она нарушить вотчинное право сонаследников на пространство и местность владения. Вотчинное же право на выдел не могло ей и принадлежать, поколику сама она не имела полного вотчинного права на завещанные имения.
   Д. По делу Карпова с Брежинским (Сборн. Сен. реш. т. I, No 598) признано, что наследник нераздельного вместе с другими сонаследниками имения не имеет права, помимо сонаследника, уступить лицу стороннему свою наследственную часть, и что вообще не дозволено законом (кроме Черн. и Полт. губ.) уступать право на отыскивание открывшегося наследства.
   Е. Вправе ли кредиторы умершего вотчинника воспрепятствовать разделу его имения между наследниками или выделу отдельным наследникам указных частей, -- буде умерший вотчинник не признан несостоятельным, а состоит только имение его под опекой или попечительством для очищения долгов. Сборн. Сен. реш. П. 679.
   Обыкновенно решается, что не могут, и нет основания спорить против правильности такого решения, относительно кредиторов, коих сроки еще не истекли, претензии не оглашены и не возбуждено предположения о несостоятельности должника. Если кредиторы, в таком положении дела, не могут возражать против отчуждения имения должника, при жизни его, то тем менее могут возражать против раздела имения между наследниками, так как личная ответственность за долги умершего переходит на его наследников, а простые кредиторы верили только личной исправности и состоятельности своего должника. Если же на имении лежало запрещение, то запрещение это не снимается с имения и при разделе, и каждая часть целого имения, по разделе, отвечает по претензии, обеспеченной целым имением. См. еще о сем реш. по делу Поливанова, Юр. Вести. 1872 г., No 5.
   В деле Нешкович окружной суд отказал во вводе во владение по раздельному акту одной из наследниц, на том основании, что на разделенном имении лежит запрещение повсеместное к лицу прочих сонаследников и что за сим запрещением переход частей имения от одних наследников к другим не может быть утвержден вводом во владение отдельными частями. Сенат (Каc. реш. 1873 г., No 1249) рассудил, что нет основания препятствовать разделу имения в том случае, когда на одном или нескольких соучастников числятся долги, обеспеченные запрещением, и если при разделе должник, на части которого числится запрещение, не уступает своей части в собственность другим сонаследникам (Нотар. Полож. 158 п. 4; Зак. Гражд., ст. 1324), то не может быть и речи о переходе к другому лицу состоящего под запрещением имения, так как при разделе имения между соучастниками, соответственно долям каждого из них, не устанавливается переход права собственности на имение к другим лицам, а лишь определяются те части, которые каждому из соучастников в имении принадлежат. А как в раздельном акте не оказалось постановления о переходе частей имения от должников к другим соучастникам, то и не было основания препятствовать вводу во владение Нешкович назначенной для нее частью.
   О переходе имения между сонаследниками по разделу см. еще рассуждения в 1 части сего курса стр. 96 и сл.
   Ж. По возникшему в д. Моллериус (Собр. Сен. реш. II, No 1094) вопросу о том, могут ли быть выдаваемы сонаследникам доходы со взятого в опеку имения, до окончания судебного раздела, Сенат рассуждал, что закон не предписывает отсылать эти доходы для хранения, и потому упомянутый вопрос разрешается, смотря по обстоятельствам дела. Причиной отказа наследникам в выдаче доходов может быть лишь то обстоятельство, ежели между сонаследниками происходит спор не только о порядке раздела, но и о степени участия каждого в наследственных правах, т.е. о доле наследства, следующей каждому. Если же о сем спора нет, то нет основания отказывать в выдаче доходов соразмерно доле каждого наследника.
   

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ВЫДЕЛ И ПРИДАНОЕ

§ 51
Понятие о выделе и юридические его свойства. -- Сходство его с наследованием и с даром. -- Ограничения выдела. -- Безвозвратность выдела и возможность поворота. -- Учет выделенного при открытии наследства. -- Отказ от наследства при выделе. -- Приданое и рядная запись. -- Выдел и приданое по Литовскому статуту. -- Примеры и судебная практика.

   В семейном быту дети и вообще нисходящие предполагаются в течение неопределенного времени на жительстве в общем доме с начальником семейства. Когда кто-либо из них, основывая свою семью и свое хозяйство, выходит из дома и начинает отдельное жительство и домостроительство, он отделяется от общего корня, садится на своем корню. Для отдельного хозяйства, буде нет у него своего личного приобретенного имущества, он нуждается в средствах, т.е. в имущественном капитале. Этим капиталом снабжает ее начальник семейства из своего имущества. В этом случае начальник семейства наделяет отделившегося члена по усмотрению своему, соображаясь с хозяйственной его нуждой и с своей вольной щедростью и благоволением, равно как и с мерой наличных средств своих. Но независимо от сего начальник семейства может при жизни своей передать отделившемуся члену семьи часть своего имущества, соображаясь с наследственным правом его на сие имущество, -- правом, которое возникло бы и осуществилось бы не ранее смерти начальника семейства. Это действие называется выделом. Выдел определяется в законе так: родители и восходящие родственники властны выделять детей своих и потомков, назначая им часть из своего имущества (994 ст. Зак. Гражд.).
   Отсюда следует:
   1. Выдел есть свободное действие вотчинника. При жизни его никто не вправе, по родству, требовать от него какой бы то ни было доли наличного имущества в свою собственность, даже и родные дети (ст. 995).
   2. Понятие о выделе свойственно только прямому отношению родителя к одному из своих нисходящих, к сыну, к дочери, к внуку и т.п., между коими существует наследственное право в прямой линии. К отношению в боковой линии понятие о выделе не применяется (Касс. реш. 1880 г., No 150). Если бы дядя, хотя и бездетный, захотел при жизни своей передать своему племяннику, хотя бы и единственному наследнику своему, часть своего имущества, акт передачи был бы дарственной записью, но не выделом, в строгом юридическом значении сего слова.
   3. Выдел есть предварение наследства, с одной стороны, с другой стороны, имеет сходство с даром {О выделе и об аналогии его с приданым см. еще выводы и объяснения в I томе сего курса. Против изложенного здесь понятия о выделе и приданом возражает г. Оршанский в Журн. Гр и Уг. Пр. 1873 г., No 2, стр. 49.}. Это безвозмездное или дарственное отчуждение имущества в пользу лица, коему по крови принадлежит ожидаемое наследство в сем имуществе, и с прямой целью не только одарить, но и осуществить ожидаемое наследственное право. Посему выдел, хотя и зависит от свободной воли вотчинника, подлежит необходимо тем же ограничениям, коим подвергается всякое безвозмездное отчуждение имущества в пользу законных наследников. Итак, мера выдела совершенно свободна для вотчинника в приобретенном его имуществе, но ограничена в родовом. Из родового имения вотчинник может выделить своему потомку не более наследственной части, следующей ему по закону, т.е. не более той части, которую выделяемый получил бы по праву наследства по смерти выделяющегося вотчинника (996 ст.). Однако при жизни вотчинника невозможно определить с точностью, кто именно даже из нисходящих будет после него действительно наследником в минуту его смерти и в какой доле. При жизни своей вотчинник видит около себя детей и детских детей, внуков и правнуков живыми. Но когда он умрет, может оказаться, что некоторых детей его нет уже в живых, и в их место наследуют внуки, а иные дети его будут живы и устранять собой наследственное право детей своих, внуков умершего вотчинника. По буквальному смыслу 994 ст. вотчинник может, однако, при жизни своей, произвести выдел и в пользу внука, при живом отце его, а своем сыне, и такому выделу живой отец не вправе воспрепятствовать, ибо сам он в минуту смерти не имеет действительного права на наследство после отца своего, стало быть, и права на иск о сем наследстве, даже в родовом имуществе. Но произведенный выдел, оставаясь в полной силе при жизни владеющего вотчинника, по смерти его может оказаться незаконным и быть признан недействительным, если внуку назначено было родовое имущество, а при смерти вотчинника окажется тот внук, при живом отце своем, неимеющим наследственного права в имении деда. За всем тем, однако, до уничтожения такого выдела, выделенному лицу принадлежит полное вотчинное право в имении, с законным владением, стало быть, иск за сие владение с него невозможен и, отчуждение сего имения, если бы совершилось от лица владельца прежде смерти первого (выделившего имение) вотчинника, получит безвозвратную силу, не оставляя места и иску о вознаграждении.
   4. Выделом безвозвратно переводится право собственности на имение так же, как и даром. Но вьщел существенно отличается от дара основной своей идеей -- не только одарить, облагодетельствовать, но еще отдать имение при жизни тому родичу потомку, кто предполагается наследником к сему имению. Что именно было на мысли у вотчинника при передаче имения -- одна ли дарственная цель, или цель выдела, это определяется видом и названием акта.
   Во всяком случае дарственное свойство всякого выдела неоспоримо и дает акту основное значение: какое бы имущество ни было предметом выдела -- родовое или благоприобретенное, оно передается даром, причем выделяющий жертвует, во-1-х, свое владение и пользование сим имуществом, которое принадлежало бы ему до смерти; во-2-х, вместе с вотчинным правом своим поступается и законной возможностью отчуждения сего имущества, которое принадлежит ему как собственнику. Поелику же вьщел относится к роду дарственных актов (как один из видов сего рода), то несомнительно кажется, что и к выделу применяется общее право (974 ст.) требовать возвращения дара за неблагодарность. Ничто не препятствует совершать вьщел на условии, подобно как и дар (975, 976, 977 ст. Зак. Гр.).
   5. Выделом предваряется наследование, вполне или частью, но не устраняется безусловно возможность наследования в прочем имении вотчинника, когда по смерти его действительно откроется наследство. Тогда наследство откроется и для выделенного лица, поколику он еще не вполне удовлетворен своей наследственной частью, в той мере, в какой она следует ему в минуту смерти вотчинника (997 ст.). Кто сполна выделен в родовом имуществе, тот считается окончательно отделенным; но кто получил не сполна свою наследственную долю, тому она дополняется при разделе наследства, когда оно откроется. Иное дело относительно благоприобретенного. Какую бы часть ни получил выделяемый, по случаю отдела, т.е. больше или меньше наследственной, он почитается окончательно отделенным в благоприобретенном имуществе и, по открытии в оном наследства, не может требовать уравнения в разделе с прочими наследниками. (Что 997 ст. надлежит разуметь в сем смысле, то подтверждается толкованием, принятым в мнении Государственного Совета 9 ноября 1842 г. П. С. З. No 16187, приведенном под 192 ст. Зак. Гр.) Однако передача благоприобретенного имущества потомку при жизни вотчинника сопровождается сим ограничением только тогда, когда совершена посредством отдельной записи. Притом, разумеется, право выделенного лица, как в родовом, так и в благоприобретенном имуществе, не преграждает наследственных прав его на имение вотчинника, когда это лицо является единственным после него наследником и ему не приходится делить имение с другими лицами, имеющими такое же наследственное право.
   Кто выделен в благоприобретенном, тот не устраняется от наследования в родовом, разве при самом выделе он признал себя вполне удовлетворенным и отказался от участия в наследовании, когда оно откроется (997, 998).
   Этим отказом от дальнейшего участия в наследстве выделенный принимает на себя обязательство: не входить в состязание с прочими наследниками при разделе родового имения. 998 ст. Зак. Гражд. буквально говорит об устранении от наследства в родовом имуществе выделенного в благоприобретенном; но из употребленного выражения: "буде при выделе не отказались от участия в наследстве" следует, кажется, заключить (в связи со смыслом 1002 ст. о приданом), что вообще по поводу выдела из какого бы то ни было имущества -- из родового или благоприобретенного -- можно отказаться от дальнейшей претензии на наследство, и что сей отказ сохраняет обязательную силу.
   По смыслу 998 ст. обязательство выделенного потомка предполагается односторонним. Можно ли признать по поводу выдела действительность взаимного соглашения между выделенными наследниками вотчинника в таком смысле, что выделенный обязуется не искать ничего более того, что ему выделено, и прочие наследники обязуются не спорить по открытии наследства, против выделяемой ему части? Не думаю. Отказаться можно от того только, на что имеешь право; а наследники, при жизни вотчинника, не имеют никакого права на его имущество и, по силе 710 ст. Зак. Гр., всякие записи об уступке ожидаемого наследства недействительны. Закон наш не признает договоров о наследстве. Выделяемому наследнику прямой закон предоставляет в особом случае возможность отказываться от участия в наследстве, и этот отказ можно понять, ибо здесь наследственное право лица осуществляется при жизни вотчинника, по воле его, и это лицо может признать себя, по количеству и качеству получаемого имения, вполне удовлетворенным всей следующей ему частью, признать, т.е. все сполна наследственное право свое, по количеству, существенным. За этим признанием своей доли полной ему уже нечего и искать при открытии наследства, ибо до открытия все его право уже исчерпано. Напротив того, наследнику, невыделенному, не на чем утвердить юридическое значение своего отказа, ибо как ему отказаться от права на иск, когда он еще не возник? Что уступать, когда предмет уступки не во власти? О чем соглашаться с выделяемым наследником, когда предметом соглашения служит имущество, в коем одна сторона получила право, а другая никакого права не имеет?
   Сам отказ вьщеляемого от участия в наследстве имеет, как выше замечено, условное значение. Он сохраняет силу относительно тех лиц, кои в минуту выдела представляются, на одном праве с выделяемым, наследниками живого вотчинника, т.е. относительно его нисходящих, которые могли бы быть отделены в имуществе на одинаковом основании с лицом, на имя коего делается выдел. Так, напр., когда выделяется сын, имея в виду своего брата и племянника, братнина сына, -- отказ вьщеляемого сохраняет свою силу, хотя бы при открытии наследства одно из сих двух лиц оказалось умершим (напр., племянник) и оставалось в живых другое (брат), которому, стало быть, в силу наследственного приращения, достанется все остальное имущество умершего вотчинника. Но когда, при смерти вотчинника, вовсе не оказывается налицо тех наследников (в нисходящей линии), которые в минуту выдела относились к наследству на одинаковом основании с выделяемым, и нет у них представительного потомства, тогда уже несправедливо было бы распространять силу отказа и на права наследников в боковой линии, т.е. за силой отказа, сделанного выделяемым сыном в виду своих братьев и родных племянников, предоставлять отцовское наследство, помимо живого сына, родственникам умершего в боковой линии.
   Итак, по общему закону, выдел, сам по себе, одним юридическим значением не исчерпывает наследственной доли: он исчерпывает ее только своим количеством, буде оно вполне приходится в меру наследственной доли. Если оно ниже сей доли, то можно еще требовать дополнения, при разделе наследства. Напротив того, по Литовскому статуту (правило 999 ст., сохраняющее силу для Черниговской и Полтавской губерний), выдел всегда предполагается полным осуществлением наследственного права, и кто выделен, тот уже почитается совсем отделенным в наличном имении отца или восходящего родственника и устраняется от участия в остающемся после него наследстве, но не лишается права на то, что может дойти к нему по праву представления. Но зато отделенный сын не лишается ни малейшей части того, что ему выделено, хотя бы при открытии наследства прочие наследники не получили себе, по соразмерности, надлежащих частей. Предоставленное отцом, при жизни его, сыну, в виде дара, а не выдела, не полагается в зачет и не лишает одаренного права участвовать в разделе отцовского наследства (Зак. Гр. 999, 1133).
   Актом выдела служит отдельная запись, совершаемая по правилам Нотариального Положения, а где оно не введено -- являемая у крепостных дел (1000 ст. Зак. Гр.; Нотар. Полож. ст. 65, 158).
   С имуществ, переходящих по отдельным записям, взимается пошлина на тех же основаниях, как и с наследств (т. V изд. 1893 г., Уст. о пошлин., ст. 152 и след.).
   Выдел может быть совершен в пользу дочери или внука, равно как и в пользу сына или внука, но когда он делается по особому случаю замужества, тогда получает особливое значение приданого и рядной записи. Понятие о выделе относится, как выше замечено, к уступке в пользу детей и нисходящих, а приданое, по смыслу 1001 ст., может быть назначаемо в пользу дочерей к родственниц.
   Закон приданого подобен закону выдела: из замужних дочерей те только почитаются отделенными, которые в подписанных ими записях за себя и наследников своих добровольно отреклись от дальнейшего участия в наследстве. Если такого отречения не сделано ни в записи, ни с ином письменном акте, то дочь не лишается права на дополнительное удовлетворение в меру своей наследственной доли, по открытии наследства после родителей (1002, 1003 ст.). Но когда дочь, по случаю назначения приданого, отреклась от дальнейшего участия в наследстве, то, по открытии оного, не лишается ни малейшей доли из того, что ей выделено, хотя бы прочие наследники не получили всего по соразмерности частей (1104).
   Акт приданого -- рядная запись -- должна быть совершаема крепостным порядком, если приданое вполне или частью состоит из недвижимого имущества: записи на одно движимое имущество пишутся дома, но с явкой у крепостных дел в тех местностях, где не введено Нотариальное Положение. Все, входящие в состав приданого капиталы деньгами, векселями и билетами должны быть обозначаемы в записи с точностью. Рядная запись должна быть совершаема и являема или прежде брака, или не позднее 6 месяцев по совершении оного (1006-1008 ст.). Последнее правило имеет важное значение на случай несостоятельности лица, от имени коего выдана рядная запись (ср. Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г., ст. 554-556).
   С имуществ, переходящих по рядным записям, берется пошлина по тем же основаниям, как с наследства (т. V, Уст. о пошлин, изд. 1893 г., ст. 152 и след.).
   О юридическом значении приданого, как имущества жены, см. на стр. 126.
   Рядная запись выдается обыкновенно или на имя дочери, или на имя зятя, или на имя родителей его. Во всяком случае, когда акт выдается не прямо на имя невесты, он, по существу приданого, означает предоставление права собственности на имущество не тому, кому выдается акт или поручается имущество, хотя бы в распоряжение, но тому, к кому назначение приданого относится, т.е. дочери или родственнице, получающей приданое (см. Общ. Собр. Сен. 1870 г., по д. Борисовой, 1871 г. по д. Лукьянова).
   Рядная запись, как и акт о приданом, служит актом на имущество, составляющее собственность жены, или обязательством, предоставляющим жене право требования. А как по нашему закону имущество жены не соединяется с имуществом мужа и не переходит в его собственность, то и следует, что по рядной право иска принадлежит вообще жене, а не мужу, который без полномочия от жены не распоряжается ее имуществом. С рядной не следует смешивать обязательства, выдаваемые родителями или родственниками по случаю замужества, в видах не частного, а служебного интереса, как-то так назыв. реверсы, даваемые родителями невесты (см. § 4) по случаю офицерских браков, с обязательством обеспечить семейную жизнь супругов на определенную сумму из наличного имущества. См. по сему предмету д. Оплачко в Общ. Собр. Сен. 25 мая 1873 г.
   Наше законодательство о приданом, в нынешнем его состоянии, справедливо признают недостаточным. Закон наш разумеет приданое с точки зрения выдела и раздельности супружеских имуществ, но при этом совершенно оставлено без внимания особливое экономическое значение приданого в браке (как оно выражается в народном обычае и в общем представлении среди семейного быта); оставлено без внимания и то юридическое значение приданого, которое выразилось в римском и церковном праве, служившем в прежнее время у нас руководством для судебной практики (см. выше § 14). При действии нынешнего закона юридическое значение приданого, хотя бы принятого мужем при вступлении в брак, остается в совершенной неопределенности, вследствие чего и иски о приданом и о последствиях, из него возникающих, не могут получить основательного и справедливого решения. Их приходится решать на основании общих правил о праве собственности, о раздельности имуществ и об ответственности за распоряжение чужим имуществом, но этих общих начал, очевидно, недостаточно, ибо отношения супругов по поводу приданого, которое служит капиталом общего хозяйства, имеют совершенно особое свойство.
   Желающих ближе вникнуть в этот предмет отсылаем к любопытной статье Оршанского О приданом (Журн. Гражд и Торг. Пр. 1872 г., No 6). Автор справедливо указывает на противоречия между нашим законом, не упоминающим вовсе о праве мужа на приданое жены, и обьиаем, признающим некоторое право мужа на приданое, равно как и практикой, в силу коей рядные записи пишутся на имя мужа. Автор указывает и в законе нашем некоторые статьи, в коих косвенно выражается возможность приобретения для мужа, в получении приданого, напр., ст. 1009 (изд. 1857 г.), 1153, 66. Итак, хотя власть мужа над приданым существует в браке, права мужа на приданое жены вовсе не определены по Своду Законов.
   С народным обычным воззрением на приданое можно ознакомиться по любопытной книжке г. Ефименко Приданое по обычному праву крестьян Архангельской губернии. Автор замечает в конце книги: по узаконениям со времени Петра, положившим резкую границу между старыми и новыми взглядами на приданое, это последнее может считаться полным выделом, и дочь называется отделенной только тогда, когда она в приданом наперед получит всю свою указную часть, или в рядной отречется от наследства; если же она не получила своей части сполна, то по смерти родителей может требовать ее из наследства, с зачетом приданого. По народным же обьиаям, женщина, получившая приданое, -- будь то скрута (одежда) или наделок (всякий прочий хозяйственный и денежный снаряд), -- во всяком случае считается отделенной и не имеет никакого права на наследство после родителей. По существующим узаконениям, вследствие строго проведенного начала раздельности имуществ между супругами, приданое считается исключительной собственностью жены, и по отношению к этой собственности муж не имеет никакого права, даже права пользования; жена владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом по своему усмотрению, независимо от мужа; она может даже отчуждать его в посторонние руки, или самому мужу. У народа же только платное приданое считается собственностью жены, а наделок составляет общее имущество супругов, которым распоряжается более муж, нежели жена. Наконец, относительно наследования мужа в приданом, народ ограничивает право его гораздо более, нежели закон, предоставляющий мужу 1/4 часть в имуществе жены.
   Особые постановления о назначении приданого, взятые из Литовского статута, имеют силу для Черниговской и Полтавской губерний. Отец властен дать приданое дочери, по своему усмотрению, сколько хочет, как из родового, так и из благоприобретенного имения. Более того, что получила при жизни отца в приданое, дочь не может требовать и по смерти его от братьев и их нисходящих, хотя бы она и показывала, что отец ей вовсе приданого не давал при выдаче ее в замужество. Если отец умрет, оставив одну или несколько дочерей незамужних и не назначив им приданого, то всем им, сколько бы их ни было, назначается на приданое четвертая часть всего наследства; буде же при жизни такого отца одна или несколько дочерей вышли замуж, то остальные получают из четвертой части приданое, по общему расчету долей с замужними; когда на уравнение с подлинной долей приданого замужних дочерей братья не имеют средств, то из четвертой доли имения наделяют остальных поровну, а буде из четвертой доли остальным дочерям приходится более, чем дано замужним, то первым дается столько же, сколько было дано последним. Когда сестра, получившая приданое от братьев из четвертой части отцовского имения, умрет, не распорядившись оным при жизни и не оставив детей, или дети ее умрут до совершеннолетия, то приданое ее поступает к той из сестер ее, которая еще не выдана замуж и приданого не получила. Приданое, по общему порядку, обеспечивается на имении мужа посредством веновой или обеспечительной записи или переводится прямо на имя жены (1005 ст. Зак. Гр.).
   Дополнением к вышесказанному о выделе и юридическом его значении служат замечания и рассуждения, помещенные в 1-й части сего сочинения, именно -- об аналогии выдела с наследством, стр. 67, 88; с приданым -- 69, 89, 90; с даром -- 67, 68, 73, 75, 90; о дополнении частей -- 86; о сделке в выделе -- 89; о детях отделенных -- 86-89.
   

Примеры и вопросы из практики

   А. Посредством выдела имение, которое надлежало бы выделяемому потомку получить по смерти вотчинника, путем законного наследства, переходит к нему еще при жизни вотчинника. Спрашивается, распространяются ли на сие предваренное наследование все законные последствия наследования обыкновенного, наступающего по смерти вотчинника? Нет, ибо от времени вступления в наследство, в том и другом случае, есть существенная разница. В обыкновенном порядке наследования оно наступает в такую минуту, когда уже окончательно заключились все отношения умершего вотчинника по имуществу, следовательно, все, оставшееся после него наследство, составляет цельную массу прав и обязанностей, и преемник его все то принимает на себя, что лежало на умершем вотчиннике, когда принял наследственное имение. А в случае выдела наследник, вступая во владение выделяемым имуществом, принимает на себя только то, что по день выдела лежало на вотчиннике, как владельце сего имущества, но не принимает на себя за него такую ответственность, которая могла в лице его возникнуть после выдела. Несправедливо было бы, напр., подвергать выделенного наследника ответственности за личный долг прежнего вотчинника, образовавшийся после выдела: долг сей возник на нем уже тогда, когда он перестал быть собственником выделенного имущества, следовательно, сие имущество, как чужое, не может быть и в ответе. Итак, выделенный наследник может отвечать за последующие долги его лишь потолику, поколику, по смерти его, в качестве наследника воспользовался оставшимся после него имуществом (ср. реш. Сен. по д. Обрезкова. Сб. Сен. реш. т. II, No 457). Последующие после выдела, вновь возникшие кредиторы первого вотчинника могут возразить, что если бы выдела при жизни его не было, выделенное имение, войдя в состав открывшегося наследства, подверглось бы ответственности и по их претензиям; но это возражение неосновательно. Личные кредиторы вообще не вправе претендовать ни на что, не бывшее в собственности у должника в ту пору, когда возникло долговое их требование; претензия их может касаться только того, что у него в ту пору есть, а что уже дотоле отчуждено им, до того им дела нет; следовательно, если прежде чем возникла их претензия, должник заблагорассудил передать часть своего имения выделом, они не вправе опровергать сию передачу, разве бы могли доказать, что она совершилась недобросовестно и с злым против них умыслом.
   Выдел зачитается в наследство, и потому кредиторы, коих претензии открылись ко взысканию до выдела, могут простирать претензию на выделенное имение, но лишь с минуты смерти вотчинника, от коего идет выдел, ибо лишь с сей минуты выделенное имение становится вполне наследственным у преемника. До тех пор (т.е. с совершения выдела до кончины виновника выдела) пользование и владение преемника сим имением, хотя и на праве собственности, составляет дар, на который кредиторы дарителя во всяком случае не имеют права, ибо дар не обязывает принявшего оный к исполнению каких-либо других обязанностей кроме добровольно принятых по условию дарения, и наследственная ответственность не соединяется с даром, хотя бы одаренный мог быть наследником по смерти дарителя (Сбор. Сен. реш. т. II, No 875).
   Б. Наследство не дар, а переход того, что следует по праву. Но выдел есть предварение наследства, и поколику предварение составляет дар: дарится, стало быть, по воле владельца, вступление во владение и пользование, и само владение и пользование за все время с совершения выдела по смерть уступщика. Итак, поколику выдел есть дар, он подчиняется закону дара, -- стало быть, может поворотиться к дарителю по силе закона о дарении и, в случае бездетной смерти одаренного сына, возвращается отцу (ср. Сб. Сен. реш. т. I, No 77).
   В. Если отдел сына родителем сделан не безусловно, а под условием -- сыну платить за отца поименованные долги его или производить выдачу и т.п., следует ли такой отдел признать чисто наследственным и на сем основании, по открытии отцовского наследства, положить отделенному сыну супротив братьев его неотделенных в учет полученное им имение или надлежит признать, что уступка имения за положенный платеж не была в сущности выделом, а особого рода возмездным договором и на сем основании допустить отделенного сына к участию в наследстве неограниченно? По д. Чалеевьгх (Сб. Сен. реш. т. I, No 619) Сенат решил вопрос в последнем смысле, но едва ли справедливо, ибо запись, о коей возник спор, называлась отдельной. Справедливо в подобном случае допустить при разделе учет выделенного имения совокупно с той ценностью, которую должен заплатить за оное отделенный сын по условиям записи.
   Г. Боженков завещал свое имение, после пожизненного владения жены, в собственность детям, в том числе дочери Надежде; но после составления завещания отделил этой дочери, от имени своего и жены своей, 15 душ крестьян с землей, завещания же не изменил до смерти. По смерти его, при открытии наследства, надлежит ли зачесть его дочери полученное ей на выдел имение в ту долю, которая следует ей по завещанию отца? Не надлежит (реш. Моск. Общ. Собр. 1858 г.), ибо завещание не отменено, а запись, по коей отделено отцом при жизни имение дочери, есть особый акт воли вотчинника, не зависящий от завещания, которое есть особый акт той же воли. Выдел подлежит учету лишь в законное наследство, с коим соизмеримо право выдела, а не в наследство завещательное.
   Д. Если дочь, получив приданое, не отреклась от участия в наследстве, то не устраняется от наследства. Она может получить остальное, что следует в указную часть. Не устраняется она и от того, что могло быть ей завещано из благоприобретенного имения, хотя завещание составлено было ранее рядной записи, разве бы оказалось, что в рядную запись вошло то же самое имение, которое назначено и по завещанию. Ср. Касс. реш. 1886 г., No 60 и реш. Сен. по д. Вейс. Журн. Мин. Юст. 1862 г., No 1.
   1890 апр. 11 No 40. -- В деле Языковой Гр. Касс. Деп. разрешил вопрос: имеет ли право на участие в наследстве после родителей дочь, отрекшаяся при выходе в замужество (или ее потомство), в случае, если при открытии наследства осталась в живых только замужняя сестра, вышедшая замуж при жизни умершего вотчинника, -- в утвердительном смысле, ввиду того, что указанное в ст. 1002 Зак. Гражд. отречение относится лишь к правам поименованных в ст. 1004 лиц, т.е. из числа сестер -- к незамужним.
   1890 мая 23 No 55. -- Екатерина Шевлягана, в рядной записи, отреклась от наследства, которое могло бы открыться не только после отца, но и от прав на открывшееся уже наследство после матери, а затем предъявила иск о признании этого последнего отречения недействительным. Московская судебная палата признала, что отречение Шевлягиной от наследства после матери не может почитаться для нее обязательным, и Гражд. Касс. Департ. такое заключение признал правильным, ибо, по точному смыслу 1002 и 1003 ст. X т. I ч., отречение от наследства, допускаемое в рядных записях, может иметь место лишь при жизни родителей и потому применимо только к будущему наследству, а не к тому, которое уже открылось ранее составления рядной записи.
   

ГЛАВА ПЯТАЯ
ПРАВО ВЫКУПА

§ 52
Понятие о выкупе. -- История выкупа в русском законодательстве. -- Имущества, подлежащие и не подлежащие выкупу. -- Кто допускается к выкупу и в какой срок? -- Вознаграждение и платежи. -- Порядок производства дел о выкупе. -- Обратный иск владельца. -- Выкуп в прибалтийских губерниях.

   Выкуп, по определению нашего закона (З. Гр. 1346), есть право родственников на обращение к себе родовых имуществ, отчужденных по продажам во владение чужеродцам. Право это установилось в древности, для охранения интересов, соединенных с наследственным поземельным владением. Интересы эти, имевшие в прежнее время особое общественное и политическое значение, представлялись столь важными, что им должна была уступить хозяйственная выгода стороннего приобретателя, как скоро род в лице одного из своих членов требовал имение обратно. Сторонний приобретатель обязывался отступиться от имения. К ограждению его интересов в приобретении служили:
   1. Срок, вначале весьма продолжительный, по истечении коего право на выкуп утрачивалось; 2. Обязанность выкупающего возвратить покупщику заплаченные за имение деньги и удовлетворить его за все, что прибыло в имении в течение его владения, усиливая эту обязанность и затрудняя тем выкуп, закон усиливал и ограждение покупщика в его интересах; 3. Запрещение выкупа самому продавцу, равно детям его и внукам.
   Право выкупа, судя по дошедшим до нас судебным актам старого времени, существовало и было признаваемо и ранее XVI столетия, но первые определения положительного закона о сем праве встречаются в Судебнике 1550 года, откуда оно перешло, с некоторыми изменениями, и в Уложение. Старый срок выкупа был 40-летний. Выкупу подлежали только вотчины родовые, выслуженные и купленные от казны из поместья в вотчину, а не купленные; у посторонних могли быть выкупаемы вотчины не только проданные и заложенные, но и промененные в чужой род (в Уложении уже не упоминается о выкупе промененных вотчин), а с 1679 г. и подаренные в чужой род. Кто выкупил вотчину, тот уже не мог продать ее в чужой род (и это правило не принято в Уложении). Выкупная сумма определялась первоначально не по цене продажи, а по определенной цене четвертей сообразно роду и качеству земли, но с 1646 года велено выкупать вотчины за ту цену, за которую они проданы. За прибылое строение положено было платить сначала по суду, т.е. по оценке, но Уложением велено производить за сие плату по показанию владельца, у кого выкупается имение.
   Право выкупа, тесно связанное с законом наследования, изменилось с изданием Указа 1714 года о единонаследии; но вслед за уничтожением этого порядка издан был в 1737 году новый закон о выкупе, составляющий основание нового права. Срок выкупа сокращен до 3 лет, с одной стороны, к устранению для покупщиков продолжительной неизвестности, с другой стороны, для охранения, в пользу рода, целости имения, о которой не заботились приобретатели в виду 40-летнего срока на выкуп. За прибылое строение велено, согласно указу Петра I, платить по оценке. В 1744 году последовали новые изменения в определении права родственников на выкуп. Оно предоставлено детям и внукам продавца, после его смерти. Ограничено право выкупа для дальних родственников, -- во-1-х, необходимостью испрашивать дозволение от ближайших к продавцу членов рода; во-2-х, назначением (вскоре, впрочем, отмененным) линии родства, за пределом коей право выкупа прекращается. Наконец, в 1766 году состоялось, по возникшим недоумениям, окончательное определение порядка, в коем допускаются к выкупу родственники.
   Действующие законы. Выкуп существенно отличается от купли-продажи. Последняя есть договор между сторонами, из коих одна добровольно соглашается продать за условленную цену, а другая покупает, так что без взаимного соглашения сторон покупка и продажа невозможны. Напротив того, сторона, имеющая право выкупа, без всякого соглашения требует отдачи имения от владельца, который, безусловно, понуждается уступить сему требованию. Посему с выкупом соединяется понудительное отчуждение собственности, подобное тому, которое бывает при экспроприации; только в последнем случае нарушение собственности, законно приобретенной, оправдывается или объясняется государственной необходимостью или пользой. Для подобного же нарушения в праве выкупа можно указать на интерес родового владения, покровительствуемый законом, для достижения, может быть, тоже общей государственной цели. Но позволительно предложить вопрос: в настоящем состоянии общественной экономии, и при нынешнем значении поземельного владения, следует ли еще признавать этот интерес родового владения настолько важным, чтобы возможно было для него нарушать твердость законно приобретенной собственности?
   Выкупу подлежат исключительно родовые имения, проданные по частному соглашению чужеродцу, -- вследствие именно этой продажи. Посему от выкупа устраняется: имение, проданное члену того же рода, хотя бы и другой фамилии; -- имение, проданное не по частному соглашению, а по распоряжению правительства с публичного торга, или по безуспешности торгов утвержденное за кредитором; -- имение, после продажи добровольно возвращенное покупщиком или его наследниками продавцу или его наследникам {Так, по д. Пономаревой (Сб. Сен. реш. I No 168) отказано сестре продавца в выкупе имения, которое им было продано жене своей, а сей последней, уже по предъявлении выкупного требования, добровольно предоставлено малолетним ее и продавца детям.}; -- имение, по продаже вновь возвратившееся покупкой, а не выкупом, в тот род, из коего было вначале продано, ибо в сем случае оно становится уже по закону благоприобретенным (ст. 1347, 1348, 1351). Указная часть супружеская, хотя бы выделена была из родового имения, становится, по выделе, благоприобретенным имуществом; но если эта часть, не быв выделена, вместе с частями, следовавшими прочим наследникам, была в совокупном составе родового имения продана чужеродцу, то право выкупа простирается на все имение, без исключения сей части (1352 ст. Правило это установлено не ранее 1849 года и не имеет обратного действия).
   В каком смысле следует разуметь употребленное в 1347 ст. выражение: добровольно возвращено будет? Иные толкуют, что закон сей имеет применение буквально только к двум случаям, кои указаны в цитатах, подведенных под ст.:
   1. К случаю, приведенному в указе 1677 года и ныне уже невозможному -- когда покупщик имения возвратит оное продавцу, после челобитья о записке, но прежде чем имение записано за покупщиком в приказе, т.е. прежде совершения перехода;
   2. К случаю, указанному во 2-й части Банкротского Устава 1800 г., ст. 50, когда заимодавец добровольно возвратит закладчику просроченное имение, прежде или после получения с аукциона данной. Таково тесное толкование 1347 ст., но на практике превозмогло обширнейшее толкование, которое лучше соответствует общему смыслу и духу закона о выкупе. В указе 20 авг. 1677 г., из коего извлечена 1347 ст., указано основание содержащегося в ней правила: "потому, всякой вотчинник в своей вотчине волен". Стало быть, право вотчинника продавца, когда к нему поворачивается обратно имение, превозмогает, и ему должно уступить право выкупа, доколе не успело еще осуществиться. Итак, когда одновременно с просьбой о выкупе, заявлено и намерение покупщика возвратить имение продавцу, право выкупа устраняется. В сем смысле состоялось решение 7 Деп. Сен. 4 февр. 1869 г., в деле Масалитиновых. Общ. Собр. Сен. в решении по делу Кербедзя 1857 г. (Журн. Мин. Юст. 1865 г., No 6) истолковано, что поворот имения к продавцу должен совершаться в виде новой продажи, если прошел 7-дневный срок на отмену купчей. Общее Собрание Сената, по делу Кожина (см. Журн. Мин. Юст. 1863 г., No 4), причисляет к добровольному возвращению всякую обратную передачу имения в род по акту укрепления, какого бы ни было рода, т.е. по добровольному соглашению сторон, хотя бы сей возврат имущества учинен был по заявлении родственниками иска о выкупе. Так, еще в другом деле, уже по заявлении иска о выкупе, владелица имения, жена продавца, объявила, что предоставляет то имение малолетним его детям, и тем устранила выкуп, что подтверждено Сенатом, признавшим, что срока на таковую добровольную передачу имения в законах не определено и формальностей не предписано (Сб. Сен. реш. т. I, No 168. Ср. там же т. II, No 938).
   Право выкупа по происхождению своему было правом служилого сословия, которое одно только в старину могло владеть вотчинами (ср. сей книги часть первую, § 16). Хотя впоследствии право землевладения стало достоянием и других сословий, и с распространением на все свободные сословия понятия о родовом имуществе стало общим же достоянием и право выкупа, но выкуп из одного сословия в другое ограничен Указом 1807 года. Признано, что земля, проданная помещиком государственным крестьянам, обратись из дворянского имения в крестьянское, утратила существенное свое свойство. По сему соображению положено: земли, казенными крестьянами, купцами и прочего звания людьми от дворян в собственность приобретенные, равно и земли, дворянами от тех сословий купленные, на выкуп не отдавать; а посему право выкупа должно существовать единственно между людьми одинакового состояния, так чтобы ни которые из них не имели права на выкуп имения, перешедшего из одного состояния в другое. Впоследствии объяснено, что это ограничение относится только к землям ненаселенным, и в Своде Законов помещена статья (1350 Гр. Зак.): ненаселенные земли, проданные от лиц одного состояния лицам другого, выкупу не подлежат. Правило это сохраняет свою силу и доныне, поколику остаются еще в законе отличия дворянского имения от недворянских; но с совершенным уничтожением сего отличия это правило должно будет утратить силу (ср. сей книги I ч. § 13).
   Что должно разуметь под словом: ненаселенные земли, употребленным в 1350 ст.? Иные думают, ссылаясь на 385-387 ст. Зак. Гр., что ненаселенная земля есть только пустая земля, а когда есть на земле жилое строение, то ее следует считать населенной. Но судебная практика склоняется у другому мнению, что земля населенная разумеется в законе та, которая населена крестьянами и составляет дворянское владение, земли же без крестьян считаются ненаселенными. Это толкование соответствует и историческому смыслу закона, содержащегося в 1350 ст. И с отменой крепостного права этот признак отличия не утратился, ибо то же деление осталось в законе. На сем основании сенатскими решениями отказываемо было в выкупе дворового места, проданного помещиком крестьянину (см. Кассац. реш. 1869 г., No 138). К тому же разряду ненаселенных земель должны быть отнесены земли и угодья, оставшиеся в полном распоряжении владельцев за прекращением крестьянских обязательных отношений посредством выкупа, или обращения крестьян в государственные в мелкопоместных имениях (ср. Вые. утв. Полож. 26 апр. 1862 г., о евреях П. С. З. No 38214 и ст. 959 IX т.).
   О выкупе родственниками залогодателя заложенных имений нет постановлений в статьях Зак. Гражд., относящихся к праву выкупа. Лишь в Зак. Су-допр. Гражд, в правилах о порядке бесспорных взысканий по закладным, упоминается о праве родственников выкупать заложенное имение, если сам владелец не выкупил его в течение предоставляемого ему на сей конец годового срока и если нет на нем других взысканий кроме закладной. Родственникам же особого срока на сие не предоставлено (ст. 625, 510, п. 4). Эти правила ля по содержанию и лечению рабочих; определение ответственности и вычетов за прогул, когда нет особого условия о сем в договоре; установление ответственности за неявку и самовольный уход рабочих и право обязательного их возвращения на работу; определение законных поводов к одностороннему прекращению договора с той и другой стороны.
   Один из главнейших вопросов, подлежащих разрешению в новом законодательстве, есть вопрос о рабочей книжке. Многие признают необходимым постановить, что по всем видам найма, при заключении договоров, как письменных, так и словесных, нанимающийся обязан представить, а наниматель потребовать от него рабочую книжку; исключение, т.е. наем без книжки, можно допустить только для сельскохозяйственных работ поденных, сдельных и испольных, а также для экстренных работ на железных дорогах и водяных путях сообщения, если те или другие производятся людьми из ближайших к хозяйству нанимателя или смежных с теми путями селений. Исполнение этого правила со стороны как нанимателей, так и нанимающихся предполагается оградить обязанностью нанимателя, принявшего к себе рабочего без истребования книжки, вознаградить хозяина, у которого она оставлена, за все причиненные самовольным уходом рабочего убытки, или же уплатить, вместо того, пеню. Против такого предположения возражают, с другой стороны, что подобную меру невозможно привести в общее исполнение. Она совершенно неприменима к работам сдельным (испольным, урочным и т.п.) и сопровождалась бы крайними затруднениями в приложении к поденным работам. При сдельном способе производства работ, нанимающийся отчуждает только часть своего труда, необходимую для исполнения порученного ему дела, и потому вправе, в одно и то же время, принимать на себя и производить несколько подобных работ у различных хозяев. Требование от него предъявления рабочей книжки при заключении договора на такую работу лишило бы его возможности извлекать из своего труда всю ту пользу, которую он может принести в действительности; но это было бы несовместно с характером сдельного труда и причиняло бы работнику невознаградимые и совершенно напрасные убытки. Между тем, на практике, сдельный труд представляется наиболее производительным для обеих сторон и требует не стеснения, но поощрения. Еще менее возможно применить такую меру к поденной работе. Итак, следовало бы, не придавая рабочей книжке обязательного значения, присвоить ей юридические преимущества. В таком случае как наниматели, так и нанимающиеся, сами станут охотно прибегать к ней для большего ограждения своих интересов, и так она мало-помалу силой обстоятельств войдет в жизнь и получит в ней надлежащее применение. Если же рабочей книжке не будет дано никаких преимуществ в сравнении с другими формами заключения договоров о найме на работы, то само установление ее будет лишено твердого основания, и тогда, какие бы строгие принудительные меры ни были определены в законе для введения ее в народное употребление, она никогда не получит в действительности практического значения. Лучшим доказательством справедливости сего взгляда может служить рабочая книжка, узаконенная у нас Высочайше утвержденными 1 апреля 1863 г. временными правилами для найма сельских рабочих и служителей. Несмотря на то, что предъявление ее нанимателю при поступлении в работу или услужение обязательно по силе сего узаконения, она, согласно удостоверению почти всех сведущих лиц, не вошла до сих пор во всеобщее употребление, и именно потому, что не заключает в себе никаких особых обеспечений для участвующих в договоре сторон.
   Другой, возбуждающий разномыслие, вопрос относится к предполагаемому правилу, в силу коего договоры, заключенные на срок более одного года, могут быть прекращены, по желанию одной стороны, по истечении первого и каждого из последующих годов, лишь при условии предварения другой стороны за два месяца до окончания года о нежелании продолжать договор найма. Такое правило некоторые расположены признавать несовместным с твердостью договорного отношения.
   Для обеспечения верности договора о найме рабочих и для предупреждения самовольных отлучек от работы и перехода к другим хозяевам многие признают полезной мерой возвращать самовольно ушедших рабочих к нанимателям, от коих они ушли прежде срока, или не кончив работы. С другой стороны, подобная мера признается вредной, так как она могла бы повести к насильственному закреплению личного труда, и не достигающей цели, так как возвращенный насильно не может быть хорошим работником.
   Многие из изложенных предположений вошли, как показано выше, в Положение о найме на сельские работы 1886 г., и, таким образом, составляют действующий ныне закон.
   

ГЛАВА ПЯТАЯ
ПОДРЯД, ПОСТАВКА И ПЕРЕВОЗКА

§ 51
Подряд и поставка. -- Общие понятия. -- Определение нашего закона. -- Право вступать в подряд. -- Форма договора. -- Торговое право. -- Ответственность.

   В римском праве locatio, conductio operarum соответствовало личному найму в общепринятом у нас смысле: предметом договора служила работа, услуга, преимущественно, а не определенная вещь или изделие, долженствующее быть результатом работы. Плата производится за срок работы независимо от изготовления той вещи, для произведения коей работа предназначена. Тот, кто отдает внаем свой труд, называется locator, а кто нанимает -- называется conductor. Наряду с этим договором другой, locatio conductio operis, относится к нашему заказу и подряду. Это договор, в котором предметом служит произведение самой вещи или изделия посредством работы, и плата производится за поставленную или отделанную вещь; причем нанимающийся предприниматель работы (conductor) обязывается доставить ее такой и в таком виде, как было условлено, отвечая за недостатки нанимателю или заказчику (locator operis). Этому понятию отвечает во французском кодексе договор о сметах, о торгах или подрядах (entreprise d'ouvrages par suite de devis ou marchés), т.е. договор, в коем предприниматель, подрядчик, строитель берет отделать изделие или построить здание из своего материала, или из материала принадлежащего заказчику, за известную цену; цена эта называется prix fait, потому что составляется по соображении не с количеством только труда, но с количеством вещи или произведения, и может быть определена посредством точной сметы с расценкой (devis). Французский закон об этом предмете состоит всего из шести статей, а постановления о казенных подрядах и поставках (travaux publics, fournitures etc.) не содержатся в гражданском кодексе, а отнесены к другим частям законодательства. Наш закон отводит подряду с поставкой отдельную главу, отделяя этот вид договора вовсе от личного найма, который отнесен к так называемым личным договорам, совсем в другой книге X т., и заказ причисляет к личному найму. Подрядом закон наш занимается преимущественно в видах государственного хозяйства, по важности этого договора для удовлетворения государственных потребностей, и потому только девять статей относятся к подрядам между частными лицами.
   В подряде или поставке, по определению закона (1737), одна из сторон принимает на себя обязательство исполнить своим иждивением предприятие или поставить известного рода вещь, а другая -- учинить за то денежный платеж. Предметом подряда и поставки могут быть всякого рода предприятия, как-то: 1) постройка, починка и пр. зданий, и производство всяких работ; 2) поставка материалов, припасов и вещей; 3) перевозка людей и тяжестей. Выражение "своим иждивением", употребленное в законе, может возбудить недоумение в тех случаях, когда подрядчик должен орудовать, хотя отчасти, материалами и средствами хозяина; практика истолковывает обыкновенно это выражение в обширном смысле. Без сомнения, когда подрядчик, все, что ни делает по предприятию, делает со спросом и за счет хозяина, он является уже в качестве не подрядчика, но комиссионера или нанятого распорядителя работ, управляющего; но выдача ему вперед денежных сумм или доставление материалов, буде входит в общий расчет подряда, не препятствует целой операции быть подрядом. Больше значения имеет другой признак, прямо не указанный в законе, -- самостоятельность в деятельности подрядчика. Хозяин, без сомнения, не может быть лишен права надзирать за ходом работы: но всякий контроль с его стороны имеет целью ограждение своего интереса и предупреждение недоразумений и пререканий при окончательном расчете; по существу же отношений, хозяин не вправе вмешиваться в распоряжения подрядчика и руководить операцией -- непосредственно. По окончании работ, он вправе требовать, чтобы все сдано было ему в том виде, состоянии и качестве, как было условлено, -- или, в противном случае, может отказать в принятии и требовать точного исполнения (1744).
   Право вступать в подряды о поставке товаров или о предмете, требующем торговой деятельности, состоит в связи с соблюдением правил о торговле: подрядчику в таком случае необходимо иметь торговое свидетельство в меру той суммы, на которую берется подряд. Нотариусам вменено в обязанность наблюдать, при явке договоров о подряде, за соблюдением этого правила (1740, 1743). Впрочем не всякий подряд и не всякая поставка составляет торговое предприятие (ср. Касс. реш. 1879 г., No 44).
   По Положению о Пошлинах за право торговли, торговля разделяется на оптовую, розничную и мелочную. Все роды ее производятся либо по свидетельствам и билетам, обложенным пошлиной, либо беспошлинно и свободно. В законе указаны виды торговли свободной (торг хлебом, строение судов и пр.); но вступление в обязательства с казной и частными лицами о поставке товаров и о подрядах причислено к торговым действиям, когда договоры сии представляются к явке (Vt., изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 214, п. 11). -- Торговые права удостоверяются взятием торгового свидетельства. Оно бывает купеческое или промысловое; кроме того, содержание каждого торгового или промышленного заведения требует взятия особого билета, и при каждом торговом свидетельстве необходимо взять по крайней мере один такой билет, но от сего изъемлются лица, берущие торговое свидетельство лишь для снятия подряда, если он не требует торговых или промышленных заведений. Торговые свидетельства выдаются по первой или по второй гильдии. Первое дает право торговать и брать подряды по всей империи и на всякую сумму; последнее ограничивает это право только тем уездом, на который взято свидетельство, и суммой 15 тыс. руб. Землевладельцы и сельские обыватели могут принимать на себя поставку произведений своего хозяйства без взятия торговых свидетельств (т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 216 п. 1).
   Договор подряда и поставки должен быть письменный и явлен нотариальным порядком. Заключению договора предшествуют иногда, и между частными лицами, торги, с вызовом и с предъявлением сметы или росписи условий. Но употребление этого способа зависит исключительно от воли частных лиц, и юридическое значение формальностей, сопряженных с такими торгами, весьма неопределительно, так как все наши законные постановления о торгах относятся исключительно к договорам казны или разных правительственных и общественных учреждений, пользующихся казенным правом.
   Общему порядку заключения подрядов между частными лицами подчинены, в силу 1745 ст., "городские и сельские мирские общества, епархиальные начальства, монастыри, церкви и все другие общественные установления". Они могут заключать, на сем основании, договоры, по мере предоставленной каждому из них власти, или с разрешения тех начальств, коим они подведомы. -- Удовлетворение земских потребностей предоставлено хозяйственному распоряжению земских управ, по указаниям земских собраний. Торги на подряды производятся в уездной или губернской управе, которая утверждает их и заключает контракты, обязательные для целого земства (т. II, изд. 1892 г., Пол. Земск. Учр., ст. 6, прил.: ст. 22-25). Подобно сему, и в подчинении городской думе, действует и городская управа по городским хозяйственным делам (т. II, изд. 1892 г., Город. Пол., ст. 140, прим., прил.: ст. 21, 22). Затем остается не вполне ясным, сохраняют ли силу относительно земских подрядов особые правила, на сей предмет постановленные в уставе о земских повинностях (в Продолжениях Св. Зак. эти статьи не отменены, а новое издание Уст. Земск. Пов. еще ожидается).
   Сущность и признаки подряда. Наш закон представляет затруднения в подведении отдельных договоров о работе под ту или другую категорию. Так, напр., не легко установить определительную черту между договором личного найма с одной стороны, с другой -- договором поставки или найма имуществ. Все усилия по этому предмету толкующего суда разбиваются о неопределительность самого закона. Так, напр., Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 408), отличая личный наем от поставки, выводит как отличительную черту первого личную услугу, соединенную с личной зависимостью. Но возможно ли утвердиться на этом признаке, когда закон относит к личному найму заказ работы ремесленнику? Наем отдельных подвод для перевозки Сенат относит к найму движимого имущества. Но возможно ли остановиться на этом определении, когда, вместе с подводой, нанимается (как почти всегда бывает) и возчик для сопровождения в пути и для работы? Между тем отнесение договора к той или другой категории имеет практическую важность в определении законных отношений и ответственности. Так, в последнем случае перевозки Сенат рассуждает, что ответственность возчика за вред и убыток не подходит под правила 2233 и 2234 ст. о личном найме, а определяется общими правилами о вознаграждении. Однако нельзя отвергать, что в приведенном случае есть и особое отношение личного доверия и личного поручения.
   По суждению Касс. Сен. (1868 г., No 788) отличительный признак поставки следующий. Между заключением и исполнением договора предполагается промежуток, в котором юридические отношения сторон к предметам поставки остаются те же. Предметом бывает не известное данное имущество, а лишь предполагаемое, родом и качеством. Едва ли это отличительное свойство, ибо то же можно встретить и в продаже на кредит, и в запродаже. -- Отличительный признак договора поставки заключается в том, что предметом его бывает не какое-либо известное имущество (?), как при купле-продаже, а лишь предполагаемое, с объяснением только одного качества и достоинства предназначенных к поставке вещей, и что между заключением и исполнением договора предполагается известный промежуток времени, в течение которого юридические отношения покупателя к предметам поставки остаются в том же положении, в каком они были до заключения договора (Касс. реш. 1876 г., No 158). -- Уплата вперед условленных денег, в договоре о поставке, не изменяет свойства сего договора и не служит признаком купли-продажи. Получению денег вперед не препятствует и то свойство поставки, что предприятие совершается иждивением поставщика (Касс. реш. 1875 г., No 374). -- Касс. реш. 1878 г., No 158. Отменено решение Палаты за то, что она признала договор подрядом, не установив, по обширности, ценности, сложности и другим признакам: взял ли на себя контрагент именно исполнение предприятия. -- К подряду или поставке не следует относить договор не о предприятии, но об обработке вещей (выделке кож), посредством ручной или заводской работы (Касс. реш. 1874 г., No 792).
   Не поставка, когда в договоре сказано, что такой-то купил шерсть и обязан сам принять ее на хуторе у продавца (Касс. реш. 1874 г., No 859). Обязательство перевезти известное количество хлеба от одного места до другого, хотя и с приглашением в помощь двух товарищей для разделения труда, не составляет еще подряда (Касс. реш. 1876 г., No 455). Было основание признать подрядом договор о перевозке тяжестей, когда, возчики наняты возить на своих лошадях лес из города на линию железной дороги не менее 100 подвод, и платеж положено производить по окончании всей перевозки (Касс. реш. 1870 г., No 921).
   К какому виду договоров относится сделанная весной продажа хлеба на корню или будущей жатвы? Многие склонны относить ее к поставке, так как продажа имеет предметом известную определенную вещь, принадлежащую продавцу по праву собственности. Едва ли основательно (ср. д. Красносельской, 2 Общ. Собр. Сен., 10 ноября 1878 г.).
   Убытки. По частному подряду строители железной дороги сделали на подрядчика начет в несколько сот тысяч и, удержав его залоги, требовали взыскания. Подрядчик требовал от управления, чтоб оно представило сначала обстоятельный расчет о полученных деньгах, о работах и о взаимном выполнении обязательств, а управление отказывалось от сего, ссылаясь на то, что правило о даче общего расчета относится лишь до казенных подрядов. Сенат рассудил, что хотя обязательная выдача расчетов, в формальной силе, установлена лишь для казенных подрядов, но в данном случае, по обстоятельствам дела, суд имел право признать представление такого расчета необходимым для правильного разрешения дела (Касс. реш. 1877 г., No 26).
   Город взыскивал с подрядчика убытки за медленность в постройке. По контракту было положено за медленность взыскивать штраф и устранить от подряда. Штраф был взыскан, а правом устранения город не воспользовался, следовательно не может уже взыскивать убытки за медленность (Мн. Гос. Сов. 1871 г.; 2 Сб. Сен. реш. IV, No 834).
   

§ 52
Фрахтовый договор. -- Перевозка по железным дорогам. -- Ответственность перевозчика.

   К этой же группе обязательств, кажется, правильнее всего будет отнести так называемый фрахтовый договор -- о перевозке грузов и кладей (Frachtkontract, Contr. de voituriers par terre et eau, Affrètement, Charter party).
   При облегченном и усиленном в последнее время передвижении товаров и вещей между отдаленными местностями, морским путем и по железным дорогам, особенно важное значение получил договор о перевозке, или фрахтовый. Отношения, по поводу его возникающие, определяются и в законодательстве, обыкновенно в торговых кодексах, из коих новейший -- германское торговое уложение -- представляет замечательный пример относящихся к этому предмету общих определений.
   Договор не имеет обязательной формы, но в случае нужды совершается в виде фрахтового условия (Frachtbrief). Главное же значение получают необходимые, кроме этого условия или в связи с ним, препроводительные и удостоверительные документы, как-то: коносаменты и квитанции (bill of lading, lettre de cargaison, Ladeschein, Conossement).
   Перевозчик отвечает за своевременную доставку, кроме тех случаев, в коих промедление от него не зависело, -- разве бы принял на себя особливую ответственность, с неустойкой. Но за целость принятых к отправке вещей ответствует он безусловно, кроме случаев потери и порчи, зависевших от непреодолимой силы (force majeure), или от вины отправителя (дурная упаковка, не обнаруженная при приеме), и от натурального свойства отправленных вещей. За утрату ценных вещей и бумаг отвечает только в том случае, когда они при отправке были именно заявлены. При оценке убытка, в случае потери и порчи, принимается в расчет обыкновенная торговая ценность вещей в месте и во время сдачи на конце пути. Перевозчик отвечает безусловно за всякую вину своих агентов, отвечает нераздельно и за тех предшествующих и последующих перевозчиков, от которых сдан ему и которым сдается от него груз. Хозяином груза считается в общем порядке (если не было коносамента) отправитель, пока перевозчиком не вручена квитанция на месте получения адресату. Если деньги за провоз получаются на месте доставки, то, до уплаты их, груз служит обеспечением. Получатель обязан при самом приеме удостовериться в целости груза, а если сразу нельзя было в том удостовериться, то на заявление дальнейшей претензии полагается краткий срок. Равно и право перевозчика на обеспечение платежа грузом продолжается не долее трех дней по сдаче груза получателю.
   Когда есть коносамент, он служит актом на предъявителя, удостоверяющим не право собственности на груз, но право на принятие груза и на распоряжение им. Он не заменяет сам по себе и фрахтового договора, но представляет, с одной стороны, квитанцию в принятии груза, с другой -- обязательство сдать его. Акт сей может быть свободно передаваем по надписи и служит предметом обращения. Подобно векселю, он может быть писан в нескольких экземплярах, из коих один, например, остается у корабельщика, другой пускается в обращение, третий отсылается в место назначения груза, а право на принятие его принадлежит тому, кому досталось по последней надписи на экземпляре, бывшем в обращении. Перевозчик сдает его, кому следует, по предъявлении последних двух образцов. Отправитель сохраняет право изменить первоначальное назначение; например, если узнает о несостоятельности того, кому назначает в кредит приемку груза, -- может заблаговременно (напр., по телеграфу) послать корабельщику приказ -- не выдавать груза или выдать не иначе как под наличный платеж (droit de suite, right of stoppage in transitu).
   Эти общие правила применяются, с значительными, впрочем, дополнениями, и к перевозке грузов по железным дорогам. Железные дороги имеют то свойство, что они, по существу дела, пользуются, по своей линии, монополией перевозки, и в этом положении могли бы, при полной свободе действия, налагать на отправителей крайне стеснительные условия, вовсе отстраняя или крайне ограничивая общую ответственность за исправность доставки. Вот почему законодательство повсюду заботится о разумном ограничении этого произвола железных дорог известными пределами, в которых железнодорожным управлениям предоставлено руководствоваться своими правилами и предъявлять свои особые условия отправителям грузов, без нарушения общих законодательных постановлений. Вообще отношения железных дорог к отправителям определяются регламентами и положениями, составляющими, так сказать, средину между законом и договором, так как положения эти рассматриваются и утверждаются либо законодательной, либо высшей правительственной властью. Договор перевозки считается заключенным с принятием груза и наложением штемпеля на накладную. Размер фрахта определяется тарифами по ценам, назначаемым сообразно с весом и мерой, с величиной движущей силы, с пространством, занимаемым в вагонах, со свойством и ценностью грузов, не свыше крайнего предела, устанавливаемого высшей администрацией; и тарифы эти, объявляемые в общее сведение, обязательны -- до изменения в установленном порядке -- для железной дороги. Но независимо от того, положительный закон определяет, что железная дорога не вправе отказывать в приеме груза, как скоро он предъявлен в порядке, требуемом регламентами, и соответствует средствам железной дороги (за отказ положены в английском законе огромные штрафы); должна отправлять грузы по очереди предъявления и сдачи, ни под каким видом не допуская предпочтения одних отправителей перед другими; не должна принимать грузы ранее, чем они могли быть отправлены. Весьма важное значение имеют правила относительно ответственности железной дороги за целость грузов. Железным дорогам предоставлено устанавливать крайний предел своей ответственности (не свыше известной суммы) за такие грузы, которые подлежат порче или убыли в дороге (впрочем, отправителю предоставлено означать в декларации настоящую ценность груза или интереса исправной доставки); но эта норма (см. Герм. Торг. Улож. 426, 427) не имеет решительного значения, и отправитель не лишен права доказывать на суде истинную ценность груза, когда порча или потеря произошла от вины или небрежения железнодорожного управления и его агентов. Когда груз переходит несколько путей, связанных между собой передаточным общением, ответственность между ними разумеется не солидарная, но падает вообще на первый путь приема и на последний путь сдачи, а средние пути отвечают лишь за вред, последовавший на их линии.
   В 1878 г. предпринята была попытка установить общие правила международной перевозки по железным дорогам, для чего собиралась в Берне конференция представителей железнодорожных управлений из 9 государств, в том числе и из России. На этом съезде выработан, по общему соглашению, проект международной конвенции, в коей примечательны следующие правила. Провозная плата, если не будет взята при сдаче товара, берется с получателя, причем отправитель может положить на товар платеж его стоимости, и в таком случае железная дорога принимает на себя комиссию за уплату по тарифу. До сдачи накладной получателю, отправитель имеет право поворотить или изменить назначение приказом со станции отправления. Дорога имеет на сумму своих взысканий право заклада в грузе. В случае утраты, порчи или промедления, производится железнодорожным управлением исследование и определение убытков, при участии экспертов. Получатель вправе отказаться, даже после вручения ему накладной, от принятия товара и уплаты денег, пока не исполнено требование его об удостоверении недостатков. Дорога, принявшая товар, ответственна на всем пути, до выдачи товара; но и каждая из прочих дорог становится причастной к договору. Иск может быть предъявлен по выбору хозяина или к первой дороге, или к последней, или к той, на которой произошел ущерб. Дорога, уплатившая вознаграждение, имеет право обратного требования с других дорог, по мере их вины. Ответственность устраняется, когда убыток произошел по вине хозяина или по свойству груза, или от непреодолимой силы. Если товар не выдан в течение 30 дней, то считается утраченным. Размер вознаграждения исчисляется по торговой стоимости товара в месте выдачи; но железные дороги могут предложить публике специальные тарифы, с установлением наибольшего предела стоимости, какую отправителю предоставляется объявить в накладной. Интерес промедления может быть оценен заранее, в виде неустойки, но и вообще железная дорога отвечает за убыток промедления, разве докажет, что не могла устранить просрочки при всех заботах рачительного возчика. Вознаграждение за промедление может быть присуждено в размере от 1/4 до полной суммы провозной платы (последнее -- в случае злого умысла или важного упущения). Иски об ущербе погашаются годовым сроком. Судебные решения получают международную силу (см. проект международной конвенции о перевозке товаров и пр. Спб., 1879 г.).
   Согласно с изложенными общими началами о перевозке грузов по железным дорогам в иностранных законах, постановлены правила о перевозке грузов и в Общем Уставе российских железных дорог, утвержденном в 1885 г. (т. XII, ч. I, изд. 1886 г.). Железные дороги обязаны принимать всякий дозволенный к перевозке груз, хотя бы он и не мог быть отправлен в день ввоза на станцию; в таком случае день отправки должен быть означен на накладной, а за хранение груза в определенных случаях железной дороге предоставлено взимать определенный сбор с каждого пуда. Грузы должны быть отправляемы по очереди, кроме тех, для которых установлены особые правила или отправка коих вне очереди требуется общественным интересом, или необходима для удовлетворения общественных нужд (указание грузов, в обоих сих случаях, принадлежит совету по железнодорожным делам), или же установлена распоряжениями правительства (ст. 49 по Прод. 1893 г., 50 по тому же Прод., 51). Грузы отправляются или на имя определенного лица, которое обозначается на накладной, или же на предъявителя дубликата накладной. Накладная и дубликат служат доказательством взаимных прав и обязанностей сторон, участвующих в договоре перевозки. Отправитель отвечает за верность полученных им в накладной сведений. Договор считается заключенным со времени принятия груза, вместе с накладной, к отправке. Провозная плата определяется тарифом и правилами о дополнительных сборах; кроме сей платы и сборов железные дороги не имеют права взимать с отправителей других платежей. Переборы возвращаются отправителю с процентами по одному в месяц, а невостребованные в годовой срок обращаются в казну (54 и след., 135). Груз выдается тому, кто означен в накладной, или предъявителю дубликата, когда получателя не означено. До приема груза станция назначения обязана в течение известного времени хранить оный бесплатно, а по прошествии сего времени -- за плату, определяемую советом по железнодорожным делам, но во всяком случае по истечении 30 дней со дня прибытия груза о непринятом грузе уведомляется отправитель, троекратно публикуется в местных городских и губернских ведомостях, и в случае неявки отправителя или получателя в течение трех месяцев со дня последней публикации -- груз продается с публичного торга, а деньги, вырученные от продажи, за удержанием причитающихся дороге платежей, вносятся для приращения процентами в государственное кредитное учреждение. Неполученные в годовой срок со дня последней публикации деньги обращаются в пенсионную или вспомогательную кассу железной дороги (40, 90).
   За убытки, причиненные вследствие непринятия груза, нарушения очереди, невыдачу, утрату или повреждение, железная дорога обязана вознаградить отправителя в последних трех случаях в размере действительно понесенного им убытка, и в первых двух в определенном размере, а именно -- в случае неправильного отказа в принятии -- за каждые 25 пудов брутто -- в размере тройной суточной платы ломового извозчика, если отправитель не пожелает искать убытков в общем порядке, а за нарушение очереди обязана уплатить, за каждые сутки, пятерную плату, взимаемую на основании правил о дополнительных сборах, установленных за хранение грузов по истечении льготного срока для их принятия (100-103).
   Вознаграждение за утрату иди повреждение груза, цена коего объявлена в накладной, производится в размере объявленной цены, если в пользу дороги уплачена была определенная в тарифе премия (108).
   За просрочку в доставке железная дорога отвечает только тогда, когда не докажет, что не могла устранить просрочку, несмотря на принятие всех мер, лежащих на обязанности исправного возчика. Вознаграждение за просрочку полагается в размере 5% провозной платы за каждые просроченные сутки, хотя бы просрочкой и не были причинены убытки; вознаграждение не должно, однако, превышать всей провозной платы (ПО).
   Иски о вознаграждении погашаются годовой давностью, исчисляемой за повреждение груза или утрату части оного, -- со дня выдачи груза, за полную утрату или просрочку в доставке -- со дня, истечения срока доставки, о возврате переборов -- со дня окончательной уплаты провозной платы. Течение годового срока давности не приостанавливается для малолетних и вообще для лиц, состоящих под опекой (135-137).
   Договор о найме кораблей и судов под груз (Уст. Торг. 323-361).
   Хозяин судна представляется корабельщиком или судовщиком, т.е. лицом, коему вверено управление судном (216 ст.). Он отдает судно под груз с согласия хозяина. Договор о найме называется цертерпартией (Charter party) и заключается письменно, с явкой, в двух образцах. Существенную принадлежность его составляет условие о неустойке за неисполнение договора и за простой, не свыше определенного в законе размера. Корабельщик повинен в срок принять груз по грузовой росписи, которая составляется, в нескольких образцах, за взаимной подписью и служит документом как корабельщику, так и приемщику товаров. Принятый груз поступает на ответственность корабельщика с того часа, как на него положены корабельные тали. Корабельщик отвечает за исправность судна и доставки и должен сдать его, кому следует, на месте. Наниматель обязан сдать товар по условию, ко времени, с надлежащей очисткой и платить за пустое место на судне, буде груз его не дошел до условной меры и место другим грузом не наполнилось. Он имеет право уступить свое условие другому лицу.
   В уставах пароходных обществ содержатся правила, по коим обществам предоставляется продать кладь с публичного торга, после публикации в ведомостях, если приемщики клади не явятся за ее получением, либо откажутся, или не уплатят перевозной цены. Из вырученных денег удовлетворяется общество, а остальные вьщаются хозяину или вносятся в кредитное установление для обращения из процентов и выдаются хозяину по его требованию (361, прим.).
   Наем лошадей под тягу судов с грузами. Хозяевам судов вменяется в обязанность заключать с хозяевами лошадей письменный договор (домашний), в котором должны быть изложены условия найма и обязанности погонщиков, с тем, что они не должны покидать судов и угонять лошадей в сторону, на ночлег (Собр. Узак. 1878 г., No 664. Правила для плавания, § 121).
   Договор о перевозке. По 1000 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 323 Уст. Торг., изд. 1893 г.) фрахтовый договор заключается в найме кораблей под груз. Сему понятию не соответствует договор о буксировке судов отправителя, нагруженных его же товарами (2 Сб. Сен. реш. V, No 1279).
   Но по делу Берда, в 1850 г., Гос. Сов. рассуждал, что груз, с тех пор как началось пароходство и пароходы стали брать другие суда на буксир, может быть двоякий: на пароходе и за бортом оного. В последнем случае, когда буксируемое судно не имеет возможности двигаться без парохода, оно с кладью составляет одну массу, и масса сия есть груз парохода.
   По делу Борисовских Гос. Сов. (1865 г.) отказал истцам в вознаграждении с общества первоначального заведения транспортов за отправленный через контору общества без застрахования товар, расхищенный на дороге извозчиками. Заключение это основано на Высочайше утвержденном уставе общества, в коем общество устранено от ответственности за незастрахованную кладь (Ж. М. Ю. 1865 г., No 7).
   По делу общества "Двигатель" с обществом "Пароходства и Торговли" возникал, по применению 1755 и 1775 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 393 и 395 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г.), вопрос о том, что следует разуметь под словом: фрахтовые дела -- иски или исключительно о фрахтовых деньгах или провозной плате, или вообще все пререкания, по договорам о перевозке возникающие? Сенат (1 Общ. Собр. 31 октября 1878 г.) решил, по соображении с 1234 (соответств. ст. 545, 552 Уст. Торг., изд. 1893 г.) и 1302 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 45 Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г.), что следует разуметь все споры, возникающие из перевозки кладей как на кораблях, так и сухим путем. Подобный же вопрос в деле Русанова (Общ. Собр. Сен. 8 февраля 1880 г.).
   Общество транспортирования кладей взяло от морского министерства вещи для перевозки и доставления в Астрахань, в мундирные магазины, по квитанции. Вещи приняты испорченными и не были застрахованы. Договором служила одна квитанция, в коей сказано, что отправитель незастрахованных вещей не вправе требовать от общества ответственности за какие-либо потери и убытки. На сем основании, и как повреждение произошло в пути, общество отказывалось от ответственности. Но как оказалось, что общество самовольно передало перевозку вещей другому обществу "Кавказ и Меркурий", и доставило их не туда, куда обязано было, а на материальный двор общества "К. и М.", даже без извещения морского министерства о передаче, то и признано, на основании 1994 (соответств. ст. 222 Пол. Казен. Подряд., изд. 1887 г.) и 1547 ст. что общество обязано отвечать за порчу вещей по оценке (Мн. Гос. Сов. 1872 г.).
   По уставу общества транспортирования кладей, квитанция, вручаемая конторой отправителю, есть документ, составляющий договор его с обществом об условиях отправки. Обществом выдается извозчику дорожное свидетельство, об условиях доставки между извозчиком и обществом.
   Касс. реш. 1876 г., No 575 признано: 1) что 683 ст. Зак. Гражд. определяется ответственность железной дороги за несчастье, происшедшее не только с пассажирами, но и с рабочими или служащими, и не только на пассажирском, но и на рабочем и всяком другом поезде; 2) что личная неосторожность потерпевшего не служит еще поводом к устранению ответственности железной дороги, когда причиной несчастия была она не исключительно, а в соединении с беспорядком, зависевшим от управления железной дорогой.
   2 Сб. Сен. реш., I, No 170. Присуждено с общества железной дороги вознаграждение за сгоревший в пути товар вследствие непринятия предосторожностей против пожара.
   Квитанция железнодорожного управления в приеме клади, с означением в ней особливых условий о мере вознаграждения за потерю, не устраняет действия общего правила 683 ст. Зак. Гражд., и необязательна для отправителя, если условия эти не были ему особливо предъявлены, так как они не имеют общей силы закона (Касс. реш. 1875 г., No 484, 882). Но в том же году, No 287, Сенат высказался в противоположном смысле.
   Шилов отыскивал с общества рязанской железной дороги 500 руб. вознаграждения за пропавшую кладь, по действительной ценности 7 пудов тонкого сукна, отправленного в Саратов. Ответчик отговаривался, во-первых, тем, что в провозе участвовали, кроме рязанской, еще три дороги; и, во-вторых, -- тарифом. Первое возражение признано неосновательным, так как приемщиком была рязанская дорога; но вознаграждение присуждено по тарифу. Но Сенат рассудил, что для освобождения кого-либо от общей обязанности, налагаемой 673 и 685 ст., необходимо издание закона. Правила перевозки товаров, утвержденные Министром, не суть закон и не могут лишить частные лица принадлежащего по закону права. И Министр уполномочен лишь на утверждение тарифа провозных плат, но не на изменение законной ответственности общества (Касс. реш. 1878 г., No 247; то же см. 1873 г., No 376).
   Купец Штерн искал с общества одесской железной дороги вознаграждение за утрату незастрахованной клади по количеству действительной стоимости товара, удостоверенной накладной и счетом табачной лавки. Суд присудил ему вознаграждение лишь по тарифу, по 5 руб. за пуд, рассудив, что удовлетворение по стоимости не согласуется с концессией, уставом и с договором, в форме накладной, заключенным при отправке груза служителем Штерна. Сенат рассудил, что тарифом определяется лишь плата за провоз пассажиров и клади, а не ответственность за утраченную кладь, и что Штерн, поручая служителю отправку товара, не уполномочивал его на заключение какого-либо контракта с обществом железной дороги (Касс. реш. 1877 г., No 370).
   Ответственность почтового ведомства за утраченные на почте посылки и ценности определялась ст. 354, 358, 360 Почт. Уст., а с 1870 г. министру внутренних дел предоставлено устраивать порядок почтовых отправлений своими инструкциями.
   По делу Ахенбаха реш. Общ. Собр. Сен. признано, что пропажа вещей, составлявших багаж проезжающих в почтовой карете, лежит на ответственности почтового ведомства, так как, по свойству укладки, сами пассажиры не могут наблюдать за целостью своего багажа, а должны наблюдать почтовые служители. Эта ответственность не устраняется тем, что багаж не был застрахован. Страхование обеспечивает от предполагаемой опасности, и отсутствие его не устраняет от ответственности по общему закону (684 ст. Зак. Гражд.). Посему истцу присуждено вознаграждение по цене, им показанной и не оспоренной почтовым ведомством (Ж. М. Ю. 1863 г., No 12).
   

§ 53
Договор подряда с казной. -- История законодательства о подряде. -- Кто имеет право вступать в подряды. -- Личные ограничения. -- Общие принадлежности. -- Пособия от казны. -- Обеспечение и разные его способы. -- Залог и ручательство. -- Порядок заключения договора. -- Подряд оптовый и раздробительный. -- Торги. -- Запечатанные объявления. -- Смешанный способ. -- Утверждение договора. -- Подряд без торгов.

   Договор с казной о подряде и поставке получил подробное развитие в нашем законодательстве, особенно со стороны формальной.
   Хотя подрядные сделки и операции с самых древних времен были у нас в употреблении и составляли обычное орудие промышленности, но особенно важное значение получили они в государственной экономии и в законодательстве со времен Петра Великого, с развитием военных и морских учреждений и с умножением материальных потребностей государства, требовавших удовлетворения. Все законодательство 18 и первой половины 19 столетия наполнено постановлениями и указами об этом предмете. Главнейшими его основаниями служили и отчасти еще служат -- Устав и Регламент Камер-Коллегии, Адмиралтейств Регламент, инструкция Генерал Кригс-Коммисару (1719-1723-1731 г.), Регулы Провиантского Правления 1758 г., Регламент Адмиралтейской Коллегии 1765 г., Указ о подрядах 1784 г. и о залогах 1790 г., Устав 1802 г. о провианте и Положение 1830 г. о подрядах и поставках. Из всех этих положений составилась при издании Св. Зак. т. X глава о подрядах, в издании 1887 г. выделенная в особое положение о казенных подрядах и поставках, а в Своде военных постановлений образовалось особое сложное законодательство, последним актом коего было изданное в 1875 г. Высочайше утвержденное положение Военного Совета о заготовлениях по военному ведомству (Свод Военн. Постановл., кн. XVIII). Для подрядов по морской части существуют особые указания в положении об управлении морским ведомством (1867 г. Собр. Узак. No 542).
   Во всем этом законодательстве выражается, с одной стороны, заботливость об ограждении казенного интереса от убытков и злоупотреблений -- правилами и формальностями, с другой стороны, обеспечение казенных потребностей привлечением частной предприимчивости к подрядному делу, облегчением способов его пособиями и льготами, и допущением мелких промыслов к состязанию с крупными капиталистами в подрядном деле. По военному ведомству высказано правило, "чтоб условия подряда давали возможность участвовать в нем преимущественно коренным производителям, а также возможно большему количеству лиц" (Пол. Воен. Заготовл. 24).
   В законах о казенных подрядах следует отличать правила, содержащие в себе одно руководство казенным управлениям для соблюдения интересов казны, от таких правил, коими присваивается лицу определенное право. Так, напр., по 1620 ст. (соответств. ст. 71 Пол. Казен. Подр.) казенное управление только вправе не принимать залог, не обеспечивающий достаточно казну на остальное со дня предъявления доверенности время, но не обязано непременно это делать под опасением недействительности всего договора о поставке и необязательности его для законодателя (Касс. реш. 1877 г., No 327).
   Закон прежде всего определяет в подробности, кто имеет право вступать в подряды с казной.
   Главное для сего условие -- приобретение торговых прав (см. выше) по свидетельству. Чье свидетельство по сумме недостаточно, от того после торгов отбирается подписка, что он внесет дополнительные повинности по сумме принятого обязательства. Для облегчения поставок в некоторые благотворительные учреждения, от их подрядчиков не требуется торговых свидетельств. От землевладельцев и крестьян, коим предоставлен свободный торг произведениями собственного хозяйства, берется при подряде подписка, что подряжаемые вещи принадлежат именно к этому разряду (Пол. Казен. Подр., ст. 2, 4; т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., см. 216, п. 1, прим. 2).
   Подрядчиком может быть товарищество, но с тем, чтоб оно составлялось до торгов, а не во время торга. Если же товарищество составилось после торга, то подряд во всяком случае считается за одним тем лицом, за кем он по торгам утвержден (Пол. Казен. Подр. 3).
   Подрядчиком может быть и общество сословное или местное, в определенных случаях. Местному дворянскому обществу губернии или уезда или нескольких уездов дозволяется брать подряды на поставку провианта для квартирующих в той губернии войск, чрез уполномоченных, которые выбираются двумя третями помещиков, бывших в собрании, с предоставлением кредита до известной суммы. Контракт заключается с таким уполномоченным, и подписавшие полномочие считаются ответственными лицами (Пол. Казен. По др., ст. 80, прил.). Подобно сему, подряды по земским повинностям отдаются местному дворянству (Зем. Пов. 131). Мещане и крестьяне допускаются, на льготных условиях, к содержанию почтовых станций, перевозов и лошадей для полиции; причем, если есть у них поручительство от общества, то не обязываются брать торговые свидетельства (Пол. Казен. По др., ст. 5, 80, п. 3). Казаки, в черте поселения своего войска, допускаются, на льготных условиях, к поставке хлеба для войск или вообще по предметам своей промышленности (Пол. Казен. Подр., ст. 30, 80, п. 5; т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 379-381). Мастеру дозволяется брать подряды настолько, насколько достаточно рабочей силы у него в мастерской (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 397). Иностранцы, не состоящие в гильдии, допускаются лишь к поставке изделий со своих фабрик и заводов (Пол. Казен. Подр., ст. 4, прим. 2).
   Ограничениям в подрядном праве подвергаются: 1) Евреи, поскольку стеснены в месте жительства; эти стеснения, впрочем, почти утратили свое значение с облегчением записки евреев в 1-ю гильдию. 2) Лица, опубликованные, по судебному приговору, в неисправности по прежним договорам с казной, не допускаются к подрядам. По военному ведомству устраняются от торгов подрядчики неисправные, допустившие до взыскания чужие залоги или поручителей, не исполнившие казенного дела. Имена их объявляются по всему ведомству распоряжением Военного Совета (Пол. Воен. Загот. 30, 31). 3) Запрещается чиновникам, равно как и выборным от купечества членам тех мест, в коих казенные предприятия или торги производятся, входить в подряды как своим именем, так и именем жен своих (Пол. Казен. Подр., ст. 7,10,11 и прим.).
   Договор о подряде и поставке заключается или от имени государственной казны теми правительственными местами и лицами, коим это предоставлено, или от имени общественных учреждений органами их управления, ввиду предоставленной каждому власти. На все это есть множество определений и указаний в уставах разных учреждений и ведомств. В губернии главное место отдачи подрядов есть казенная палата. Нередко в ней составляется для сего общее присутствие с другими учреждениями, до коих предмет договора касается. Затем по специальным уставам -- в ведомстве Путей Сообщения -- местом торгов на подряды служит окружное управление; по военному ведомству, имеющему свое специальное громадное хозяйство, -- окружное управление (Пол. Казен. Подр., ст. 12, 13; Уст. Земск. Пов., ст. 104, 108; Уст. Строит., ст. 145 по Прод. 1893 г.; Городов. Полож., изд. 1892 г., ст. 140, прим., прил.: ст. 22).
   Вообще по этому предмету устанавливаются в каждом ведомстве особые пределы власти и полномочия. Торги производятся на меньшие суммы и на меньшие операции в низшей или средней инстанции управления, на большие и важные в другой; наконец, ратификация или окончательное утверждение договора принадлежит, смотря по сумме его, тому или другому из органов высшего управления.
   Общее правило об условиях договора, что они должны быть выгодны для казны и не должны клониться к избавлению подрядчиков от общенародных тягостей, т.е. установленных повинностей (Пол. Казен. Подр., ст. 14).
   В договоре должен быть точно определен предмет подряда. Предметом могут быть, по описанию в 16 ст. Пол. Казен. Подр. 1) Поставка всякого рода вещей. 2) Перевозка тяжестей. 3) Строительные и земляные работы. 4) Содержание почты и исправление других земских повинностей. Закон подробно указывает, какие принадлежности исполнения и какие качества вещей и работ должны быть точно означены в договоре. Договоры должны быть писаны на русские вес и меры. При перевозках особое внимание обращается на определение страха в пути. При поставках вещей должны быть заранее утверждены нормальные образцы, за печатью и подписанием, в трех экземплярах, из коих один остается в присутственном месте, другой у подрядчика, третий у приемщика.
   Наибольшие сроки подряда определены: на поставку 2 года, кроме крайних случаев; на работы 4 года и на земские повинности 5 лет (Пол. Казен. Подр., ст. 25; Уст. Земск. Повил., ст. 123). Сроки эти могут быть, в случае нужды, увеличены не иначе как с разрешения высшего начальства. Кроме того, в частных уставах, по роду отдельных операций, устанавливаются особые сроки (напр. Почт. Уст. 153 по Прод. 1893 г.).
   В числе условий особенно важное значение имеет условие о пособиях от казны подрядчикам. Первое место в числе пособий занимает так называемый задаток, в смысле не обеспечения, а авансовой или ссудной выдачи, составляющей некоторую долю договорной платы. Размер ее простирается по общему правилу не свыше половины годовой суммы подряда или в особенных случаях не выше трети (Пол. Казен. Подр., ст. 28-31, 36). Задатки эти обеспечиваются особыми залогами рубль за рубль. Эти залоги освобождаются по мере зачета задатков при исполнении договора. На задатки, даже в случае неисправности подрядчика, не полагается процентов. Задаткам соответствуют денежные ссуды, выдаваемые подрядчику также под залог, в некоторых случаях (напр. содержателям вольных почт. Устав Почт., ст. 212 по Прод. 1893 г.).
   Затем, по соглашению, может быть оказываема подрядчику помощь материалами, припасами, инструментами и пр. (напр. отпуском пороха для взрывов при работах), назначением сведущих людей и техников, военно-рабочих; отводом места для складов и пр. (Пол. Казен. Подр., ст. 32 и сл.). К пособиям относится также выдача части денег вперед за не вполне оконченные работы, по предварительным свидетельствам, о коих сказано будет ниже (Пол. Казен. Подр., ст. 188).
   Обеспечение составляет непременную принадлежность договора. Оно состоит в залоге, иногда в поручительстве; лишь в редких случаях, когда по роду операции невыполнение ее в срок не влечет за собой казенного убытка, дозволяется допускать подряды без залога, с одной неустойкой (Пол. Казен. Подр., ст. 40).
   Залогами обеспечиваются: 1) удовлетворение потребности, коей должен служить подряд, на случай неисправности; 2) задатки и ссуды; 3) неустойка, когда она есть в условии (по военным ведомствам). Предметом залога служат недвижимые имущества, по залоговым свидетельствам; кредитные бумаги и денежные ценности, а в иных случаях вещи и материалы, составляющие предмет подряда. Залоги могут быть представляемы как собственные подрядчика, так и доверенные ему другими лицами.
   Общим размером залога почитается третья часть договорной суммы, исчисляемой общей сложностью за все время операции. Но, в частности, из этого общего правила допускаются исключения: высшим начальствам предоставляется, смотря по обстоятельствам и надобности, уменьшать эту меру залога, для первоначального обеспечения на торгах, до десятой части; в иных случаях дозволяется и средним начальствам уменьшать ее до пятой части (Пол. Казен. Подр., ст. 39-43).
   Залоги освобождаются по мере исполнения подрядчиком принятой обязанности, однако лишь в случае неисправности подрядчика и притом с соблюдением указанной в законе известной соразмерности как с размером залога, так и с невыполненной частью операции. По обязательствам на несколько лет залоги, соразмерные с годовой суммой, могут быть освобождаемы лишь в последний год (Пол. Казен. Подр., ст. 42). Залог отвечает за неисправность не только в исполнении заключенного договора, но и на торгах, когда тот, за кем остался подряд, откажется, и от того произойдут для казны убытки (Пол. Казен. Подр., ст. 115).
   Подряды дворянских обществ обеспечиваются всем свободным недвижимым имением местных помещиков, бывших в собрании и подписавших уполномочие (Пол. Казен. Подр., ст. 80, прил.).
   Вместо залога допускаются в некоторых случаях ручательства, именно: при взятии подряда крестьянами или мещанами круговое ручательство от общества. Таковы упоминаемые в законе случаи снятия подряда ямщиками и крестьянами на содержание почтовых станций (Пол. Казен. Подр., ст. 80, п. 3); казаками по местным подрядам (Пол. Казен. Подр., ст. 30, 80 п. 5; т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 379-381); по военному ведомству принимаются, на особом основании, поручители за купцов, крестьян и мещан. См. § 38.
   В тех случаях, когда подрядчики с залогом вступают в конкуренцию с лицами, представляющими по закону поручительства, конкуренция допускается полная, и по залогу не дается преимущества пред поручительством (Пол. Казен. Подр., ст. 113).
   При залоге и поручительстве может быть еще условие о неустойке. См. § 35.
   

Порядок заключения договора. Кондиции. Торги

   Пред заключением договора подлежащие места и лица должны привести в меру и число потребность, для удовлетворения коей надлежит быть подряду, именно: составить план и смету постройке, определить качество материалов, вещей, припасов, с выбором образцов, и привести в известность существующие торговые и законно установляемые цены. При соображении общей ценности подряда имеется в виду размер открытого по ассигновке кредита тому ведомству на известное употребление. Затем должны быть составлены условия (кондиции) о всех подробностях договора, так чтобы при заключении оставалось только вставить в него принятые цены и залоги (Пол. Казен. Подр., ст. 91-93). В тех ведомствах, где постоянно удовлетворяются посредством подрядов потребности однородные (напр., в военном, морском и пр.), кондиции эти получают постоянный вид заранее определенной формы контракта (ср. Пол. Казен. Подр., ст. 131). По военному ведомству, для заготовлений постоянных составляются в окружных управлениях планы, утверждаемые Военным Советом, и общие строительные предположения. По заготовлениям же, совершаемым без планов, условия утверждаются начальством по мере власти (Полож. Воен. Загот., 4-13). При составлении плана тщательно соображаются цены, оптовые и розничные по смете (сметные), цены последнего заготовления, современные справочные цены, открываемые непосредственным распоряжением решающего начальства. Крайним пределом условий служат так называемые секретные цены.
   Подряд может быть оптовый, на целое предприятие в полном его составе, или раздробительный, с разделением целой работы, где возможно, на участки, которые могут быть отдаваемы на подряд разным лицам. Принятие того или другого вида зависит от личного усмотрения подлежащих ведомств, смотря по тому, что удобнее и дешевле обойдется. Но не запрещается от одного вида, буде он не имел успеха на торгах, переходить к другому (Пол. Казен. Подр., ст. 94, 110).
   Смотря по свойству операции и по удобству и выгоде казенного управления, изменяются условия расчетов, служащих основанием для заключения подряда и для системы торгов. Так, например, в губерниях империи почтовые станции отдаются в содержание с торгов, на коих, при соревновании между торгующимися, сами подрядчики заявляют размер приплаты, подлежащей производству почтосодержателям сверх того поступающего в пользу их дохода, который образуется из платы за перевозку почт, эстафет и проезжающих. Напротив того, в губерниях бывшего Царства Польского употребляется другой расчет. Размер пособия или приплаты за почтовые станции определяется правительством, по соображению с потребностями станционного хозяйства и существующими на оные ценами; сумма же дохода станций определяется по сведениям из станционных книг, и получаемая при сравнении дохода станции с означенными нормами содержания почтовых лошадей, составляет сумму пособия или приплаты, которая подлежит выдаче почтосодержателям.
   Отдача подряда происходит с торгов. К торгам делается вызов чрез местное губернское правление, глядя по свойству и размерам операции, полицейским оповещением на месте, в городе и уезде (до 300 руб.), публикацией в губернских ведомостях (свыше 300 руб.) и в столичных ведомостях (свыше 7500 руб.). Публикации делаются благовременно (военное ведомство за три недели), с кратким означением предмета и с указанием, где и в какой день будет происходить торг (Пол. Казен. Подр., ст. 97). По военному ведомству наблюдается:
   1) чтобы по смежным губерниям торги назначались не в одно время, так чтобы одно лицо имело возможность быть на торгах в нескольких местах; 2) чтобы в каждом отдельном месте торги назначались по возможности одновременно на все необходимые для того места предметы (Пол. Воен. Заг. 12).
   Желающие, являясь на торг, подают просьбу, с оплатой гербовым сбором, о допущении к торгу, причем должны представить свои паспорта и залоги. Для торга образуется присутствие в указанном в законах составе. Актом торга служит торговый лист, на коем записываются имена торгующихся и предлагаемые цены до тех пор, пока понижение цен остановится. По военному ведомству употребителен, для строительных работ, способ торга посредством процентной сбавки со стоимости всех предметов подряда (Пол. Воен. Заг. 34). Через три дня происходит переторжка тем же порядком, с допущением и новых лиц. За неявкой желающих, или за явкой одного, переторжка обращается в торг. За безуспешностью торга могут быть сделаны новые вызовы или приняты другие меры (коммерческий и комиссионный способ по военному ведомству). Подряд оставляется за тем, кто дал последнюю цену; по военному ведомству, при равенстве объявленных цен, отдается преимущество непосредственному производителю припасов и изделий (Пол. Воен. Заг. 56). С объявившего последнюю цену берется подписка, которая его обязывает, но не вполне еще обязывает другую сторону, так как торги могут еще быть не утверждены высшим начальством (Пол. Казен. Подр., ст. 99-116; Уст. Земск. Пов., ст. 121-134).
   Есть и другой способ торга, посредством запечатанных объявлений. Этот способ употребителен, по усмотрению начальства, в тех случаях, когда подряды немногосложные простираются на значительные суммы, напр. на массу фабричных изделий одного рода. Иногда в торгах сего рода допускается лишь ограниченное состязание одних только известных благонадежностью заводчиков и мастеров (Пол. Воен. Зал, ст. 33). Напротив того, в мелких подрядах и в тех, где участвуют непосредственно рабочие классы и мелкие промышленники, указано держаться способа обыкновенных торгов.
   Публикациями вызываются желающие -- не только на день, но и на определенный час -- присылать, по объявляемым условиям, запечатанные в пакетах объявления. В объявлении желающий означает свои условия, имя свое и жительство, и прилагает залоги, а в час торга должен явиться или приискать уполномоченного (так как, в случае неявки, оставшееся за ним предприятие может быть отдано другому на счет его залогов). Пакеты с объявлениями принимаются лишь до наступления торга; на торгу они распечатываются, и состязание происходит только по объявлениям, а словесные предложения не допускаются. Объявленные цены имеют решительное значение, хотя бы и одно было объявление. Но официальным регулятором дела служит присылаемый от высшего начальства секретный пакет с означением, со стороны казны, цены, выше или ниже коей, по роду дела, торг утвержден быть не может. По окончании торга, этот секретный пакет вскрывается, и если цена, означенная в нем, не расходится с последней ценой, торг заключается и составляется притом протокол об объявлении подряда по последней цене. Этот результат может быть отменен лишь по несоблюдению порядка в торге или за отменой самого подряда (Пол. Казен. Подр., ст. 141-170).
   Иногда употребляется и третий, смешанный способ торга -- изустного и по запечатанным объявлениям. При этом способе торг открывается с наличными торговцами, а поступившие до дня торга объявления вскрываются лишь по окончании переторжки, но за вскрытием их не допускаются уже словесные предложения. Чье предложение выгоднее, за тем и оставляется подряд; но в случае равенства цен -- преимущество дается наличному торговцу (Пол. Казен. Подр., ст. 171-177. Уст. Зем. Пов. 121).
   С окончанием торгов еще не соединяется окончательное заключение договора. Результат торгов требует еще поверки и утверждения подлежащего начальства, которому это право вверено по закону. По общему правилу (Пол. Казен. Подр., ст. 118), право начальства в разных степенях ограничено суммой контракта. Так, Казенные Палаты и равные места вправе утверждать подряды до 5000 руб.; Губернаторы, губернские и окружные управления -- до 10 000 руб.; Министры -- до 30 000 руб.; Сенат (1-й Департамент) -- на всякую сумму. Но из этого общего правила установлены, по роду дел, начальств и ведомств, многочисленные исключения (см., напр. Уст. Земск. Пов., ст. 125, 126; Уст. Монетн. изд. 1893 г., ст. 31, и др.). Так, напр., Министр Путей Сообщения и Министр Внутренних Дел (по телеграфам) утверждают подряды на всякую сумму; в иных случаях право это предоставляется и Губернаторам. Для разных ведомств есть специальные распределения власти и особые размеры для утверждения подрядов. Кроме того, есть общее правило, что начальник, получив разрешение произвести дело хозяйственным способом на известную сумму, может, когда признает выгоднее произвести его подрядом, утвердить и подряд в пределах этой суммы (Пол. Казен. Подр. 129). Кроме непосредственного утверждения, начальник в пределах своей суммы, может дать подчиненному полномочие на утверждение подряда (Пол. Казен. Подр., ст. 137).
   Утверждению должна предшествовать поверка: соблюдены ли законный порядок и правила, установленные для обеспечения казны; удовлетворительны ли условия; подрядные цены не выше средних справочных (Пол. Казен. Подр., ст. 138, 139). Кроме того, закон предоставляет начальству отказать в утверждении договора и по своему усмотрению, если убедится в том, что цены невыгодны для казны (Пол. Казен. Подр., ст. 126).
   По получении разрешения в течение семи дней (военное ведомство в две недели по утверждению) должен быть заключен письменный договор с подрядчиком, с оплатой гербовым сбором. Он подписывается со стороны казны первым членом или начальником места и не требует дальнейшей явки. Но когда он заключается не присутственным местом, а комиссионером, то подлежит явке нотариальным порядком (Пол. Казен. Подр., ст. 127 и сл.). Подрядчик, не заключивший контракта в срок, подлежит платежу условленной неустойки или ответственности за убыток.
   Договор, в этом виде заключенный, считается твердым и ненарушимым, хотя бы он оказался и убыточным для казны; за убыток в таком случае должны отвечать виновные должностные лица (Пол. Казен. Подр., ст. 178, 179).
   Кроме формального договора о подряде могут быть даваемы в некоторых случаях обязательные подписки без торгов; но им придается лишь временное или условное значение контракта; для самого подрядчика они, во всяком случае, обязательны; впрочем, о подписках на мелочные надобности сказано, что они не допускаются на суммы свыше 900 руб. (Пол. Казен. Подр., ст. 180, 181).
   Когда в договоре не сказано о праве передачи, то, в случае передачи, при неисправности, и первоначальный контрагент не изъемлется от ответственности перед казной (Пол. Казен. Подр., ст. 222). Разумеется, сим не устраняется возможность передачи подряда с согласия подлежащего казенного ведомства; в таком случае прежний подрядчик выходит из договора.
   

§ 54
Исполнение казенного подряда. -- Сдача. -- Прием. -- Платеж по квитанциям. -- Неисправность и взыскания за нее. -- Неустойка. -- Отсрочка. -- Оправдательные причины. -- Порядок взыскания и жалоб. -- Смешанный договор о подряде. -- Коммерческий и комиссионный способ.

   Исполнение договора состоит, с одной стороны, в предъявлении и сдаче установленных вещей, работ и пр. в положенный срок и в надлежащем месте; с другой стороны -- в приеме. Исполнение поставки считается со дня доставления припасов или вещей в условленное место, а перевозки -- со дня предъявления вещей там, куда условлено их доставить (Пол. Казен. Подр., ст. 185). Вещи должны быть годные по условию. Предъявление вещей на месте поставки до срока, в случае сдачи их после срока, избавляет подрядчика от штрафа, но страх остается на нем до сдачи. Для приема назначаются приемщики, а удостоверением его служит выдаваемая по форме квитанция, со ссылкой на записку статьи в приходной книге; сверх того, о выдаче квитанции приемщик доносит своему начальству или туда, откуда платеж следует (Пол. Казен. Подр., ст. 186, 187). Сверх того, для общей отчетности об исполнении, казенными местами и лицами ведутся по форме расчетные тетради, в коих означается, что следовало по договору и когда исполнить и что и когда исполнено. Из сих тетрадей составляется, по окончании операции, общий расчет, выдаваемый подрядчику (Пол. Казен. Подр., 201 и сл.). Платеж денег производится по предъявлении квитанций, с удержанием соразмерной части для покрытия задатка (Пол. Казен. Подр., ст. 188). По ведомству Путей Сообщения допускается, и прежде предъявления квитанций, въщача денег вперед по так называемым предварительным свидетельствам, за части работ, не вполне еще оконченные, когда уже сделаны к ним подрядчиком материальные заготовления, которые должны быть, по каждой работе отдельно, поверены и означены в свидетельстве. Льгота эта допущена лишь по значительным подрядам (св жений, дар является разрушенным. Когда назначение платежа сделано было по личному выбору и благочестивому доверию дарителя, в пользу именно означенного им духовного учреждения, за требы, в сем учреждении совершаемые, невозможно, без насилия или натяжки, обобщить его волю, отнеся ее, вместо духовного учреждения, уже несуществующего, к центральному гражданскому хозяйственному управлению всех наличных учреждений сего рода. Обобщение было бы еще возможно -- если б оно относилось вообще к церкви и к центральному церковному учреждению, в коем сообразно Р. католическому церковному сознанию объединяются все отдельные церковные учреждения. Но нет основания отнести это обобщение к государственному или гражданскому правительству, тем более, что оно треб не совершает и не может наблюдать за ними.
   Судебные решения по сим делам склоняются большею частью к уничтожению дара. См., например, реш. 2 Общ. Соб. по д. Шадурских 1868 года; мн. Гос. сов. по д. Лабу неких 1872 г.
   В 1876 году (Полн. Собр. Зак., No 56006) изданы правила о порядке установления стипендий и учреждений благотворит, и общеполезных с присвоением наименований. Стипендии сии и учреждения д. б. обеспечены сполна вносом денег или гарантированных кред. бумаг.
   

V. Пожалование

§ 49
Историческое значение пожалования в России. -- Происхождение вотчинных поземельных владений посредством пожалования. -- Пожалование населенных имений

   Пожалованием называется дарование кому-либо от Государя именным указом недвижимого имущества в полную или ограниченную собственность.
   Пожалование было одним из главных способов приобретения вотчинной собственности в России, особенно в XVI и XVII столетиях (см. выше о служебном характере поземельной собственности в России). Если обратимся к основным титулам, на коих утверждается поземельное владение во всех центральных областях России, составляющих зерно Московского государства, то увидим, что почти всюду основным титулом служат вотчинные дачи и поместные, обращенные впоследствии в вотчину общим распоряжением правительства. Поводом к пожалованию были личные заслуги или милость царская. Жалуемы были вотчины из дворцовых и черных земель, или поместная дача обращалась в вотчинную. На жалуемое имение выдавалась жалованная грамота.
   Число земледельческого населения, состоявшего в крепостном владении частных лиц, значительно увеличилось в течение XVIII столетия распоряжениями правительства, которое в виде милости, награды за службу или вспоможения для службы предоставляло военным и гражданским чинам во владение целые деревни и села из земель казенных и дворцовых. Раздача поместий прекратилась с 1714 года: правда, что после того вотчинная коллегия, заменившая поместный приказ, применяясь к прежнему порядку, раздавала еще дворянам дачи, но уже только из порозжих казенных земель, да и эти раздачи впоследствии признаны были незаконными {Именно указом 21 марта 1736 года. Этим указом (которого нет в П. С. З.) окончательно прекращены были все поместные дачи. Вотчинной коллегии не дано было права на раздачу земель, но она стала принимать просьбы о том от дворян, посылала обыскивать порозжие казенные земли, и делала об отдаче их определения. Таким образом роздано было ею в разных местах несколько сот тысяч десятин до запретительного указа 1736 года. Многие из владельцев заселили розданные земли своими и набранными крестьянами; так что, в уважение к пользе от этого населения, в 1766 году дозволено было оставить за ними все те дачи, на коих поселение имеется (см. ук. 13 мая 1736 года, No 6959. Меж. Инстр. 1766 года XXIV, 10; ук. 29 ноября 1804 года, No 21536).}. Однако же и после формального прекращения общей раздачи поместий бывали учреждаемы местные окладные раздачи некоторым чинам недвижимых населенных имений: в этих раздачах отзываются еще следы старой поместной системы. Так, например, именным указом 25 апреля 1737 года, положено офицерам, состоявшим при казенных и горных заводах, давать сверх определенного жалованья из дворцовых и ясачных деревень дворы и души крестьянские. Еще при Петре I, грузинским дворянам, перезванным и добровольно вышедшим в русскую службу, раздавались во владение деревни (см. ук. 24 дек. 1751 г., § 1). В 1738 году приняты были в русскую службу дворяне и князья, выехавшие из Грузии с царем грузинским; из них устроена особая гусарская рота, и положено: вместо жалованья на мирное время отвести им для поселения земли на Украине из казенных дворцовых и войсковых деревень в вечное и потомственное владение с раздачею князьям по 30, да на каждого из малолетних мужеского пола детей по 5-ти дворов, а простым дворянам по 10-ти дворов (Полн. Собр. Зак., No 7595, 7614, 8129). Из числа русских деревень, которые по указу 1713 года отбирались в казну от мурз и татар за непринятие православной веры, по силе последующих указов 1715, 1726 и 1730 годов, назначаемы были новые дачи татарским мурзам и потомкам их, принявшим впоследствии св. крещение. Все эти деревни составляли особый фонд, назначенный исключительно для таких раздач, до тех пор пока все они поступили в раздачу и весь фонд истощился; тогда по повелению Императрицы Екатерины II прекращены были и раздачи (Ук. 14 окт. 1743, No 8807; 16 дек. 1745, No 9236; 5 янв. 1766). В 1741 году гренадерская рота Преображенского полка, оказавшая особенное содействие императрице Елисавете при вступлении ее на престол, в награду за то переименована была в лейб-компанию; все чины ее, унтер-офицеры, капралы и рядовые, пожалованы были дворянами, а в следующем 1742 году всем высшим и нижним чинам лейб-компании пожалованы были в вечное и потомственное владение деревни, с назначением окладов по чинам из отписных и казенных волостей в разных уездах; в том числе каждому рядовому назначено по 29 душ, всего же при этом роздано на 299 человек 13 930 душ; впоследствии по передачам и переходам все эти деревни утверждены были за покупщиками и наследниками, кроме тех наследников, которые родились до пожалования отцов во дворянство и не приобрели потом прав на владение деревнями. В 1762 году, при вступлении на престол Екатерины II происходили, как можно догадываться по некоторым указаниям, подобные же раздачи кавалергардам (Ук. 31 дек. 1741, 25 нояб. 1742, 2 мая 1772). К этому же разряду должно причислить деревни, назначавшиеся в Малороссии за уряд некоторым русским чиновникам во владение и пользование, на время оправления должности, например, комендантам и обер-комендантам (Ук. 21 февр. 1769 г., No 13260). Обычай этот не ограничивался, по-видимому, одною Малороссией): из указа 22 февр. 1776 года видно, что на столовое содержание смоленских губернаторов назначено было в Могилевской губернии староство Мстиславское, которое числилось за губернатором во все время отправления им должности. В другом указе 1767 года (No 12848) упоминается о Корелах Кексгольмского уезда, пожалованных по смерти выборгскому вице-губернатору. Последние следы этого учреждения выразились в учреждении командорственных имений при императоре Павле I в 1797 году; но это учреждение вскоре было отменено.
   Пожалование населенных имений было одним из самых обыкновенных видов награды за службу или за особые услуги, оказанные монарху и правительству. После сравнения поместий с вотчинами, такое пожалование заняло место прежней раздачи земель в вотчину или обращения поместий в вотчины. Такая награда, без сомнения, должна была казаться всего более приманчивою, потому что с нею соединены были наибольшие материальные выгоды. Со стороны правительства не возникало еще, да и не могло возникнуть сомнения о том, в какой мере сообразна с началом государственным отдача в частное владение десятков тысяч людей, почитавшихся до того принадлежностью государства: дело в том, что с самим понятием о принадлежности государству было еще связано понятие не о гражданской свободе, а о личной зависимости, с которою соединялось подчинение государственной власти: между принадлежностью государству и принадлежностью помещику не было еще тогда резкого различия, какое существовало в наше время. Сущность этих отношений перешла в новую историю России прямо и без изменений из XVII столетия; но форма их в преобразованной России получила более резкие очертания вследствие разных причин, косвенно действовавших на воззрение правительства и на общественные нравы. Таким образом, в течение XVII столетия, земля занимает первое место в составе жалуемых имений: жалуются вотчины, а крестьяне являются необходимою принадлежностью вотчинных земель, и даже не входят в официальный счет при жаловании вотчин. В первой половине царствования Петра I эта форма пожалования начинает изменяться: земля не стоит уже на первом плане, но наряду с нею двор крестьянский мало-помалу приобретает значение официальной единицы при назначении жалуемых участков, так что по количеству раздаваемых дворов определяется и количество земли. Но при преемниках Петра, после установления ревизий и подушной подати, на языке официальном и в общественном употреблении, утвердилось понятие о душе крестьянской как об единице, которою определяется преимущественно значение и состав недвижимого населенного имения: кое-где в указах встречается даже, вместо счета душами, еще более оскорбительный для слуха счет головами крестьянскими.
   В течение царствования Петра I, крупные пожалования населенных имений были отчасти последствием завоеваний русского оружия, и производились из земель, принадлежавших к покоренному краю. Известно, как велика была добыча, приобретенная для себя Меншиковым в прибалтийском крае, и какие огромные имения успел он утвердить за собою в Малороссии. Жадность его в этом отношении не знала границ {В 1720 году считалось за Меншиковым до 50000 душ; сверх того, приписал он к землям своим в разных местах до 32000 беглых и пришлых людей всякого звания: они были впрочем отобраны от него по повелению государя. Петр отказал ему в просьбе о пожаловании города Батурина с округом, но по смерти Петра ему удалось достигнуть и этой цели. В 1724 году число крестьян, принадлежавших Меншикову, увеличилось до 100 000 душ (см. Биогр. Бантыш-Каменского).}. Петр пожаловал его владетельным герцогом Ингерманландским и, по собственным словам Меншикова, отдал ему всю Ингерманландию в вечное владение. Впоследствии размеры этой огромной вотчины были, кажется, уменьшены, и вместо прежнего количества земли, намеренного Меншикову на 20 000 дворов, оставлено ему только на одну тысячу для перевода русских крестьян. Впрочем, как можно судить из показаний самого Меншикова, остальные мызы и деревни в Ингерманландии, с жителями и землями, тогда же были розданы во владение другим, а вместо того предоставлено ему выбрать себе вотчины в других местах, из дворцовых и монастырских имений великороссийских губерний. В Малороссии были ему же пожалованы большие имения, отписанные за измену у Мазепы (см. протоколы тайного совета в Чтениях Общ. Истории и Древн. 1858 года, кн. 3, стр. 41). Все военные сподвижники Петра жалованы были от него малыми и большими деревнями. О размерах образовавшихся таким образом владений можно судить по тому, например, что в 1730 году графиня Головкина наследовала от отца своего, князя Ивана Федоровича Ромодановского, более 20 000 душ; а в 1742 году, после князя Алексея Михайловича Черкасского, 70 000 душ.
   Размеры пожалований еще увеличились в последующие царствования: после славной победы и выгодного мира, вслед за присоединением к Российской державе новых областей, из покоренного края, нередко и из великороссийских губерний, раздавались деревни генералам и сановникам, участвовавшим в военном или дипломатическом подвиге. Каждое радостное событие при дворе вызывало милости государей к своим любимцам, выражавшиеся, между прочим, в пожаловании населенных имений {Не только деревни, но и города с приписанными к ним селами переходили в частное владение посредством пожалования. В записках о жизни графа Сиверса (Лейпциг. 1857 года, том 1, кн. 1) упоминается об одном из подобных случаев. "Великий канцлер Бестужев, -- пишет автор записок, -- посреди мира успел укрепить за собой целый город Венден".}. Царствование императрицы Екатерины II, ознаменованное славными победами русского оружия и присоединением новых областей к России, отличается и количеством пожалований в самых больших размерах: населенные имения жаловались по усмотрению государыни, преимущественно из нововозвращенных от Польши губерний; но в некоторых случаях самому лицу, получившему награду, предоставлялось выбирать, в каком именно месте желает получить пожалованное число душ. Новый любимец, выходя из случая, всякий раз получал от императрицы огромное имение в виде награды. Бывали случаи "пожалования" на крест, на стол и даже "для увеселения" (так, например, было пожаловано Румянцеву 5000 душ в 1775 году). К этому периоду относится образование многих больших имений, принадлежащих знатнейшим дворянским родам в России. Восшествие на престол императора Павла послужило поводом к обильным раздачам населенных имений людям, на которых пала милость нового государя (П. С. З., No 17940); но и кроме особенных милостей, зависевших от личного благоволения императора, каждое начальство имело тогда право, при представлении подчиненных к наградам, испрашивать для них, по особым заслугам каждого, пожалования населенным имением, означая по своему усмотрению в списках и количество душ, которые предполагалось пожаловать. Только при императоре Александре I, в 1801 году, пожалования населенных имений прекращены, и с того времени уже не возобновлялись {О происхождении частных владений из пожалования см. любопытные статьи: Богатства частных лиц в России, в газете Голос 1870 г., No 41, 70, 72, 97. В журнале Русская мысль Дек. 1882, ст. Семевского.}.
   

§ 50
Нынешние правила о пожаловании. -- Назначение и отвод земель

   С 1801 года и доныне жалуются только ненаселенные земли; но при этом все нефтяные источники, которые окажутся на жалуемых участках, оставляются за казною с таким пространством земли, какое необходимо для устройства промысловых заведений (Уст. Горн., 1893 г., ст. 546).
   Пожалование совершается посредством Высочайших указов, по воспоследовании коих Министр Государственных Имуществ делает распоряжение о сдаче пожалованных имений кому следует (Зак. Гражд., 934, 941). Ввод во владение заменяется здесь сдачею, и ранее сдачи никто не может вступить во владение (940 Зак. Гражд.).
   Пожалование есть одностороннее действие государственной власти. Здесь мы не видим ни малейшего участия договорного начала. Не видим вовсе сопоставления двух воль, но одним действием государственной власти имущество, бывшее прежде государственным, обращается в предмет частного обладания. Пожалование одною только стороной касается гражданского права. Здесь нет преемства гражданского, здесь не может быть речи и о принятии жалуемого, ибо не может быть речи об участии принимающей воли, в самом акте. Она участвует в акте дарения, но не участвует в акте пожалования. Это не значит, чтобы нельзя было отказаться от права, ибо отказаться можно от всякого гражданского права. Но от этого права можно отказаться только тогда, когда оно совершилось, когда стало гражданским правом. Отказ этот немыслим в самый момент пожалования.
   К сущности пожалования относится именно то обстоятельство, что имущество государственное делается предметом частного обладания. Поэтому, если Государь дарит из собственного своего имущества, то это будет уже в юридическом смысле не пожалование, а дарение. Но в строгом законном смысле у нас такой случай мыслим только относительно движимости и капиталов. По нашему государственному праву нет таких недвижимых имуществ, которые объявлены были бы личною гражданскою собственностью Государя. Не стесняясь законами, он, конечно, распоряжается на таком праве всеми имуществами, состоящими в его обладании; но если обратимся к закону (Гражд. 412), то увидим, что те недвижимые имущества, которые в особенности называются государевыми, объявлены собственностью не физического, а идеального лица, принадлежащею всегда царствующему императору и не подлежащею отчуждению.
   Итак, при пожаловании немыслима традиция. С какого же времени приобретается здесь право на имущество? Со времени подписания указа о пожаловании, так что с этого времени лицо может передать наследникам право на получение имущества. Это не значит, однако же, что передается всегда самое имущество. Право распоряжения известным имуществом приобретается лишь с того времени, как определилось самое имущество и поступило, посредством отвода и сдачи, во владение. Именно: если в Высочайшем указе точно и определительно означено самое имущество жалуемое, тогда нет сомнения, что с подписанием указа приобретается вполне вотчинное право на имущество: с этого же времени приобретается и право на доходы, с имущества собранные, хотя бы сдача его замедлилась по обстоятельствам, от приобретения не зависевшим.
   Но если в указе жалуется только количество десятин, а не определенный участок земли, то определение участка зависит еще от отвода. Ранее отвода приобретатель получает только право личное, которое и передает наследникам. Вотчинное право приобретается лишь с того времени, как определился предмет обладания, т.е. с отвода, следовательно с этого времени приобретатель получает право и на доходы.
   Пожалованное и отведенное имущество переходит в собственность приобретателя, если противное сему не постановлено в самом акте пожалования. Следовательно приобретатель может и распоряжаться им на праве полной собственности (936, 937).
   Кроме пожалования безусловного, имущество может быть жалуемо и в неполную собственность. Таковы, например, имения, жалуемые на заповедном или майоратном праве, особенно в западных губерниях (467, 494), земли, отводимые в Сибири для учреждения фабричных и промышленных заведений (961). Такие условно пожалованные земли приобретаются не иначе как по исполнении условия, и в случае неисполнения отбираются (938, 939). В XVIII столетии было в обычае раздавать земляные дачи желающим для заселения крепостными людьми, особенно в новозавоеванных провинциях. Таким образом заселена вся С.-Петербургская губерния. Но здесь мы касаемся уже другого способа приобретения собственности, который, состоя в аналогии с пожалованием, существенно от него отличается. Именно, это -- раздача земель частным лицам в видах государственного хозяйства для заселения, застроения и обработки. Пожалование есть личный акт высочайшей власти, а это -- мера государственная, постоянная или периодическая. Подобная раздача началась с XVIII столетия, и отчасти доныне продолжается. Главные виды ее в настоящее время -- раздача участков в Новороссийском крае для садоводства и разведения виноградников. И относительно этого предмета существует в полной силе правило о том, что право полной собственности приобретается не иначе как по исполнении условий. См., для примера, XII т. св. Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 23, прилож.; 78-90, 93, 112, 113.
   Имущества жалуемые подлежат взиманию пошлины на основ. Положения 1882 г. о пошлинах с имуществ, переходящих безмездными способами.
   См. еще Полн.Собр. Зак. 1871 г., No 50040; 1873 г., No 51828; правила об отводе городских участков для застройки в Кавказ, крае и о раздаче казенных земель в Ставропольск. губернии. -- 1868 г., No 45909: об отводе участков в собственность в поселке Горячий Ключ, на Кубани. 1868 г., No 46120: о раздаче частным лицам участков из казенных земель в Кубанской области.
   В наших законах упоминается по разным местам о различных видах временного, зависящего и ограниченного владения частных лиц землями, которые отводятся им от казны и разных ведомств; владение это -- то ограничивается положенным сроком, то предоставляется пожизненно, то поставляется в зависимость от хозяйственных надобностей казенного ведомства, доколе земли ему не потребуются, то связано с отправлением службы или работы, доколе владелец состоит в должности; или с промыслом, для которого отводится земля, так что она может быть отобрана, если лежит в пустоте, либо употреблена для иной цели. Эти виды владения следует, по нашему мнению, отнести к вотчинным правам, когда они не проистекают прямо из договора об оброчном содержании. В особенности принадлежит им характер вотчинно-государственного права, когда происхождение их связано с принадлежностью к сословию, или со службою и повинностью государственной (ср. далее в ст. о заимке).
   В некоторых случаях прямым законом предоставляется некоторым лицам, по занимаемой ими должности или по особым хозяйственным соображениям, право на получение участков земли в вечное и потомственное владение. О горных и военных чиновниках, состоящих при горных заводах области хребта Уральского, сказано, что если они будут строить собственные дома, то места под оные на землях казенных (и у частных лиц) отдаются им в вечную и потомственную собственность (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 137). Маафы (милиционеры) в Закавказском крае, в вознаграждение отличий и других заслуг, жалуются потомственно участками земли. Том П. Особ. учр. гражд. упр. каз. ст. 928.
   Правила о наделе землями малоимущих дворян отменены в 1865 году (П. С. Зак., No 41795). В замен того постановлены правила об отводе свободных казенных земель отставным чиновникам и офицерам, участками от 30 до 150 десятин (Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 45975). Особые правила об отводе таковым лицам участков в Западной Сибири -- Полн. Собр. Зак. 1869 г., No 47877. -- О раздаче срочных участков чиновникам Войска Донского -- Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 49777.
   Сюда же относятся правила о льготной продаже земель от казны в видах государственного интереса о поощрении чиновников. О продаже казенных участков русским чиновникам в царстве Польском -- Полн. Собр. Зак., No 49763; об отводе свободных участков каз. земель на Кавказе и в Закавк. крае безземельным дворянам в льготную аренду, с правом выкупа -- Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49882.
   

VI. Заимка и овладение

§ 51
Прежнее и нынешнее значение заимки. -- Заимка земель до генерального межевания. -- Старозаимочные земли в слободских полках. -- Заимка на Дону. -- Селитебные земли. -- Отвод казенных земель под заведения. -- Расчистки

   Заимка, как первоначальный способ приобретения поземельной собственности, имела весьма важное историческое значение. Давно уже миновало то время, когда, при неопределенности прав собственности, на первом плане стояло самостоятельное владение: тогда заимка была главным путем к установлению владения. Но когда установилось понятие о праве собственности на землю, утверждаемом посредством титула, и тогда еще заимка не утратила своего значения; посредством ее открывалась возможность устанавливать владение имуществом, или по поводу права на известную землю -- распространять границы своего владения на прилегавшие к этой земле угодья и пространства. Мы говорили выше об этом предмете по поводу угодий и примерных земель. Рано образовалось официальное понятие о том, что все земли, никому в особенности не принадлежащие, принадлежат государю; но земель было так много и так мало населения, что правительство не имело возможности наложить руку и непосредственную власть свою на все участки, на которые частное лицо не могло предъявить и утвердить свое право. Правительство долго не имело еще в том и нужды. С государственным межеванием должно было соединиться и приведение в точную известность всех имуществ, как частных, так и государственных, и точное отделение одних от других. С этого времени начинается забота правительства о приведении в известность имуществ бесхозяйных, с тем, чтобы объявить их собственностью государства. Но межевание имело в виду освятить и утвердить всякое спокойное и добросовестное владение, хотя бы оно образовалось и распространилось и без титула, посредством одной заимки. Главная цель была -- привести в известность владение, и если правительство встречалось с завладением казенных земель и находило на них поселение, то имело в виду не нарушать этого поселения. Сюда относились: примерные земли, завладение угодьями без утвердительных дач, завладение и заселение казенных земель бесспорно до 1765 г., расчистка пашни из-под лесов и т.п.
   Межевая инструкция содержит в себе правила о том, как поступать с землями, которые были до 1765 года самовольно заняты сторонними людьми. Во многих случаях, такие земли велено было оставлять во владении заимщиков, безденежно, или с платежом за них установленной платы, когда те земли были казенные, или когда у частных владельцев, на чьих землях было чужое поселение, оказывалась, сверх дач, примерная земля. Так велено было: межевать безденежно за церковными причтами, что было ими занято под дворы из выгодных городских земель. Занятое городскими жителями из выгонных, церковных, дворцовых и т.п. земель под строения, велено межевать за теми, у кого что в заселения окажется, но брать с них единовременно по 3 и по 2 копейки за квадратную сажень; но впредь на выгонных землях никакого строения и поселения не допускать (VIII, 10, 11, 15). Самовольно заселенные дворцовыми и прочими казенного ведомства крестьянами и иностранными выходцами, без дач и крепостей, порожние государственные земли межевать за ними по числу душ в 15-ти десятинную пропорцию безденежно, если занятие было не насильственное (XII, 6, 7, XXII, 7, 14 и XXIV, 14 -- об иноверческих землях). Владельцам, поселившимся без дач и отказных книг на диких государственных или на оброчных землях, продавать те земли по объявленным от государства тройным ценам (XXIV, 11, 13, XXV, 8, 15). Если кто, не имея своей дачи, поселился в урочищах у других владельцев, у коих за полными их законными дачами еще окажется примерная земля, то из сей примерной земли намеривать поселившемуся 8-ми десятинную на душу пропорцию, взыскав с него тройную сумму против казенной продажной цены (XXVII, 4, 6, 8). О наделе землею припущенников, поселившихся без актов на башкирских землях см. Особ. Прил. к Зак. Сост., XVI, ст. 15, прим., прил.
   Пример. Грамотами царя Иоанна Васильевича 7066/1558 и 7076/1568 годов именитым людям Григорию и Якову Строгановым даровано было право занимать в Перми Великой по обе стороны реки Чусовой от устья и до вершины пустые места, строить городки и варницы и около их владеть землями и угодиями. Для занятия таковых мест дан был срок: по первой грамоте 20, а по второй 10 лет, с тем, что по прошествии оных будут посланы писцы, как для описания их владения и назначения с него оклада, так и для удостоверения, действительно ли заняты под оное места пустые, без чего грамоты не в грамоты. По миновании определенного первою грамотою срока, посланный в 7087 году писец Яхонтов описал заселение и владение Строгановых и учинил отвод по реке Чусовой от устья ее вверх до реки Утки. Спустя после сего более 40 лет, т.е. в 7131/1623 и 7132/1624 годах, послан был другой писец Кайсаров, который в писцовых книгах своих означил границею заселения и владения Строгановых по Чусовой ту же реку Утку, и объяснил, что Строгановым принадлежит городок Чусовой, сельцо Камасинское; к Чусовскому городку уезду, рекою Чусовою от устья вверх по правую сторону до реки Утки и с малыми речками и с озера, которые в той меже впали в реку Каму и в Чусовую... со всякими угодьями. Затем грамотою Императора Петра I 7200/1692 года повторены все прежде данные Строгановым грамоты и писцовые книги Яхонтова и Кайсарова, и велено Григорию Строганову и впредь по нем будущему роду его владеть неотъемлемо, как владели исстари дед и отец его и как в жалованных грамотах и в крепостях написано "быть непременну и в прежней своей силе и крепости ныне и впредь нерушиму в вечные роды". Затем в течение XVIII столетия, в той же площади по р. Чусовой, строились казенные заводы и отводились под них, равно как и под частные заведения, земли и леса по распоряжению и отводу горного начальства. Наконец, когда надлежало посредством генерального межевания определить границы дач и владений, право Строгановых признано только на те пространства, которые оказались действительно заняты ими и законно отведены под горные их заводы, а все за тем пространство не занятое признано Госуд. имуществом (Д. Гороблагод. заводов и Кн. Голицына в Об. Собр. Сен. и в Госуд. совете 1875 г.).
   Заимка земель и доныне в употреблении там, где еще изобилие земель, пусть лежащих, напр., в Сибири, в Томской и Иркутской губерниях. Это ведет к образованию обычным способом особливого права, основания которого в захвате, труде и давности, а проявление -- во владении, пользовании и распоряжении. Но примечательно, что при этом община предполагается верховным распорядителем земель частного захвата. Мало-помалу оказывается, что при умножении захватов прежний простор сменяется утеснением; тогда начинается борьба против распространения заимочного владения и оно уступает другим, более определенным формам. (О сем см. подробности в книге: Крестьянское землепользование и хозяйство в Тобол, и Томск, губерниях. Изд. Мин. Гос. Имущ. СПб., 1894.)
   После генерального межевания должны были окончательно определиться все частные и государственные имущества, и заимка стала юридически невозможною. Но фактически она возможна и доныне, потому что не все еще обширные пространства России приведены в известность и еще не сделалось невозможным владение, скрытое от контроля правительства. От времени до времени слышно и теперь, что где-нибудь в глубине лесов северных губерний открываются у нас такие поселения и деревни, которые вовсе не значились в списках сословий и скрывались от правительственного контроля и от платежа податей.
   В особенности под названием заимки известен исторический способ приобретения поземельной собственности в так называемых слободских полках, составивших нынешнюю Харьковскую губернию. Полки эти образовались, как известно, из пришельцев малороссийского происхождения, которые, по поводу польского гонения за веру, вышли в 1646 году из-за Днепра и поселились в полуденном крае России, сначала по черте, устроенной Михаилом Федоровичем от Ворск-лы до Дона, потом мало-помалу распространились по Суде, Пселу, Харькову, Донцу и пр. Из них были устроены слободы, сделавшиеся впоследствии полковыми городами; первые переселенцы вышли из Черкасского повета, и оттого все слободские жители получили общее название Черкас. Русское правительство старалось привлечь их к себе и воспользоваться их военным устройством для защиты границ. В 1654 году Харьковский полк, центр местного управления, принят был под скипетр России и вскоре поступил в ведение польского приказа, и наряду с ним образовался другой главный полк, изюмский. В последней четверти XVII столетия начинается ряд жалованных грамот, которыми русские государи утверждали за слободскими жителями разные льготы и привилегии. В том числе грамотою 1682 года указано слободским полкам "пашенные земли пахать и всякими угодьями владеть промеж собой по разделу по их черкасской обычности". К числу таких обычностей, перенесенных, вероятно, из первоначальной родины, принадлежал обычай занимать пустые земли для разработки и владения. Таким образом заимка в слободском краю сделалась главным способом приобретения собственности, и уже впоследствии, в XVIII столетии, при уменьшении земель, явились производные способы приобретения посредством покупки у первоначальных заимщиков или преемников их.
   Но и в то время, наряду с приобретением по передаточным актам и по наследству, заимка долго еще не утрачивала прежнего своего значения. Сначала, по изобилию пустых земель, для заимки не требовалось никаких формальностей; с умножением населения, с увеличением ценности земель и уменьшением количества пустых дач, оказалась необходимость в установлении определенного порядка заимки; для предупреждения ссор и споров за землю потребовалось определить начало и основание каждого заимочного права. С этою целью установился для заимок особый обряд, сходный с тем обрядом, который в системе поместных прав великороссийского края существовал издавна для приискания и записки в дачу земель порожних: здесь образовалось официальное понятие о том, что земли слободских полков составляют фонд, предоставленный им за службу и для службы; следовательно, по происхождению своему, занятая или отведенная земля не могла ни у кого почитаться полною, безусловною собственностью. Заимщик должен был, для записки за собою земель, обращаться с просьбой в полковой уряд, в изюмскую полковую канцелярию, откуда выдавались на этот предмет документы, не имевшие впрочем строго определенной формы: письменные дозволения на заимку, письма полкового уряда, указы и предписания, а иногда ввозные грамоты с дозволением "вольных людей Черкас призывать и селить" на заимочной земле. Естественно, что при таком способе происхождения поземельной собственности не могло быть точной определенности ни в границах владения, ни в материальных признаках права. Это повело, с одной стороны, к злоупотреблениям местных правителей, от которых зависело утверждение прав, с другой стороны -- к частным насилиям, завладениям и ссорам между частными владельцами. Правительство, с половины XVIII столетия, особенно же со вступления на престол Екатерины II, поставило себе одною из главных государственных целей определение границ поземельного владения и приведение в известность вотчинных прав. Особое внимание было обращено при этом на земли служивых людей, в том числе на заимочные земли слободских полков; в них произошло смешение собственности государственной с частным владением, мало-помалу превратившимся в личную собственность. В 1765 году (указ 15 марта) слободской губернской канцелярии велено было отобрать и рассмотреть документы всех поселившихся на слободской земле помещиков, с тем, чтобы определить законные права каждого владельца и выделить их из массы земель, назначенной "на содержание слободских полков", долженствовавшей составлять общественную принадлежность. Между тем приготовлялось общее государственное размежевание. В июле 1765 года издана была специальная инструкция для размежевания слободских земель, причем постановлено: "по неимению в Слободской губернии никакого предела в землях, ограничить законом, дабы всякий свой удел или заимку знал и завладенное излишне возвратил, и по правильным крепостям имел бы себе владение по указам, как и великоросские владельцы. Для разбирательства же земляных дел учредить в слободской канцелярии особый вотчинный департамент". Притом велено "оставшуюся в округе каждого местечка за удовольствием обывателей лежащую впусте полковой дачи землю описать и без указа губернской канцелярии не давать кроме обывателей вновь прибылых и тамошних с семьями, размножившихся и в землях недостаточных, а губернской канцелярии, получив сведение об оставшихся землях, если кто из бывших старшин и их детей, не имеющий до сего заимочных земель, будет просить, оным дачи производить, кому надлежит, по пропорации" (указы 6 июля 1765, 25 октября 1767, 1 декабря 1768 года). Впоследствии же, по учреждении слободской межевой конторы, велено ей производить межевание заимочных земель по началам межевой инструкции (указ 7 мая 1769 года). Таким образом, прекратилась на будущее время возможность беспорядочных заимок, а владение землями старо-заимочными должно было получить надлежащую определенность. Население вновь образованной Слободско-Украинской губернии мало-помалу утратило характер служивого сословия; прежние войсковые обыватели и казаки вошли частью в сословие государственных крестьян, частью, выслужившись, перешли в высший класс, приобретя и своей поземельной собственности качество дворянского владения. В общей массе земель, состоявшей во владении бывших служивых людей, предстояло теперь отделить личную собственность от собственности государственной, от земель, предназначавшихся для душевого надела. Посреди общественных дач часто встречались особые участки, состоявшие в личном владении, из старо заимочных земель, доставшихся по наследству от предков или покупкою от прежних владельцев. Такие владельцы, если успели выслужиться из поселянского звания в офицерские чины, получали вместе с тем право располагать своей землею свободно, как дворянскою собственностью; но когда они, при личном владении землею, оставались в сословии свободных сельских обывателей, то возникал вопрос о пространстве прав их на отчуждение своих участков лицам посторонним, не принадлежащим к одному с ними сословию. Право это ограничено было законом в отношении к личной собственности однодворцев и малороссийских казаков. Закон имел при этом в виду, что в даче, населенной государственными крестьянами, не должно быть допускаемо образование новых разно-поместных владельцев, и держался того начала, что земли, выделенные из фонда, первоначально назначенного для государственной службы, не должны выходить из того сословия, коего поземельное владение основано на прежнем служебном его значении; напротив того, земли, приобретенные по частным сделкам между прежними служивыми людьми или потомками их, если эти сделки утверждены законом или давностью, могут быть предоставлены в свободное распоряжение владельцев. То же начало выражается и в законе относительно старозаимочных земель. Войсковым обывателям Харьковской губернии предоставлено в 1859 году право собственности на те старозаимочные земли, которые состояли в личном их владении и распоряжении, и достались им по наследству от предков, или приобретены покупкою. Таким образом, как те, так и другие земли, не причисляясь к общественным, свободны от оброчной платы. Но свобода в отчуждении тех и других земель не одинакова. Первые, т.е. наследованные от предков, дозволяется войсковым обывателям продавать, по примеру малороссийских казаков, только "равным себе обывателям", а последние, т.е. купленные, предоставляется им отчуждать, кому пожелают. Те старозаимочные земли, которые перешли уже к лицам других состояний и удержаны лицами, выслужившимися из войсковых обывателей, остаются в неприкосновенной собственности у настоящих владельцев и их наследников. В 1864 году постановлено, что все вообще старозаимочные земли войсковых обывателей Харьковской губернии, когда принадлежат владельцам на праве собственности, могут быть отчуждаемы людям всякого звания, а в 1865 году постановление сие распространено на все вообще старозаимочные земли, где бы они ни находились (т. IX, Зак. Сост., ст. 763, прим. 3, по Прод. 1890 г.).
   В разъяснение сих узаконений в 1880 году состоялось решение Гражд. Касс. Департ. (No 207), в коем Д-т, руководствуясь соображениями бывшего II Отделения собственной Его Величества Канцелярии, распубликованными в связи с законом 1865 года, не принятыми Государственным советом, разъяснил, что в спорах о старозаимочных землях, для укрепления прав собственности на эти земли, закон не требует представления актов пожалования оных праводателям истцов, а предписывает лишь доказать, что присвоенная частным лицом или обществом земля есть действительно старозаимочная и состояла в пользовании истцов на полном праве собственности, и засим уже от ответчика -- казны зависит опровергнуть это обстоятельство представлением доказательств, что спорная земля дана от казны лишь в пользование. Это разъяснение, в связи с рассуждением Департамента, что из актов о пожаловании старозаимочных земель нельзя делать вывода о принадлежности их бывшим войсковым обывателям на праве пользования, -- ведет к тому, что все старозаимочные земли надлежит признать собственностью их настоящих владельцев. И действительно, после распубликования сего решения к казне предъявлено было множество исков о признании права собственности на старозаимочные земли за владельцами и о возврате уплаченной за них оброчной подати. Вследствие сего потребовалось новое разъяснение законов о старозаимочных землях, каковое положением Комитета Министров 3 октября 1882 года и возложено на Министерство Юстиции, при участии Министерств Внутренних Дел, Государственных Имуществ и Финансов и Кодификационного Отдела при Государственном совете, а производство дел по упомянутым искам о старозаимочных землях и о возврате оброчной подати приостановлено Высочайшим повелением 25 сентября 1883 года (П. С. Зак., No 1729). Это поручение Министерством Юстиции и по сие время не исполнено.
   Хотя это название "старозаимочные земли" и относится специально до слободских полков, но по сущности дела таков же был способ происхождения собственности и в других местностях, где целому сословию отводима была от Государя определенная территория. Естественно, что частная собственность в этих условиях вырабатывалась из личного владения, утверждавшегося на заимке. Так, например, образовалось поземельное владение на Дону. Территория донского казачества населялась пришельцами, которые сначала занимали себе места, где вздумается, занимали городками, т.е. огороженными местами. По мере умножения поселений оказалась надобность разграничить поземельные довольствия и так называемые юрты отдельных городков. Тогда завелся такой порядок, что желающие являлись в войско и просили у войскового круга разрешения на заимку пустого места, а разграничение мест между соседними станицами производилось полюбовно, на основании чего выдавались из войска разводные грамоты. Подобно тому в позднейшее время войсковые чиновники на захваченные или произвольно занятые земли получали укрепление от войсковой канцелярии.
   Особенный вид заимки пустых земель существовал во многих местах России, особенно же в Малороссии, под названием селитьбы. В Малороссии существуют доныне большие слободы, образовавшиеся этим способом из пришлых (нахожих) людей из разных мест (слобожане). Делалось обыкновенно так: какой-нибудь пан из старшины малороссийской или достаточный человек выбирал где-нибудь в лесу удобное место около речки для водяной мельницы, и просил гетмана или полковника выдать ему универсал на место, и позволить построить млинок и осадить слободку. По универсалу такой заимщик делался полным владельцем места, только осаживать слободу должен был никак не местными жителями, а сторонними людьми (ибо в самой Малороссии местное правительство старалось противодействовать передвижениям и переселениям народа с места на место). Строились хаты и на хатах выставлялся сверху крест, на котором "осадчик" обозначал, сколько лет льготы от повинностей за землю дается новым поселенцам. Вскоре набирались люди и осаживалась слобода. В пору общего закрепления крестьян в Малороссии многие из таких слобод были укреплены, со всеми жителями, за первоначальными осадчиками, по их заимкам.
   В уставах казенного управления упоминается множество случаев, в которых частным лицам предоставлено от государства право занимать для известного хозяйственного или заводского промысла поземельные участки, которые отводятся им для сего от казны на условиях. В таком случае лицо, получившее участок, удерживает оный на праве условного пользования, которое в некоторых случаях принимает вид владения срочного, пожизненного, потомственного, или может превратиться даже в право собственности. Такие права, по началу их и основанию, кажется, всего правильнее отнести в системе нашей к оккупации или заимке, когда они образуются не вследствие свободного договора между казенным управлением и частными лицами (отдача в содержание), но вследствие основанного на общем законе требования или прошения частного лица об отводе, удовлетворяемого, на основании общего же закона, подлежащим начальством.
   Вот рассеянные в Св. Зак. случаи такого отвода:
   Отвод поземельных участков под выстройку от городов -- ср. Зак. Сост., ст. 532, прил. IV, ст. 6; V, ст. 3. Отвод земель под устройство караван-сараев в Закавказском крае, в вечное и потомственное владение. Уст. Сел. Хоз., изд. 1893 г., ст. 23, прил. III. Отвод земель под фруктовые сады, виноградники и проч. в Новороссийском крае, Бессарабии и Кавказском крае в вечное и потомственное владение. Уст. Сел. Хоз., изд. 1893 г., ст. 78-90, под пчеловодство в Сибири -- 112. Отвод земель в Восточной Сибири под хлебопашество, сенокошение и постройку домов (Уст. Оброчн., изд. 1893 г., ст. 19, прим., прил.). Отвод бывшим государственным крестьянам в некоторых лесных губерниях лесных участков для лесного промысла, с платою или без платы по-пенных денег и пошлин (414 Уст. Лес, изд. 1893 г.).
   В некоторых местностях лесные участки, расчищенные под хлебопашество, предоставляются тем, кто их расчистил, в срочное владение (до 40 л.), Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 407; для Архангельской губернии там же, ст. 183, прим., прил. См. еще Особ. Прил. к IX т. полож. о горнозавод, населении, ст. 21, прим. 1-3; о лесных участках, отводимых под расчистку удельным крестьянам, см. Уст. Лесн., ст. 534, прим. 2. См. еще Уст. Казач. Сел. прил. к 2 ст. по Прод. 63 г. § 12; полож. об упраздн. Иркутских и Енисейских казачьих полков, Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49614, ст. 14. Членам станичных обществ в казачьем Донском войске предоставлено право владеть разведенными лесными рощами (левадами) или сбереженными рощами из мелкой поросли (т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 576).
   В римском законе оккупация, или присвоение бесхозяйных вещей была свободна для частного лица; в германском, и вообще в новейших законодательствах выражается та мысль, что оккупация должна подчиняться государственным (или в ином случае регальным) правам, так что в известной государственной области, и относительно вещей, имеющих известный хозяйственный интерес и получивших известную ценность, частные лица могут пользоваться правом оккупации только с разрешения или в виде уступки со стороны правительства, или в виде права общего пользования. Выше упомянуто, как наше правительство разрешало и утверждало оккупацию относительно земли. Теперь следует сказать, в связи с тем же предметом, в особенности, о праве охоты, ловли, промыслов и добывания металлов.
   

§ 52
Охота. -- Римское понятие об охоте. -- Германская регалия охоты. -- Освобождение охоты. -- Ограничения охоты по новейшим законодательствам. -- Постановления русского закона об охоте и промыслах. -- Охота в Курляндии

   По римским понятиям, право собственности на землю не давало еще необходимо права собственности на диких животных, в пределах той земли водящихся, и к приобретению в собственность этих животных применялось вполне понятие об оккупации. Таким образом, на чужой земле можно было приобретать в свою собственность животных; но это еще не значило, что каждому принадлежит право охоты на чужой земле. Право охотиться, как и право прохода, считалось принадлежностью права собственности на землю, ибо без согласия собственника земли нельзя, по римскому понятию, вступить в его владение, и собственник имеет полное право удержать каждого постороннего вступщика. Таким образом, собственник земли, разрешая охотнику право охотиться, не дает ему тем права собственности на животных, которого и сам исключительно не имеет, но дает ему только право свободно ходить и действовать в своей земле.
   Это понятие о праве охоты существовало первоначально и на германской почве, может быть еще и пространнее. Предполагалось, что всякий свободный человек может охотиться на чужой земле, лишь бы не нарушал права собственности на эту землю. В первоначальной экономии общества, когда многие производительные силы природы не получили еще определительной, одинаковой для всех ценности, естественно было думать, что вольная птица и вольный зверь в вольном лесу, не выращенный и не вскормленный рукой человеческой, есть дар Божий всякому человеку, и не состоит ни в чьей собственности. Притом самое понятие о поземельной собственности в средневековую эпоху не имело еще той экономической формы, которую приобрело впоследствии: дом, двор, сад, пашня считались исключительною принадлежностью одного владельца; а угодья, т.е. лес и выгон, считались в общей принадлежности и в общем пользовании совместных владельцев целой дачи. В отдельных дачах рыцарских и церковных, без сомнения, прежде всего образовалось понятие об исключительном праве владельца на охоту в своей даче, ибо для благородных охота мало-помалу получила значение благородного занятия. Некоторые леса, особенно королевские, объявлены запертыми, заказными, и на них наложено запрещение охоты, для того, чтобы охота короля и его свиты была прибыльнее.
   С развитием феодальных понятий, право охоты приняло вид регального права. Некоторые леса объявлены были заказными королевскими лесами, и в них запрещено было кому бы то ни было, кроме короля и его свиты, охотиться, под опасением штрафа (Bannforsten, bannus regius). Этому запрещенью стали подвергаться леса не в одних королевских дачах, но и вольные леса, и даже леса, составлявшие принадлежность сельских общин. Таким образом, право охоты стало доходною королевскою статьею и превратилось в регалию. В средние века это право, подобно другим королевским правам и имениям, служило предметом раздачи, пожалования и продажи; право охоты от имени короля раздаваемо было знатным людям светского и духовного чина; есть акты того времени, коими предоставляется частным владельцам право охоты в их собственных дачах. Таким образом, раздробляясь в частные руки, право охоты стало мало-помалу принадлежностью аристократии и рыцарского сословия, и к нему применено было феодальное понятие о верховной и зависящей собственности.
   В XVI столетии право на охоту приняло характер сословных различий. Когда ослабло понятие о всеобщей обязанности ходить на войну и военное занятие сделалось принадлежностью одного рыцарского сословия, утвердилось такое правило, что земледельческому населению не следует носить оружие, и понятие о праве на охоту соединялось с понятием о праве носить оружие. Лишь в ограниченной степени оно иногда предоставляемо было и среднему сословию, а у низшего и вовсе было отнято. Так, право охоты отрешилось от частного права на поземельную собственность до того, что многие землевладельцы лишены были охоты на своей собственной земле, и нарушение этого запрещения считалось преступлением. Появились многочисленные уставы о праве охоты со строгими наказаниями за нарушение запретительных правил, но эти запрещения установлены были исключительно в видах охранения регального и феодального права, а не в интересах права общественного. Юристы XV и XVI столетий положительно признавали право охоты одним из регальных прав, но такое понятие об охоте было в постоянном противоречии с народным сознанием, и протесты против него никогда не прекращались. Всякое частное право на охоту считалось производным от регалии, и в нем юридически различались степени: вышней и нижней, крупной и мелкой охоты. Крупная охота предоставлялась исключительно господам, высшему дворянству, а мелкая -- низшему дворянству и горожанам; у владетельных лиц она была регальным правом, у частных привилегированных владельцев была реальным, вотчинным правом.
   Ограничения права на охоту имели важное социальное значение и немало послужили ко взаимному раздражению сословий. Охота за вольным зверем и вольной птицей представляется простому человеку таким естественным проявлением природных сил и таким естественным пользованием вольными силами природы, что ему трудно, почти невозможно во многих случаях понять разум и причину юридических ограничений свободного действия. Притом любовь к охоте коренится в основном побуждении природы человеческой одолевать внешнюю природу и бороться с живущими существами, и понятно, что эта любовь к охоте у многих доходит до страсти, которую заманивают и раздражают всякого рода препятствия и естественные, и формальные. Итак, когда охота из права естественного превратилась в искусственное, ревнивое и строго ограниченное право, масса народная никогда не могла принять такое право к сознанию и примириться с ним, и взыскания за нарушение права охоты, доходившие до чрезмерной строгости и связанные с ограждением сословных привилегий, не переставали казаться простому человеку беззаконным насилием высших над низшими и богатых над бедными. Притом превращение охоты в регальное право и в сословную привилегию вело к невыносимым стеснениям для крестьян и для мелких владельцев, в пользовании своей собственностью и в сельском хозяйстве. Вошло в обычай объявлять заказными целые обширные округа, -- а с заказом соединялись меры, насильственные для всех частных владельцев в пределах округа: не только в лесах, но и в полях и даже в дворах, усадьбах и садах своих они должны были подчиниться безусловно множеству тяжких ограничений, беспрерывным потравам, за которые не полагалось вознаграждения, запрещению многих потребностей, необходимых для хозяйства и домашнего быта, суровому надзору коронных служителей и строжайшим наказаниям за всякое нарушение. -- С насилиями такого рода, которым нельзя было найти иного объяснения кроме сословной привилегии, не могла помириться масса сельского населения, и немудрено, что эти насилия, продолжавшиеся из века в век, были в числе главных причин народного раздражения против высших классов и против всего порядка общественного.
   Во всеобщем крушении регалий и сословных привилегий, и регалия охоты исчезла во Франции. В 1789 и 1790 году было объявлено, что каждый землевладелец пользуется безусловным правом охоты на земле своей. Но и эта безусловная свобода охотников повела к стеснениям владельцев и ко вреду частного хозяйства, так что злоупотребления свободы вскоре указали на необходимость ограничить ее в видах общественной пользы установлением правил о порядке охоты. С другой стороны, возвращение к прежним ограничениям охоты, противное для массы населения, в интересах собственности и гражданской свободы, было всегда целью желаний значительной партии людей, для которых охота стала страстью и интересы охоты представлялись главными. Под влиянием этой партии издан во Франции в 1844 году закон об охоте, доныне действующий, в силу коего право охоты перестало быть принадлежностью каждого вотчинного владения, но поставлено в зависимость от особого разрешения и подчинено строгой регламентации.
   В Германии новое начало, провозглашенное французским законом 1789 года, повело только к ослаблению прежней строгости взысканий за преступления и проступки по охоте, но прежнее понятие об охоте, как о регальном и феодальном праве, держалось до последнего времени, т.е. до новой эпохи народных движений в 1848 году. С этого времени начинаются решительные реформы по предмету охоты в германских законодательствах. Бавария подала первый пример, и вслед за нею в других государствах право охоты объявлено нераздельною принадлежностью вотчинного права на землю, и отменены всякие исключительные, не зависимые от вотчинного владения, права на охоту в чужих дачах. Однако и в Германии, так же, как во Франции, скоро оказалась необходимость постановить ограничения безусловной свободы охотиться. Следствием того были законы о праве охоты: право охотиться даже в собственной даче поставлено в зависимость от некоторых условий относительно имущества и относительно лица.
   Германские законодательства (подобно французскому) большею частью допускают охоту только в дачах не менее положенного размера и в пространствах огороженных, прилежащих к усадьбе. Желающий пользоваться правом охоты, даже в своих дачах, должен взять от установленного правительства билет на право охоты (Jagdkarte, permis de chasse); иным закон вовсе воспрещает выдавать такие билеты (например, безумным, состоящим под надзором полиции и т.п.), другим в выдаче может быть отказано по усмотрению начальства (несовершеннолетние, уличенные в некоторых полицейских проступках, прислуга, ремесленники и т.п.). Билет выдается на срок, и за выдачу его взимается пошлина. Общинам, которым принадлежит право охоты в своих дачах, предоставляется отдавать его в аренду, только ограниченному числу арендаторов. Все эти ограничения, независимо уже от регального права, имеют целью исключительно ограждение общественной безопасности. Кроме того, в новейших постановлениях об охоте видна и другая цель: охранение интересов хозяйственных, ограждение соседних владельцев от вреда, причиняемого их дачам охотою; предупреждение нерасчетливого истребления дичи в интересах общественного хозяйства. С этой последнею целью закон или прямо указывает сроки и времена для охоты, или предоставляет это усмотрению администрации. Так, по французскому праву, префект обязан в каждом департаменте заблаговременно определять сроки открытия и закрытия охоты, принимая во внимание состояние жатвы и другие обстоятельства, кроме того, особыми постановлениями префекты определяют сроки и способы для охоты на дичь разного сорта, по свойствам породы, могут принимать меры против неразумного истребления птиц и т.п. В связи с запрещением охотиться в ту или другую пору, состоит и запрещение продавать на рынках дичь. Охота на хищных зверей и на породы, вредные для хозяйства, определяется особыми правилами.
   Наконец, законы об охоте имеют еще в виду ограждение лица, пользующегося правом охоты, от незаконных действий посторонних лиц. В прежнем порядке, когда с охотой соединялось значение регального права, нарушение сего права возвышалось нередко до степени государственного преступления и подлежало строгим наказаниям. В новейших законодательствах нарушение права охоты представляется по преимуществу как нарушение права собственности, однако и частное право охоты обыкновенно защищается законом строже, чем другие частные права.
   Вообще законодательство об охоте нельзя еще признать установившимся на твердых началах: те начала, на которых оно построено, подвергаются сильной критике, и интересы, которых оно касается, т.е. интересы охоты и интересы частной собственности, -- далеки еще от примирения. Поборники охоты утверждают, что право на дичь невозможно соединить с правом на землю, и что животных, по природе своей не оседлых, но переходящих с места на место и с одной дачи на другую, следует, по справедливости, причислить к предметам общественного права, признать за res nullius, которою законодательство может располагать вполне свободно и независимо от прав частной собственности на землю (это взгляд, преобладающий ныне в законе и в судебной практике). С другой стороны, возражают -- и, кажется, основательно, -- что дичь, по всей справедливости, должна считаться принадлежностью той дачи, на которой в данную минуту находится, ибо она и живет на счет этой дачи, из нее питается, составляя в составе ее нераздельно и хозяйственную выгоду, и хозяйственную тягость.
   Наша общественная жизнь никогда не знала подобных ограничений; нигде нет ни малейшего намека на то, и, без сомнения, каждый мог ловить животных и охотиться повсюду, насколько не нарушались тем вотчинные права землевладельца, не причинялось ему вреда, не нарушалось его запрещение (ибо, без сомнения, бывали заказные места). При Петре I впервые явилось в законодательстве нашем сознание связи между правом охоты и правом исключительной поземельной собственности (см. плакат 1724 г.).
   По действующему закону (т. XII, ч. 2, изд. 1893 г., ст. 153 и след.) право всякой охоты (ружейной, псовой и проч.) сохранено за владельцами в пределах их имений: посторонним предоставлено производить охоту на чужой земле не иначе, как по письменному дозволению владельцев. Но как сами владельцы, так и посторонние, для производства охоты должны иметь особые именные охотничьи свидетельства, без которых охота не разрешается. Свидетельства выдаются полицией: исправниками и уездными начальниками всем, кто пожелает пользоваться охотой, за исключением несовершеннолетних, когда о выдаче им свидетельства не будут просить их родители, опекуны или попечители, состоящих под надзором полиции и осужденных за нарушение правил об охоте и за повреждение или похищение чужого леса, до исполнения приговоров. Свидетельства выдаются на год и имеют силу везде, где будут введены правила об охоте, так что получив охотничье свидетельство, напр., в Новгородской губернии, можно охотиться в Псковской губернии, в Тверской и проч., в своих имениях и в имениях посторонних владельцев, под условием письменного от них позволения. При выдаче свидетельства взыскивается по три рубля; этот сбор обращается на образование капитала на усиление средств надзора за исполнением правил об охоте. Бесплатно свидетельства разрешено выдавать только чинам, охотничьим сторожам частных владельцев и охотничьих обществ, и охотничьей прислуге по заявлениям хозяев; кроме сего бесплатные разрешения от Министерства Земледелия и Государственных Имуществ, заменяющие охотничьи свидетельства, могут быть выдаваемы для научных целей на стрельбу и ловлю зверей и птиц и на собирание гнезд и яиц, лицами, командируемым учеными учреждениями, а равно на поимку дичи для акклиматизации или для зверинцев.
   Охота дозволяется только в определенное законом время, и притом не по отношению к охоте вообще, а по отношению к охоте на ту или другую породу дичи; во всякое же время охота дозволена только в огороженных парках и зверинцах, не имеющих свободного сообщения с соседними угодьями. Кроме того предоставлено право во всякое время и всякими способами (кроме отравы) истреблять хищных зверей и птиц, подробно указанных в законе, как-то: медведей, волков, лисиц, орлов, беркутов и проч. Законом 6 июня 1894 г. (Собр. Зак. No 811) в некоторых местностях (напр., в уездах Екатеринодарском и Майкопском) разрешена охота всеми способами и во всякое время на кабанов и зайцев. Спустя десять дней после срока, в течение которого охота разрешена, запрещено перевозить и разносить, а также продавать и покупать дичь.
   Охоту разрешается производить только принятыми для этого способами; ловить дичь петлями, силками, тенетами, шатрами, капканами и проч. не дозволяется, а равно запрещается разорять гнезда или вынимать из них яйца и птенцов всех пород птиц, кроме хищных.
   Из изложенных правил для некоторых, изобилующих лесами и дичью местностей, в которых охота составляет промысел местного населения, где нельзя опасаться истребления дичи, сделано изъятие: там охота дозволяется без охотничьих свидетельств. К этим местностям отнесены губернии: Архангельская, Вологодская, Олонецкая, Пермская, Вятская и Костромская, и некоторые уезды Казанской, Нижегородской, Новгородской и Псковской. Сверх того крестьянам Архангельской губернии и северо-восточной части Вологодской, вогулам Пермском и бывшим казенным поселянам Верхотурского округа той же губернии и уездов Глазовского, Орловского и Слободского Вятской губернии, в пределах поименованных местностей разрешена охота на всякую дичь в течение всего года с воспрещением, однако, продажи ее с 10 марта по 1 июля.
   За нарушение правил об охоте положены значительные денежные взыскания; кроме того постановлено отбирать у виновных орудия ловли и дичь. Вырученные от продажи орудий ловли и дичи и взысканные в штраф деньги указано обращать в капитал на усиление средств надзора за исполнением правил об охоте. Что же касается последнего, т.е. надзора, то он возложен на полицию, лесных чинов и на лесных, полевых и охотничьих сторожей. К последним в отношении порядка утверждения, увольнения и прав применены правила, постановленные в лесном уставе (669-676 ст.) для сторожей лесных. Сверх этого, начальникам губерний и областей предоставлено уполномачивать известные им лица, с согласия последних, на обнаружение нарушений правил об охоте и указывать им район для действия.
   Особые правила постановлены о дозволении охоты в дачах ведомства Министерства Земледелия и Государственных Имуществ. Охота в них разрешается в порядке, установленном для отдачи оборочных статей в арендное содержание с публичных торгов или по дозволительным билетам, за плату, по утвержденной Министром Земледелия и Государственных Имуществ таксе. Исключение из этого сделано только для чинов казенного лесного управления и казенной лесной стражи в подведомых им участках, да для крестьян северных и северо-восточных губерний, где они занимаются охотою как промыслом. В этих губерниях Министру предоставлено разрешать охоту на казенных землях без сдачи их в аренду, бесплатно и без свидетельств.
   Изложенные правила об охоте распространяются на все губернии, управляемые по общему учреждению, и на губернии Лифляндскую и Эстляндскую, на область войска Донского и на Кавказский край, стало быть на всю Империю, кроме Сибири и азиатских владений, а также губерний Курляндской и царства Польского, в которых имеются особые положения об охоте. Впрочем, в этих последних положениях Министру Земледелия и Государственных имуществ предоставлено составить и внести в Государственный совет необходимые изменения.
   Зве действуют там, где сохранили свою силу правила Зак. Судопр. Гражд., но где они заменены новым судебным уставом, там, надобно полгать, это право выкупа по закладным должно почитаться отмененным, ибо в новом Уставе Гражд. Суд. о нем уже не упоминается, а в Законах Гражданских оно не помещено. Можно еще указать на следующее недоумение о праве выкупа, возникающее вследствие судебных уставов. В 1369 ст. Зак. Гражд. сказано, что если проданное имущество укреплено потом в другие руки продажей или закладом, то желающий выкупить должен заплатить цену, означенную в последнем крепостном акте. Закладная причисляется по закону к крепостным актам (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 18), и вследствие того требование выкупа по цене, означенной, после продажи, в закладной, имело основание. После издания Суд. Уставов явилось возражение -- едва ли основательное, -- что Судебными Уставами, мимо 1369 ст. Зак. Гражд., указан выкуп только по цене, означенной в последнем крепостном акте, каковым может быть только купчая, утверждающая право собственности на имущество. Ср. Кассац. реш. 1868 г., No 185.
   Требование выкупа имеет силу против всякого лица, у кого бы ни оказалось во владении проданное из рода имение: не только против самого покупщика и наследников его, но и против тех, к кому от покупщика могло дойти имение по передаче.
   К выкупу допускаются кровные родственники продавца, в том порядке, в каком призывались бы к наследству после него, причем ближайшим по линии и степени дается преимущество перед дальнейшими. Без сомнения, право выкупа должно определяться по праву наследства, сообразно тому, в каком виде представлялось бы сие последнее право в то время, когда заявлено требование о выкупе, если бы в эту минуту открылось после продавца наследство. Родственники допускаются к выкупу без различия возраста и фамилии, которую носят. Равно близким по линии и степени наследникам право выкупа принадлежит совокупно: каждый из них в отдельности может выкупить имение без согласия прочих, но прочие могут от него выкупать следующие им части. Кто не имеет непосредственного права на выкуп, состоя в дальней степени родства с продавцом при других ближайших его родственниках, тот может приступить к выкупу не иначе как с письменного дозволения сих последних, заключающего в себе уступку права. В сем случае выкуп дается через линию, и тогда право выкупа для дальнейших родственников основывается не на степени их родства с продавцом, но на пересказе от ближайших его наследников (см. реш. Общ. Собр. Сен. по делу Стабровского, Журн. Мин. Юст. 1864 г., No 9).
   Но при жизни продавца не допускаются к выкупу дети его и, по смерти неотделенных детей его, внуки; допускаются они лишь по смерти продавца, буде срок еще не истек и имение между тем другими не выкуплено. При жизни продавца не могут они и другим родственникам уступить право, ибо сами его не имеют (ст. 1355-1361). Не допускаются к выкупу и те родственники, которые, вместо продавцов, к купчим или при записке в крепостных книгах руки приложили, либо в свидетельстве расписались (ст. 1362).
   Общий срок для выкупа трехлетний со времени окончательного совершения купчей, т.е. со времени выдачи ее покупщику, за окончанием всего обряда. Срок этот не восстанавливается тому, кто, оспаривая сам акт, по коему имение перешло в чужой род, пропустил срок выкупа (ст. 1363, 1366). Поелику в этот срок право выкупа предоставляется родственникам без различия возраста, то на практике признавалось невозможным продолжать сей срок для малолетних или приостанавливать течение оного до их совершеннолетия (реш. Моск. Общ. Собр. 1860 г., по делу кн. Хилковой; Касс. реш. 1882 г., No 48).
   Выкуп допускается только под условием подлежащего вознаграждения, ибо в законе сказано: желающий выкупить имение обязан уплатить следующие за выкупом деньги. Итак, невозможно требовать имение на выкуп, не предложив вместе с тем следующей за него цены, и выкуп между частными лицами нельзя подводить под правило обязательного отчуждения, по смыслу коего имущество отчуждается в силу признанной указом государственной необходимости, а следующее за него вознаграждение определяется и выдается после. Посему на практике признавалось, что требование выкупа, без представления следующих на выкуп денег, недействительно и что эти деньги надлежит представлять при самой просьбе о выкупе (Касс. реш. 20 ноябр. 1873 г., по д. Григорова).
   Но не все следующие при выкупе платежи представляются одинаково ясными и бесспорными и не все могут быть исчислены при самом начале дела, по усмотрению одной стороны, требующей выкупа. Выкупщик имения должен уплатить: во-1-х, цену проданного имения, в том количестве, какое означено в крепости, по которой имение перешло в чужой род; а если имущество от первого покупщика перешло уже в другие руки, и до совершения последующего акта не было требования о выкупе, то должна быть уплачена цена, означенная в последнем акте; во-2-х, должен уплатить крепостные пошлины, следующие за новый переход имения обратно в род (1367, 1369 ст.; что в законе разумеются именно эти пошлины, в том удостоверяют приведенные под статьей указы 1800 и 1806 годов). Эти платежи бесспорные, которые во всяком случае следуют владельцу имения и в казну. Без них никакой выкуп не может быть совершен, и они могут быть усчитаны заранее самим выкупщиком. Посему эти суммы должны быть непременно представлены при самой просьбе о выкупе, и по представлении отсылаются, до окончания дела, на хранение и приращение, в Банк (1370 ст.).
   Закон упоминает еще о других платежах, которые, по обстоятельствам дела, могут следовать, но могут и не следовать владельцу имения от выкупщика. Это, во-1-х, издержки, которые могли быть употреблены владельцем на поддержание и улучшение имения, и, во-2-х, пошлины, которые владелец, при покупке имения, мог заплатить за совершение акта, по коему он вступил во владение имением. Эти платежи не могут быть заранее предвидены и исчислены просителем о выкупе, ибо, во-1-х, в имении могло быть вовсе не сделано никаких улучшений, а могло еще последовать разорение и уменьшение ценности, за которое владелец обязан ответствовать по силе 1372 ст.; во-2-х, если есть улучшения, то проситель не обязан знать об них, и учет их ценности зависит прежде всего от показания самого владельца и затем от оценки; В-3-х, покупщик имения не обязывается непременно платить пошлины с акта; кому платить сии пошлины, это зависит от соглашения сторон при совершении купчей (1428 ст. Зак. Гражд.), и могло случиться, что пошлины были уплачены продавцом. Итак, по условному свойству сих платежей невозможно требовать, чтобы сам выкупщик на них вызвался и определил их количество: эти платежи определяются лишь обратным требованием владельца к выкупщику и, в случае спора, процессуальным развитием дела и судебным решением; следовательно, по всей справедливости, невозможно ставить окончание дела о выкупе в зависимость от сих платежей: они могут быть определены и внесены при самом выкупе, но могут и составить предмет особого дела, а по окончании его взыскиваются с обвиненного. Но затем возникает еще вопрос: как взыскиваются? Издержки на поддержание и улучшение имения составляют повинность, по существу своему нераздельно связанную с выкупом (хотя по условиям процесса учет их может составлять предмет особого производства); это следует из текста 1367 ст.; посему необходимо признать: 1. Что взыскание сих издержек может быть, по требованию взыскателя, обращено на само выкупленное имение; 2. Что в обеспечение иска о сих издержках может быть на сие имение наложено запрещение по требованию взыскателя. Но этого преимущества нельзя предоставить взысканию пошлин, особо определяемому 1371 ст. и не вошедшему в состав платежей, кои включены в общую формулу ст. 1367.
   Право выкупа, хотя и передается по наследству, не составляет, однако, наследственного преемства и не составляет безвозмездного приобретения. Посему от выкупа не зависит личная ответственность за долги продавца, по роду коего дан выкуп (ср. Сб. Сен. реш. т. I, No 323. См. в § 47 другое решение, в коем рассуждено иначе).
   Где должны быть начинаемы и каким порядком производимы дела о выкупе, составляют ли они иск, или бесспорное требование, -- эти вопросы постоянно возбуждали недоумения в прежней судебной практике, особливо при неясном сознании различия между бесспорным и спорным, или исковым производством. Сама подсудность сих дел определялась различно -- то по месту совершения купчей, то по месту положения имения, а производство дел обращалось то к частному порядку (к чему подавали повод выражения, употребленные в указе 19 декабря 1778 г. и в 4049 ст. II тома Св. Об. Губ. Учр., изд. 1857 г.), то, в случае спора, к апелляционному. Недоумения эти должны, по-видимому, прекратиться с изданием нового Судебного Устава и дополнительных к нему правил охранительного судопроизводства. По силе сих правил (1438-1450 ст. Уст. Гражд. Суд.) просьба о выкупе подается Окружному Суду, по месту положения выкупаемого имения. При просьбе непременно представляются: доказательства о праве просителя на выкуп, копия купчей, продажная сумма, в ней означенная, и двойное количество крепостных пошлин, внесенных при совершении купчей. Эта безусловная обязанность вносить двойные пошлины не состоит в противоречии с условным положением 1371 ст., ибо она относится лишь к формальностям производства, но не решает вопроса о праве владельца на взыскание пошлин. Просьба о выкупе сообщается владельцу, который обязан представить свое объяснение, и буде желает вместе с тем заявить иск об издержках на имение, должен доставить сведения о сих издержках. Буде в месячный срок это объяснение не доставлено, суд по доказательствам просителя составляет постановление о выкупе, которое не считается заочным, но может быть обжаловано в частном порядке. Если объяснение доставлено после состязания между явившимися сторонами, суд определяет, буде допущен выкуп, и количество издержек, следующих владельцу. Такое определение считается также частным и допускает как частную жалобу, так впоследствии и просьбу об отмене. Но буде владелец при охранительном производстве не заявил иска об издержках, то не лишается права предъявить оный, по силе 899 ст. Уст. Гражд. Судопр., в 3-месячный срок, в порядке исполнительного судопроизводства.
   В решении 1880 г., No 126 Сенат разъяснил, что при просьбе о выкупе должна быть представлена продажная сумма тогда только, когда она подлежит выдаче владельцу возвращаемого имения, или залогодержателю; если же выкупаемое имение заложено в кредитном установлении и выданная ссуда не менее той цены, за которую имение приобретено, и если по уставу того кредитного установления долг по залогу переводится на нового приобретателя, то предстоящий перевод долга исключает обязанность представлять деньги на погашение означенного долга.
   Выкупивший имущество может требовать, чтобы оно было отдано ему в целости (ст. 1372 Гражд. Зак.). Отсюда возникает для выкупщика право иска на владельца, за уменьшение в составе и в экономической целости имения, от произвольных распоряжений. Этот иск, по свойству своему, требуя особых доказательств со стороны истца, не имеет неразрывной связи с требованием выкупа, и потому, если бы по поводу сего требования проситель, предъявляя иск о вознаграждении, домогался вместе с тем вычета из выкупной суммы, которую обязан представить, владелец имения вправе требовать, чтобы иск о вознаграждении был производим особо от дела о предоставлении выкупа, и выкупная сумма была представлена сполна. Мера ответственности владельца за уменьшение целости имения должна быть определяема на основании правил 609 и следующих статей Зак. Гражд. о вознаграждении частном, причем существенно отличие владения добросовестного от недобросовестного.
   1891 март. 27 No 40. По вопросу об обязательности прежних договоров, заключенных по выкупленному, на основании 1346 и сл. ст. т. X ч. 1, родовому имению, Гражд. Касс. Деп. рассуждал, что постановления о выкупе не только ни в чем не ограничивают прав чужеродца по 420 ст. I ч. X т. в распоряжении подлежащим выкупу имением, но, напротив того, из ст. 1369 видно, что цена выкупленного имения определяется не по акту приобретения первого чужеродца, а на основании крепостных актов последующих приобретателей. Таким образом, в период времени, указанного в 1363 ст., чужеродцу принадлежит право залога и продажи подлежащего выкупу имения, и согласно с сим и прочие договоры по сему имению, совершенные в тот же период времени, должны почитаться исходящими от лица, действующего в пределах принадлежащего ему права, и как таковые служат для другого контрагента источником права, законно приобретенного и потому ограждаемого законом. Ввиду сего Департ. находит, что арендные договоры, заключенные покупщиком родового имения, обязательны и для выкупающего.
   Право выкупа не распространяется на губернии Черниговскую и Полтавскую (ст. 1354 Гражд. Зак.).
   Родственное право выкупа существует по законам прибалтийских губерний, простираясь, вообще, только на недвижимые имения наследственные, а по особым статутам некоторых местностей, и на благоприобретенные, и даже проданные с публичного торга. К выкупу допускаются родственники в порядке призвания к наследству; мужчины исключают женщин лишь в случае состязания. Отречение или устранение от наследства не лишает права на выкуп (Остз. Гражд. Законы ст. 1654-1673).
   В 1874 г. постановлено, что право выкупа не распространяется на отчуждаемые от наследственных имений участки крестьянской повинностной земли (в Лифлянд.) и крестьянской арендной земли (в Эстл.).
   Право выкупа, тесно связанное с началами семейного быта, развито в особенности в законе Черногории. Таким оно представляется в Законнике 1855 г. и особливо в новом Кодексе 1888 года. Всякая продажа поземельного участка в чужое племя почитается законной лишь в таком случае, когда свои не пожелали купить его. Своими же признаются в последовательном порядке близости: кровные родственники (по степени родства в 6 родах) или члены братства, затем смежные соседи, затем сельчане одного поселка и наконец члены одного племени. Всем им в последовательном порядке должно быть сначала предложено право покупки, с назначением срока. При публичной продаже производится вызов желающих из целого племени, и продажа совершается по истечении месяца со времени вызова, а закрепляется через 6 часов по совершении торга, если не явились желающие из своих; а затем уже погашается всякое право выкупа. Выкуп не имеет места при мене и при дарении.

-----

   В среде комиссии о мерах к поддержанию дворянского землевладения возникло, между прочим, предположение об отмене 1350 ст. Зак. Гражд, не дозволяющей выкупа ненаселенных земель, проданных от лица одного состояния лицам другого. Меру эту комиссия считает полезной для ограждения прочности дворянского землевладения ввиду того, что за освобождением крестьян и выкупом ими усадеб и полевой земли помещичьи имения потеряли свойство населенных, и вследствие сего круг применения постановлений о выкупе сузился: имения сии, проданные в другое сословие, как ненаселенные перестали подлежать выкупу. Вместе с тем комиссия полагает выдавать дворянам ссуды на выкуп из дворянского поземельного банка.
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
О ДУХОВНЫХ ЗАВЕЩАНИЯХ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ И УЧРЕЖДЕНИЯ ЗАВЕЩАТЕЛЬНОГО ПРАВА

§ 53
Завещание -- односторонний акт воли. -- Общие формы завещания. -- Кодицилл. -- Словесное завещание. -- Привилегированные завещания. -- Право делать завещание и лица к сему неспособные. -- Право приобретать по завещанию. -- Назначение наследника. -- Отказы или легаты. -- Условные назначения. -- Субституция.

   Изъявление последней воли есть акт в существе своем односторонний. Держась строго этого понятия, римское право не допускало ни наследственных договоров, ни взаимных завещаний (test. reciprocum), в коих воля одного лица выражается в прямой или косвенной зависимости от воли другого. Вообще в римском праве почиталось невозможным завещание, составленное от имени двух или более лиц: такое раздвоение несовместно с единством и свободой воли завещателя. Подобно сему, и французский закон не допускает ни взаимного завещания, ни даже совокупного, хотя бы в пользу третьего лица (Code С. 968, 1097); германские законы (прусский, австрийский) допускают взаимные завещания между супругами, в смысле договора о наследстве.
   На форму завещаний все законодательства обращают особливое внимание, и потому формы этого акта весьма разнообразны. Письменная форма завещания не повсюду одинаково обязательна. Вообще не устраняется возможность и словесных завещаний, лишь бы возможно было доказать их достоверное содержание, -- что крайне затруднительно. Иные законодательства, как, напр., прусское, допускают словесное завещание лишь в некоторых случаях и когда дело идет не о назначении целого наследства, а о частном отказе из наследственного имения. Французский закон не допускает простых словесных завещаний, без формального объявления перед нотариусом и свидетелями. Во всех законодательствах, кроме общей формы завещания, допускается и особенная, упрощенная и облегченная форма для тех случаев, в коих соблюдение полной формы было бы невозможно или затруднительно.
   Общие формы завещания. В римском праве завещание отличается от кодицилла. Завещание (testamentum) должно содержать в себе назначение прямого наследника. Кодицилл (codicillum, памятное письмо) заключает в себе распоряжения, поручаемые наследнику, или назначение, отказ отдельных имуществ. Для завещания употребляется или чрезвычайная форма публичного акта (принадлежность позднейшей эпохи -- акт, представляемый на утверждение правительственного места или самого монарха), или обыкновенная форма (t. privatum). Существенное ее условие -- присутствие семи совершеннолетних свидетелей мужчин, нарочито приглашенных (testes rogati, t. solemnes). Если завещание словесное, они свидетельствуют о подлинности его и о точном его содержании; если письменное -- они могут свидетельствовать и об одной его подлинности, буде завещатель при них только подписал его или объявил своим, не открыв им содержания. Во всяком случае, они скрепляют его своей подписью и печатью. Для кодицилла достаточно пяти обыкновенных свидетелей, с подписью их, без печати; и эта формальность не нужна, если кодицилл составляет дополнение к завещанию, в коем о нем упомянуто. Завещание бывает одно, кодициллов может быть произвольное количество, и эта дополнительная форма представляет еще то удобство, что акт, недействительный в смысле завещания, может быть еще действительным в смысле кодицилла, если завещатель включил в него так называемую кодициллярную статью (clausula codicillaris).
   Эти римские формы завещательного распоряжения перешли в германское право, вместе с различием между завещаниями и кодициллами. Ныне из германских прав самое строгое относительно формы завещаний -- прусское. Прусский закон только в особенных случаях допускает, как исключение, домашнюю форму завещаний; вообще же требуется предъявление завещания в суде, т.е. или записка в судебный протокол последней воли, словесно объявленной, или отдача в суд на хранение письменного, запечатанного завещания. В том и другом случае необходимо личное, непосредственное обращение завещателя к суду. Из этого правила не исключаются и кодициллы, если они писаны более чем на двадцатую долю наследственного имения; в противном случае допускается составление домашнего собственноручного акта, или со скрепой нотариуса и одного свидетеля (Pr. Ldr. I, 12 § 7, 66, 160-174). Напротив того, в австрийском законодательстве общая форма завещаний значительно облегчена и упрощена: для собственноручно написанного и подписанного акта вовсе не требуется никакого свидетельства; в противном случае требуется трое свидетелей, из числа коих -- в случае словесного завещания -- по крайней мере двое должны дать вполне согласное показание о содержании последней воли (577-596). Французский закон, для удобства завещателей, установил троякую форму завещания: 1) собственноручное завещание (t. olographe), своей рукой переписанное и подписанное с числом: это самая простая и удобная для всякого места и времени форма, не требующая оглашения последней воли; 2) публичное завещание (t. publique), непременно требующее оглашения и, сверх того, участия двух нотариусов и двух свидетелей или одного нотариуса и четырех свидетелей, причем оно должно быть от слова до слова продиктовано завещателем, записано нотариусом и потом прочтено завещателю вслух в присутствии свидетелей; 3) тайное завещание (t. mystique) -- форма, в которой люди, умеющие только читать, могут изъявить последнюю волю свою без оглашения. Завещатель, написав завещание своей или чужой рукой, представляет его в запечатанном конверте нотариусу, который в присутствии и за подписью многих (6) свидетелей составляет на самом конверте акт (acte de suscription) о том, что конверт, по личному объявлению завещателя, содержит в себе последнюю его волю. Форма эта соответствует общей форме римского завещания (Code С. 967-980). Французский закон знает только завещание и не упоминает о кодицилле.
   Старинная форма канонического права -- объявлять завещание, или составлять его при священнике, духовном отце, с двумя свидетелями, не принята гражданским законодательством на Западе.
   Привилегированные или особенные завещания. Отличия в форме завещаний устанавливаются для некоторых лиц, или для некоторых случаев, большей частью в видах облегчения формы, но иногда и в видах умножения предосторожностей (таковы, напр., по римскому праву, завещания слепых, с прибавлением свидетеля и пр.; во Франции (978, 979) завещания безграмотных; завещания французов за границей (999, 1000); прусские завещания неумеющих писать и иноязычных). Самая известная из облегчительных форм -- форма солдатского завещания. Римское право не требовало никаких формальностей -- требовало только возможности удостоверить волю солдата, если он делает завещание во время похода; такое завещание сохраняло силу в течение года после отставки. В новейших законодательствах льгота не так велика. Прусский закон признает достаточным, во время сражения, словесное объявление воли двум свидетелям или обер-офицеру; в другое же время требуется письменная форма со свидетелями. В первом случае завещание теряет силу по возвращении из похода; в последнем -- через год после мира. Впрочем, и невоенным людям предоставляется подобная льгота посреди военных опасностей. Французский закон предоставляет льготы военным людям в осадном положении, или на службе вне отечества, или в плену у неприятеля. Вся льгота состоит в том, что вместо нотариуса и 6 свидетелей допускается участие военного начальника, или коменданта и свидетелей, в числе двух. Действие военного завещания ограничено 6-месячным сроком по возвращении.
   Особливые упрощенные формы допускаются для завещаний, составляемых во время заразительной болезни, во время морского путешествия, в деревне или у крестьян (римс, франц.). Прусский закон, удержав позднейшую римскую форму завещания, объявленного непосредственно монарху (t. principi oblatum, dem Landesherrn überreichte Testament), присваивает ему значение привилегированного.
   В Англии завещание должно быть письменное: словесные завещания (nuncupative will) допускаются только для солдат. Для действительности акта требуется только, чтобы подпись была сделана или сознана завещателем в присутствии свидетелей, не менее двух, которые подписываются на акте.
   Право делать завещание (testamenti factio activa) принадлежит всякому, кто пользуется полнотой прав гражданских и соединенной с ними власти (Rechtsfähigkeit). Эта полнота наступает с возрастом. В завещании предполагается совершенная свобода личной воли, и потому для несовершеннолетних не допускается дополнение личной воли волей попечителя в завещательном акте. Для устранения неудобств, соединенных с этим правилом, законы допускают особливое совершеннолетие -- для завещательной власти. В Риме дозволялось 14-летним (12 лет для женщины) делать завещание. Новейшие германские законы допускают полную завещательную власть с наступлением 18-летнего возраста; французский закон требует для сего двадцати лет с годом. Но и ранее этих сроков допускается власть неполная; так, в Пруссии и в Австрии 14-летнему дозволено объявлять словесное завещание перед судом. Французский закон, не давая еще 16-летним власти совершать дары, предоставляет им завещать, но не более половины того, что могли бы они, будучи совершеннолетними. Прежние законы почти повсюду на Западе лишали женщину права делать завещание, без согласия опекунов или прямых наследников; ныне уже повсюду (кроме Англии) снято это запрещение. И там, где женщина лишена власти совершать дары, ей дано право делать завещание (в том соображении, что этим последним правом не нарушается, при жизни женщины, мужняя или иная власть, над ней поставленная) {Любопытным остатком прежних запрещений оставалось еще недавно в гражданском кодексе г. Любека особливое право вдовы делать завещание о своем имуществе, если покойный муж ее к сему уполномочил своим завещанием.}.
   Признанные расточители могут, по прусскому и австрийскому праву, завещать только половину своего наследства. По францухкому закону, расточитель, неповрежденный в уме, и даже слабоумный, если к тому или другому представлен только судебный попечитель (conseil judiciaire), могут и без его согласия делать завещание. По некоторым законодательствам (напр., австрийск.), завещательная власть ограничивается или вовсе отменяется некоторыми преступлениями, вступлением в монашество и т.п.
   Право приобретать по завещанию (testamenti factio passiva) предполагается также вместе с полнотой прав гражданских. Некоторые лица объявляются неспособными приобретать по завещанию, или безусловно, или относительно, по особым отношениям к завещателю. Неспособными почитаются лица, кои не были еще зачаты в минуту смерти завещателя. Это правило, общее для наследства по закону и по завещанию, принято почти повсюду. Только в итальянском кодексе сделано из него исключение (ст. 764): могут приобретать по завещанию дети известного лица, находящегося в живых при смерти завещателя, хотя бы они сами в эту минуту не были еще и в зачатии. Неспособными почитаются присужденные к наказаниям, кои по закону лишают права приобретать по завещанию; так, по французскому закону, лишены сего права присужденные к peine afflictive perpétuelle: им предоставляется по завещанию только содержание (aliments). Особенным ограничениям подвергаются отказы в пользу учреждений и корпораций: для действительности их требуется утверждение подлежащего правительства. Некоторые лица закон объявляет неспособными приобретать по особым отношениям к завещателю. Цель этих запрещений, которые не одинаковы в разных законодательствах, -- нравственная: устранить ожидание прибыли, расчет или корыстную сделку в отношениях, коих нравственная чистота охраняется законом. (Иногда это запрещение между двумя лицами -- взаимное, иногда -- только одностороннее.) Особенно обильно такими запрещениями французское законодательство, вообще далеко простирающее заботу об охранении предупредительными мерами нравственных отношений. Так, напр., французский закон запрещает опекуну приобретать по завещанию от питомца, покуда последний еще не вышел из опеки и даже после того, если счеты по опеке еще не очищены; незаконным детям -- от отца, сверх законной доли; врачу и священнику -- приобретать от больного, которого лечил или напутствовал перед смертью.
   Назначение наследника. Существенное содержание завещания, по римскому праву, составляет назначение наследника, и притом прямое, т.е. назначение такого преемника, который прямо, без посредства и независимо от всякого другого лица, имеет вступить в права умершего по имуществу (это называется institutio heredis, Erbeinsetzung). Назначение это должно быть ясное, неподлежащее сомнению (certum consilium testantis) и иметь в виду известное лицо (certa persona, quam certa opinione animo suo testator subjiciebat), т.е. требуется, чтобы лицо наследника ясно определялось, хотя бы и не было названо прямо по имени. Завещание без назначения прямого наследника немыслимо (in primis opus est, ut aliquis recto jure testamento heres instituatur ejusque fidei committatur ut eam hereditatem alii restituât: alioquin inutile est testamentum, in quo nemo heres instituituf).
   Завещательное назначение наследника простирается или на все наследственное имущество, или на количественную долю его (quota pars). Если же по завещанию назначаются известным лицам лишь отдельные вещи, имущества или суммы, без прямого наследственного определения, эти лица становятся только преемниками права на известную вещь (singularis successio) и называются легатариями. Легатарий не есть наследник. Наследники все вместе вступают в цельное право умершего по имуществу (in Universum jus) и ограничивают друг друга взаимно в одном исключительном круге, так что, если бы один из них выбыл, доля его идет в приращение прочим (jus accrescendi), ибо все они наследуют вместе и в целости. Наследуя, они вступают в имение непосредственно, а не через кого-либо другого. В силу этого они представляют гражданскую личность умершего и отвечают за него в имуществе безгранично. А легатарий не представляет умершего, не ответствует за него, назначенное имущество получает не прямо, а от прямых наследников.
   Завещатель может назначить не только одного, но сколько ему угодно наследников, и определить долю каждого, или назначить все всем вместе: в последнем случае они наследуют поровну (целое наследство технически называется as; heres ex asse -- единственный наследник целого; количественные доли наследства -- unciae, коих примерное число 12; 2 унции -- sextans, 3 унции -- quadrans; отсюда -- heres ex uncia, наследник в доле). Во всяком случае, наследство по завещанию обнимает непременно всю совокупность наследственного имущества (совершенная противоположность русскому закону, по коему может быть в одно время наследство и по закону, и по завещанию). Римское право не допускает в наследстве по завещанию имуществ, остающихся вне завещания; но как наследство по закону принадлежит все в совокупной целости законным наследникам, так и наследство по завещанию принадлежит в совокупной целости наследникам по завещанию, так что если какая-либо часть наследственного имения осталась без прямого назначения в завещании, она распределяется по разверстке (pro rata) между наследниками, назначенными в завещании, как нераздельная часть целого или приращение к целому; так точно и оказавшийся недостаток распределяется между всеми к уменьшению доли каждого. Это свойство выражается в известном положении римского права: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest {Исключение из этого правила было допущено в Риме для военных завещаний.}, и в связи с этим свойством состоит римское отличие завещания от кодицилла.
   Это римское строгое понятие о наследстве по завещанию отразилось и в общегерманском праве, однако же утратило свою силу во многих новейших законодательствах. Австрийский закон вовсе не принимает его, допуская наследство по завещанию вместе с наследством по закону (Oest. Ges. b. 554, 556), если остается имущество, не определенное в завещании. Прусский же закон допускает подобное соединение завещательного наследства с законным в том лишь случае, когда на то была воля завещателя (Lrd. 1. 12. § 254-260). Французский закон не принял строго римского положения о назначении прямого наследника по завещанию. Как бы ни выразился завещатель в своем завещании, назначил ли он прямого наследника, или легатария, закон присваивает тому и другому распоряжению одинаковую силу; но, устанавливая между легатариями троякое различие: légataire simple, à titre universel и universel, французский кодекс присваивает последнему полное право наследника с полным представительством (если нет наследников по закону); но légataire à titre universel не считается прямым наследником: он только преемник имущества (successeur aux biens) и отвечает лишь в мере того, что получил (Code Civ. 1003-1013). Кто принял простой отказ, тот вовсе не отвечает за долги умершего, разве бы потребовалась урезка для пополнения недостатка на удовлетворение всех отказов или на пополнение законной доли прямого наследника (ст. 1024). Вообще, когда к имению есть наследник и последовало полное слитное принятие наследства, то кредиторы умершего вотчинника становятся кредиторами наследника наравне с его личными кредиторами; а в такое же положение вступают и те лица, коим сделаны просто отказы, ибо они требуют себе удовлетворения от того же наследника. Посему на практике принято, что кредиторы умершего, если желают себе удовлетворения преимущественно пред преемниками простых отказов, должны просить об отделении долгов умершего от долгов наследника (séparation des patrimoines).
   Условия. Во всех законодательствах общие постановления об условиях обыкновенно помещаются в общей части учения и договорах и обязательствах. Посему, по поводу завещаний, не лишним будет указать здесь на главные виды и свойства условий. Определение воли делается под условием утвердительным (cond. affirmativa: если то и то случится) или отрицательным (с. negativa -- если не случится); условие может быть поставлено в зависимость от произвольного действия, состоящего во власти лица (cond. potestativa: если Иван будет иметь попечение о брате, если кончит курс в университете, если вступит в брак), или от случайного события (с. casualis: если у Ивана будут дети). От условия может быть поставлено в зависимость начало права или юридического состояния (cond. suspensiva) или прекращение того, либо другого (cond. resolutiva). Условие может оказаться физически или юридически невозможным к исполнению (quae natura, quae jure impleri non possunt) или нравственно невозможным (с. contra bonos mores, с. turpis). Условие считается невернъш (pendet conditio), доколе еще неизвестно, последует или не последует условное событие; условие отпадает (deficit), когда нет уже сомнения, что условное событие не последует вовсе; условие считается наступившим (impletur, existit), когда наступило условное событие. Покуда условие еще неверно, интересованное лицо, состоящее под условием (sub conditione) еще не имеет права, долженствующего возникнуть для него с наступлением условия, следовательно, не может и требовать осуществления, а имеет только ожидание, расчет на осуществление в будущем (spes debitum iri, jus futurum), но в силу такого ожидаемого права интересованное лицо может наблюдать за охранением имущества или права, составляющего предмет интереса, и ожидаемое право его может, глядя по свойству отношения, переходить и к его наследнику. Другая же сторона, от коей ожидается исполнение или осуществление, состоит под обусловленной повинностью и не должна препятствовать наступлению условленного события. С наступлением же условия право интересованного лица возникает и вступает в силу само собой, без особого объявления воли; действие сего права во всяком случае возводится к той минуте, когда наступило условие.
   Существенное свойство условия есть неизвестность, неверность события, с коим оно связано; вследствие того неверным становится и право, связанное с условием. От того, когда условие невозможно, оно само собой отпадает, ибо в самом начале наверно известно, что событие не случится. Напротив того, когда право связано со сроком, т.е. с наступлением известного момента во времени, тогда право в самом начале своем получает известность и верность, но только отдаляется осуществление права, ибо с течением времени известный момент срока непременно должен наступить. В сем состоит различие между условием (conditio) и сроком (dies), и это различие отражается на приобретении права, связанного с тем или с другим. Срок так же, как и условие, может иметь или отлагательную, или прекратителъную силу (см. о сем у Savigny. System. III. стр. 120-226).
   Назначение наследника могло быть, по римскому праву, или безусловное, или под условием, лишь бы условие не было безнравственное и противозаконное. Назначение наследника под условием будущего, возможного, но неизвестного события, допускалось. Итак, допускалась возможность, по смерти завещателя, такого промежутка, в котором остается неизвестным, кто будет по нем наследником и будет ли действительно наследником то лицо, которое назначено условно. (Полезно обратить на это внимание ввиду существующего у нас мнения о невозможности допустить назначение наследника под отлагательным условием.) Но несмотря на сей промежуток неизвестности, понятие о непрерывности наследственного преемства нисколько не нарушалось, ибо, по римскому праву, с наступления условия право назначенного наследника возвращалось все-таки поначалу к минуте смерти вотчинника-завещателя. Это возвратное действие права, сообразное со свойством наследования, не применялось к отдельному отказу.
   Понятно, с другой стороны, почему римское право не допускало подобного промежутка неизвестности, когда назначение наследника связуемо было со сроком; в таком случае срок отпадал и считался необязательным. Право, связанное с отлагательным сроком, быв поставлено в зависимость от неизбежного события, получает, как выше изложено, с самого начала полную известность и определительность; следовательно, в сем случае нет никакого основания отлагать до срока наступление права, и непрерывность преемства заявляет себя немедленно. То возвратное действие, которое указано было в предыдущем случае (с отлагательным условием), может совершиться во всякое время отпадением отлагательного срока (см. Savigny. System. III. стр. 152, 211). Что касается до условия или срока прекратителъного, то это действие не допускалось римским правом в назначении наследника, и подобное условие признавалось несуществующим, в силу того правила, что наследственное право, быв однажды приобретено, продолжается непрерывно и не может прекратиться (semel heres semper heres; heres manebit, qui semel extitit).
   Эти постановления римского права приняты и в новейших законодательствах, в коих существует законное понятие о назначении наследника или общего преемника завещателю. Достойно замечания постановление итальянского кодекса (ст. 857, 859), что до наступления условного события, имеющего отлагательную силу, к наследству определяется в администраторы один из сонаследников или предполагаемый по закону наследник завещателя.
   По неопределительности нашей терминологии мы употребляем одно только название -- условие, в общем смысле условного или уставного, учредительного определения воли (квалифицированной). Но в этом общем понятии следует различать существенно различные категории. Так, в юридическом смысле условие (conditio) отличается от учредительного определения (modus, mode, Zweckbestimmung, Verwendung) относительно образа пользования имуществом и употребления оного, или налагаемых повинностей (charge), -- определения, составляющего исключительную принадлежность дарственных и завещательных актов. Как в том, так и в другом заключается самоопределение воли о мере и количестве созидаемого права, а отличие между тем и другим следующее. В условии само образование права в лице приобретателя постановлено в зависимость от условного события (если последует то и то, когда наступит положенное время, если окажется такое и такое качество, если совершится такое и такое действие); но условие само по себе не имеет принудительной силы. Напротив того, в чистом учредительном определении приобретение права не зависит от предуставленного действия или события; право это входит в силу само собой, но как скоро оно возникло, учредительное определение получает в нем силу принудительную. Вследствие того последнее удобнее и выгоднее для того лица, к кому относится, нежели первое: приобретение права совершается верно, без отсрочки и без рискованного расчета на неверное или только возможное событие, и в случае невозможности исполнения определенного эта невозможность не обращается во вред приобретателю, ибо тогда связьшающее его определение совсем отпадает. Но как условие, так и учредительное определение не всегда встречаются в чистом виде: в последнем иногда заключается и первое; поэтому весьма важно бывает в каждом данном случае определить истинное значение завещательной воли, по выражению, по намерению и по предмету, к коему оно относится: что в нем заключается существенно -- условие или учредительное определение. Римское право указывало, в случае сомнения, истолковьшать волю ближе в смысле определения, чем в смысле условия (см. Savigny. System. III § 128. Scheurl. Zur Lehre von den Nebenbestimmungen, Erlangen. 1871).
   Субституции. Самый значительный вил условных завещаний есть так называемая субституция (substitutio), т.е. назначение последующего наследника, кто должен наследовать после первого избранного в наследники лица, установление наследственного преемства не на случай своей только смерти, но и на случай смерти ближайшего по завещанию наследника. В римском праве известны были 4 вида субституции.
   1. Простая субституция (s. vulgaris): назначение подставного наследника на случай, если настоящий или передовой наследник не в состоянии будет или не захочет принять наследство. 2. Родительская субституция (s. pupillaris): назначение, в силу родительской власти, наследника мало-летнему,состоящему во власти завещателя, на случай, если он умрет, не достигнув завещательного совершеннолетия. 3. Подобная родительской (s. quasi pupillaris): право восходящих родственников (по закону Юстиниана) назначать подставного наследника своему нисходящему, лишенному рассудка, если он умрет, не придя в рассудок. 4. Фидеикоммисс (s. fideicommissaria): поручение ближайшему или законному наследнику сохранить наследство и передать его или оставить по смерти своей другому лицу. Лицо это может быть заранее избрано и поименовано в завещании, или может быть предоставлено выбрать его из числа членов целого семейства (fid. familiae reHerum). Таким образом, участниками фидеикоммисса представляются два лица: один так называемый преемник на вере (fiduciarius grève de substitution), тот, кому поручено наследственное имение; другой -- избранный наследник фидеикоммисса (heres fideicommissarius). Эта форма завещаний образовалась в Риме при действии строгого закона, не допускавшего между некоторыми лицами прямой передачи наследства по завещанию. Чтобы обойти этот закон, иной завещатель, желавший передать имение такому лицу, с которым не было у него завещательного правообщения (testamentifactio), поручал имение на вере другому лицу, кому мог по праву завещать, с тем, чтобы тот его передал после по мысли и намерению завещателя. Такое поручение могло сначала основываться исключительно на доверии, ибо только со времен Августа подобным поручениям присвоена была обязательная сила. Фидеикоммисс переходил в качестве наследства: но при сем завещателю предоставлялась полная свобода ограничивать пришествие такого наследства в силу наступлением положенного срока (что было невозможно в обыкновенном завещании). Кроме того, фидеикоммисс мог простираться и не на целое наследство, а на некоторую часть его, или особенное имение, и кроме фидеикоммисса было возможно назначать по тому же завещанию другие имения прямым наследникам. Фидеикоммиссарный наследник, подобно прямому, принимает на себя и ответственность за долги умершего, но лишь соответственно полученной доле всего имения.
   Все эти четыре вида римской субституции приняты в прусском законодательстве; австрийское не приняло родительской и подобной родительской субституции на том основании, что та и другая тесно связаны с римской идеей родительской власти. Во Франции была издавна употребительна фидеикоммиссарная субституция, но признана вредной, как учреждение, противное началу гражданского равенства, добрым нравам, общему закону наследства и интересам государственного и частного хозяйства. Посему учреждение это отменено в 1792 году, и ныне во французском законодательстве остается правило (796-798 ст.): субституции запрещены. Исключение допускается для майоратов и еще для двух особенных случаев (ст. 1048-1051). Впрочем, французская практика признает запрещенной только такую субституцию, в коей устанавливается последующий наследник на случай смерти предыдущего; но под это запрещение не подходят, напр., такие распоряжения, коими полагается поручить третьему лицу передачу имения его наследнику, по смерти завещателя, хотя бы по прошествии назначенного срока или по наступлении указанного события. Запрещение это не касается и случаев так называемой простой субституции, для коей, впрочем, французский закон не удержал ни особого учреждения, ни особого названия; о прочих же видах субституции французский закон не упоминает.
   Субституции (entails) свободны в английском законодательстве и служат (совокупно с правом наследования первородных) могущественным средством для удержания в одной фамилии больших имений. В Англии выказьшается во всей силе практическое значение майората. При помощи субституции все землевладение в Англии сосредоточилось в одном сословии, и из крупных землевладельцев образовалась аристократия, сильная своим независимым положением. С этой стороны субституция стала в Англии важным политическим учреждением, нераздельным с целой системой общественных учреждений и строя государственного. Но, с другой стороны, в Англии же явственнее, чем где-либо, обнаруживаются вредные последствия этого учреждения для целой экономии общественного быта: изучение этой оборотной стороны английского майората должно предостеречь всякого законодателя, кто пожелал бы, увлекшись блестящими свойствами и громадным политическим значением английской аристократии, перенести на свою почву учреждение, столь много способствовавшее к упрочению силы в знатных родах. При помощи субституции сосредоточение поземельной собственности в Англии дошло до того, что число землевладельцев, простирающееся в 1786 году до 250.000, ныне едва доходит до 30.000, и приобретение поземельной собственности сделалось доступным только для громадного капитала. Налагая на целый ряд поколений правило неотчуждаемости имения, субституция стесняет множество лиц в законных интересах, и приносит в жертву одному политическому интересу много других интересов государственных, коих важность более и более обнаруживается. Так, напр., отношения землевладельцев к съемщикам земли или фермерам, представляющие обществу и правительству неразрешимый узел затруднений, усложнились и запутались, благодаря учреждению субституции, которая делает невозможным долгосрочные сделки об аренде и стесняет землевладельца в хозяйственных распоряжениях по имению -- правом наследующих по нем поколений. Ограничивая право собственности его и свободу хозяйственного распоряжения, она стесняет доброго хозяина в улучшениях хозяйства, а беспечного побуждает к издержкам выше средств, кредиторов же несостоятельного должника лишает возможности получить полное удовлетворение из ценности имения.
   

§ 54
Исполнители завещания. -- Общие и отдельные отказы. -- Законная мера отказа. -- Вступление в силу отдельного отказа. -- Отмена завещания. -- Открытие, оглашение и явка. -- Истолкование завещания. -- Законная доля. -- Лишение наследства. -- Завещательное наследство в прибалтийских губерниях. -- Мусульманское завещание.

   Исполнители завещания. И без назначения фидеикоммисса есть возможность в иной форме достигнуть той же цели с назначением прямого наследника. Можно назначить имение в пожизненное или срочное пользование (узуфрукт) одному лицу с тем, чтобы тот передал его или оставил другому -- прямому наследнику; можно достигнуть подобной же цели назначением исполнителя последней воли, а по французскому закону -- назначением так называемого легатария à titre universel.
   Назначение исполнителя последней воли (executores, exécuteurs testamentaires, trustées) допускалось у римлян (по завещанию testamentarii; по соглашению наследников -- conventionales; по назначению от правительства -- dativi), но с ограниченным правом, ибо с римским понятием о свободе последней воли не согласовалось предоставление ее усмотрению стороннего лица. Вообще, как, по римскому праву, предполагалось в завещании назначение наследника, состоявшего в обязанности исполнить все распоряжения завещателя относительно отказов, то назначение особых душеприказчиков не могло быть употребительно. Напротив, в новейших законодательствах исполнителю завещания присваиваются обширные права. Исполнитель (по-нашему -- душеприказчик) призывается к исполнению воли и распоряжений завещателя относительно целого наследства или некоторых частей его по всему составу завещания или по некоторым его частям. Звание это вольное: к принятию его нельзя обязать или принудить; но, приняв его, исполнитель уже не вправе его покинуть и становится в ответственное положение человека, обязавшегося поручением (mandatum), разве бы оказалась невозможность в исполнении. Он обязан действовать добросовестно, но не обязан действовать на свой счет и своими издержками; с другой стороны, предполагается, что он действует безвозмездно, хотя не запрещается обыкновенно и ему получать отказ по назначению завещателя. Он обязан отчетностью перед наследниками (по франц. закону, обязан представить отчет уже по истечении года от смерти завещателя). Если душеприказчиков несколько, то, по франц. закону, они связаны солидарной ответственностью. Но, принимая на себя ответственность, они получат и сообразную власть иметь право, которому должны подчиниться наследники, коих он представляет в силу завещания. В качестве исполнителя, он служит и ближайшим истолкователем воли завещателя и распоряжается, по назначению его, имением, к охранению его, приведению в известность, очищению от долгов и к удовлетворению наследников и всех получателей по завещанию.
   По английскому закону, никто не имеет права вступить в распоряжение имением по завещанию, доколе полномочие его к тому не удостоверено. Такое полномочие зависит или от воли завещателя, назначившего по себе исполнителя, приказчика своей воли (exécuter), или от правительственного учреждения. Первая обязанность приказчика, назначенного по завещанию, -- представить оное к утверждению в явочную палату, которая, приняв от него присягу, утверждает его полномочие. Если же в завещании не назначено приказчика или назначенный выбыл, то та же явочная палата может, по просьбе интересованного в наследстве лица (как-то: ближнего родственника, наследника по закону, преемника по завещанию, или даже кредитора), приняв от него присягу, утвердить его в звании ответственного распорядителя по завещанию (Administrator with the will annexed).
   Общие и отдельные отказы. Французский частный преемник (légataire a titre universel) отличается от общего по имению преемника (légataire universel) тем, что при первом всегда есть еще место прямому наследнику, а при последнем может и не быть ему места. Частный преемник получает количественную часть всего имения (напр., половину, треть и т.п.), или цельную категорию имуществ изо всего имения (напр., все недвижимое, всю движимость), либо количественную долю целой категории (напр., половину недвижимого, треть движимого). Общий преемник всего имения вступает в него непосредственно, буде нет прямых наследников; частный преемник должен требовать своей части от наследника или общего преемника.
   Отдельный отказ (legatum, legs particulier, Singularvermächtniss, legatum -- от lex, т.е. закон, приказание, даваемое завещателем наследнику -- выдать такому-то то-то) есть назначение в пользу лица, не состоящего наследником, отдельной вещи или отдельного права по имуществу; то и другое может быть в наличности, в составе наследственного имения, но может и не быть. В последнем случае предполагается, что обязываемое завещателем лицо должно своими средствами добыть, или из своего имения доставить, указанную вещь или право. Вследствие того предметом отказа, по римскому праву, могла быть и чужая вещь, принадлежащая стороннему лицу (если только завещатель не принял ее за свою по ошибке); в таком случае надлежало приобрести эту вещь и отдать ее, либо ее цену, тому, кому она отказана. Французский закон (1021), во избежание затруднений в истолковании последней воли, вовсе не признает подобных отказов. Кроме наличных предметов и имуществ, отказ может состоять в денежных суммах, в праве пользования, в сервитуте, в обеспечении существующих требований. Вообще, по римскому праву, легатарию присваивалось законное право обеспечения на имении, переходившем от завещателя к тому лицу, на чью обязанность возложено было удовлетворение отказа; новейшие законодательства предоставляют в подобных случаях легатарию право требовать обеспечения. Еще предметом отказа может служить установление в пользу легатария новых требований (напр., права на содержание, или алименты, на ежегодные выдачи и пр.) или передача ему требований и исков самого завещателя (nomen legatum), освобождение его от долга (liberatio legata). Вообще в силу отказа само по себе возникает личное требование от легатария, как одаренного, награжденного лица (honoratus), к подлежащему исполнительному, или повинному лицу (oneratus). Одним из самых употребительных в Риме и сложных отказов был отказ о назначении приданого (dos legata, legatum dotis constituendae).
   Отказ непременно должен лежать на чьей-нибудь повинности. Повинным лицом может быть не только наследник по завещанию, но и всякий, в чью пользу сделано завещателем назначение. Если повинное лицо не поименовано, то повинность упадает соразмерно на всех наследников. Лицо, повинное в отказе, не может быть юридически тождественно с лицом награжденным, ибо никто не может быть сам своим должником. Посему, если отдельный отказ заранее назначается в пользу одного из наследников (это называется praelegatum), он приобретает долю отказа, падающую на его наследственную часть, не в качестве легатария, но в качестве наследника.
   Законная мера отказа. Отказная повинность, возлагаемая по завещанию, не должна превышать меру того, что повинное лицо по завещанию получает: свыше этой меры всякий может уклониться от исполнения (nemo oneratus, nisi honoratus). Таково общее правило. Он него отступает только австрийский закон, постановляющий, что не только наследник, принявший наследство, но и легатарий, принявший назначенное ему, обязаны безусловно выполнять все, возложенные на них отказные повинности (Oest. Ges 650, 801): отказная повинность уравнивается в сем случае с поручением (mandatum), которое, быв принято, должно быть исполнено.
   Но римское право не довольствуется и вышеуказанным правилом уравновешения отказной повинности с данным средством к ее исполнению. Оно дозволяет еще наследнику урезывать отказ до такой меры, чтобы в пользу его оставалась четвертая часть всего, что ему назначено по завещанию, до законной четверти (quarta falcidia, quarta legis falcidiae por-tio). Та же льгота предоставляется доверенному преемнику (iiduciarius) относительно фидеикоммиссария, которому он должен сдать имение (в этом случае четверть носит, по имени другого закона, другое название: quarta Trebelliana). Легатарию подобная льгота предоставляется лишь в таком случае, если и ему приходится терпеть на сем же основании урезки из следующего ему отказа. Предоставление такой льготы соответствовало общей идее римского закона благоприятствовать исполнению последней воли: в этой мысли закон старался облегчить положение наследника, дабы он, из-за несоразмерных отказов, не уклонялся от принятия наследства. (Не ранее Юстинианова времени завещателю дозволено было воспрещать своему наследнику четвертую урезку.) Посему новейшие законодательства, уклонившись от этой идеи римского права, не приняли и этого льготного правила (Preus Ldr. I. 12. § 334, Code Civ. 921, 1009, Oest. gsb. 690). Австрийский закон дозволяет, впрочем, наследнику требовать себе соразмерного вознаграждения за труды и издержки, если все его наследство исчерпано отказами. Эту льготу в пользу наследников по завещанию следует отличать от льготы в пользу наследников по закону, для обеспечения им полной законной части.
   Вступление в силу отдельного отказа. Действие отказа начинается, по римскому праву, со смертью завещателя, если только в эту минуту лицо, в пользу коего отказ сделан, находится в живых, или в зачатии. В таком случае отказ делается в лице преемника и наследственным, т.е. его наследники могут вступить в его право, хотя бы он и не приобрел еще во власть свою отказного имущества (это называлось технически dies legati cedit). Однако, если отказ поставлен в зависимость от срока или условия, он вступает в силу лишь с исполнением условия. Напротив, кто не был в живых, или в зачатии в ту минуту, когда надлежало отказу прийти в силу, тот не вступил в право сам и, стало быть, не мог передать его своим преемникам {О юридическом значении терминов dies cedens, d. veniens, и вообще о приобретении отказов, см. ст. Zur Lehre vom Frwerbe der Yermächtnisse, в Arch. Civ. Pr. 1864 года.}. От этой минуты вступления отказа в силу, а преемника в право отличается, по римскому праву, минута, с которой право становится открытым для осуществления, соединяется с правом на иск (это называется: dies legati venit). Поелику отказ следует преемнику не прямо, как наследство, но посредством третьего лица, то для осуществления права необходимо еще, чтобы в наличности состояло это третье лицо, в открытой ответственности перед преемником. Для сего требуется, чтобы подлежащий наследник вступил в наследство или чтобы наступил день и срок, буде он назначен завещанием. Затем переход к действительному обладанию предметом отказа зависит уже от личной деятельности награжденного отказом лица, смотря по свойству каждого права (напр., собственность и jura in ге приобретаются для легатария сами собой, ipso jure, отказанное ему требование тоже само по себе переходит к нему).
   Из числа новейших законодательств, во французском и в австрийском, минута вступления отказа в силу и приобретения определяется так же, как в римском праве (Oest. gsb. 684; Code Civ. 1014). Прусский закон, напротив того, полагает в большей части случаев право собственности на отказ, приобретенным в минуту смерти завещателя, хотя действительной передачи имущества можно требовать лишь по прошествии законных сроков, положенных наследнику на обозрение наследства до решительного отказа. По французскому закону, простой легатарий имеет право на плоды и приращения отказанного имущества лишь со дня предъявленного требования (demande en délivrance), a со дня смерти завещателя лишь в двух исключительных случаях: когда это именно предоставлено ему завещанием и когда предметом отказа служит пожизненное содержание в виде алиментов. По французскому закону, даже настоящий наследник по завещанию (или общий преемник по имению), если остался еще после умершего наследник по закону, коему ничего не назначено в завещании (héritier réservataire), обязан предъявить к нему требование о сдаче имения (Code Civ. 1004-1006, 1011, 1014-1016).
   Отмена завещания. Для приведения в действие завещания необходимо: чтобы оно не было отменено завещателем, чтобы оно было открыто и оглашено надлежащим порядком, чтобы оно было понятно и истолковано как следует. Всякому завещателю вольно отменить свое завещание. Это безусловное его право. Отменить завещание может он или безгласно и косвенно, или открытым выражением воли об отмене. Он может просто уничтожить акт завещания; может составить другое завещание. Впрочем, последний способ не всеми законодательствами признается в одинаковой силе. В римском праве предполагалось у каждого одно завещание (так как назначение наследника простиралось на все имение), и прежнее завещание всегда устранялось последующим. Но где возможно составление нескольких завещаний, так по смыслу каждого возможно сомнение в том, в какой мере и в чем они между собой согласуются, или одно другому противоречат. Посему французский закон (1035-1037), а также прусский постановляют, что прежнее завещание отменяется последующим только в том, в чем оба между собой не согласны. Прусский закон дозволяет отменять завещание простым отобранием его из судебного места, куда оно положено на хранение. По английскому закону, завещание считается отмененным со вступлением завещателя в брак.
   Положительная воля об отмене прежнего завещания должна быть выражена, по французскому закону, в другом, правильно совершенном завещании, или в особом нотариальном акте; по австрийскому закону (710), -- в акте, собственноручно писанном и подписанном (словесное завещание отменяется в той же форме, в какой совершается); по прусскому закону (1, 12, § 587-592), -- непременно в новом завещательном акте, с объявлением перед судом.
   Открытие и оглашение завещания. По римскому праву, надлежало письменное, запечатанное свидетелями завещание открывать и прочитывать вслух (recitatio) в присутствии судьи, по требованию интересованного лица и по удостоверении смерти завещателя, при тех же свидетелях, когда они утвердят подлинность своих печатей. Тот же обряд перешел в общегерманское право, но применение его требовалось не во всех случаях. Завещание утверждалось судом. Ныне прусский закон требует непременно открывать завещание публичным порядком, в суде, с надлежащим оглашением (apertura, recitatio, publicatio. Ldr. 1, 12, § 208-241). Того же требует косвенно и австрийский закон (797-799, Ausweisung des Rechtstitels). По французскому закону, судебное открытие требуется для собственноручных и тайных завещаний. Завещание представляется в подлежащий суд, где его открывают, составляют протокол с описанием внешних его принадлежностей и отправляют его на хранение к нотариусу, вместе с протоколом. Тайное завещание следует еще открывать в присутствии нотариуса, кто его принял, и наличных свидетелей, кто был при принятии. Это обряд считается необходимым для удостоверения подлинности акта и его тождества. Для публичных завещаний (authentique) этот обряд не требуется. Если завещание собственноручное или тайное, то даже общий преемник имения не может требовать ввода во владение без особливого приказа от судебного председателя (Code С. 1006-1008). По английскому закону, всякое завещание должно быть явлено по смерти завещателя. Местом явки до последнего времени были суды церковные (всего 372), но уже в нынешнее царствование, в 1858 году, учреждено для сей цели особое установление под названием явочной палаты (court of Probate), при коем состоит главная контора регистрации завещаний в Лондоне, и сорок местных контор (regis-tries) в разных местах Королевства. Сюда представляются от исполнителей или приказчиков завещания для явки и утверждения. Но в какой бы из местных контор ни было явлено завещание, копия с него во всяком случае должна быть представлена в центральный Лондонский архив (в так наз. Doctors Commons, а с 1874 года в Somerset-House). Обряд явки двоякий: обыкновенный и формальный (in common form and in form or law or solemn form). Обыкновенный обряд состоит в том, что завещание, по удостоверению приказчика, под присягой данному, утверждается с выдачей приказчику копии с акта, а подлинное завещание оставляется на хранении в конторе {Этот обряд существует в Англии издревле, и потому архивы церковных судов представляют огромное собрание завещательных актов за несколько столетий. Разработка этих архивов в последнее время дала возможность издать в свет сборники завещаний, представляющие много драгоценных материалов для истории общественного и частного быта за несколько столетий. Главным же хранилищем служит центральный Лондонский архив, где собраны подлинные завещательные акты или копии с них, начиная с 1380 года до текущего времени; всякий желающий может, за небольшую плату, отыскать здесь в несколько минут завещание известной даты. Сюда же каждый может вносить свое завещание для хранения, но такие акты ни в каком случае не выходят из архива и не выдаются обратно до смерти завещателя, так что желающий отменить завещание, внесенное для хранения, должен составить в отмену его новое завещание.}. Такое удостоверение есть одностороннее, и потому не устраняет спора на завещание. Завещание становится бесспорным лишь по соблюдении формального обряда, коего может требовать не только приказчик, но и всякое лицо, имеющее наследственный интерес в имуществе, в течение 30-летнего срока. Э ыше года и 10 тыс. руб.), для воспособления подрядчикам в предстоящей затрате капиталов для работ. В свидетельстве означается сумма работ по контракту и по торговой расценочной ведомости, но подрядчику выдается лишь 75% этой суммы, с соразмерным погашением задатков.
   Дабы сохранить для подрядчика неприкосновенными все выдачи, доколе они могут еще служить фондом для исправного окончания операции, -- постановлено: до окончательного расчета с подрядчиком не допускать никакого удержания из следующих ему денег по взысканию других долгов его, казенных или частных (Пол. Казен. Подр., ст. 192).
   Неисправность подрядчика на срок подвергает его: 1) взысканию штрафа по 7г% в месяц с той суммы, чего стоили по договорной цене просроченные вещи и работы, или с провозной платы; по оптовым работам, с суммы, на которую подрядчик оказался неисправен, исчисляя ценность работ по сметному назначению, с убавкой процентов соразмерно разнице между сметной и договорной ценой. В военном ведомстве особое правило.
   Штраф этот взыскивается со дня окончания срока поставки (хотя бы отсрочка дана была) и продолжается, пока обязательство будет выполнено, доколе весь штраф не составит 6%. Он считается по числу дней; полагая 30 дней в месяце (Пол. Казен. Подр., ст. 87-90).
   2) Обратному взысканию задаточных денег. 3) Взысканию казенного убытка от передачи при покупке или найме на счет его, за его неисправностью, или убытка, происшедшего от повреждения вещей при перевозке, равно от застрахования на счет казны залогов подрядчика. Если же казна успеет, за неисправностью подрядчика, удовлетворить свою потребность с выгодой против условленных с ним цен, то это приобретение обращается в ее пользу. По одному и тому же договору дозволяется, в расчете с подрядчиком, заменять передачу на одном предмете сбережением на другом; но по разным договорам одного подрядчика такая замена не допускается (Пол. Казен. Подр., ст. 208, 209).
   Когда в договоре постановлено условие о неустойке, она, смотря по условию, служит вознаграждением за убытки. По военному ведомству есть правило, что неустойка должна соответствовать убытку от невыполнения договора: здесь ответственность залогов ограничивается теми предметами, для коих они приняты; затем ни с залогов, ни с имущества подрядчика не взыскиваются убытки казны от неисправности подрядчика, который, заплатив полную неустойку, освобождается от исполнения принятого обязательства (Пол. Воен. Зал, 23, 79). Неустойка взыскивается всегда без процентов (89). Но кроме взысканий, обеспеченных залогами, могут быть и взыскания необеспеченные, в исключительных случаях: они падают на все имущество подрядчика (там же, 82-84).
   Подрядчик, неисправный на срок, может, представив уважительные причины, просить об отсрочке: место, заключившее с ним договор, может, по обстоятельствам, дать ему отсрочку от одного до двух месяцев, смотря по тому, сколько остается сроку залогам; а на больший срок испрашивает разрешение начальства (Пол. Казен. Подр., ст. 193; т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Оброчн., ст. 18).
   Независимо от отсрочки, подрядчику предоставляется представлять, в течение месяца после срока, доказательство о законных причинах, воспрепятствовавших исполнению в срок. Оно состоит в свидетельстве, которое выдается местными начальствами, означенными в 212 и 213 ст.
   Законные причины указаны двоякие. Одни освобождают от всякой ответственности и от самого исполнения договора. Это: 1) обстоятельства, составляющие неотразимую силу, именно -- военные, гибель от бури и пр., моровая язва, распоряжения правительства; 2) неисполнение договора со стороны казны. Другие причины, освобождающие от штрафа и процентов, это -- наводнение, пожар, независящая остановка в пути, непогода, буря и т.п., т.е. препятствия, хотя не безусловно действующие, но кои преодолеть было невозможно. В тех и других случаях освобождение зависит лишь от высшего начальства (Пол. Казен. Подр., ст. 215 и сл.).
   Взыскание по договору обращается прежде всего на самого подрядчика, т.е. на собственные его залоги и на другое имение, подвергаемое запрещению; а при недостатке, обращается на чужие залоги и на поручителей (Пол. Казен. Подр. 220, 221). Казна принимает на себя выполнение договора, в случае неисправности подрядчика, на счет его и его залогов; но он имеет право надзирать за всеми сими распоряжениями и предлагать, для уменьшения своего ущерба, способы к выгоднейшему выполнению договора (Пол. Казен. Подр., ст. 196).
   Итак, залогодатели и поручители состоят в отношении, с одной стороны, к подрядчику, действия коего их обязывают, с другой стороны -- к казне. В случае отсрочки, делаемой подрядчику и сообразуемой со сроком залогов, извещаются о том залогодатели (Пол. Казен. Подр., ст. 193). В случае смерти подрядчика (за отказом наследников) или личного ареста его, или в случае устранения его за неисправностью, залогодатели и поручители извещаются объявлением на месте или публикацией, с правом просить, в течение четырех месяцев, об оставлении за ними подряда; не воспользовавшись сим правом, они не могут возражать и против расчета, хотя, впрочем, казна не стесняется, в случае крайности, действовать на счет залогов и до истечения сего срока (Пол. Казен. Подр., ст. 194 и сл.).
   Для удовлетворения жалоб и для разбирательства пререканий между подрядчиком и казенным ведомством установлен особый порядок. В течение производства по исполнению договора, в случае неправильных действий, притеснения и медленности, подрядчикам указано приносить жалобы по начальству, немедленно (восьмидневный срок), не ожидая окончательного расчета. По выдаче окончательного расчета, начальство принимает возражения на оный и затем постановляет окончательное заключение, на которое предоставляется право жалобы высшему начальству в шестимесячный срок. Затем на постановление высшего начальства дозволяется приносить жалобы, тем же исполнительным порядком, до 1-го Деп. Сената, коим дело окончательно разрешается. Участие суда в делах сего рода устранялось до издания новых судебных уставов, коими открыт путь подрядчику к судебному разбирательству с казной. После выдачи окончательного расчета, ему предоставляется выбрать одно из двух: или жаловаться прежним порядком по начальству на действия лиц казенного управления либо предъявить к казне иск судебным порядком; но на предъявление иска назначен шестимесячный срок (Пол. Казен. Подр., ст. 204; Пол. Взыск. Гражд., ст. 439, 440, 455, 460. -- Уст. Гр. Суд. 1,300 и сл. -- Реш. Общ. Собр. Касс. Деп. Сен. 1869 г., No 20).
   Договор о подряде представляется иногда не в чистом, а в смешанном виде, когда в хозяйственную операцию входит, кроме соглашения о вознаграждении за поставку или работу, сделка иного рода, способная иметь самостоятельное значение. Так, напр., пособие подрядчику, в том или в другом виде, имеет вид побочного, несущественного условия, когда целью его служит только аванс или содействие подрядчику; но в некоторых случаях пособие это расширяется до отдачи имущества в содержание или аренду, с обязанностью съемщика удовлетворять потребность производительной силой этого имущества. Такова, напр., сдача типографии, принадлежащей казенному учреждению, с обязанностью производить для потребностей учреждения все типографские работы, бесплатно или за плату, в расчет коей входят выгоды, приобретаемые съемщиком вообще от типографской производительности в заведении. Здесь с подрядом соединяется: с одной стороны -- условие о пособии подрядчику, с другой стороны -- отдача имущества в аренду с подрядной целью.
   При безуспешности торгов, казна избирает другие способы для удовлетворения своей потребности. Один из этих способов есть коммерческий способ заготовления, при коем исполнение операции возлагается на чиновника, по добровольному его согласию. Это добровольное согласие придает акту значение соглашения или сделки, вследствие чего и надлежит о ней упомянуть здесь. Операция совершается по заранее определенным ценам, выражающим всю ее стоимость. Цены эти определяются управлением, распоряжающимся при участии чиновника, и утверждаются установленным порядком. Казна предоставляет этому чиновнику свободный выбор средств для исполнения принятого им на себя обязательства, отпуская ему назначенную сумму вперед, вполне или частями, и предоставляя пособия, указанные в законе; а он обязан отчетностью и отвечает в пределах условия, за целость сумм и за исправность исполнения (Пол. Воен. Загот. 95-109). В противоположность коммерческому способу, употребляется способ комиссионерский, в котором чиновник действует уже по служебному поручению, и заготовление производится не по определенным ценам, но в пределах назначенной нормы (там же, 110 и сл.).
   Казенный подряд. Заключение договора. Обеспечение договора неустойкой, залогом и пр. зависит от соглашения их и добровольного условия, но не обязательно для них, и договор, правильно заключенный, без обеспечения, не теряет своей силы (Касс. реш. 1875 г., No 849). Это положение Сенат распространяет безусловно и на договоры с казной о подрядах и пр. Однако, если закон положительно не допускает, в интересах казны, такого договора без обеспечения, то можно спросить: заключивший подобный договор орган казенного управления не превышает ли законное свое полномочие, и не вправе ли потому казна отвергнуть обязательность подобного договора? -- В Касс. реш. 1877 г., No 141 признано, что отобрание подписки, по силе 1867 ст. Зак. Гражд. (114 Пол. Казен. По др. по изд. 1887 г.), на подрядных торгах обязательно, и потому Дума, не отобрав у подрядчика подписки, что подряд остается за ним, не имела права обращать залог его на пополнение убытка, когда оказалось, что он не приступал к поставке. -- По состоявшимся торгам договор о подряде получает силу лишь в том случае, когда вполне согласуется с условиями; нельзя принудить торговавшееся лицо к принятию изменений в принадлежностях условий (ср. Мн. Гос. Сов. 1872 г., по д. Якоби. 2 Сб. Сен. реш. IV, 755, 761). Словесное соглашение о работах, относящихся к подряду, не может быть допускаемо, следовательно, когда не было ни формального контракта, ни подписки, ни наряда на работы, ни квитанции в приеме их, то и требование об уплате за такие работы не удовлетворяется (2 Сб. Сен. реш. V, No 1046). -- В д. Фехнера (2 Сб. Сен. реш. V, No 1074) подряд был сдан, вопреки закону, без торгов и договор заключен на сумму, превышающую власть губернского начальства. Тем не менее, на основ. 1537 ст. Зак. Гражд., договор, хотя и с ущербом казенным, оставлен в силе.
   Изменение условий. Оптовый подряд, без учета рабочих и материалов, отличается от задельного. Во время производства работ и по оптовому подряду может случиться, что казна признает нужным изменить виды, размер или качество сооружения, причем должно последовать увеличение или уменьшение потребностей поставки. Для сего вносится в контракт условие о соответственном -- дополнительном вознаграждении подрядчика или вьиете из оптовой платы. Но когда не последовало никакого изменения в виде, размере и качестве сооружения, то простое сокращение сметы не служит основанием к вычету из оптовой платы (2 Сб. Сен. реш. V,No 1071).
   По дополнительным работам, произведенным хотя и без торгов и без формального заключения нового контракта, подрядчик имеет право на проценты умедления, хотя и не в полной мере 1% в месяц, но во всяком случае в мере 6% (2 Сб. Сен. реш. 1, No 27).
   Коньяр принял на себя поставку в казну сукна разных цветов; при действии сего контракта, когда оказалось в казне 40 000 аршин белого сукна, ему предложено было взять их в окраску, зачтя это количество в счет общей поставки. Соглашение о сем состоялось в виде подписки. Впоследствии, за неисправностью Коньяра, Громов, доверивший ему свои залоги, устранял их от ответственности тем, что они доверены были на поставку сукон, а не на окраску. Громову отказано, ибо признано, что подписка Коньяра была не самостоятельным договором, а изменением, несущественным, и притом облегчительным, договора о поставке, в его исполнении (Мн. Гос. Сов. 1874 г.).
   Неисправность. Залоги по казенным подрядам законно могут быть удерживаемы до окончательного утверждения расчета с подрядчиком, ибо до того времени нельзя и судить, исполнил ли он исправно свои обязанности; при возвращении же залогов нет законного основания и полагать на них проценты за время удержания (Мн. Гос. Сов. 1864 г. по д. КорфавЖ. М.Ю. 1864 г., No 11). В деле Сиверса подрядчик признан неисправным и прежде срока, назначенного для поставки, за неисправность в предварительной заготовке на месте предметов поставки, -- которая была вменена ему в обязанность одним из пунктов контракта. Мн. Гос. Сов. в Ж. М. Ю. 1862 г., No 3. -- В реш. 1859 г. (Сб. Сен. реш. I, 620) Сенат признает, что казна, не исполнив со своей стороны договора (недоставлением образцов, замедлением в приеме и пр.), не может уже входить в рассмотрение того, имел ли подрядчик со своей стороны возможность исполнить оный, а тем более насчитывать на него неустойку, и притом тогда, когда, невзирая на таковое неисполнение казной, подрядчик выполнил большую часть принятых на себя обязательств. -- В д. Брюхатовой об исполнении контракта на поставку фельдъегерских лошадей признано, что со стороны казны было допущено отступление от договора (продержание лошадей долее срока); а потому справедливость требует, чтоб и подрядчик не подвергался штрафу за неточное исполнение контракта с его стороны; иначе применение контракта лишалось бы той взаимности прав и обязанностей, которая составляет сущность и цель договоров (2 Сб. Сен. реш. V, No 1050). -- Купец Зон освобожден от ответственности за неисправность по содержанию почтовых станций в Крыму, по исключительным обстоятельствам, за внезапным выселением из Крыма в громадном количестве Татар и Ногайцев, составлявших рабочую силу края, и за крайним, вследствие того, возвышением цен на фураж и на все потребности (Мн. Гос. Сов. 1875 г.).
   Ответственность за убыток. По силе 1868 ст. Зак. Гражд. (115 Пол. Казен. По др. по изд. 1887 г.) ответственность лица, давшего подписку о принятии казенного подряда и отказавшегося впоследствии от совершения контракта, не ограничивается одним его залогом: он отвечает в убытках и прочим имуществом, если для пополнения их недостаточно залога (Касс. реш. 1875 г., No 780). Убыток казны, возложенный по 3 п. 1980 ст. (208 Пол. Казен. По др. по изд. 1887 г.) на неисправного подрядчика, простирается не только на покупку или наем, но, по тому же началу, и на те случаи, в коих казна прибегает ко всяким дозволенным в законе способам заготовлений по условиям, подпискам и подрядным договорам с другими лицами (Касс. реш. 1871 г., No 1265). Ответственность подрядчика за неправильное производство работ и за недостатки в них имеет место (поколику противное в контракте не установлено) только во время производства их и лишь дотоле, пока работы не будут окончательно приняты в казну (2 Сб. Сен. реш. I, 85). Убыток за продержание в казне залогов по подрядам и поставкам должен быть, по обстоятельствам, доказан в действительности и в количестве, в каждом данном случае. Он не выражается в процентах, ибо проценты полагаются лишь за удержание денежного капитала (2 Сб. Сен. реш. I, No 42).
   Реш. по д. Смита (Сб. Сен. реш. III, No 883) отказано в иске об убытках за непоставку каменного угля по маклерской записке, вследствие невозможности выписать его по военному времени. Отказано по следующим причинам: неустойки в договоре не постановлено, а отыскиваемая сумма представляет не прямой убыток, а разницу в цене договора с продажной ценой угля на месте доставки, следовательно представляет случайную прибыть, стало быть, особый вид неустойки.
   Задатки, неустойка, проценты. По общему закону (Пол. Казен. Подр., ст. 36), относящемуся до всех вообще казенных подрядов и поставок, -- на выдаваемые от казны в пособие, при исполнении казенных предприятий, ссуды (задатки) процентов вовсе не полагается даже и тогда, если бы получивший оные сделался по договору неисправным и задаточные деньги оставались у него по прекращении договора, и самая ссуда взыскивается с подрядчика, из представленных им залогов, единовременно, по предъявлении подрядчику окончательного, по исполненному предприятию, расчета. В виде исключения из этого общего правила в прим. к 123 ст. Уст. Стр. по Про д. 1893 г. установлено, что уплата ссуды, выдаваемой частным лицам при постройке ими на собственный свой счет тюрем и присутственных мест и других казенных помещений, для отдачи оных в пользование на 30 лет, -- должна производиться ежегодным вычетом из наемной за здание платы, с причитающимися процентами, на основании расчета 28-летнего займа, по правилам о ссудах из бывших банковых установлений.
   Законно ли, в договоре подрядчика с казной, такое условие, что на задатки, не уплаченные в течение месяца, со дня требования об уплате, полагаются проценты? 1-й Деп. Сената, по д. Нилуса и Гурари, 25 ноября 1875 г. решил, что законно, и не нарушает 1831 ст. Зак. Гражд. (36 Пол. Казен. Подр. по изд. 1887 г.), ибо % на задатки не насчитываются ни за время действия договора, ни по уничтожению силы оного, а условие это получало силу только после предъявления подрядчику окончательного расчета, когда взыскиваемый задаток обращался уже в определенный долг подрядчика казне. В том же смысле было и реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г.
   Установленная в 144 ст. 2 ч. X т. (по изд. 1892 г. ст. 457 Пол. Взыск. Гражд.) неустойка по договорам с казной предполагает существование правильно составленного договора; а когда прежде (или независимо от формального договора) доставлялись казне частным лицом разные предметы, то, при расчетах за промедление или неисполнение, убыток удовлетворяется не по означенному размеру, но на общем основании, причем за удержание капитала исчисляются проценты на основании 72 и 641 ст. 2 ч. X т. (по изд. 1892 г. ст. 364, 365, 602 прим. Зак. Суд. Гражд.) (Касс. реш. 1874 г., No 298).
   144 ст. 2 ч. X т. (ст. 457 Пол. Взыск. Гражд.) дает право подрядчику взыскивать по 1% в месяц за умедление в выдаче по квитанциям сумм за принятые вещи. Она не относится к случаям удержания денег, происходящего не от медленности, но от других причин, как-то: для удовлетворения взысканий, для пополнения задаточных денег и т.п., хотя бы таковое удержание и признано было впоследствии неправильным. Неправильное удержание дает право на вознаграждение за убыток (Касс. реш. 1876 г., No 218).
   Расчет подрядчику должен быть выдан во всяком случае, хотя бы он оказался неисправным (2 Сб. Сен. реш. IV, No 763). Окончательный расчет по подряду есть вывод из расчетных тетрадей, следовательно и может быть выдан в форме расчетной тетради (Касс. реш. 1877 г., No 94).
   Квитанция. Право подрядчика на проценты за умедление в выдаче денег (по 144 ст. 2 ч. X т. изд. 1857 г., -- а по изд. 1892 г., ст. 457 Пол. Взыск. Гражд.) состоит в связи с получением квитанций, выдачи коих подрядчик должен требовать бла-говременно, а на невыдачу жаловаться в срок; самые проценты исчисляются не с окончания работ, а с предъявления квитанций. Буде же он квитанции не получил, а удовольствовался получением акта об освидетельствовании работ, то теряет право на означенные проценты (2 Сб. Сен. реш. III, No 469). Без квитанций, вознаграждение за промедление может быть присуждено лишь на общем основании правил о вознаграждении за убытки (там же, No 498).
   Жалоба. Залогодатели по подрядам, кои не принимали на себя обязанности контрагента и вовсе не были извещены о наступлении случая, в коем эти обязанности могут перейти на них, не подчиняются и срокам, установленным для прямых контрагентов, для жалобы по начальству, со времени предъявления расчетов (Касс. реш. 1876 г., No 408).
   

Приложение к пятой главе
Издательский договор

   В числе отдельных видов договора, германские законодательства помещают издательский договор (Verlagsvertrag). В Германии он получил особливое значение, вследствие особенного там развития книжного издательского и торгового дела. Образовался особый многочисленный класс издателей -- книгопродавцев, через посредство коих авторы издают в печать свои произведения и пускают их в обращение на книжный рынок. Вследствие того, издательский договор, по содержанию своему, подходит к подряду и помещается обыкновенно в связи с этой категорией договоров (Preuss. Landr., I, 11 § 996-1024; Oesterr. bürg. Gsb. Verträge über Dienstleistungen).
   Договор этого рода требует письменной формы; он бывает обыкновенно возмездный в ту или другую сторону, ибо могут быть случаи платы -- издателю от автора, когда последний желает опубликовать свое произведение, а первый, принимая на себя труд и издержки, не ожидает прибыли. Количество и вид авторского вознаграждения (гонорар, число даровых экземпляров, доля участия в чистой прибыли и пр.) зависят от взаимных условий.
   Предметом договора служит право издания и распространения в продаже, по свойству своему исключительное; но с сим не соединяется, по существу дела, передача авторского права и власти изменять или переделывать текст. Итак, право по сему договору есть временное и ограниченное.
   Закон определяет обязанности автора -- доставить рукопись своевременно с правом отступиться от условия, причем уже требуется, чтобы сам автор, в течение срока (один год), не приступал к изданию; с другой стороны, и издатель вправе отступиться от договора, в случае замедления со стороны автора или существенных изменений в тексте и в объеме сочинения. Издатель обязывается к своевременному и исправному изданию и старательному его распространению на рынке. Закон ограничивает права автора на новое издание того же сочинения, после договора с издателем, в коем могло быть определено или оставлено без определения количество экземпляров. Простое повторение текста в издании того же формата (Auflage) отличается от издания с изменением и дополнением текста, и с внешними переменами (Ausgabe): в последнем случае новое издание непременно требует новой сделки. Права автора по издательскому договору переходят и на его наследников (с некоторыми, по иным законодательствам, ограничениями, австрийское -- 1169); но односторонняя передача прав по сему контракту со стороны издателя не допускается.
   Книжное дело составляет особую, весьма развитую отрасль торговой промышленности, которая в Германии разбивается на три отдела. Издательское дело (Verlagshandel), не касающееся до непосредственной торговли книгами: эта торговля (Sortimentshandel) находится в руках отдельных промышленников -- книгопродавцеских фирм, которые получают от издателей книги партиями, принимая на себя пересылку и обратную отсылку книг и пользуясь уступкой известного процента с цены (25-35%) за продажу. К этой операции примыкает еще комиссионное дело (Commissionshandel), производимое посредством комиссионеров, которых книгопродавческие фирмы содержат -- для Северной Германии в Лейпциге, а для Южной -- в Штутгарте и которые состоят в непосредственном сношении с издателями.
   В своде гражданских законов Прибалтийских губерний отдельная глава посвящена договору издания (ст. 3981-3994), главные черты коего собраны из германского права: в цитатах сказано, что все статьи основаны на обычном праве.
   В русской системе договоров нет постановлений об издательском договоре: в том смысле, как выше указано, его не выработало русское законодательство. В законах гражданских изд. 1887 г., нераздельно со статьями о праве литературной и художественной собственности, есть и статьи, упоминающие об условиях на уступку этого права книгопродавцам и издателям. Договоры этого рода, по смыслу закона, имеют меновое свойство, продажи или уступки. Сочинитель может продать или уступить свое право стороннему лицу, и эта уступка, по условию, может быть более или менее полная, срочная или ограниченная. Условия этого рода составляются по правилам Нотариального Положения, а где оно не введено -- являются у маклера, но могут быть совершены и домашним порядком и заключаемы на словах (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 3 и 4; Касс. реш. 1867, No 42; 1869, No 178).
   Автор может продать право на одно только издание своей книги или на несколько изданий, или на все издания безусловно, причем от договаривающихся сторон зависит определить, кому принадлежат права на последующее издание и через сколько времени после первого издания может появиться второе. Безграничное право автора выпускать второе издание своей книги, когда право на первое издание уступлено другому лицу, могло бы служить к ущербу сего последнего, так как в продаже могло бы появиться на счет автора другое издание, тогда как первое, приобретенное другим лицом, еще не разошлось. -- Для ограждения на сей случай лиц, приобретших от автора право на издание, поставлено 3 ст. приложения к прим. 2 к ст. 420 Зак. Гражд., что права на второе издание книги должны быть следствием предварительных соглашений между автором (переводчиком, издателем) и книгопродавцем. Если между ними нет письменного условия, то автор, или наследник его, может печатать книгу вторым изданием по прошествии пяти лет со дня выдачи из цензуры позволительного к выпуску оной билета. По буквальному смыслу этой статьи, книгопродавец, в течение положенного пятилетнего срока, имел бы основание воспротивиться выпуску в свет второго издания автором, хотя бы уже разошлось все первое издание. Очевидно, что такое применение закона не соответствовало бы основной цели его и стесняло бы чрезмерно авторское право; но авторы должны иметь в виду подобную случайность, при уступке книгопродавцам права на первое издание. Впрочем, закон уполномочивает, и несмотря ни на какие условия, напечатать книгу вторым изданием, если в ней переменено или прибавлено по крайней мере две трети или когда книге дана совершенно другая форма, так что она может быть почитаема за новое сочинение (там же, ст. 5). Подробнее о сем в 1-й части курса, § 77 и 78.
   

ГЛАВА ШЕСТАЯ
ПОКЛАЖА

§ 55
Общие понятия о поклаже. -- Поклажа свободная и необходимая, по русскому закону. -- Кто может вступать в договор о поклаже. -- Доказательство поклажи. -- Сохранная расписка. -- Когда не требуется письменное доказательство. -- Обязанности приемщика. -- Поклажа в запертом помещении. -- Растрата. -- Ответственность приемщика. -- Возвращение поклажи при несостоятельности. -- Вызов наследников приемщика и отдатчика. -- Поклажа в гостиницах.

   Отдельные вещи составляют предмет ссуды, когда отдаются в безмездное употребление или пользование; а когда отдаются безвозмездно на сохранение, составляют предмет поклажи (depositum, dépôt, Verwahrungsvertrag). В первом случае отдатчик безмездной передачей вещи делает услугу приемщику; в последнем приемщик, безмездным принятием, делает услугу отдатчику. Правда, и в ссуде вещь берется с тем, чтобы сберечь и возвратить ее; но поклажа, когда принимается с правом пользоваться вещью, перестает уже быть поклажей и принимает свойство ссуды, ибо пользование не совместно с поклажей (только французский закон допускает соединение вместе того и другого). В ссуде срок служит к ограничению приемщика (раньше срока нельзя требовать вещь); в поклаже -- к ограждению отдатчика (раньше срока нельзя возвратить вещь). Неодинаково и понятие о вине в том и в другом случае; в ссуде приемщик должен прилагать особенную заботу о сбережении вещи (quasi bonus p. familias); в поклаже -- должен заботиться о ней столько же, как о своих вещах.
   Кроме поклажи добровольной бывает и необходимая (dépôt nécessaire, depositum miserabile) в крайнем случае бедствия, напр., при пожаре, наводнении, при кораблекрушении и т.п. Она не требует доказательств документальных; к тому же разряду относится иногда отдача вещей на хранение проезжающими в гостинице или на корабле во время пути (receptum); по французскому закону внесение вещей в гостиницу (кроме ценных) само по себе составляет уже поклажу, за которую отвечает содержатель, если не было со стороны постояльца своей вины в небрежении.
   Отдача на хранение обеими сторонами спорного имущества третьему лицу, впредь до окончания спора, именуется в особенности секвестром (sequestratio, séquestre) и принадлежит также к числу договоров. Предметом секвестра может быть и недвижимое, тогда как простая поклажа относится только в движимости.
   Наше законодательство о поклаже сложилось окончательно в 1846 г. в положении, составленном под очевидным влиянием французского права.
   Поклажу и у нас можно разделить на свободную, которая делается по свободному выбору и согласию, и необходимую, которая делается в случаях, не терпящих отлагательства и не всегда дозволяющих сделать выбор от лица, которому имущество поверяется на хранение.
   Поклажу может делать хозяин вещи сам, или, вместо хозяина, другое лицо, по доверенности или с согласия хозяина (2100). Если отдана на сохранение другая вещь, без ведома и согласия хозяина, настоящий хозяин вещи, доказав ее принадлежность, может требовать ее возвращения немедленно, невзирая на договор. Кто примет на сохранение заведомо похищенную вещь, тот нарушает доверие, делается обманщиком (Улож. Наказ., ст. 12, 124). Если приемщик узнает, что вещь краденная или незаконнодобытая, то обязан донести ближайшему начальству, с представлением самой поклажи (2108).
   Лица обязывающиеся должны быть способны вступать в договор; эти только лица могут принимать на сохранение, кроме того, монахам и монастырям принятие поклажи запрещается (2101).
   Французский закон вообще признает, что способность вступать в договор непременно требуется лишь от обязанного лица и что если сторона, получающая право, одна только неспособна, то это не делает договор недействительным. У нас такого общего правила нет, но относительно поклажи наш закон выражает его, заимствуя правило из французского закона: когда имущество принято на хранение лицом, не имеющим права обязываться договорами, то договор недействителен: вверивший не имеет права требовать вещь обратно, разве докажет, что во время поклажи не знал о неспособности приемщика; напротив, если приемщик, способный вступить в договор, взял вещь от лица неспособного, то договор действителен (2102).
   Доказательство поклажи. Договор совершается или письменным актом, или передачей вещи с распиской, либо без расписки (2104). Стало быть, я могу требовать поклажу от приемщика, не обязываясь представить непременно акт в доказательство: но если ответчик-приемщик запрется, скажет, что не принимал, тогда истец при судебном разбирательстве должен представить расписку приемщика. Для этой так называемой сохранной расписки установлена особая форма. Она должна быть вся от начала до конца писана и подписана рукой приемщика, и в ней должно быть означено, что именно принято на сохранение. Если деньги в билетах, то должны быть означены номера их, а когда в звонкой монете, то род ее и год чекана, с показанием суммы прописью. Это обозначение служит признаком того, что отдано не количество, составляющее принадлежность займа и подлежащее расходованию, но особливая вещь, подлежащая хранению и возвращению в целой своей особенности. За неумением приемщика грамоте или по болезни расписка должна быть за него написана и подписана доверенным лицом, которое должно обозначить, что делает сие по просьбе приемщика. При этом должно быть два или три свидетеля, которые подписываются, и должно быть означено, что они лично находились при составлении акта. Подпись подписчика и свидетелей свидетельствуется установленным порядком (2111). Следовательно в свободной поклаже непременно требуется письменное доказательство.
   Итак, акт поклажи соединен с точной и строгой формой, соблюдение коей безусловно обязательно. Если форма эта не соблюдена (напр., нет точного и раздельного означения денежных знаков), то поклажа считается недоказанной. Спрашивается, не следует ли, в подобных случаях, в подписи приемщика усматривать сознание долга по займу? Едва ли можно дать на сие положительный ответ. Хотя на практике поклажа весьма часто служит прикрытием займа, но предполагать во всех случаях эту скрытую цель невозможно. Между поклажей и займом нет никакой внутренней аналогии; напротив того, цели того и другого договора совершенно различные, а выводить эту аналогию из одного сходства внешних признаков, т.е. из того, что предметом поклажи показана денежная сумма, служащая и предметом займа, было бы совершенно неосновательно. Итак, расписка на деньги, признанная недействительной в смысле сохранной, не служит еще сама по себе, в силу подписи приемщика, доказательством долга. Чтобы признать долг по такой расписке, требуется еще со стороны ответчика особое доказательство, по обстоятельствам дела, что сохранная расписка составлена вместо заемного обязательства. В таком случае расписка, как долговой акт, подлежит взысканию гербовых и других пошлин со штрафом, и в случае несостоятельности ставится в последний разряд (2114).
   Письменное доказательство поклажи не требуется, когда нельзя было составить расписки о поклаже при особых обстоятельствах, напр. во время пожара, наводнения, крушения и т.п., при отдаче воинскими чинами вещей своих, по случаю внезапного отправления по службе, хозяевам, у кого стояли на квартире; в поклажах по торговле и, вообще, по купеческому обычаю -- людьми торгового сословия между собой и с посторонними (2112). Когда поклажа такого рода, то позволяется доказывать ее свидетелями и всеми другими доказательствами. В местностях, в коих не введены Судебные Уставы, если дело дойдет до присяги, то истец, по крайней мере, обязан доказать прежде, что он находился именно в вышепоказанных обстоятельствах и что ответчик был в том месте, где происходила поклажа. Присяга этого рода может быть требуема только от живого приемщика, а не от его наследников (2113).
   Главные обязанности приемщика следующие:
   1) Употреблять к сбережению вещей от повреждения, утраты, пропажи и похищения такие же старания, как и о собственном имуществе. Он отвечает за небрежение, но не отвечает за случай и насилие, хотя бы было доказано, что он мог спасти вещи, только со значительной потерей собственного имущества. Но приемщик отвечает за все, когда он виновен в умедлении, т.е. когда утрата и пр. последовала после отказа на первое требование о возврате (2105).
   Но если вещи налицо нет, как же удостовериться в справедливости показания приемщика, что она истреблена тем именно, а не другим способом? Надо, чтобы со стороны приемщика, после случая похищения, была немедленно подана явка о том и чтобы со стороны его было доказано, что этот случай последовал не от нерадения с его стороны. Тогда он освобождается от ответственности. В местностях, в коих не введены еще Судебные Уставы, и тут истец вправе потребовать от него подтвердительной присяги (2106, 2117).
   2) Приемщик не должен пользоваться употреблением имущества (если на то не было дозволения отдатчика: но в таком случае будет уже ссуда, а не поклажа). Но приемщик имеет право требовать вознаграждения, по содержанию договора, когда о том было сказано или когда сбережение имущества требовало издержек. Без договора же о сем приемщик имеет право требовать вознаграждения тогда только, когда издержки произошли от непредвиденного при отдаче случая.
   Редакция 2107 ст. не совсем ясна, вследствие грамматической неправильности; трудно рассудить, в какой между собой связи состоят трижды повторенные когда в начале статьи. По грамматическому смыслу можно разуметь, что в договоре поклажи могло быть помещено условие о вознаграждении за хранение. Но, по существу своему, договор о поклаже есть безмездный; если же в нем есть условие о плате за хранение, то, в сущности, будет уже договор не о поклаже, а о найме.
   Когда вещи были приняты за замком или печатью, приемщик не должен открывать и пересматривать. Если это сделано, то приемщик обязан удовлетворить за все, что не оказалось по показанию отдатчика, подтвержденному в местностях, в коих не введены еще Судебные Уставы, присягой, а также за все поврежденное при вскрытии поклажи (2107).
   3) Приемщик должен возвратить в целости то самое имущество, которое взял, по первому требованию (2105); возвратить самому отдатчику, его наследнику, или лицу, уполномоченному хозяином к получению поклажи (2108, 2110).
   Всякие приращения и плоды вещи, так как составляют принадлежность собственности (425, 671), следуют вместе с вещью ее хозяину. Приемщик не отвечает за порчу вещи, если произошла не от вины его.
   Не возвративший, по первому требованию, виновен в умедлении, и потому обязан выплатить за все убытки от задержания, а если поклажа состояла в деньгах, то указные проценты, со дня подачи прошения в суд (2115). Если дело дошло до суда, по уклонению приемщика, то он платит истцу судебные издержки и 10% в пользу богоугодных заведений (2116).
   Как поступить, когда имущество продано или отчуждено приемщиком, о том особого гражданского правила нет. Но если наследник приемщика, по неведению, продаст вещь или употребит на свои надобности, то обязан возвратить полученные деньги или заплатить по оценке (2109).
   Договор о поклаже основан на доверии. Вверяется чужая собственность на сохранение; следовательно, когда приемщик обращается с ней не как с чужой, а как с своей собственностью, то он употребляет во зло доверию. Посему, когда приемщик издерживает на себя вверенную ему вещь или ценность, или отдает ее в пользование другим лицам, -- он виновен в присвоении чужой собственности без согласия владельца или в растрате имущества вверенного и может быть за то преследован уголовным судом, в силу ст. 1682, 1704 Улож. Наказ, и 5 п. 174 и 177 Уст. Наказ., налаг. Мир. Суд.
   Закон не говорит, вправе ли отдатчик требовать свое, отчужденное приемщиком, имущество натурой от тех, у кого в руках оно находится. Кажется, нет, -- по правилу о движимых вещах, -- если вещь была куплена добросовестно. Таково французское правило.
   Хозяин поклажи может требовать свое имущество из массы имущества приемщика даже и тогда, когда оно подверглось описи, по случаю несостоятельности его или по какому-либо другому взысканию, но для этого он должен представить достоверные доказательства, что имущество было вверено приемщику единственно для сохранения; а кредиторы несостоятельного могут предъявлять возражения против действительности поклажи. Стало быть, в случае несостоятельности приемщика, право отдатчика становится условным, ибо на него возлагается обязанность доказывать обстоятельство, которое доказать трудно; представление одной расписки может быть признано недостаточным (Зак. Гражд., 2119).
   А когда сам отдатчик сделается несостоятельным и все его имущество подвергнется описи и аресту по взысканию, то приемщик обязывается объявить о поклаже до истечения конкурсных сроков вызова, или немедленно по получении сведения об общем аресте (2120). Скрывая поклажу умышленно, он делается виновным в обмане, и даже в том случае, когда он виновен не в умысле, а только в небрежении, подвергается взысканию 20% с цены поклажи в виде штрафа (2122). Только доказанные непреодолимые препятствия могут избавить его от этого штрафа (2123).
   Мнением Государственного Совета 1860 г. (ст. 2113 Зак. Гражд.) установлено правило о вызове приемщиков и отдатчиков имущества по сохранным распискам в следующем смысле. Вообще полагается, что приемщик обязан возвратить принятое, покуда жив, несмотря ни на какую давность. Но когда он умер, наследники его, дабы предохранить свое право, обязаны, до вступления в наследство, в течение шести месяцев со дня открытия оного, вызвать отдатчиков по распискам умершего вотчинника. Если они сего не учинили или, учинив, вступили в наследство до истечения сроков на явку по вызовам, то обязаны отвечать по предъявленным сохранным распискам. Отсюда следует, кажется, заключить, что буде наследники соблюли закон о вызове, то могут еще, ввиду сохранных расписок, отказаться от принятия наследства, а кто по вызову не предъявит расписок в шестимесячный срок, тот теряет право на взыскание. Подобный же вызов -- приемщику -- обязаны учинить и наследники отдатчика на сохранение, оставившего после себя сохранную расписку; буде не учинят, то лишаются права на иск по распискам, а учинившие вызов возобновляют давность сего иска, от времени последнего вызова. См. Касс. реш. 1867 г., No 160; 1869 г., No 909, 1032; 1875 г., No 489.
   О поклаже в гостинице наш закон говорит: лица, останавливающиеся в трактирных заведениях, могут, по обоюдному соглашению с хозяином, отдавать ему на хранение денежные суммы или вещи свои, с распиской, запечатанными, или просто, по счету денег и по оценке вещей. В первом случае содержатель ответствует лишь за целость пакетов и печатей, а в последнем -- за количество суммы и за целость вещей (2124). -- Отсюда видно, что наш закон не смотрит на поклажу этого рода, как на необходимую, ибо требует расписки; иначе разумеет такую поклажу французский закон; он допускает доказывать ее свидетелями, и даже всякое помещение вещей путешественника в гостинице (apport des effets) признает поклажей.
   К поклаже договорной нет повода относить отдачу вещей и документов на хранение должностным лицам, как-то: нотариусам, консулам (Нотар. Пол., ст. 26; Уст. Консульск., ст. 135 и сл.), в больницах, карантинах и т.п.
   Сущность поклажи. Поклажа есть особливый договор о принятии на сохранение имущества, с обязанностью возвратить. Под это понятие не подходит, напр., расписка жениха о принятии от родителей имущества, в счет приданого (Касс. реш. 1870 г., No 308). -- К поклаже не относится сделка об отдаче вещей на помещение и сбережение, с вознаграждением за издержки на то и другое (Касс. реш. 1870 г., No 325). -- Закон о поклаже имеет в виду вещи, деньги и акты, а не предметы одушевленные, напр., животных. Посему не подведен под поклажу договор об отдаче на сохранение пчелиных ульев (Касс. реш. 1875 г., No 982; о принятии телки на прокормление -- 1873 г., No 1577). -- Когда приемщику поклажи предоставляется пользоваться принятым на сохранение имуществом и возвратить не те же самые вещи, а стоимость их, то договор теряет значение поклажи (Касс. реш. 1873 г., No 602). -- Нет повода отрицать законную возможность срочных условий о поклаже: договор от сего не теряет силы, хотя, по обстоятельствам, условие о возвращении поклажи в срок может быть признано необязательным для отдатчика (Касс. реш. 1869 г., No 1237). -- Домовладелец искал с наемщика вознаграждения за то, что, по выезде его из квартиры, она оставалась занятой вещами его и имуществом и что хранение всего того стоило издержек. Иск этот признан иском не за поклажу, но за полежалое (Касс. реш. 1870 г., No 1321). -- Договор об отдаче вещей на сбережение Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 106) не отличает от поклажи, очевидно, придавая слову сбережение одинаковое значение со словом сохранение. Однако нельзя не отличить отдачу вещей на сбережение, когда это сбережение, по свойству вещи (меха), требует особых предохранительных способов, приемов и издержек. Это будет уже договор особого рода, возмездный, примыкающий к особому промыслу -- принимать вещи на сбережение. -- Нет ничего незаконного в соединении условия о поклаже с договором купли-продажи, напр., когда при продаже движимости, проданные вещи оставляются на хранении у продавца, впредь до востребования (Касс. реш. 1876 г., No 298). -- Случай поклажи в руки третьего лица -- Касс. реш. 1873 г., No 1448. -- При подписании купчей недоплачено из покупной цены 100 руб.; по соглашению сторон, деньги эти переданы с распиской третьему лицу, с тем, чтобы оно, по выдаче купчей, отдало их продавцу.
   Взяты деньги билетами или облигациями, с обязанностью отдать. Если это акт займа, то надлежит возвратить ту же самую ценность, т.е. что стоили билеты по курсу во время передачи их для займа. Если же это акт поклажи, то следует возвратить те же билеты или, в отсутствие их, ценность их по курсу, во время возвращения.
   Поклажа вместо займа. Если сохранная расписка оказывается недействительной по форме, в смысле обязательства о поклаже, и означенные в ней вещи не оказались натурой у приемщика, то нет доказательства поклажи; но из сего еще не следует, чтобы таковая расписка служила доказательством займа: существование займа, под видом поклажи, должно быть еще доказано (Касс. реш. 1869 г., No 95). -- Для доказательной силы сохранной расписки требуются, по закону, такие условия, которые вовсе не нужны в долговых обязательствах. Посему Гос. Сов. по д. Шишмаревой (1871 г.) признал, что сохранная расписка, даже и не удовлетворяющая всем условиям, требуемым 2111 ст., может быть признана долговым обязательством, если доказано, что она составлена вместо заемного обязательства. -- Несоблюдение в сохранной расписке формы 2111 ст. не лишает ее силы заемного акта, если взыскание по ней производится как по заемному акту, и суд удостоверится в том, что расписка выдана вместо заемного письма и состоялся по ней заем (Касс. реш. 1875 г., No 539). В данном случае, номера билетов, означенных в расписке, оказались несуществующими (см. еще 2 Сб. Сен. реш. II, No 332).
   По д. Анненкова Сенат (2 Сб. Сен. реш. V, No 1227) признал сохранную расписку выданной вместо долгового обязательства, на том основании, что отданные на сохранение билеты опекунского совета были снабжены бланковыми надписями. -- В сохранной расписке означены кредитные билеты, номера коих, как оказалось, вовсе не были выпущены в обращение. Посему расписка, в смысле сохранной, признана недействительной; но вместе с тем из сего выведено -- едва ли основательно, -- что расписка выдана в смысле заемного акта, и присуждено по ней взыскание. Реш. Общ. Собр. Сен. 1865 г., по д. Шамшевой. Ж. М. Ю. 1866 г., No 6. -- В сохранной расписке было означено, что если приемщик употребит взятые на сохранение деньги для своей надобности, или, не возвратив их, кончит жизнь, то отдатчик вправе взыскать их с процентами со времени отдачи. Признано, что такая расписка, по содержанию своему, не соответствовала поклаже, а была займом, и положено взыскать по ней, как по заемной (Мн. Гос. Сов. 1874 г., по д. Вайдвич). -- По д. Вышеславцева Гос. Сов. (1873 г.) признал сохранную расписку несоответствующей законной сущности поклажи, потому что приемщик, на случай невозвращения поклажи, обязался выдать отдатчику доверенность на получение в свою собственность выкупной ссуды за имение. Таким образом с поклажей соединялось заемное условие. -- В том же решении признано неосновательным возражение, основанное на том, что в расписке неточно означено количество монет каждого чекана. В 2111 ст. нет такого требования.
   Условия для действительности расписки. Правило 2101 ст. Зак. Гражд., воспрещающее принятие поклажи церквам, монастырям и монахам, не распространяется на архиерейские дома. Посему нет основания признать незаконной сохранную расписку, выданную экономом архирейского дома, хотя и монахом, но действовавшим от лица своей экономской должности (Касс. реш. 1878 г., No 124).
   По д. Минакова (2 Сб. Сен. реш. IV, No 805) признано, что закон не запрещает заимодавцу, дающему деньги под заклад движимости, отдавать сей заклад на хранение приемщику. В данном случае, расписка, сделанная заемщиком на описи имущества, в принятии его на хранение, служит доказательством поклажи между лицами торгового сословия.
   Требование 2111 ст. 1 ч. X т., чтобы в сохранной расписке означен был самый род монеты, имеет в виду не только наименование металла, из коего она чеканена, но и означение названия или достоинства монеты (Касс. реш. 1877 г., No 339; 1878 г., No 195; 1870 г., No 1504). -- Сохранная расписка, в коей поименован лишь металл монеты с годом чекана, без означения рода оной по ее ценности, не соответствует требованию 2111 ст. Зак. Гражд. и 66 ст. Монета. Уст. (изд. 1857 г.) (2 Сб. Сен. реш. V, No 1150). Не могут быть признаны отданными в поклажу такие билеты и монеты, признаки тождества коих не означены в расписке, по правилу 2111 ст. (Касс. реш. 1875 г., No 1082). -- Суд уничтожил сохранную расписку на том основании, что достоинство монеты означено по одним только суммой, а по другим не обозначено. Но Сенат признал, что неправильное означение некоторых частей поклажи не лишает акт силы относительно других частей, кои означены правильно (Касс. реш. 1873 г., No 1682).
   Как применять правило 2111 ст. о написании сохранной расписки рукой приемщика в тех случаях, когда поклажа принята на сохранение двумя лицами? Суд признал ее недействительной, но Сенат отменил решение, указав на правило, предоставляющее суду определять значение неформальных актов (Касс. реш. 1875 г., No 959).
   По д. кн. Урусовой (Мн. Гос. Сов. 1872 г.) сохранные расписки Чашникова признаны не вошедшими в силу долговых актов и недействительными, потому что они оказались, по смерти приемщика, в его бумагах, и уже по смерти его переданы братом умершего в руки означенных отдатчиками лиц. Посему во взыскании по ним отказано, хотя Чашников упоминал о сих актах в своем завещании. Кроме того, принято во внимание, что имена и фамилии лиц означены в расписках без надлежащей определительности, так как они писаны на имя меньших детей кн. Урусовой.
   Публикация о вызове приемщика поклажи -- в силу 2108 ст. по Прод. (ст. 2113 по изд. 1887 г.) -- не имеет значения для такого лица, которое само уже сознало свою обязанность возвращения поклажи (Касс. реш. 1869 г., No 832). -- Правило 2108 ст. -- о публикации по сохранным распискам -- не может иметь применения к тем актам, которые самим отдатчиком при жизни были уже предъявлены ко взысканию (Касс. реш. 1875 г., No 280). -- К чрезвычайным обстоятельствам, о коих упоминает 1 п. ст. 2112, не относятся болезнь дочери, внезапный ее арест, продажа имения с публичного торга (Касс. реш. 1870 г., No 1116).
   Сохранная расписка, хотя и не соответствующая вполне формальностям 2111 ст. (писана другим лицом), если только признана в подлинности ответчиком, может быть признана судом в обязательной силе, по правилу 459 ст. Уст. Гр. Суд. (Касс. реш. 1875 г., No 886). -- Написание расписки не рукой приемщика несущественно, когда приемщик не отпирается от поклажи (Касс. реш. 1875 г., No 1082).
   Засвидетельствование нотариуса на сохранной расписке не может заменить подписи свидетелей, требуемой 2111 ст. (Касс. реш. 1871 г., No 1128). По делу Баушевых (Касс. реш. 1876 г., No 546) Сенат признал, что 2111 ст. Зак. Гражд. не препятствует действительности сохранной расписки, писанной не рукой приемщика. Статья, перечисляя принадлежности расписки, как полного доказательства поклажи, указывает формальности, в коих надлежит различать существенное (описание предмета поклажи) от правил о написании акта. Правила эти могли быть признаваемы безусловными при действии прежнего закона о судопроизводстве, державшегося системы формальных доказательств; но новые суды имеют более свободы в обсуждении, ввиду 458 ст. Уст. Гр. Суд., о силе домашнего акта, признанного противной стороной, и 541 ст. Это подтверждается и примечанием к 2111 ст. Зак. Гражд. по Прод. 1868 г. (в издание 1887 г. примечание сие не внесено), в коем сказано, что где действуют судебные уставы, там сила письменных доказательств определяется на основании сих уставов.
   В решении 1879 г., No 46 Сенат еще решительнее придает ст. 2111 Зак. Гражд. о формальностях сохранной расписки исключительно процессуальное значение и заключает, что это значение должно было измениться с введением в действие нового устава гражд. судопр., который расширил право суда в определении силы доказательств по внутреннему их содержанию. Это заключение подкрепляется еще ссылкой на приставленное (кодификационным порядком) к 2111 ст. примечание по Прод. 1868 г., что с введением судебных уставов, сила письменных доказательств определяется по правилам устава гражд. судопроизводства. Отсюда Сенат выводит, что поклажу можно доказывать не только формальной сохранной распиской, но и всякими письменными доказательствами, напр., неформальной распиской, частными письмами и пр. Далее выводится из сего, что истец, который доказал факт поклажи, но не в состоянии доказать индивидуальные признаки отданной на хранение вещи, не лишается по этой одной причине своего права: отказ истцу в сем случае был бы нарушением того начала, что никто не может обогащаться на чужой счет. На основании сих рассуждений, Сенат признал неправильным решение, коим отказано в удовлетворении по расписке на 300 руб., писанной без означения достоинства и номеров кредитных билетов.
   Трудно согласиться вполне с аргументацией этого решения, не идущей далее внешности дела. Едва ли есть основания признать вообще, что все правила о формальностях, в разное время изданные по разным побуждениям и собранные в X и прочих томах Свода Законов, имеют исключительно процессуальное значение и должны утратить силу по мысли законодателя, с существом гражданского отношения и с общей экономией целого закона: смешивать их в разряде процессуальных формальностей было бы неосновательно; необходимо о каждой форме акта доказать в особенности, что ее значение исключительно процессуальное. Едва ли можно вывести такое заключение о 2111 ст., которая (вместе с прочими постановлениями указа 1853 г., о сохранных расписках) очевидно имела в виду выделить поклажу в ряду прочих договоров и отделить ее в особенности от займа точными формальными признаками.
   Существенный вопрос в том: можно ли, не имея верных признаков тождества вещи, отданной в поклажу, признать ее (или -- ее ценность) чужою в имуществе ответчика, и взыскивать за нее, как за поклажу, на основании расписки, не удовлетворяющей требованию закона о признаках сего тождества? Думаем, что едва ли можно, ибо в сем случае иск о поклаже смешивался бы с иском по найму, что несогласно с целью нашего закона о поклаже. Во всяком случае, приведенное решение есть совершенно новое и едва ли окончательное слово в нашей судебной практике.
   Исполнение. Когда имущество, отданное на сохранение, не оказалось налицо у приемщика, признанного несостоятельным, взыскание по сохранной расписке производится в виде вознаграждения за растрату, следовательно не иначе как наравне с прочими обязательствами несостоятельного, не обеспеченного закладом. Реш. Сената по делу Пекарской. Ж. М. Ю. 1865 г., No 8. -- В случае обратного получения части денег, отданных в поклажу, надлежит приемщику означить на самой сохранной расписке, а отдатчику -- в квитанции, число и чекан монет, или номера возвращенных билетов (Касс. реш. 1870 г., No 809). -- Поклажа может быть требуема назад и по частям (Касс. реш. 1870 г., No 1623).
   

ГЛАВА СЕДЬМАЯ
ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ ПОРУЧЕНИЕ, ДОВЕРЕННОСТЬ
(Mandat, Vollmachtsauftrag, Bevollmächtigungsvertrag)

§ 56
Римский мандат. -- Законодательные определения поручения. -- Сущность его. -- Понятие о представительстве. -- Особенные виды представительства необходимого и доверительного поручения. -- Приказ. -- Рекомендация. -- Совет. -- Поручение заплатить. -- Кредитное письмо. -- Торговая доверенность. -- Комиссия. -- Маклеры и экспедиторы. -- Договор об управлении имением. -- Отличие от поручительства, от товарищества, от распоряжения в чужом деле. -- Договор оценочной комиссии.

   В римском праве под именем поручения (mandatum) разумелся договор, в силу коего одно лицо принимает на себя безмездно выполнение порученного ему дела. Основанием этого отношения предполагалось дружественное расположение (ex officio et amicitia), вследствие чего главным признаком его почиталась безмездность, так что выговоренная плата изменяла свойство договора и превращала его из поручения в личный наем. Правда, допускалась и возможность вознаграждения за услугу, но лишь в качестве почетного дара (honorarium), и притом не в смысле условия о плате, как воздействия за действие с другой стороны. Этот отличительный признак поручения, в сравнении с личным наймом, был, конечно, несущественный. Существенным признаком отличия может служить одно лишь понятие о полномочном представительстве, которое есть в поручении и которого нет в личном найме. Но личного представительства в договоре не допускало римское право; строгое римское понятие о договоре не признавало в нем иного, кроме непосредственного личного отношения; поверенный, вступая в отношение с третьим лицом, по поручению своего доверителя, не мог установить прямой связи между сим последним и третьим лицом, но приобретенные на свое лицо права мог только переносить особым актом на лицо своего доверителя. Напротив того, в новом праве представительство признается вполне, и служит необходимым орудием для распространения юридической деятельности отдельного лица за пределы физической возможности и непосредственных личных отношений. В римском договоре мандатарий действует для своего доверителя, в его интересе; в новом договоре поверенный действует не только для доверителя, но и вместо него, представляет его личность, приобретает ему права и обязывает его, т.е. вводит его в юридические отношения к другим лицам. При найме или при заказе цель договора состоит в удовлетворении личной потребности, в совершении работы, в изготовлении или приобретении вещи; здесь хотя и можно сказать, что обязавшееся лицо приняло на себя поручение, но поручение это относится лично к нему и имеет в виду плод его личной деятельности: наемщик или заказчик вступает в отношение к нему одному. Напротив того, когда лицу, не имеющему возможности действовать непосредственно, требуется по поводу дела завязать отношения с другими лицами, необходимым для того орудием служит представительство, уполномочие, доверительное поручение. В таком случае дело, совершаемое поверенным, становится делом самого доверителя, который и есть, в сущности, хозяин этого дела (dominus negotii) и субъект возникающих из него юридических отношений.
   Отметим законные определения этого договора. Прусское: объявление воли, коим одно лицо представляет другому право совершать дело для него и вместо него. -- Австрийское: договор, в силу коего одно лицо берет на себя попечение о деле, ему порученном, от имени другого лица. Французское: акт, коим одно лицо дает другому власть совершить что бы то ни было для него и от его имени. Обязательное поручение может быть дано не только в одном интересе доверителя, но и в интересе третьего лица, даже в интересе того лица, кому дается поручение.
   Необходимо отличить понятие о доверительном поручении от понятий соприкосновенных. Доверительным поручением возлагается на избранное лицо не просто совершение какого-либо действия, имеющего фактическое значение (отдай, отнеси, возьми, заплати и т.п.), но именно совершение действия, имеющего юридическое значение или сопряженного с установлением для доверителя новых юридических отношений. Правда, нет ни одного события, от воли зависящего, ни одного действия, которое не могло бы иметь юридических последствий; но в доверительном поручении имеется в виду, входит в намерение доверителя -- действие воли, направленной именно к юридическим целям, предвидится именно необходимость юридического представителя, и поверенный предназначается служить не слепым физическим орудием того или другого движения, но сознательным представителем личности и органом личной воли.
   Есть отношения представительства необходимого, соединенного с властью и подчинением: они не входят в круг договорных полномочий. Таково представительство по должности -- государственной или даже общественной. В силу учреждения, должностное лицо действует как представитель власти в известном кругу или как представитель учреждения и его интересов. -- Опекун, в своей должности, имеющий государственное значение, служит представителем малолетнего или безумного и его интересов; стало быть, обязывает его личность своими юридическими действиями и приобретает ей права. -- Договором личного найма установляется во многих случаях, по необходимости, личная власть нанимателя над наемниками, рабочими и прислугой. В таком случае хозяин получает право распоряжать действиями наемника и слуги, приказывать ему. Приказы эти относятся к совершению работ и действий, не имеющих сознательного юридического свойства, и посему не требуют представительства, хотя действия, совершаемые по приказу, остаются на ответственности хозяина, давшего приказание. -- В подобном же отношении могут быть разного рода приставники, по хозяйственному надзору за имуществом: нет необходимости считать их полномочными представителями хозяина, хотя они и имеют от него поручение заведывать той или другой частью хозяйства. Не для всякого поручения необходимо представительство, и когда от таких доверенных требуется удостоверение их звания и соединенного с оным хозяйственного права, это удостоверение имеет значение простой легитимации, но не означает еще представительства, в юридическом значении сего слова.
   Приказ совершить то или другое действие или исполнить то или другое относительно третьего лица, может иметь одинаковое юридическое значение с поручением. Напротив того, рекомендация (если не имеет особого значения в смысле приказа, напр. рекомендация для открытого кредита), сама по себе не имеет этого свойства: юридическое ее значение зависит во всяком случае от ее содержания, предмета и обстоятельств. Когда она дается исключительно в интересе того лица, на чье имя адресована, то имеет одинаковое значение с советом, а следовать или не следовать совету зависит единственно от того, кому он дан; следовательно совет, в сущности, не связывает ни ту, ни другую сторону (в этом смысле выражается прусский закон), если, впрочем, советник не придал совету юридического значения, связав себя ответственностью за его последствия. Однако нельзя отрицать, что при некоторых обстоятельствах, тот, кем дан был совет, может и отвечать за его последствия (во всяком случае отвечает за умысел, за сознательное намерение вызвать своим советом последствия, невыгодные или вредные для другого лица). Совет получает особое значение, когда он дан записным советником, призванным к даче советов или мнений, напр., нотариусом, стряпчим, экспертом: в таком случае ответственность советчика проистекает из особого отношения к другой стороне по договору поручения или по иному договору. Степень ее зависит от свойства договора и от обстоятельств дела, причем, конечно, советник безмездный, по дружбе и участию, подлежит меньшей ответственности, нежели советник и руководитель за плату по условию.
   Надпись по уступке имеет в иных случаях значение поручения заплатить. Таков, например, смысл так называемой бланковой надписи (indossamentum) на векселях. Самый переводной вексель есть поручение заплатить, даваемое от векселедавца плательщику или адресату; оно происходит из предшествующих расчетов и отношений между всеми этими лицами, и потому дается обыкновенно в обоюдном или взаимном интересе, и предполагает всегда известную валюту, т.е. ценность кредита, которая должна быть разменена или покрыта предполагаемым платежом. Это право на получение платежа, принадлежащее векселедержателю, может быть им передано, и передача означает приказ: вместо меня заплатите такому-то или заплатите предъявителю. Со всякой уступкой такого права соединяется, как известно, ручательство за исправный платеж, вследствие чего возникает особое обязательное отношение, составляющее предмет вексельного права.
   Особый вид поручения составляет поручение кредитное, соединяемое с выдачей кредитного письма. Оно адресуется от купца или банкира к другому купцу или банкиру в пользу третьего лица, коему выдается кредитное письмо, на получение денежных сумм в кредит того, от чьего имени письмо адресовано. Валюта этого кредита заключается или в наличном имуществе, которое служит кредитующему лицу вместо залога, или в предшествующих расчетах кредитующего лица с кредитуемым (напр. в уплату долга от первого последнему) и с адресатом -- плательщиком. Отношение кредитующего к плательщику, вследствие такого поручения (составляющего торговую операцию), предполагается возмездным и не прекращается смертью дающего поручение. Плательщик причитывает проценты и отчисляет провизию, а выплачиваемую сумму ставит на счет кредитующего лица, а не на счет кредитуемого, который рассчитывается уже с кредитовавшим его лицом, в обратном счете. Кредитное письмо -- не подобно векселю; вексель заключает в себя действительную, неразрывно с ним сопряженную ценность независимо от валюты, так что держатель его, не получивши удовлет риные промыслы в Сибири свободны: они не подлежат никакому ограничению в отношении ко времени года (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 263 и сл., Зак. Сост. ст. 850).
   Ввиду распространившегося хищнического промысла на котиков, в 1893 году постановлено: морской котиковый промысел совершенно воспрещается. Убой, лов и вообще промысел морских котиков на суше допускается лишь с дозволения Правительства на особых основаниях. За нарушение сего запрещения установлены уголовные наказания.
   В 1871 году изданы правила охоты для губерний Царства Польского (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 191-251). Право охоты предоставляется владельцам, имеющим в окружной меже не менее 150 моргов; но допускается при некоторых условиях совокупное право нескольких владельцев, не более 3-х, имеющих, каждый в отдельности, мелкое владение в окружной меже. Право это именуется особенным правом собственности на охоту. Право охоты и рыбной ловли на крестьянской земле есть нераздельное право целого общества. Для каждого охотника необходимо охотничье свидетельство, выдаваемое от уездн. начальника, сроком на год.
   В 1877 году (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 252-262) изданы правила об охоте для Курляндской губернии, коими заменено прежде действовавшее законодательство. -- Право охоты соединено с поземельною собственностью не менее 150 десят. в окружной меже; но и владельцы нескольких соседних участков, составляющих такое количество, могут пользоваться сим правом лишь на одно лицо. На землях крестьянских охота составляет право целого общества. На чужой земле охота допускается лишь по письменному дозволению. Независимо от сего каждый желающий охотиться должен взять годовое свидетельство, именное. Подстреленная дичь не преследуется на чужом участке.
   До 1877 года в Курляндской губернии существовало особое право охоты. Охота в казенных дачах составляла регалию, а охота в собственных и даже в чужих дачах составляла исключительное право курляндского дворянства; притом охотникам дворянина предоставлялось бить в чужих владениях только мелкую дичь, тогда как ему самому предоставлялась и крупная; всем прочим жителям губернии охота в чужих владениях безусловно запрещалась. А регальная охота разделялась по сортам зверей на большую, среднюю и малую, и первая принадлежала собственно управлению государственных имуществ, и производилась через лесных служителей в пользу лесных доходов. Производство средней и малой охоты в казенных лесах дозволялось лично курляндским дворянам; прочим же управление государственных имуществ раздавало билеты в ограниченном количестве за условленную плату.
   Вогулам Пермской губернии предоставлено право охоты и рыбной ловли не только в их волостях, но и на других свободных казенных землях названной губернии (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 270).
   В 1872 г. (Полл. Собр. Зак. No 50923) учреждено в Петербурге общество размножения охотничьих и промысловых животных и правильной охоты. Общество это заботится об устройстве заповедных мест как на казенных землях, так и на частных, по соглашению с владельцами, и об охранении этих мест. Право охоты в этих местах принадлежит только особам Имп. фамилии.
   

§ 53
Рыбная ловля

   Право рыбной ловли состоит также в связи с вотчинным правом на землю, внутри коей воды находятся, за исключением тех вод, которые состоят в общем пользовании и не отдаются от казны в оброк. Рыбные ловли на реках и в водах запертых составляют собственность береговых владельцев: посторонние могут пользоваться ими только по письменному дозволению владельца (271-273 ст. Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г.). В порубежных водах право рыбной ловли принадлежит владельцам пополам (428 ст. Гр. Зак., 350 Уст. Колон.). По общему закону морские воды, даже при заселенных местах, не подлежат частному владению, но остаются в общем и свободном у всех пользовании. То же разумеется и обо всех озерах, не состоящих в частном владении. Из этого правила допускаются изъятия лишь по особым привилегиям, данным на исключительное пользование промыслами (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 267, 268).
   Могут ли прибрежные к морю владельцы, по береговому праву пользоваться исключительно рыбною ловлей в прилегающих к их землям морских водах? За силою 267 ст. Уст. Сельск. Хоз. следует отвечать на этот вопрос отрицательно, так как воды морские, даже при местах заселенных, состоят в общем пользовании. Если бы при действии сего закона прибрежные владельцы сохраняли право воспретить посторонним рыбную ловлю в прилегающих к берегу водах, право это, по свойству отношения, не имело бы определенной границы, и в таком виде противоречило бы положению, высказанному в 267 статье. Итак, поскольку в законе не выражено определительно исключение из общего правила, оно должно почитаться безусловным. В 1846 году (П. С. Зак., No 20564) указана была на Каспийском море граница вод в глубину, для исключительного рыболовства береговых владельцев, но с изданием в 1865 году нового устава о Каспийских промыслах, правило это потеряло силу. Только в Св. Остз. Гр. Законов прямо выражено, что в Лифляндии и Эстляндии собственник прилегающего к морю имения пользуется исключительным правом рыбной ловли на протяжении трех верст от берега (ст. 1029-1032).
   Рыбный и тюлений промысел на Каспийском море, подлежавший в прежнее время отдаче на откуп и в оброк, с 1865 года объявлен свободным, со взиманием только билетного сбора с каждой лодки. Местное управление промыслами в главном заведывании Министерства Государственных Имуществ сосредоточено в Астрахани: в правлении, комитете и полиции тюленьих и рыбных промыслов (Уст. Сельск. Хоз., там же, ст. 332). К числу оброчных статей принадлежат места для тоней и заколов, кроме трех лоцманских, по фарватеру Невы (изд. 1893 г., ст. 492-659). Не говоря о морях, все прочие воды, никому в особенности не принадлежащие, почитаются по общему правилу (406 ст. Зак. Гр.) имуществом государственным, следовательно для рыбной ловли в этих водах тоже предполагается разрешение от власти, заведующей государственными имуществами. Устав о колонистах предоставляет им право пользоваться рыбными ловлями в необитаемых местах, что следует разуметь, конечно, о местах, казне принадлежащих (Уст. Колон, ст. 351). В некоторых местностях рыбная ловля составляет особое право пользования, предоставленное исключительно одному местному населению, например, инородцам (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 280); или особому сословию, в пределах его общественного владения землями. Таковы рыбные ловли в землях казачьих войск: Донского, Кубанского, Астраханского, Уральского, Терского (там же, ст. 357 и след., 431 и след., 660 и след.).
   Свобода рыбного промысла, независимо от ограждения частного вотчинного права, ограничивается еще по соображениям государственной и общественной пользы, именно в видах хозяйства, чтобы предупредить беспорядочное истребление рыбы неправильными способами лова; чтоб устранить затруднения для судоходства; чтоб устранить опасность для водяных сооружений (например, на Кронштадтском фарватере -- Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 45470).
   Кроме общих статей о рыбном промысле, весьма немногочисленных, в действующем уставе о сельском хозяйстве имеется значительное число постановлений о звериных и рыбных промыслах в отдельных морях, реках и озерах. Таковы постановления по сему предмету на Северном океане и Белом море (Уст. Сельск Хоз., изд. 1893 г., ст. 281-292), об Устьинском тюленьем промысле в Мезенском заливе (там же, ст. 293-300), о рыбном промысле в реках Архангельской губ. (там же, ст. 301-315), о рыбной ловле по реке Свири (там же, ст. 316-327), в Псковском и Чудском озерах (там же, ст. 336-348), в Кубенском озере (там же, ст. 349-351), о казенных рыбных промыслах в водах восточной части Закавказского края (там же, ст. 676 и след.). Конвенция со Швецией о рыбн. лов. в р. Торнео: Полн. Собр. Зак. 1872 г., No 51056. О сроке для начала ловли тюленей по Гренландскому побережью: Полн. Собр. Зак. 1878 г., No 59165. Особые правила о жемчужной ловле содержатся в ст. 770-779 Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г. О ловле пиявок см. 780-783 того же Устава.
   По случаю освобождения крепостных крестьян из помещичьего владения постановлено, что право на рыбные ловли принадлежит в пределах всего имения помещику, но там, где пользование оными составляло одно из главных средств существования крестьян и исполнения возложенных на них повинностей, пользование сие оставляется за крестьянами на тех условиях, какие определены будут губернским крестьянским присутствием (см. ст. 103 Полож. местн. для Великороссийских губерний). Правило это, равно как и правило касательно охоты, относится к состоянию временно обязанных крестьян; при выкупе же крестьянских земель включение права на рыбную ловлю в выкупную сделку зависит от договора. См. Касс. реш. 1879 г., No 393.
   В решении по делу управления государственными имуществами Екатеринославской губернии с Томаковским и Чумаковским сельскими обществами о рыбных ловлях, Гражданский Кассационный Департамент рассуждал, что те рыбные ловли в водах, состоящих в границах земель надела бывших государственных крестьян, которые во владенных записях не показаны в числе мирских оброчных статей и до времени выдачи сих записей отдавались в оброчное содержание, в качестве казенных оброчных статей, продолжают и ныне оставаться казенными оброчными статьями и потому не могут считаться, в силу 424 ст., т. X Зак. Гражд., принадлежащими бывшим государственным крестьянам по праву собственности на отданные им по владенным записям земли и угодья (1883 г., No 10).
   См. 88 ст. п. 6 Полож. о выкупе, и еще ст. 75, 97. Ср. также указы об обязательном выкупе. О крестьянах, отходящих от удельных и дворцовых имений, см. подобное же правило в ст. 39, 126 полож. 1863 года об удельных крестьянах. Ср. Полн. Собр. Зак. 1880 г., No 60425.
   В казенных лесах плоды и семена деревьев и кустарников, также трава и другие естественные произведения, произрастающие как в самих лесах, так и на их полянах, если они не отданы в оброк или из общего употребления не изъяты каким-либо особенным запрещением, состоят в свободном пользовании желающих, только с соблюдением правил о неповреждении леса по Лесн. Уст. (Гр. 465. Лесн., изд 1893 г., 322 и след.).
   Особые правила о пользовании угодьями в чужой даче для Черниговской и Полтавской губерний см. в 466 ст. Зак. Гражд. О пользовании угодьями и о промыслах в отмежеванных казенных лесных дачах Курляндской губернии -- 380 и след. ст. Уст. Лесного, изд. 1893 г.
   Об ограничении сбора ягод и грибов в лесах упоминает (если не ошибаюсь, в первый раз в нашем законе) положение Военного Совета 1878 года (Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 633) об охоте и сборе ягод и грибов в войсковых лесах оренбургского войска. В одном из лесных участков сбор этот допускается лишь по билетам с платежом 40 коп., причем запрещено въезжать на лошадях и разводить огонь.
   

§ 54
Добывание из недр земли минералов

   В древней Греции минералы почитались государственною принадлежностью. По римскому праву минералы составляли нераздельную принадлежность полной собственности на землю, хотя в позднейшую эпоху, при Юстиниане, образовалось уже регальное право государства на ископаемые. В германских законодательствах это регальное право достигло полного своего развития в средневековую эпоху. Подобно праву охоты, право на разработку минералов раздавалось императором во владение вассалам в качестве лена, и потом следовало порядку прав ленных.
   В настоящее время признается повсюду в принципе, что ископаемые составляют собственность того, кому принадлежит земля: однако же собственность эта условная. Регальное право лежит еще на минералах, или на некоторых важнейших видах минералов, но значение этого права не то, какое имела регалия в средневековую эпоху. В силу новейшего права минералы почитаются повсюду имуществом бесхозяйным, и всякому предоставляется в этом имуществе право занятия и разработки, утверждаемое от государства каждому желающему в виде привилегии; владелец дачи, на которой заимка последовала, не властен воспрепятствовать заимщику в силу одного вотчинного своего права на землю, но вправе только требовать от него вознаграждения за занятую поверхность земли и за возможные убытки: заимщик может, однако же, искать не всюду на чужой земле, но только там, где работа его не нарушает целости усадьбы и хозяйственных заведений владельца. В праве искать и разрабатывать руду вотчинный владелец земли уравнивается со всяким посторонним: преимущество одного перед другим зависит лишь от того, кто раньше занял место и сделал заявку. Право искать и разрабатывать руду связано с соблюдением формальностей горного закона. Прежде всего желающий должен взять от горного начальства свидетельство на шурфовку, даваемое на известную местность и срок; потом должен сделать заявку найденного и получить отвод, которым предоставляется исключительное право на разработку руды в известной, мерою ограниченной площади. Со всех этих действий и привилегий, равно как и с заводской разработки, взимается в казну положенная пошлина. Независимо от этого права, имеющего вид регалии (Bergregal), государственная власть, в ограждение интереса общественного, по государственному началу (Berghoheit) предоставляет себе законный надзор над всяким горным производством.
   Во Франции основное начало горного права то же самое (оно определено окончательно законом 1810 года), с тем отличием, что французский закон более принимает в уважение интересы вотчинного права на землю. Французский закон признает, что право приискивать руду на чужой земле прежде всего зависит от согласия землевладельца; и во всяком случае подлежащая административная власть выдает свидетельство на шурфовку не иначе как по отзыву землевладельца, которому предоставляется требовать с шурфовщика вознаграждение за пользование недрами земли.
   По английскому праву вообще минералы со всем, что находится в недрах земли, составляют собственность землевладельца, и всякая самовольная разработка чужой земли составляет нарушение права собственности (trespass), однако же, в силу старинной королевской привилегии, золото и серебро составляют повсюду в недрах земли собственность короля, который посему имеет право разрабатывать эти руды повсюду. Все остальные руды и минералы считаются вне регального права; но если бы в других рудах открыта была примесь серебра или золота, то король имеет право на преимущественное приобретение покупкою этой добычи по законной таксе.
   В России не ранее Петра (1702) возникает регальное право казны на руды во всякой земле, кому бы она ни принадлежала. В 1719 году разработка минералов дозволена, однако же, частной промышленности (по милости монаршей, а не по праву), с соблюдением стеснительных условий и с сохранением государству права на преимущественную покупку добытых металлов. При императрице Екатерине II установлены новые правила горного производства, и в 1782 году дарована владельцам земли свобода рудокопных промыслов с распространением вотчинного права на недра владеемой земли (подробности см. у Неволина, Истор. Гражд. Зак. § 342, во 2 части).
   По русскому закону право полной собственности на землю безусловно распространяется и на недра земли (424 Зак. Гражд.), и владелец ничем не стесняется в искании и разработке минералов на земле своей (213 ст. Горн. Уст., изд. 1893 г.); он уведомляет только горное правление о предпринимаемом устройстве завода и затем подчиняется в горном производстве правилам Устава Горного (там же, 214-217). Впрочем, закон (там же, ст. 246.) говорит, что содержатели частных заводов обязаны производить разработку правильно и не обессиливать рудники, за чем горное правление обязано наблюдать. Без позволения владельца никто не вправе искать руды в землях его. В наших законах не упомянуто положительно о том, что съемщик или арендатор земли не имеет права на разработку минеральных богатств в недрах ее; но это следует из самой сущности найма. Право на недра земли составляет нераздельную принадлежность права собственности, а хозяйственная сущность найма состоит в пользовании только поверхностью земли и производительными силами почвы. Посему в случае недоумения надлежит, кажется, признать, что съемщик земли не имеет права на минералы, имеющие самостоятельную ценность, поскольку разработка их составляет предмет промышленности. На сей предмет должно быть постановлено для ограждения наемщика особое условие в договоре. Если же такого условия нет, то наемщик имеет право пользоваться минералами (например, песком, глиною) лишь для хозяйственных целей своего участка. Этот предмет имеет особую важность в договорах об отдаче в пользование казенных земель и оброчных статей; в форме договоров, заключаемых казною с частными лицами, включается иногда условие об ограничении арендатора в добывании минералов, когда они имеют особую ценность (см. Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 40974).
   Всякий новый прииск или рудник должен быть заявлен владельцу земли, а от него -- Горному управлению; но эта последняя заявка делается лишь к сведению. Только право на разработку, когда предоставляется владельцем стороннему лицу, должно быть определительное -- именно должен быть сделан по договору отвод земли под рудник, с планом, который заявляется Горному управлению; от Горного же управления выдается на рудник свидетельство. Все эти действия правительства происходят не от регального права, но имеют в виду лишь поверку и удостоверение прав частых (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 206-211).
   Горный промысел дозволен частным лицам на землях казенных и приграничных к казенным заводам, с разрешения подлежащей власти, которое проистекает и в этом случае не из регального права, но из права государственного. Только в некоторых областях право на разработку всех или некоторых минералов составляет привилегию казны, либо верховной власти, либо некоторых сословий. По общему правилу каждый имеет право искать руды в землях казенных, кроме состоящих в споре, предоставленных казенным заводам или частным лицам под горную разработку, и прилегающих к казенным рудникам, в определенных Министром Земледелия и Государственных Имуществ границах, по дозволительному свидетельству, с платою за право разведок в казну определенной суммы с каждой разведочной площади (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 199, 204, 256, 257, 263, 272-275, 285, 313 и др.). Увеличение устроенного завода и изменение оного в действии допускается не иначе, как с разрешения горного управления (там же, ст. 250, 251). От горнопромышленника, не приступившего в течение года по утверждении акта на отведенную площадь к подготовительным работам для добычи ископаемого или не начавшего с того же срока в течение трех лет добычи в установленном горным начальством количестве руды, без уважительных причин, отвод может быть отобран (там же, ст. 311, 320, 321). С добываемых горных произведений никакой подати в казну не полагается, кроме золота, серебра, платины, меди, чугуна и ртути (там же, ст. 767).
   Изложенные правила о частной горной промышленности на свободных казенных землях законом, состоявшимся в 1892 году, распространены на Кавказ, Сибирь и азиатские владения, с некоторыми незначительными в них изменениями и дополнениями. Затем законом предоставлено право производить горный промысел всем, кому он дозволен в Империи, за исключением чинов управления главноначальствующего на Кавказе и Генерал-Губернаторов -- в пределах края, в котором они состоят на службе, судебных и полицейских чинов и чинов областных правлений в Сибири, в Туркестанском крае и в Степном Генерал-Губернаторстве, а равно киргизских султанов и других киргизов, имеющих чины, -- в пределах губерний, областей и уездов, в которых они состоят на службе, жен и неотделенных детей всех упомянутых лиц, иностранных подданных -- в приморской области и на Сахалине, и в Туркестанском крае лиц, не имеющих права приобретать там земельную собственность. Производство горного промысла на государственных землях, находящихся в бессрочном пользовании киргизов и сибирских бродячих и кочевых инородцев, кроме зимовых стойбищ и возделываемых или занятых под хозяйственные надобности участков, дозволено всем имеющим право особого за это вознаграждение инородцев.
   Таким образом, в частных землях государство отказалось от своего прежнего регального права на минералы; в землях казенных предоставляет промышленникам право разработки. Лишь как изъятие из этого общего правила в Своде Законов сохранились постановления, по коим в землях, принадлежащих некоторым сословиям, государство отчасти удержало при себе право на исключительную разработку всех или некоторых минералов. Так в некоторых казачьих войсках (Астраханском, Терском, Кубанском, Оренбургском, Сибирском и Забайкальском) разработка благородных металлов принадлежит казне, поэтому земли, на которых такие металлы найдены, обращаются в казну за вознаграждение. Остальные руды отдаются войсковым начальством в разработку частным лицам по условиям (Уст. Горн., ст. 204).
   Всякого рода минералы в землях Алтайского и Нерчинского горных округов принадлежат Кабинету: все минералы в пространстве их составляют частную собственность Государя Императора; частная промышленность в сих местностях допускается только по отношению к некоторым металлам (золоту) и по особым о сем правилам (там же, ст. 1085, 1234, 1236 и сл.). Даже земли Забайкальского казачьего войска (коими войско наделено было от Кабинета), на которых откроются благородные металлы и драгоценные камни, поступают обратно в Кабинет под замен других земель (там же, ст. 1237).
   В 1892 году изданы правила о нефтяном промысле на тех же началах, которые вообще приняты в нашем законодательстве относительно горного промысла. Владельцы частных земель об открытом источнике обязаны только заявлять к сведению местному горному надзору. На казенных землях простые поиски без работ свободны для всякого, без особого разрешения, но для рабочей разведки и добычи требуется заявка и отвод с соблюдением особых формальностей и с платежом подесятинной платы. Участки, оставленные без разработки в течение первых 2 лет, равно как неоплаченные в срок, отбираются и объявляются туне-лежащими. Вместе с тем всякое нефтяное производство обложено акцизным сбором (там же, ст. 541-607).
   Добывание вытегорской глины в землях, принадлежащих к олонецким заводам, составляет монополию этих заводов; посторонние люди к этому промыслу не допускаются, и глина обращается в продажу от казны по заводской цене с надбавкою 12 процентов (там же, ст. 927).
   До 1864 года разработка каменного угля (антрацита) в пределах области войска Донского составляла исключительное право войска и казаков. В 1864 году право горного промысла в войсковых землях предоставлено каждому, хотя бы кто и не принадлежал к войсковому сословию, на особых правилах. Разработке предшествует разведка, предпринимаемая по дозволительному свидетельству от управляющего горною и соляную частями в области. По разведке производится отвод местности, с планом. Производство облагается пошлиной в пользу войска. В недрах станичных и владельческих земель разработка ископаемых составляет нераздельную принадлежность вотчинного права (там же, ст. 1011-1042).
   В 1892 году (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 334-415) изданы правила о частном горном промысле в губерниях Царства Польского. Этими правилами установлен порядок для получения разрешения на разведку в землях казенных, принадлежащих учреждениям и частных, для отвода площадей и для определения взаимных прав и обязанностей собственника и владельца отвода. Промышленник, производящий разведку, обязан вознаградить собственника земли за возможные убытки и обеспечить вознаграждение заранее залогом. На землях частного владения согласие владельца не требуется для разведки железных, цинковых и свинцовых руд и ископаемых камней: в этих случаях допускается и отвод площади без согласия собственника; но всякий отвод требует утверждения Правительства в установленном порядке. За отвод полагается вознаграждение, определяемое, в случае спора, подлежащими правительственными учреждениями.
   В 1874 г. изданы особые правила о разрешении поисков янтаря в казенных землях (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 260, прим., прил.).
   Особые правила о договорах на добычу угля, руды и других ископаемых на землях крестьян собственников, приобретенных ими по выкупу (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 200,201).
   В 1893 г. (Собр. No 441) изданы дополнительные правила о порядке производства горнопромышленных подземных работ.
   Производство золотого промысла разрешается частным лицам во всей Империи на землях частных, казенных и принадлежащих Кабинету, за исключением: а) казенных земель, находящихся в Златоустовском и Екатеринбургском округах Уральских казенных горных заводов, и лесных местах областей Тургайской и Уральской; б) некоторых, определенных в особом расписании, местностей, принадлежащих Кабинету, и в) Командорских островов, на которых производство золотого промысла частными лицами запрещено временно. В Кавказском и Закавказском крае также допускается частная золотопромышленность с особыми применениями. Прежде золотой промысел дозволен был не всем безусловно, но некоторым сословиям, ныне он дозволен всем, пользующимся полнотою прав гражданских, с исключениями для белого духовенства, местных чиновников некоторых ведомств, их жен и неотделенных детей, евреев там, где они не могут иметь постоянного местожительства, и лишенных всех особенных прав и преимуществ. Все частные владельцы обязываются прежде чем приступать к работам по добыче золота объявлять о сем местному промысловому надзору. На казенных и кабинетских землях для поиска россыпей всякий обязан иметь дозволительное свидетельство от горного управления, которое не может быть переуступаемо. Отправляясь для поисков в избранной местности, золотопромышленник должен объявить о том местной полиции и занимает под разведку определительный участок не более указанного в законе размера. По открытии благонадежной россыпи, он должен сделать полиции определительную о том заявку, которая записывается в книгу, а копии с заявки представляются подлежащим ведомствам. Первая заявка прииска дает право на получение отвода узаконенной площади, по распоряжению окружного ревизора, чрез особого чиновника (отводчика); на явку к приему площади полагается сроку 2 года. По отводу выдаются акты и планы на прииск, но отвод этот не предоставляет промышленнику права на самую землю, и по окончательной выработке золота промышленник, заявив о том ревизору, имеет право в течение 6-ти месяцев снести устроенные на прииске заведения. С золотых приисков взимается подать поразрядная и сверх того сбор за добытое золото.
   В 1892 году постановлено, что добыча золота и разведочные работы внутри селений воспрещаются. Добыча золота только из неожиданно открывшихся богатых месторождений, по удостоверении горным начальством, разрешается губернским присутствием, по представлению земских начальников или губернским по крестьянским делам присутствием, по представлениям уездных присутствий. В таких случаях селение должно быть перенесено на новое место. За производство разведочных работ положен арест от трех недель до трех месяцев (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 424, прим. 2).
   Золото, серебро и платина, добываемые частными лицами, хотя бы и в своих землях и на своих заводах, должны быть представляемы на С.-Петербургский монетный двор на передел и затем возвращаются хозяевам, по взыскании передельной платы и особой подати с металла (Уст. Горн., изд., 1893 г., ст. 787 и след.).
   До выкупа временнообязанными крестьянами поземельного надела у помещика помещик сохраняет право на разработку открытых в земле надела минеральных источников, ценных ископаемых и в том числе торфа. Право это выражается в том, что помещик требует такую землю от крестьян обратно, под замен другого соразмерного и удобного участка (местн. полож. Великоросс. 94-97, Малоросс. 88, Киевск. 72, Виленск. 67); впрочем в ст. 101 сказано, что крестьяне в землях постоянного надела своего, кроме выгона, могут добывать песок, торф, глину и простой камень. На общих выгонах крестьянам, без согласия помещика, запрещено пользование простым камнем лишь в тех случаях, когда оно сопряжено с таким изменением поверхности земли, которое признается порчей выгона (Полн. Собр. Зак. 1865 г., No 42642). По выкупе же своего надела крестьяне пользуются в нем всеми вотчинными правами, в том числе, без сомнения, и правом на недра земли. Подобное правило содержится и в положении о крестьянах, водворенных на землях имений государевых, дворцовых и удельных (Полн. Собр. Зак. 1863 г., No 39792).
   Разработка и продажа соли составляла у нас до 1862 года государственную монополию. В 1862 году повелено: ввести одну общую для всей Империи акцизную систему государственного соляного дохода, с прекращением от правительства соляной операции, т.е. добычи, развоза (кроме Восточной Сибири и Приамурского края) и продажи соли, и с передачею казенных соляных источников для разработки в частные руки или в полную собственность посредством продажи, либо отдачею в оброчное содержание, или разрешением частным лицам добывать соль с платою попудных денег независимо от акциза. Акцизный сбор установлен был одинаковый -- по 30 к. с пуда. От него были освобождены только горькие соли и соль, употребляемая в корм скоту и для технических производств. Акциз взимался при самих источниках или в пунктах провоза озерной добычи. Некоторые ближайшие к озерам местности обложены были особенным прямым сбором за употребление соли, вместо акциза. Оптовая и дробная продажа соли объявлена предметом свободной торговли по вольным ценам.
   В Царстве Польском продолжалась до 1872 года заготовка и продажа соли от правительства (из австрийских соляных источников, по договору с австрийским правительством). Но с 1 января 1873 года и в Царстве Польском действие этой системы прекращено.
   В 1880 году Высочайшим Указом Сената объявлена с 1 января 1881 года совершенная отмена акциза, взимавшегося с соли (Полн. Собр. Зак., No 61578).
   

§ 55
Находка и клад. -- Береговое право. -- Добыча

   Потерянные вещи ни в каком случае не могут быть названы ничьими, бесхозяйными, и потому найденная вещь не может быть присвоена нашедшим, потому только, что она найдена, но только тогда возникает основание присвоить ее нашедшему, когда становится возможным предположить, что настоящего хозяина нет или он отступился (Гр. 537-540).
   Нашедший вещь должен объявить полиции. Полиция делает троекратную публикацию и оповещает обывателей; из стана вещи отсылаются чрез Полицейское Управление губернскому начальству, и публикуется о находке в губернских ведомствах. Если хозяин явится (неизвестно в какой срок) и представит доказательство о принадлежности ему найденной вещи, вещь возвращается, и нашедший получает в награду 1/з цены (Чернигов, и Полгав., 1/2). Если по 3-й публикации хозяин не сыщется, то вещи остаются нашедшему.
   Находчик должен объявить полиции о находке, но нигде не сказано, что должен представить в полицию найденную вещь. Итак, требование найденной вещи от находчика, в силу только сделанного им объявления, само по себе незаконно, пока не явился хозяин. Но и сам хозяин, явившись, не может требовать вещи безусловно, если не готово у него вознаграждение, и находчик откажется вручить ему вещь без вознаграждения (см. примечание о находке в § 74). Сверх того, следует признать, что находчик, если пользуется вещью до явки хозяина, не нарушает закона, ибо находка (ст. 537) отнесена к правам на пользование имуществом.
   Касс. реш. 1870 г., No 1088 признано, что ввиду положительного предписания (538 ст.) объявлять полиции о находке, право на вознаграждение за находку постоянно зависит от соблюдения этой формальности. С таким вывозом можно не согласиться, ибо закон не указывает на такое безусловное значение формальности, и трудно допустить, чтобы от соблюдения ее зависело, в существе своем, право, имеющее, как видно из первых слов 538 ст., вещный характер. Могут зависеть от нее фактические принадлежности этого права, например, -- удостоверения тождества вещи, доброй совести находчика и т.п.
   Дикие животные не считаются принадлежностью той дачи, в которой водились, если по собственному побуждению перейдут водиться в другую дачу, принадлежащую другому владельцу.
   В примечаниях к ст. 539 указаны особые правила о находке древностей, находках на кораблях во время путешествия и пригульном скоте.
   Сущность правил о находке одинакова во всех законодательствах. Находчику всюду предоставляется условное право на найденную вещь, право удержать ее, если хозяин не найдется в течение положенного срока, который вместе с тем служит для хозяина сроком давности на предъявление прав своих. Следовательно и право потерявшего вещь не есть безусловное, а зависит от соблюдения срока. Когда бы этого срока не было, и находчик не мог бы рассчитывать на приобретение права собственности на найденную вещь, тогда не было бы находчику экономического побуждения быть честным, заявлять о находке, заботиться о сбережении найденного и т.п. Один только хозяин вещи имеет право иска к находчику; один он, а не кто другой, и не государственная казна. Во французском праве вещам, найденным и не имеющим хозяина, вообще присваивается название "Epaves" (715 ст. Code Civ.), но в особенности под этим названием разумеются морские травы и растения, и вещи, найденные в море или выброшенные волною на берег.
   Находка -- есть вещь, случайно найденная. Предполагается вообще обязанность находчика -- объявить найденную вещь, если он не знает, кто ее хозяин, возвратить вещь хозяину, если знает, кто хозяин. Во всяком случае вещь не его, а чужая, и он обязан объявить ее. За сокрытие вещи закон угрожает находчику наказанием, которое строже, когда он знал, чья вещь, и не столь строго, когда он не знал хозяина (178 и 179 ст. Уст. Нак. Мир. Суд. и реш. Угол. Касс. Д. 1867 г., No 167).
   Но в смысле гражданского закона находкою называется обретение вещи, коей хозяин неизвестен. В этом только случае находчик имеет право на долю ценности найденного, по силе 539 ст. Если хозяин найденной вещи известен (например, найдена именная кредитная бумага, долговой документ), то находчик не имеет основания требовать законной доли из ценности найденного. Ср. Касс. реш. 1869 г., No 73; 1870 г., No 11; 1881 г., No 56. По сему же соображению не признано право на вознаграждение за находку на лестнице, ведущей в квартиру, общую у находчика с хозяином вещи (Касс. реш. 1869 г., No 562).
   В вознаграждении за находку было отказываемо судом в тех случаях, когда из обстоятельств дела можно было вывести предположение, что хозяин найденного не мог быть неизвестен находчику: например, когда найдены вблизи мельницы вещи, составлявшие очевидную мельничную принадлежность, или выловлен по течению реки лесной материал, который очевидно снесен с находившейся вверху лесной пристани (Касс. реш. 1870 г., No 797).
   1876 г., No 45. Одновременность заявления в полиции как о потере, так и о находке -- еще сама по себе не лишает нашедшего права на награду, если, независимо от этого, судом установлено будет, что вещь действительно была потеряна хозяином оной и что в момент находки нашедший не знал и не мог знать, кому она принадлежит.
   1876 г., No 45. Для того, чтобы вещь считалась потерянною и найденною (а не украденною или незаконно присвоенною), необходимо, чтобы между потерей ее и находкою прошло известное, более или менее продолжительное время, в течение которого законный владелец считал бы ее потерянной, и сверх того, чтобы нашедший не был очевидцем потери, т.е. чтобы обретение имело место тогда, когда законный владелец почитает вещь окончательно потерянною и не имеет возможности немедленно восстановить свое право.
   1876 г., No 45. Для получения права на вознаграждение за обретение чужой вещи, т.е. за находку, закон требует: во-первых, чтобы вещь была потеряна хозяином оной, вне его жилища, а не только забыта им или с намерением где-либо оставлена; во-вторых, чтобы нашедший вещь не знал и не мог знать, кто ее хозяин, и, в-третьих, чтобы нашедший объявил о своей находке полиции.
   1873 г., No 1670. Находка, как обретение потерянной кем-либо вещи с правом получить за это вознаграждение, не может иметь места в том случае, когда вещь затеряна в доме своего хозяина или в занимаемом им помещении. На этом основании суд, признав найденные рабочими в стене дома деньги находкою, а не собственностью хозяина дома, так как деньги эти не были потеряны, не нарушил этим законов о находке (538 и 539 ст. X т. I ч.).
   1882 г., No 16. Находчик часов не объявил о находке, несмотря на публикацию о пропаже; при несостоятельности его часы проданы третьему лицу с публичного торга. Иск о сих часах от первоначального владельца к покупщику отвергнут, причем признано, что правило 1512 ст. Зак. Гражд. относится к переходу вещи вольною, а не публичною продажей.
   Находка есть вещь, оставленная, забытая или потерянная хозяином без намерения скрыть или сохранить ее; найдена она может быть без намерения или с намерением (искать забытых или брошенных вещей). Клад отличается от находки не в лице находчика (который точно так же действует или случайно, или с намерением), но в лице бывшего хозяина. Клад есть вещь, скрытая бывшим хозяином с намерением скрыть ее или схоронить, вещь положенная, схороненная. Отличительным признаком клада не служит вовсе зарытие в землю (хотя наш закон и называет клад сокрытым в земле сокровищем), ибо заложенное в стену, например, тоже надлежит по существу дела признать кладом, но по букве нашей 430 ст. надобно причислить к находке.
   Характер находки -- случайность с той и другой стороны. Если с той или с другой стороны было намерение -- положить вещь, или взять вещь со знанием, что она положена, то нет находки. Если, с одной стороны, была случайность, но с другой -- не было случайности, а было намерение, тоже нет находки. См. дело Мантейфеля в 1 Общ. Собр. Сен. 1869 г. Мантейфель, приехав в Петергоф, поставил на улице у забора свой саквояж, покуда пошел кликнуть извозчика, но, вернувшись, не нашел своей вещи: ее взяли прохожие работники как находку, и потом, представив в полицию, требовали награды. Очевидно, что в настоящем случае нет существенного признака находки -- нет потери, или ненамеренного оставления: хозяин положил вещь с тем, чтобы на несколько минут сохранить ее. Хотя в 538 ст. Зак. Гр. не упомянуто прямо об этом признаке находки -- т.е. об отсутствии воли и намерения хозяина, но этот признак относится к существу основного понятия о находке.
   1877 г., No 29. По совокупному смыслу 538 и 539 ст. X т. I ч. для понятия находки необходимо, чтобы найденная вещь хозяином оной была потеряна, т.е. чтобы вещь из обладания хозяина выбыла вследствие его небрежности или неосторожности. Очевидно, что вещь не может считаться потерянною ее хозяином в том случае, когда она у него украдена, что подтверждается и прим. 2 к ст. 539, т. Х,ч. Цизд. 1857 г.).
   Найденная вещь неизвестно какого имела хозяина. И клад тоже неизвестно кем положен. Как скоро явится лицо хозяина, обозначится юридически лицо, потерявшее вещь или положившее клад, тогда клад перестает быть кладом и становится в разряд находки. Но тут встречаем еще различие: хозяина, положившего клад, нет повода разыскивать без его иска; хозяина, потерявшего вещь, обыкновенно разыскивают полицейским порядком. Хозяином найденной вещи никто не предполагается вообще, и с юридической точки зрения все равно, где бы ни была найдена находка; хозяин того места, где находка сделана, где вещь лежала, не имеет никакого права на вещь потому только, что он хозяин, владелец места; местность не имеет здесь юридического значения. Напротив того, в отношении к кладу может быть допущено юридически предположение в пользу того, кто владеет местом, в коем клад найден, потому что клад кладется в известном месте с намерением, и определение воли покладчика неизвестно. Кто положил его, тоже неизвестно, но всего прямее предположить, что положил его хозяин места, и потому всякому последующему хозяину места, к кому дошел, например, дом или дошла земля по переходам и передачам, присваивается вообще и право на клад. Вследствие того, наш закон (430 ст.) постановляет, что клад принадлежит владельцу земли, и без позволения его не может быть отыскиваем ни частными лицами, ни местным начальством. Вот единственное наше постановление о кладах.
   Иностранные законодательства глубже анализируют понятие о кладе. Французский закон, например, различает, кем отыскан клад: владельцем ли места или посторонним лицом, случайно или не случайно. Если посторонний искал клада и нашел его с намерением, находчик не имеет права на клад, а все право принадлежит владельцу места. А если находчик открыл клад случайно, то клад делится между ним и владельцем места. Подобное же правило, из Литовского статута, оставлено и у нас для Черниговской и Полтавской губерний (430 ст.).
   Находка приобретает особенное значение, когда принадлежит к предметам археологии, к остаткам и памятникам старины, имеющим значение для науки. В таком случае нередко право искать и приобретать подобные предметы ограничивается в видах государственных для пользы науки, для сбережения исторических памятников. Так, в правилах для Археологич. Комиссии воспрещено искать древности на казенных землях без надлежащего дозволения (1859 февр. 2, П. С. З., No 34009, § 5, 10, 12; 1862 февр. 7, П. С. З., No 37952). В XI т. Уст. Торг. (изд. 1887 г., ст. 485 и след.) постановлены особые правила о находках и спасении вещей, выбрасываемых после крушения кораблей, и о находках по поводу очистки рейдов или гавани от затонувших вещей.
   Береговое право (Strandrecht, jus naufragii). Так, называлось право береговых жителей или владельцев берега, на людей, товары и вещи, выбрасываемые на берег или находимые после крушения. Это варварское право основывалось на предположении, что вещи, поглощенные или похищенные волнами, становятся уже ничьими, и что люди, потерпевшие крушение и унесенные волнами, становятся уже бесправными людьми. В иных местах из этого варварского обычая образовался промысел береговых жителей: нарочно устраивали фальшивые маяки для привлечения судов к опасным местам, для того, чтобы грабить несчастных после крушения. Право это не признается теперь ни одним законодательством у цивилизованных народов. Осталось еще право спасших вещи требовать награды за спасение и удерживать сами вещи до получения награды. В нашем торговом уставе постановлены подробные правила об этом предмете (ст. 485-522). Все спасенное от крушения объявлено неприкосновенным. Все обязаны помогать. Все найденное и спасенное отдается под караул из местных жителей, при участии таможенного начальства и пограничной стражи. Все описывается и относится для хранения в полицию или в таможню. Затем все способствовавшие к спасению и сбережению получают право на награду соразмерно цене спасенного, большей или меньшей близости крушения от берега и большему или меньшему значению спасенных частей корабля. Если хозяева сами не удовлетворят требования, то вещи продаются с публичного торга.
   Добыча. Значение и характер добычи изменились в новейшее время под влиянием международного права. В древности неприятель считался бесправным, а имущество его признавалось за res nullius. И сам он и имущество его делались предметом военной оккупации. Неприятелем почитался не только солдат, но и мирный гражданин. По новейшим понятиям признается личность и в неприятеле. Недвижимое имущество его ни в каком случае не считается добычей. Имущество мирных граждан тоже не считается добычей, а только то имущество, которое имеют при себе неприятельские солдаты. Грабеж не дозволяется, кроме случаев приступа, и то с особого разрешения. Война считается борьбою государства с государством, а не подданных с подданными, и представителями и участниками борьбы служат только военные люди. Таким образом, относительно добычи личность гражданина изымается от солидарности с государством. Кроме того, международное право стремится изъять из добычи предметы, имеющие космополитическое значение в области религии, общественной благотворительности, науки и искусства {В этом отношении замечательна конвенция 1864 года в Женеве между европейскими державами относительно облегчения участи раненых во время войны. По силе сей конвенции право нейтральности распространено на походные лазареты и военные госпитали. Движимость лазаретов объявлена неприкосновенною. К этой конвенции приступила в 1867 году и Россия. См. Полн. Собр. Зак. 1867 г., No 44992.}.
   Добыча делается или достоянием государства, или достоянием частных лиц. Только последний предмет относится к области гражданского права. Здесь главный вопрос: с какого времени взятое имущество почитается добычей законной, т.е. с которого времени совершается приобретение. Обыкновенно для сего требуется, чтобы вещь совершенно и вполне поступила в фактическое обладание приобретателя. Римское право признает приобретение совершившимся с тех пор, как добыча доставлена приобретателем в безопасное место (intra praesidia sua). По свидетельству Гроция, в его время признано было международным правом, что для полного приобретения добычи требуется полное обладание вещью в течение 24 часов, и это правило сохраняет силу в новых законодательствах. Некоторые законодательства стараются смягчить безусловное начало приобретения добычи -- правом выкупа у третьих лиц, коим добыча перепродана. Таково правило прусского закона (A. Ld. R. I. Тит. 9, § 199): здесь сказано даже, что если добычник подарил (а не продал) добытую вещь третьему лицу, то оно обязано возвратить ее прежнему хозяину без вознаграждения.
   В древнейшем нашем обычае для добычи не существовало определенных правил. Присвоение ее зависело от физической силы, вполне проявлявшейся во время войны. В числе добычи, поступавшей в частую собственность, считались и люди, которых на походе с неприятелем захватывали. Они становились холопами -- полоняниками. По судебнику Ивана IV (А. И. I. 257) холопом становился только сам полоняник, а не дети его. Первые постановления о порядке приобретения добычи и о предметах ее, заимствованные из герман. права, относятся к царствованию Петра I и изложены в военном уставе 1716 года и морском. Впоследствии они дополнены в XVIII и XIX столетии. Добыча причисляется вообще к государственным имуществам (Зак. Гр. ст. 410). Добычу на основании упомянутых правил составляют движимые вещи, принадлежащие неприятелю. Приобретение ее может быть с особого дозволения начальства. Она не может быть приобретена способами, нарушающими народное право, как-то: грабежом домов и селений, отбиранием одежды и вещей у взятых в плен и раненых. Она почитается законною собственностью овладевшего, исключая вещей, имевших общественное назначение, бывших в публичной, а не частной собственности, как-то: амуниции, провианта, казенных денег и т.п. Все это составляет добычу государственную. Вещи, взятые неприятелем и снова у него отнятые, почитаются за добычу, если находились у него 24 часа.
   В последнее время изложенные правила значительно изменились положением о заготовлениях по военно-сухопутному ведомству 1875 года (П. С. З. No 54629), в коем добыча отнесена к способам заготовлений по военному ведомству и распределение ее предоставлено главнокомандующему.
   Морская добыча называется призом. В последнее время о морских призах издано обширное положение, которое заменяет все действовавшие об этом предмете в морском ведомстве постановления и подлежит применению во всех случаях, для которых не установлено особых правил договорами с другими государствами.
   По сему положению признаются призами и подлежат задержанию и конфискации неприятельские военные и торговые суда и грузы и торговые суда нейтральных держав, когда на них имеется военная контрабанда, а репризами -- отбитые от неприятеля русские и нейтральные суда и грузы союзных государств.
   Остановка, осмотр и задержание неприятельских или подозрительных судов и грузов принадлежит по общему правилу военному флоту; судам торгового флота это право предоставляется только в случаях нападения на них неприятельских или подозрительных судов и для оказания помощи русским или союзным судам. По задержании судна или груза командир обязан составить протокол и принять меры к их сохранению.
   Когда сохранение судна оказывается невозможным, например вследствие его ветхости или дурного состояния или опасения, что оно будет отбито неприятелем и т.п., то его предоставляется сжечь или потопить. Задержанные суда и грузы отводятся в русские или союзные порты и сдаются в первом случае морскому начальству, а во втором -- местному русскому морскому агентству, консульству или другому учреждению, по соглашению Министерств Морского и Иностранных Дел с иностранными властями. О приводе задержанных судов или грузов извещается ближайший призовый суд. На призовые суды возлагается рассмотрение дел о призах; суды эти суть портовые, в состав коих входят, кроме морских чинов, члены от Министерств Юстиции и Иностранных Дел и флагманские, составляемые из чинов морского ведомства; высшую инстанцию составляет Адмиралтейств Совет, в который по делам о призах кроме членов назначаются два Сенатора Четвертого или Гражданского Кассационного Департамента и чиновник от Министерства Иностранных Дел. Призовые суды, по рассмотрении дела, постановляют решения о конфискации задержанных судов и грузов, не принадлежащих к числу военных, конфискации коих производится по распоряжению морского начальства, -- и об освобождении упомянутых судов и грузов. Владелец подлежащего освобождению судна или груза может получить их в натуре; если же они проданы, то ему выдается из казны вырученные от продажи сумма, а в случае гибели или истребления по вине должностных лиц -- возмещается стоимость погибшего или истребленного имущества по оценке, и кроме того, во всех указанных случаях может быть присуждено особое вознаграждение за убытки. Если имущество задержано на водах, состоящих во владении нейтральной державы или изъятых от военных действий международными соглашениями, то оно возвращается, и убытки возмещаются только по требованию участвующей в соглашении державы, когда оно заявлено в течение года со дня задержания; в противном же случае имущество конфискуется в пользу казны без всякого вознаграждения владельца.
   Конфискованные в качестве призов предметы признаются достоянием государства; те из них, которые не оставляются морским ведомством за собою, после оценки, поступают в продажу с публичного торга, а за задержание, в обоих случаях, выдается призовое вознаграждение, размер коего зависит от чинов получающих оное лиц и степени их участия в задержании. Доли этого вознаграждения, причитающиеся умершим или убитым, распределяются между их вдовами и родственниками только в прямой нисходящей линии, а если ни вдовы ни нисходящих у умершего или убитого не осталось, то обращаются в инвалидный капитал либо в пользу эмерительной кассы морского ведомства. Когда у умершего или убитого осталась вдова, а нет нисходящих, то вся доля выдается ей.
   За задержание неприятельских судов и грузов торговыми судами призовое вознаграждение назначается в размере стоимости приза. Из вырученной от продажи их суммы или с суммы оценки удерживаются, за вычетом расходов, 10 процентов в пользу инвалидного капитала.
   

ГЛАВА ПЯТАЯ
ПРЕКРАЩЕНИЕ И ПОТЕРЯ ПРАВ СОБСТВЕННОСТИ

§ 56
Добровольное отчуждение и переход. -- Недобровольное отчуждение. -- Конфискация. -- Экспроприация или возмездное отчуждение имущества на общественную потребность

   Потеря прав собственности в обширном смысле есть отчуждение. Но в тесном смысле под словом "отчуждение" разумеется добровольное перенесение права по имуществу с одного лица на другое; следовательно способы такого добровольного отчуждения те же самые, посредством коих приобретается право собственности. Отчуждение в этом смысле бывает или полное, объемлющее право собственности на имущество во всем его составе и пространстве, или неполное, когда из права собственности выделяются составные его части, как предмет отчуждения; например, когда собственник ограничивает свое право признанием постороннего участия или допускает стороннее вещное право на своем имуществе (например, залог).
   Независимо от перехода, заключающего в себе преемство, может быть оставление имущества одностороннее (derelictio), служащее одним из деятелей давности. Но бывают случаи и недобровольного отчуждения, независимо от воли собственника, действием государственной власти. Сюда относятся конфискация и экспроприация.
   Нет повода относить сюда отчуждение имущества одного лица другому приговором суда (adjudicatio, см. 1209 ст. Уст. Суд. Гр.). Вообще суд вовсе не имеет власти сообщать права гражданские или отнимать их. Суд не может ни создать, ни уничтожить право. Его обязанность только сказать, определить в своем приговоре: чье есть право, которая сторона должна быть признана имеющей то или другое право. Есть случаи, в которых суду предоставляется производить обмен и уравновешение права между тяжущимися сторонами, например, при понудительных разделах, но и здесь суд только определяет спорный объем и содержание права, но не творит новое право. Правда, что вследствие движений, переходов и оборотов дела в суде, вследствие пропуска сроков, нарушения форм и т.п., изменяются юридические отношения сторон и образуется для них так называемое процессуальное или формальное право; но оно не есть безусловное и существенно отличается от права, которое принадлежит тому или другому лицу безусловно, составляет содержание самого процесса и подлежит определению суда по существу.
   По существующим законам имущество может быть, в некоторых случаях, по распоряжению административной или по приговору судебной власти, передано в собственность от одного лица другому, взамен денежного взыскания, когда его нельзя было произвести из ценности сего имущества: имущество утверждается в иске по оценке (например, при несостоявшихся торгах). В западных губерниях, по прежнему порядку, при взыскании денежных претензий учреждаемы были эксдивизорские суды, имевшие право выделять кредиторам в удовлетворение их претензий участки из должникова имения в полную собственность (см. 1363, прим. Зак. Гр. Сб. Сен. реш., ч. 2, No 520).
   1. Конфискация. Конфискация или отписка вотчин и поместий на Государя -- была в старину обыкновенным последствием наказаний за некоторые преступления, и определялась не столько законом или общим правилом, сколько произволом, в XVI и XVII столетиях. Выше было показано, что у нас понятие о собственности в землях образовалось в юридической форме не ранее XVII столетия: поземельное владение на себя считалось исключительным правом служилого сословия и состояло в связи с служебной повинностью; следовательно всякое действие, с которым соединялось понятие о неверности в службе, всякое преступление, разрушавшее служебные отношения, могло разрушительно действовать и на связанные со службой поземельные права преступника. С другой стороны, при посредстве родового начала, члены семьи состояли в государственной солидарности с главой семьи и на них распространялись прямо или косвенно юридические последствия казни, постигавшей виновного, и потому устранялось вовсе право их на наследство после виновного, или выделялись им только указные части на прожиток из вотчин и поместьев, а остальное описывалось на Государя и обращалось в раздачу другим служилым людям. (См. Ук. 1669 янв. 22 (411) ст. 112, 1677 авг. 20 (720) ст. 5; 1681 янв. 28 (860) ст. 3.)
   Поэтому неудивительно, что конфискации имений не только в XVII, но и в XVIII столетии до Екатерины, были частым явлением, и что тем же самым государственным актом, в котором выражено в первый раз юридическое понятие о полной собственности (т.е. жалованной дворянству грамотой Екатерины II), отменены и конфискации недвижимых имений. Правило это остается в силе, только в виде исключения полагается конфискация всего родового и благоприобретенного имущества виновных в участии в бунте или заговоре против Верховной власти или в государственной измене; но и в сем случае не иначе как на основании особо на каждый раз постановляемых Верховной властью правил (см. Угол. Улож. ст. 255).
   Конфискация некоторых движимых вещей постановляется законом во многих случаях за преступления и проступки против имуществ и доходов казны, по нарушению уставов питейного, таможенного и т.п. (См. Угол. Улож. Гл. П. Разд. VII. Уст. Тамож. изд. 1892 г., 1522-1525, 1541, 1542,1572.)
   Конфискация есть последствие государственного закона, определяющего оную как наказание за преступление владельца лишением имения; может быть одного этого резона, по началам справедливости, было бы недостаточно для юридического изъяснения конфискации. Как бы тяжко ни было личное преступление человека и какой бы ни подвергало его тяжкой ответственности личной, ответственность эта не должна бы простираться на его имущество, буде от сего преступления не пострадали ничьи материальные интересы по имуществу, требующие вознаграждения. Но невозможно не признать, с государственной точки зрения, что в некоторых случаях, именно когда частные лица заговором участвовали в возмущении, принявшем размеры войны против государства и вызвавшем действие государственной военной силы для укрощения и покорения целого края, ответственность за государственные расходы и убытки по случаю возмущения может быть, по праву войны, возложена на целый край, в лице виновных предводителей и участников восстания.
   Но если возможно признать справедливым это основание конфискации относительно владельцев конфискуемого имущества, то вовсе несправедливо было бы заодно с имущественными правами и интересами виновных владельцев уничтожать и права лиц посторонних, утвержденные на конфискованном имуществе, им обеспеченные и подлежащие удовлетворению из сего имущества. Конфискация простирается на всю массу имущества, принадлежащего виновному; следовательно, государство, отписывая ее на себя, вступает в положение преемника всех прав бывшего владельца и должно, по всей справедливости, вместе с тем принять на себя и ответственность по законным его обязательствам.
   До какой меры простирается эта ответственность и каким порядком осуществляется -- это зависит обыкновенно от специального постановления государственной власти, издаваемого по поводу конфискации. У нас всякий раз, когда по случаю государственного бунта определяема была конфискация имущества, издавались вместе с тем и правила о ликвидации долгов и требований, лежащих на конфискованном имуществе. Так, конфискация по поводу польского мятежа 1831 года вызвала целый ряд постановлений и указов; за мятежом 1863 года тоже последовали конфискации и правила о порядке удовлетворения долгов из конфискованных имуществ. Представителем ответствующей стороны признается то управление, в ведомство коего поступают конфискованные имения, т.е. министерство земледелия и государственных имуществ (в 1836 году министерство финансов и в некоторых местностях военное министерство). Для разбора дел по претензиям посторонних лиц к владельцам конфискованных имений учреждены были в 1832 году местные по губерниям ликвидационные комиссии, под надзором и ревизией Сената. Эти комиссии обязаны были действовать в разборе и удовлетворении долгов применительно к правилам о несостоятельности и конкурсам. По приведении в известность имения и долгов, по публикациям и вызовам, разрешалось: принять ли в казну имение с ответственностью за долги, или предоставить оное вовсе претендателям, как имение несостоятельного, если долги превышают ценность всего имущества. Из числа личных долгов владельца велено признавать правильными только те, кои основаны на документах, совершенных в пределах России, а не в чужих краях и в Царстве Польском, и притом только до открытия возмущения.
   Подлежащими конфискации признавались всякого рода недвижимые имения, движимость, капиталы и всякого рода права владения в чужих имениях. В виде особого монаршего милосердия оставлялось в пользу семейств все имущество отца, когда отец трудами рук своих приобретал пропитание от земледелия. Вообще же конфискация простиралась не только на наличное имущество самих владельцев, но и на те доли, которые следовали бы виновному по наследству от ближайших родственников (родителей, деда и бабки, дяди и тетки); при жизни их эти доли велено оставлять в свободном их распоряжении, и с правом отчуждения только при жизни, но не на случай смерти. О сем предмете см. указы: 1830 г., 21 дек. (П. С. З. 4206), 1831 г., 22 марта (4444); 7 апреля (4485), 6 мая (4535); 4 июня (4624), 17 июня (4711), 30 сент. (4841); 1832 г., 28 марта (5257), 10 мая (5344), 28 июля (5468); 1833 г., 28 авг. (6407); 1834 г., 10 мая (7205); 1835 г., 24 мая (8158), 14 дек. (8672); 1836 г., 8 февр. (9095), 4 апр. (9053), 20 мая (9191), 23 июня (9446), 28 июня (9454); 1837 г., 4 мая (10208); 1838 г., 7 марта (11032); 1839 г., 21 ноября (13045); 1840 г., 12 дек. (14043), 9 марта (15369); 1842 г., 16 мая (15653).
   По правилам 1864 года, на уплату долгов, лежащих на владельце конфискованного имущества, обращаются принадлежащие ему капиталы, выкупная ссуда за крестьянские поземельные наделы и деньги, вырученные от продажи недвижимого и движимого имения. Если и за сим часть долгов остается непополненной, то уплату оной казна ни в каком случае на себя не принимает. Преимущественному удовлетворению подлежат требования по залогу, на самый залог обращаемые, а затем -- личные долги казне и частным лицам. Местная палата государственных имуществ, по принятии в свое ведомство конфискованного имения, сообщает о сем уездному суду или подлежащей гражданской палате. От суда делается публикация о вызове на положенные сроки (от 6 месяцев до 1 года) всех претендентов, для общего разбора и удовлетворения требований: не предъявленные в срок претензии не принимаются к удовлетворению.
   В декабре 1867 года утверждены, по положению комитета министров, правила о порядке выдела определенных к конфискации частей, принадлежащих государственным преступникам по мятежу 1863 года, из имений, состоящих в общем у них владении с другими не причастными к мятежу лицами. См. Полн. Собр. Зак. 1867 г., No 45250. В феврале 1868 года (Полн. Собр. Зак., No 45431) изданы правила для ликвидации долгов и рассмотрения претензий к конфискованным имениям преступников по мятежу 1863 года.
   11 мая 1873 года (Полн. Собр. Зак., No 52255) состоялось Высоч. повеление о прекращении конфискации по мятежу 1863 года. Ср. Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55552.
   2. Экспроприация или понудительное отчуждение. (Ст. 575-608 Зак. Гр.). Обыкновенный вид такого отчуждения состоит в продаже имущества от лица правительства с публичного торга для удовлетворения долгов владельца, особенно в продаже имущества заложенного, для удовлетворения по закладной. Далее, сюда же могут быть отнесены случаи взятия имущества в казну в виде взыскания (с обращением в определенное ведомство) или когда владелец не имеет права владеть им по своему состоянию. Но особенный вид понудительного отчуждения есть отчуждение частного имущества по распоряжению правительства, когда оно потребуется для какой-либо государственной или общественной пользы, или для необходимого употребления, за определенное вознаграждение. Это понятие само по себе весьма обширно. Сюда вообще можно отнести меры, принимаемые правительством к освобождению крестьян от крепостной зависимости с наделением или без наделения их землей, принудительные займы, меры, принимаемые по случаю голода, и т.п. Здесь дело идет об удовлетворении постоянных потребностей общественных, о насущном, без чего общество существовать не может, о разрешении вопросов, существенных для целости и безопасности общественной. Здесь все определяется положением общества в данную минуту, особенным, исключительным, и потому здесь прежде всего требуется имущество, а потом уже возникает вопрос о вознаграждении.
   При экспроприации в тесном смысле дело идет о совершении предприятия, полезного для общества, когда необходимо требуется для сего частное имущество. Такие случаи бывают при совершении публичных работ и сооружений, зданий, проведении дорог и т.п. Здесь с вопросом о требовании неразрывно связан и вопрос о вознаграждении. Свойство такого отчуждени гот обряд требует вызова законных наследников завещателя к предъявлению спора, если пожелают, и завещание утверждается бесспорно лишь в таком случае, когда никто не объявит спора или спор признан будет неосновательным.
   Для истолкования завещаний образовалось в римском праве и римской юриспруденции много весьма тонких руководственных правил. Главнейшие затруднения представляются в том случае, когда завещатель, назначив несколько наследников, не определил в точности, кому какая часть следует. Во всяком случае, как изъяснено было выше, в римском праве завещание простирается непременно на все наследственное имение в целости: стало быть, материальные доли наследства, когда по смыслу завещания в них оказались бы пробелы, недостатки или избытки в сравнении с наличным имением распределяются уравнительно, к уменьшению или прибавке, между наследниками по завещанию, и если назначенный по завещанию сонаследник выбыл ко времени открытия наследства, доля его тоже идет в приращение прочим. Распределение усложняется, когда в завещании иные части наследства назначены нескольким лицам вместе (conjuncti, re -- на одном имуществе, или verbis, в одном назначении), а другие -- в отдельности (disjuncti). В таком случае доля выбывшего из каждой отдельной группы служит прежде всего к приращению остальным участникам в той же группе, и буде их не осталось, в таком только случае идет в прибыль прочим, поименованным в завещании (conjunctus praefertur disjuncto).
   Законная доля. Завещательное наследство есть наследство по избранию. Избрание может пасть на чужого человека; в таком случае свои кровные остаются без доли, и в иных случаях эти свои настолько близки по крови и по долгу к завещателю, что оставление их без доли представляется несправедливостью. Отсюда происходят законные ограничения воли завещателя на случай, когда бы он захотел все свое отдать чужим, оставив своих вовсе без доли. Ограничения эти состоят в том, что закон стесняет завещателя в распоряжении на случай смерти соразмерной долей имущества, если после него остаются близкие родные, коим эта доля должна быть обеспечена. В Риме свобода завещательного распоряжения почиталась основным началом наследственного права: оттого там правило о законной доле, образовавшееся в позднейшую эпоху, представлялось исключением из общего порядка. Напротив того, в германском праве, соответственно народному обычаю, законная доля была издревле основным началом наследования. Первоначально всякое завещание представлялось нарушением права ближайших наследников и оправдывалось только побуждением благочестивой мысли или ревностью к пользе общественной (таковы были завещания по душе, pro anima, в церковном смысле; в пользу города, zu Wegen und Stegen, по городовому праву), и то наблюдалось, чтобы распоряжение не превышало определенной части имущества. В иных законах, по местам, особливо в городовых правах, ограничения завещательной воли утверждались на отличии родового имения от благоприобретенного. Ограничения завещательного права мало-помалу распространяемы были и на стеснение, в пользу законных наследников, значительных дарений между живыми. И в Риме вначале установился иск против неродственного завещания (querela inofficiosi testamenti), a после образовались и иски против неродственного дарения или назначения приданого (querela inof. donationis, dotis). Иск этот принадлежал некоторым ближайшим родственникам завещателя, которые и должны были доказать, что не было причины к устранению их от наследства: в таком случае считалось возможным признать, что завещание составлено несознательно, quasi non sanae mentis. Вначале обсуждение этого предмета предоставлялось безусловно соображению судьи, по обстоятельствам дела; впоследствии же эта свобода обсуждения ограничена была постановлениями 1) о законной наследственной доле; 2) о законных причинах к устранению от наследства; 3) постановлением, что завещательное устранение от наследства не считается незаконным, когда оно учинено с добрым намерением и клонилось к пользе устраненного лица (exheredatio bona mente).
   В римском праве законная доля обеспечивалась не только восходящим и нисходящим, но и родным братьям и сестрам. Новейшие законодательства не принимают законной доли для братьев и сестер, без сомнения, потому, что не признают в этом отношении нравственной обязанности, достаточно сильной для того, чтобы оправдать ограничение воли завещателя (или дарителя). В пользу супругов тоже не устанавливается особого правила о законной доле. Законная доля супругов определяется общим их наследственным правом (см. главу о наследстве супругов), и выдел супругам наследственной доли составляет во всяком случае повинность, лежащую на целом наследстве. Только прусский закон определяет и для супругов особливую законную долю, которая во всяком случае составляет, не взирая на завещательное распоряжение, не менее половины того, что следовало бы получить супругу по общему закону наследства (Ldr. II, 1, § 621-627).
   Размер законной доли. По римскому праву, законную долю (portio légitima, Pflichttheil, réserve héréditaire) для восходящих и нисходящих родственников составляет определенная количественная часть полной их законной доли, которая следовала бы им в отсутствии завещания (portio portionis ab intestate). Кому, по общему закону, следовала четвертая часть наследства, тот может требовать -- при завещании -- третью долю этой части; при меньших размерах общей наследственной части и обязательная законная доля возвышается до половины. Вовсе обойденные наследники (имеющие законную долю) могут требовать уничтожения всего завещания; кому назначено меньше надлежащего, те могут требовать только дополнения своей доли (expletoria actio). Повинности (выдачи и пр.), возлагаемые на законную долю, признаются недействительными, если не приняты добровольно подлежащим наследником.
   Из новейших законодательств прусское определяет обязательную долю: для восходящих родственников -- в половину законнонаследственной части, а для нисходящих -- в две трети, если их более четырех (для двух -- одна треть, для 3 и 4 -- половина). Ldr. II, 2, § 392, 502. Австрийское (765, 766) восходящим обеспечивает треть, нисходящим половину законнонаследственной части. Во Франции закон определяет часть, которой завещатель может распорядиться дарственным способом при жизни или на случай смерти (quotité disponible); эта часть больше или меньше, смотря по тому, сколько он оставляет по себе детей, нисходящих или восходящих родственников (четверть, треть, половина): эта пропорция в большей части случаев менее выводимой, по соображению, обязательной законной доли поименованных родственников. Эта законная доля после владельца, не оставившего потомков, простирается для восходящих, если есть таковые в обеих линиях -- в отцовской и в материнской, до половины наследственного имения; если есть в одной только линии -- до четверти; для одной нисходящей линии (т.е. для законных сына или дочери с потомством) -- половина; для двух нисходящих линий -- две трети; для трех и более -- три четверти всего наследства (Code Civ. 913, 915).
   Гораздо проще и вместе обширнее правило итальянского кодекса, определяющего, с римской точки зрения, законную долю, обеспечиваемую наследникам против завещательного произвола. Доля эта определяется известной мерой, без соображения с числом остающихся родственников: именно всем вообще детям и нисходящим закон обеспечивает половину, а восходящим -- треть наследственного имения. Восходящим она разделяется на все линии, но без права представления, т.е. ближайшая степень в восходящей линии безусловно исключает дальнейшую. Законная доля обеспечивается и супругу, но состоит всегда в праве пользования, а не в полном праве собственности. Итальянский закон предоставляет законную долю не только законным, но и внебрачным детям (enf. naturels) даже при законных детях, которым на сей случай предоставлено только право выкупа.
   Право на законную долю осуществляется наследственным учетом всего отчужденного и розданного. Это право на учет принадлежит наследникам, имеющим законную долю: право сохранить для себя то, что умерший завещатель завещал посторонним свыше законной меры распоряжения, и потребовать обратно все, при жизни подаренное завещателем с нарушением той же меры. Операция этого учета весьма сложная. Законная доля учитывается не из одной только массы имуществ, составляющей наличное наследство по смерти завещателя: она есть доля той массы, которая осталась бы в наличности, когда бы он ничего не отчуждал из нее дарственным способом. По количеству этой общей массы и по числу и качеству наследников, имеющих право на законную долю, вычисляется сначала часть, подлежавшая свободному распоряжению завещателя, и, сообразно тому, законная доля. Если окажется, что имущество, о коем не сделано распоряжения, по ценности своей, превосходит законную долю наследников, или равняется с ней, -- все прежние и последние распоряжения оставляются в силе. Если нет, то производится разверстка. Отказы уничтожаются или урезываются, дарения, при жизни сделанные, поворачиваются вполне или частью, смотря по тому, поколику и с какого времени умерший завещатель начал раздавать и безвозмездно отчуждать свое имущество свыше законной меры, и потому отмене и урезке подвергаются сначала позднейшие назначения и раздачи, а потом, если не наполнилась еще мера законной доли, и предшествовавшие дарственные распоряжения. Так производится разверстка законной доли (réduction), которую надобно отличать от разверстки при наследственном разделе, о коем выше было сказано подробнее (rapport). В последнем случае каждый из сонаследников возвращает в массу, для общего ее учета, все, что было ему подарено умершим вотчинником и что он был должен умершему (Code С. 829, 913). Все новейшие законодательства дозволяют только отмену отдельных распоряжений завещателя и отдельных частей завещания, если ими нарушается мера законной доли; но не дозволяется из-за этого нарушения ниспровергать целое завещание.
   Справедливо ли и сообразно ли со здравыми началами законодательной политики ограничивать право завещателя законом о наследственной доле? По этому вопросу продолжаются еще в литературе оживленные споры. Во французском законодательстве были уже две попытки к отмене правила о наследственной доле. В 1826 году вопрос быв поднят в законодательном собрании аристократической партией, с целью ввести в наследование право первородства, обеспечить наследственную долю исключительно старшему сыну. В другой раз вопрос быв поднят в 1865 году, с целью освободить от стеснения родительскую власть и восстановить свободу завещательного права. Около того же времени, в 1864 году, издано было известным экономистом Ле-Пле сочинение (Le Play. La réforme sociale en France), возбудившее новую полемику по сему предмету. Обыкновенно защитниками свободы завещания являются экономисты (кроме Ле-Пле, Дюнойе, Пасси, Курсель-Сенель, Рошер, Мек-Коллох), а защитниками наследственной доли -- юристы. Подробный разбор мнений можно найти в сочинении Броше: Etude sur la légitime. Paris 1868 и в "Revue de législation", 1870. Dufour. De la liberté de tester.
   Лишение наследства. Французский закон не дозволяет и родителям уменьшать в завещании законную долю детей своих, хотя бы в наказание им. Прочие законодательства допускают лишение наследства, но не иначе как по законным причинам, к коим главнейшие причисляются: тяжкие преступления, грубая неблагодарность, развратное поведение. В римском праве исчислено 14 таких законных причин, по коим могут быть лишаемы наследства дети и нисходящие, и 7 -- относительно восходящих; но эти причины положено было толковать буквально, не допуская аналогии и распространения. О законности поводов к лишению наследства братьев и сестер представлено было заключать судье. Прусский закон приводит до 10 законных поводов относительно нисходящих и 7 относительно восходящих; австрийский -- выставляет 4 общих повода. Замечательно крайнее разнообразие поводов, приводимых в каждом законодательстве: это показывает, как трудно установить общие начала по этому предмету. В одном только признаке сходятся между собой все законодательства: это -- отказ завещателю в пособии со стороны наследника, на случай нужды. Все остальные определения поводов к лишению наследства расходятся между собой в сущности или в частностях. По австрийскому закону, поводами к лишению наследства признаются: отречение от христианства, оставление завещателя без помощи, осуждение на 20-летнюю каторгу, безнравственное поведение. Английский и Североамериканский закон дает завещателю полную свободу.
   В числе законных поводов к устранению все означенные законодательства допускают и намерение, клонящееся к пользе устраняемого лица (напр., когда непосредственный наследник весь в долгах или ведет расточительную жизнь, и имение передается его детям).
   Завещательное наследство по закону прибалтийских губерний. Понятие о завещании неодинаково: в Курляндии завещанием признается только назначение наследника, а всякое иное распоряжение кодициллом, а в Лифляндии и Эстляндии кодицилл есть только прибавление к завещанию. Форма завещания -- публичная или домашняя. Публичные завещания могут быть объявлены на словах суду или судебной делегации, причем не требуется ни подписи, ни свидетелей, или, быв составлены на письме, вносятся в суд открытыми или закрытыми. Домашние завещания составляются на письме, с участием двух (где и более) свидетелей; допускаются и словесные завещания, при свидетелях. Привилегии допускаются для военных людей в походе, для бедных, для опасного времени, для родителей в пользу детей. Привилегия состоит в том, что, независимо от соблюдения всех формальностей, акт утверждается, если нет сомнения в подлинности воли. Вообще, по различию местных прав, значительно изменяются общие формальности завещаний (Гражд. Остз. Зак. 1981-1992, 2024-2105, 2443).
   Недвижимое имение, доставшееся по наследству, не подлежит завещанию в Эстляндии и Лифляндии, разве завещатель последний в роде или наследники его согласны на распоряжение. В Курляндии нельзя завещать родовое имение (1995-1997, 2002-2004). В Курляндии существует правило о назначении обязательной доли непременным наследникам, по римскому праву, а в Лифляндии и Эстляндии подобное право присвоено лишь несовершеннолетним детям, для воспитания и содержания (2001, 2005). На богоугодные цели дозволяется завещать (Лифл. и Эстл.) 1/10 часть наследственного имущества, если нет благоприобретенного (1998). Законные поводы к устранению от наследства, а равно и к лишению отказов взяты из римского права (2013, 2847). Из римского же права заимствованы подробные правила о внутреннем изложении завещаний (2106), об отказах, юридическом их действии, приобретении и о различных видах отказов, о фальци-диевой четверти (2150-2316), об условных и срочных распоряжениях (2358-2408), об определении наследственных долей по завещанию (2124-2135), об отмене и недействительности отказов и о приращении отказов (2814, 2848, 2901). Субституцию закон разумеет лишь в смысле простой и детской, по римскому праву (S. vulgaris et pupillaris, ст. 2136-2149); но есть особое положение, на тех же началах, о фидеи-коммиссах наследственных (2317-2336) и, особливо, о фамильных или вечных фидеикоммиссах (2337). Наконец, еще особым положением установлены правила родовых фидеикоммиссов в дворянских имениях, которые, по общему правилу, могут быть учреждаемы свободно, без Высочайшего разрешения, и могут быть свободно отменяемы, пока еще никто не приобрел права на фидеикоммисс (2525-2580).
   В отличие от римского права, следуя германскому началу, закон прибалтийских губерний допускает и даже покровительствует договорное начало в завещаниях. Посему не только дозволяются завещания взаимные (о назначении друг друга наследником) и корреспективные (о непременной связи обоих назначений, ст. 2409-2420), но и прямые наследственные договоры, коими предоставляется не личное только обязательство, но и само право наследования. Вотчинник не лишается по сему договору права располагать имуществом при жизни и даже делать умеренные подарки, но в случае таких отчуждений, в коих видно намерение лишить права другую сторону, или в случае расточительности другая сторона имеет право на спор (2481-2500). Договоры о наследстве получают особый вид наследственного союза (Erbverbrüderung. Gesammthandstiftung), когда заключаются между дворянскими родами и линиями, о взаимном наследовании, на случай прекращения рода или линии (2501-2510). На германском начале основывается и договор о приравнении в наследственных правах разнобрачных детей (Einkindschat) между супругами и детьми от прежнего брака, которые, отказываясь от прав на имущество умершего родителя, получают в замен того право наследования в имении супругов наравне с новыми детьми (2512-2524).
   Всякое завещание, по смерти завещателя, должно быть объявлено в суде, коим вскрывается при открытых дверях и прочитывается публично. Затем, по ходатайству или по усмотрению суда, делается публичный вызов к явке всех, имеющих права спора, с назначением срока, по истечении коего завещание признается вступившим в силу и подлежащим исполнению. Завещание исполняется душеприказчиком, а если его нет, то наследником или попечителем наследства, от суда назначенным. Душеприказчик, по воле завещателя, может и передать свое право; труд его по закону не дает права на вознаграждение. Об обязанностях душеприказчиков и об истолковании завещаний повторяются правила римского закона (2441-2475).
   Завещание у Мусульман. Завещание, как предсмертное распоряжение, употребительно и у Мусульман. Закон Ислама придает завещанию религиозный характер; но по сему закону завещатель может дарственно распорядиться не более как третьей частью имения. Лишение наследственных прав по завещанию не допускается. Завещание может быть не только словесное, но и письменное. В том и другом случае существенно присутствие при акте по крайней мере двух правоверных свидетелей. До кончины своей завещатель вправе отменить и изменить завещание, которое вступает в силу лишь по смерти его. Завещание исполняется казием прежде раздела имения между наследниками, но не иначе как по уплате долгов умершего из его имения. В ряду завещательных распоряжений особенно религиозным значением пользуется так называемый вякф, или посвящение имущества на пользу общественную, или в пользу общественных учреждений, к коим имение переходит в неотчуждаемую собственность. Такое посвящение может быть сделано и в пользу детей завещателя. Кроме вякфа известен еще особый вид дарственного распоряжения (хубус), коим собственник, отчуждая право собственности, может предоставить своему семейству право пользования имуществом. Для назначения и принятия имущества, отчуждаемого сими способами, требуется соблюдение особых обрядов в суде.
   Вакуфное владение очень распространено на Востоке в мусульманских странах и составляет особенность мусульманского закона. В силу вакуфного установления имение передается мечети в непрерьшную собственность, но за самим завещателем или жертвователем и за потомством его остается непрерывное владение и пользование. Жертвователь называется учредителем вакуфа и вякифом. Цель такого распоряжения практическая: имуществу придается свойство неотчуждаемого (вроде европейского фидеикоммисса), а владелец освобождается от платежа податей за имение, так как оно считается собственностью мечети. Это право голой собственности соединяется для мечети с распоряжением и пользованием, т.е. становится полным правом в таком только случае, когда имение станет выморочным; но и на этот случай есть обход, ибо в некоторых странах (как, напр., в Турции) обычай дозволяет последнему в роде продавать свое право пользования стороннему лицу, и тогда в роде сего последнего продолжается непрерывно вакуфное право. В Персии, под шиитским законом, образовалась еще иная форма вакуфа, под названием хубус, или хибс, в коей мечети предоставляется, напротив того, право пользования имуществом, а учредитель с потомством оставляет при себе право голой собственности. Это право получает особенную важность там, где вакуф устанавливается в пользу богоугодного учреждения или в пользу гробницы святого, ибо должность предстоятеля, или хранителя, при подобных учреждениях принадлежит обыкновенно одному роду, члены коего из поколения в поколение и передают друг другу владение и пользование.
   Вакуфное право служит к немалому ущербу для государственной власти (так как огромная масса имуществ изъемлется от податной тягости) и для общественной экономии вследствие того, что имущества становятся неотчуждаемыми, и хозяйственная разработка их продолжается из рода в род первобытная, без улучшений, стало быть, и производительность не увеличивается нисколько. Вследствие этого и мусульманские правительства, как только приходят в сознание начал государственных, стремятся мало-помалу к ограничению, а затем к постепенному уничтожению вакуфного права. В Алжире французское правительство давно уже обратило вакуфы в казну, и в Турции, где особенно много вакуфных имуществ, султанское правительство издало в 1874 году указ о секуляризации вакуфных имуществ.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
СОСТАВЛЕНИЕ И ЯВКА ЗАВЕЩАНИЙ ПО РУССКОМУ ЗАКОНУ

§ 55
Происхождение завещания и история его в русском законодательстве. -- Понятие о завещании. -- Совокупные завещания. -- Двоякая форма завещаний.

   В России завещание возникло из нравственно духовных, а не из юридических отношений: этим объясняется и неопределенность юридической идеи завещания, доньше ощущаемая в законе и в практике. Первая идея завещания явилась у нас вместе с христианством и церковью. Она возникла из заботы умирающего о душе своей, о развязке с земными делами и об устройстве земных отношений. От того мы видим у себя не тестамент в римском юридическом его значении, а духовную память, составляющую завет умирающего остающимся в живых (и доныне слово "духовная" употребляется у нас безразлично со словом "завещание" в житейском быту). Умирающий объявляет: как его похоронить и как поминать его; кому он что должен, кто ему чем должен; что и кому он оставляет, как и что устраивает у себя в доме и т.п. Заботясь о душе, он обыкновенно спешит заручиться благотворениями из своего имущества, отпускает рабов на волю и т.п. Для исполнения завета выбирает душеприказчика -- кому приказывает свою душу и последнее выражение воли своей. Предполагается, что последний завет умирающего будет уважен и свято исполнен живыми, которые умрут в свою очередь; иногда, для усиления воли, умирающий грозит живым ответственностью пред судом Божиим за неисполнение завета. Для благословения, укрепления и оглашения завета приглашаются к нему отец духовный (отец душевный, отец духовенный; иногда их значилось несколько в духовной памяти), свидетели из близких людей (по выражению актов, "в головах сидели" такие-то). Вначале так еще сильно чувство уважения к завету, что нет места заботе об юридическом его охранении, и в идее завета едва проявляется идея перехода и охранения прав по имуществу. Завещание словесное в этом смысле однозначительно с письменным; но письменная форма завещания является сама собой, как средство к утверждению памяти.
   Неудивительно, что в этом значении своем завещание, как дело духовное, стало прежде всего подведомо церковной, а не государственной власти, и что в области церковного права появились первые правила относительно формы завещаний, как скоро обнаружилась необходимость утвердить подлинность последней воли и оградить ее юридическую неприкосновенность. Но эти правила касались почти исключительно формы и внешних обрядностей завещания. При господстве вышеуказанного взгляда на значение духовной памяти, не могло быть и речи о том, кто вправе и кто не вправе делать завещание или принимать по завещанию; не оказывалось и потребности в юридическом построении завещательного права. Оно созидалось мало-помалу, -- так сказать, извне -- теми постановлениями государственной власти, которыми ограничиваемо было распоряжение некоторыми разрядами имуществ из государственных целей. Главнейшее ограничение, особенно относившееся к завещаниям, было запрещение отказывать церквам и монастырям недвижимые имущества (это запрещение продолжалось до 1810 года).
   Существенной обрядностью, которую ввела для завещаний церковная власть, была явка завещаний по смерти завещателя, или при жизни его им самим, у архиерея; при этом производился допрос духовному отцу и свидетелям, и завещание, с надписью о явке, выдавалось обратно по взыскании пошлин в архиерейскую казну. Если оказывался спор, то и он тут же разрешался по розыску. Этот обряд явки послужил основанием явочному обряду, доныне существующему у нас для духовных завещаний.
   С Петра Великого начинается новый период завещательного права: оно должно было изменить свой вид и по тому уже одному, что дела о завещаниях изъяты из церковного ведомства и предоставлены ведению светской власти; но эта перемена сама по себе не могла прибавить юридической определительности к идее о завещаниях, ибо духовная власть в своих определениях имела готовое, хотя и неполное, руководство -- Кормчую Книгу, с законами греко-римского права, а суды гражданские лишены были этого руководства. Поэтому завещательное право наше определилось вследствие реформы только с внешней, обрядовой стороны.
   Установлен быв, как известно, новый порядок совершения актов на имущества, имевший целью обеспечить, с одной стороны, правильность самого совершения, а с другой, -- правильность в сборе установленных актовых пошлин в пользу казны. Крепостной порядок в начале XVIII столетия быв общим для всех актов; этому же порядку подчинялось и совершение завещаний. Завещание было крепостью, которую надлежало писать у крепостных дел на общем основании, и записать в книгу "для спора и ведома и справки и для сбора великого государя денежной казны" (Ук. 1701 г., янв. 30, 1705 г., ноября 6). По самому существу такого действия, его нельзя назвать явкой: это было составление и совершение акта. Сбор в государеву казну состоял при этом в положенном взыскании за письмо (с записки) крепости: пошлины с акта еще не взыскивались. За совершением завещания, как крепости, должна была следовать явка его на общем основании в приказ, с той разницей, что другие крепости являлись в приказах по роду имения и сделки, а для явки завещаний назначено особое место (Ук. 1701 г., ноября 7, 1704 г., февраля 25), куда должно было приносить их не позже как через два месяца от написания у крепостных дел. Это была явка для владения и вместе с тем для взыскания пошлин в приказе, где завещания снова записывались в книгу. Для того при самом совершении крепости надсмотрщик должен быв подписывать на ней, что она должна быть явлена и пошлины внесены в приказ, где по указам надлежит, в указные числа, а буде в указные числа записана не будет, и она не в крепость. Таким образом, и совершение завещания должно было происходить, и явка его по естественному порядку происходила, при жизни самого завещателя.
   Когда, в 1726 году, разрешено было писать завещания на дому, публичное совершение их у крепостных дел должно было замениться домашним составлением; но явка такого акта осталась по-прежнему необходимым условием для его действительности. Между тем в течение XVIII столетия все правительственные и судебные места получили новую организацию, и порядок их деятельности преобразован по новым началам. С уничтожением Судного Приказа место его заступила Юстиц-Коллегия, в свою очередь замененная Гражданскими Палатами. С изданием Учреждения о Губерниях существенно изменился прежний порядок предъявления, оглашения и исполнения актов о переходе имений; но для явки завещаний новых правил не было установлено. Мало-помалу порядок явки завещаний уклонился в судебной практике от прежнего вида: образовалось понятие о том, что завещание, как акт, составляемый на случай смерти, может быть объявляемо только по смерти завещателя и что срок для сего должен быть исчисляем только со смерти его (Ук. 1791 г., октябрь 16, 1813 г., сент. 3). Это понятие принято законодательством в 1829 году при постановлении нового годового срока на явку домашних завещаний -- форма, которая в то время, конечно, еще более, чем ныне, предпочиталась всеми завещателями, потому что, по смыслу действовавших тогда законов, завещания у крепостных дел можно было только совершать крепостным порядком на прежнем основании.
   Положением 1831 года в первый раз установлен нынешний порядок засвидетельствования завещаний у крепостных дел при жизни завещателя, и этому действию присвоено название явки, -- в смысле судебной корроборации, -- публичного действия, в котором завещатель объявляет перед судом свою волю, а суд удостоверяет ее своим сознанием. С другой стороны, завещание в другой форме своей представляется актом домашним, и здесь явка сохраняет тот же характер судебного удостоверения воли завещателя, выражаемой им при жизни и предъявляемой суду уже по смерти его, в акте, который не быв еще дотоле публично обнаружен.
   С внутренней стороны -- появлявшиеся со времени Петра I ограничения распорядительной воли завещателя проистекали большей частью из общих ограничений вотчинного или наследственного права на некоторые имущества. Первое и главнейшее из ограничений, но кратковременное (с 1714 по 1730 год) состояло в связи с законом о единонаследии; из остатков этого закона выведено было впоследствии (1791-1804 годы) право бездетного владельца завещать родовое имение дальнему родственнику.
   Другое ограничение, существовавшее еще в XVII столетии и восстановленное с отменой указа о единонаследии, относилось к распоряжению наследственными вотчинами и определилось окончательно в XVIII столетии, с установлением общего отличия между благоприобретенным и родовым имуществом. Это ограничение и доныне остается главным в нашем завещательном праве.
   Все указы прежнего времени о духовных завещаниях до 1831 года касались только отдельных вопросов, по мере того как возбуждала их судебная практика, большей частью с внешней обрядной стороны завещания. Общее положение о духовных завещаниях издано лишь в 1831 году, но и оно было только сводом и соглашением изданных дотоле постановлений. Законодательство еще не ставило перед собой цели -- сознать и уяснить юридическую идею завещания и завещательного преемства или приобретения и связать это учреждение органически с прочими учреждениями гражданского права. В системе 10 тома Свода законов гражданских завещание поставлено в разряд способов дарственного, или безвозмездного приобретения прав на имущество, стало быть, связано в системе с прочими способами только внешней связью. Целое учреждение духовного завещания представляется в нашем законодательстве неполным и неразвитым учреждением, с одной стороны, примыкающим к актам приобретения, с другой стороны -- к наследованию, ибо сам закон сознает некоторого рода аналогию между тем и другим учреждением, нисколько, впрочем, ее не уясняя.
   После 1831 года дальнейшее движение нашего законодательства по этому предмету ограничивалось почти исключительно внешней стороной учреждения. Важнейшим из указов, имевших в виду сущность завещательного права, было известное мнение Государственного Совета по д. Лопухиной. Эта скудость органических начал учреждения была причиной того, что и судебная практика немного могла способствовать развитию законодательства о завещаниях, ибо судебная практика пособляет органическому возрастанию только там, где находит готовые к развитию твердые органические начала. В противном случае сама практика вынуждена искать в потемках правил и указаний для своего руководства. Так и случалось в действительности. Недоумений и вопросов накопилось так много, что настоит потребность пересмотреть и обновить в нашем законодательстве устав о завещаниях. К сей работе было приступлено {См. в "Правительственном Вестнике" (сентябрь 1870 г.) сведения о работах Комиссии по рассмотрению законов о завещаниях, при бывшем II Отд. Собств. Е.В. Канц. Ныне, за учреждением Комитета по изготовлению проекта гражданского уложения, разработка вопросов о завещаниях лежит на обязанности сего Комитета.}, но во всяком случае едва ли можно ожидать полного и удовлетворительного закона о завещаниях, доколе не образуется у нас полная и удовлетворительная система всех учреждений гражданского права, в которой и завещания могли бы занять соответственное и согласное с целой системой место.

-----

   В русском законе нет правила об указной части ближайших наследников, не подлежащей завещанию. Многие поставляют нашему законодательству в упрек отсутствие такого правила об указных частях (portion légitime) и предполагают нужным установить оное. Думаю, что такое преобразование закона и стеснение воли завещателя едва ли было бы уместно в нынешнем состоянии нашего хозяйственного бьгга. Если обсуждать в существе, т.е. отвлеченно, вопрос об ограничении завещательного права в интересе ближайших наследников, и в таком случае возможно еще недоумевать и спорить о справедливости и о нравственном значении такого ограничения. Но крайне опасно разрешать, на основании одних отвлеченных начал справедливости, практические вопросы законодательства, не взирая на обстоятельства места и времени, посреди коих должен быть исполняем закон. Осуществление требований, лучше удовлетворяющих отвлеченному началу правды, может быть сопряжено с такими затруднениями в действительности, оказаться в таком противоречии с условиями быта, что может оказаться не только удобнее, но, по обстоятельствам, и справедливее оставить до времени старое правило, нежели вводить новое. Особливая осторожность требуется от законодателя в тех случаях, когда новый закон должен возбудить новые интересы частного права или развить и усложнить интересы прежнего права. Если осуществление этих интересов в действительности не согласуется с материальными условиями быта, -- лучше не возбуждать их вовсе. Справедливо, что завещательное право требует некоторых ограничений для удержания воли от действий, не согласных с общим предположением разума о семейственных и наследственных отношениях. Такое ограничение есть и у нас: оно состоит в запрещении завещать посторонним родовые или наследственные имения. Предполагается, отменив его вовсе, заменить другим ограничением, относящимся ко всякому вообще имению, и свойство ограничения определить не по внутреннему качеству каждого отдельного имения, но по количеству или ценности всех имений, вместе взятых. Справедливо и желательно -- в этом нет сомнения, -- но возможно ли и полезно ли, в этом позволительно усомниться. Ограничение по свойству имения тем несовершенно, потому не вполне соответствует равномерному ограждению интересованных лиц, что оно связано с реальным, следовательно, со случайным признаком. Если все имения у завещателя родовые, интересы его наследников ограждены достаточно; если все благоприобретенные, то не ограждены нисколько. Впрочем, надлежит заметить, что закон наш и имел в виду обеспечить не столько личные интересы детей и других наследников, сколько интересы фамильные и родовые, т.е. удержание наследственного имения в роду. Итак, требуется изменить коренное начало сего закона, побудительную его цель, выдвинув вперед вместо нее другую цель -- ограждение личных наследственных интересов, и оградить их по расчету количества. Но в нынешнем состоянии нашего хозяйственного быта учет количества в имуществах, не составляющих денежного капитала, сопряжен у нас с затруднениями, доходящими во многих случаях до невозможности. Итак, последствием нового закона было бы возбуждение интересов, коих осуществление в процессе сопряжено с неисчислимыми затруднениями, по скудости, неизвестности или совершенному отсутствию верных и точных данных для учета. Понятно, какие возникли бы от сего дела, сложные, малонадежные для просителей, и сопряженные для судов с громадным усложнением производства, а для частных лиц -- с безграничными издержками. Затруднения эти очень важны, с точки зрения законодательной политики, и стоят того, чтобы задуматься над ними. Посему, до времени, изменение нашего закона в вышеуказанном смысле было бы возможно, по нашему мнению, лишь относительно денежных капиталов и ценностей, в коих учет не представляет затруднений.
   По нашему закону, духовное завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе, на случай его смерти (1010). Отличительное свойство этого акта указано в последних словах определения. Цель завещания -- распоряжение на случай смерти, следовательно, оно подлежит исполнению не иначе как по смерти завещателя. Этим завещание отличается от других дарственных актов, кои, по существу своему, имеют целью исполнение воли немедленное или при жизни дарителя. От того постановлено -- акты, названные дарственными, коих исполнение предполагается по смерти дарителя, считать завещаниями, и, наоборот, завещания, коих исполнение предположено при жизни, признавать дарственными актами (991). Правило это постановлено в предупреждение бывших в употреблении попыток ослаблять безвозвратную силу дара под именем завещания (случалось, что даритель, отдав имение при жизни по акту, названному завещанием, желал удержать за собой завещательное право на отмену и на возврат прежних своих распоряжений).
   Завещательное право истекает из вотчинной власти человека над своим имуществом, завершая эту власть окончательно. В чем человек не распорядился решительно при своей жизни, в том распоряжается на случай смерти: дает из своего после себя, что хочет и кому хочет свободно, т.е. оставляя волю свою при себе, пока жив, и не связывая ее ни с чьей иной волей. По духу нашего закона договорное, связующее начало противно сущности завещания, предполагающего единство воли, и потому всякий волен отменить свое завещание или определить свою волю иным образом. Эта свобода может принадлежать только единой воле, и потому закон наш не допускает совместных завещаний, в коих два (или более) лица изъявляют свою волю совокупно (1032) {Наш закон вообще устраняет от завещания всякое понятие о договорном соглашении. Некоторое отступление от сего видно в 604 ст. Уст. Иностр. Исп., где предполагается соглашение самого завещателя с лицом, в пользу коего сделано назначение.}. Запрещение это безусловное, и потому совокупное завещание недействительно, хотя бы распоряжения двух участвовавших лиц и не были взаимные, одно другому соответствующие, а совершенно отдельные одно от другого (Касс. реш. 1873 г., No 1372). Разумеется, запрещение это не препятствует каждому из двух лиц выразить ту же волю в отдельном завещании, хотя бы каждое из обоих распоряжений находилось в соответствии с другим; закон при этом не будет нарушен, ибо каждая воля сохраняет единство, и каждое из завещаний имеет отдельную судьбу свою (так, напр., супруги не могут в одном акте завещать друг другу имущество, но каждый из них может завещать другому -- в отдельности).
   Если непосредственный наследник завещателя, надписью на завещании при самом составлении оного, изъявляет свое согласие на распоряжение, противное наследственному его праву и отказывается оспаривать оное, следует ли такое согласие и отречение признать для наследника обязательным и по смерти завещателя? Не следует, ибо завещание не договор, и изъявление совокупной воли противно сущности завещания и безграничному праву отмены завещания. Здесь нет двух сторон, из коих одна уступает и отказывается, а другая принимает сделку. Отказываться можно от права, действительно принадлежащего; а в настоящем случае нет такого права, ибо наследник, при жизни завещателя, не имеет ни малейшего права ни на его мнение, ни на право иска о наследстве. Следовательно, всякий отказ наследника при жизни завещателя от права на иск о наследстве есть пустое слово, если наследник не подтвердит оное по смерти завещателя, когда право на иск уже возникло и когда есть в виду другая сторона, в пользу коей уступка может быть сделана (ср. реш. Москов. Общ. Собр. 1854 г. по делу Айгустова и Малевинской).
   В статье закона завещание названо объявлением воли владельца об его имуществе. Из этого не следует, однако, заключать, что юридическую силу завещания может иметь только распоряжение, относящееся к материальному имуществу. Нет сомнения, что завещатель имеет полное право сделать распоряжение не только об имуществе, которым обладает при жизни и которое по смерти его останется в виде материальной ценности, но и всякая воля его, поколику в существе своем не противна закону и правам, независимо от сей воли существующим, должна иметь обязательную силу. Закон в другой статьей прямо указывает на право завещателя назначить опекуна к своим детям. Но и без прямого указания в законе, если бы, напр., завещатель постановил похоронить свое тело в указанном месте, не воспрещаемом для погребения законами, родственники его вправе были бы, на основании такого завещания, воспротивиться погребению, не согласному с волей завещателя. Нельзя, кажется, отрицать такое право, хотя осуществление его затруднительно, поелику погребение совершается обыкновенно вскоре по смерти, когда завещание еще не может быть явлено и с явкой приобрести исполнительную силу.

-----

   На все дарственные акты закон обращает особливое внимание, обставляя их предосторожностями и обрядами, для полного сознания и удостоверения отчуждающей воли. Но важнейший из дарственных актов -- завещание, ибо оно допускает беспредельную возможность определения и переопределения воли до последней минуты, а в последнюю минуту сознание подвергается смущению и самостоятельность воли ослабляется. Поэтому с завещанием соединяются особливо строгие формы, подлежащие непременному соблюдению. Прежде всего -- у нас завещание непременно должно быть письменное; словесных завещаний (или так называемых изустных памятей, прежде бывших в обычае) закон не допускает (1023 -- правило это безусловное). Стало быть, последнюю волю, на словах выраженную, нельзя доказывать посредством свидетелей (409 ст. Уст. Гр. Суд) {По делу Гречишникова Сенат (Собр. Сен. реш. т. I, No 599), рассуждая о завещании Давыдовой, в коем предоставлена была Гречишникову вся движимость, для поступления с оной по словесно изъясненному ее желанию и как она ему словесно завещала, нашел, что воля сия не заключает в себе ничего противозаконного, так как благоприобретенное имущество может быть завещаемо неограниченно, и от Давыдовой зависело предоставить оное в полное и неограниченное распоряжение Гречишникова, а как таковая воля ее выражена на письме, то присовокупление к сему слов: "как я словесно вам завещала", не может служить основанием причислять завещание к разряду изустных памятей.}. Притом всякое и письменное завещание получает юридическую силу не иначе как по удостоверении подлинности акта подлежащим учреждением, или по смерти завещателя, или при жизни его. В этом состоит у нас существенное различие в общей форме завещаний. Некоторые завещания получают особливую силу и крепость от того, что при жизни завещателя представляются им самим в подлежащее место для явки и удостоверения или для совершения; другие же могут быть составлены дома и оставаться в безгласности до смерти завещателя. Первые называются крепостными, или нотариальными, которые совершаются взамен крепостных там, где введено в действие Нотариальное Положение, последние -- домашними (1012-1014). Без сомнения, первые крепче последних: когда завещание представлено к сознанию лично самим завещателем или совершено подлежащим установлениям, подлинность его, конечно, достовернее подлинности акта, который оглашается в первый раз тогда, когда завещателя нет уже в живых: в первом случае подлинность воли, заявленной живым лицом, представляется очевидно; в последнем случае о подлинности воли умершего уже лица приходится заключать по признакам и предположениям. Следовательно, в первом случае несравненно затруднительнее возбудить сомнение или подозрение в подлинности воли, ибо тогда доводилось бы простирать сомнение не только на одну эту волю, но и на сознание всех участвовавших в принятии ее к официальному утверждению (см. 543, 547 и след. Уст. Гр. Суд). В этом смысле постановлено (Зак. Гр. 1013, прим., прил., ст. 7; 10351), что на подлинность крепостных или нотариальных завещаний не принимаются никакие возражения (т.е. сомнения). Посему для некоторых особливо важных завещательных распоряжений, требующих особенной обдуманности, обязательно требуется употребление крепостной, или нотариальной, формы завещания (напр., 1068 и 1070 Зак. Гр.).
   Госуд. Совет отказывал в утверждении представляемых на Высочайшее одобрение завещательных актов, коими предполагалось устанавливать фидеи-коммиссы. Таково было завещание Михельсона (1804 года), Тутолмина (1810 года), графа Гудовича (1811 года).
   Основанием к сему принималось, что неудобно было бы входить Высочайшей властью в распоряжение дел фамильных или давать из общих правил изъятия в частную пользу.
   

§ 56
Форма составления домашних завещаний. -- Написание, подпись, переписчик, рукоприкладчик и свидетели. -- Кто не может быть свидетелем на завещании? -- Свидетельство духовного отца. -- Подпись свидетелей и значение свидетельства.

   Домашнее завещание может быть писано на простой бумаге, писчей или почтовой, всякого формата и размера, лишь бы только она составляла целый лист из 2 половинок, а не листочек, клочок или отрывок (исключение допускается лишь для мусульман в Закавказском крае, ст. 1045 и прим.). Должно быть написано набело без описок, подчисток, поправок и приписок между строк: если они есть, надобно их оговорить в подписи завещателя или рукоприкладчика. Несоблюдение этой формальности может обессилить содержание завещания в соответственных распоряжениях, но не обессиливает подлинности целого акта. Завещание и с такими неисправностями может быть принято к явке, но в самом свидетельстве обозначается, какие именно описки и поправки в подписи не оговорены; те из них, которые сделаны рукой завещателя, почитаются действительными, а те, кои учинены посторонней рукой без оговорки, не имеют силы (1034 ст.; см. ст. 708, прил. I, ст. 26 и 61). Следует, кажется, отсюда, что поправки, сделанные рукой рукоприкладчика, но не оговоренные в подписи, тоже лишаются силы.
   Наш закон не упоминает особливо (кроме общего правила для крепостных актов в ст. 708, прил. I, ст. 62) о необходимости выставлять на завещательном акте год, месяц и число написания, и потому нет повода отказывать в явке завещания, без числа писанного. Но отсутствие числа может оказаться существенным недостатком, когда по обстоятельствам дела приходится по числу написания определять подлинность завещания, или силу его и значение сравнительно с другим завещанием, после того же лица оказавшимся, или неспособность свидетелей по личным отношениям к завещателю, возникшим прежде, или после составления акта. В таких случаях, однако, закон не возбраняет, в недостатке числа, определять время написания завещания и по другим признакам, буде таковые имеются.
   Необходимо выставлять число, потому что во многих случаях определение числа, когда писано завещание, важно для утверждения силы его и действительности. Подлинность числа, выставленного на завещании, может подвергаться сомнению; но если бы доказано было, что число не подлинное, а подлинность текста и подписи не подвергалась бы сомнению, то это одно обстоятельство само по себе не могло бы служить достаточным основанием к опровержению подлинности целого завещания: напр., положим, оказалось бы завещание 1840 года писанным на гербовой бумаге с клеймом 1842 года. Подлинность завещания от сего не пострадала бы, но число не имело бы достоверности; следовательно, основанные на завещании права, поколику состоят в связи с временем его составления, потеряли бы свою силу, если бы, впрочем, не было возможности определить с достоверностью время составления завещания по внутреннему его содержанию. Также, если оказалось после смерти завещателя несколько завещаний противоречивых и надлежало бы определить, которое должно считаться отмененным, недостоверность в числе могла бы послужить к признанию недействительным всего завещания.
   В судебной практике такие случаи встречаются: так, в деле Баташовой, Дурова и Атрешкова Государственный Совет в 1858 году, сравнивая по внутренним и внешним признакам три противоречивые завещания, из коих одно было без числа, определил, которое из них должно считаться первым и потому отмененным последующими завещаниями.
   Для изложения завещания особой формы не установлено, и потому утверждаемы были завещания, писанные в форме письма к тому лицу, к коему распоряжение относится (Сбор. Сен. реш. т. I, No 599). По делу Кривошеина Сенат признал (там же, No 213), что оставление в завещании пробелов для означения квартала и No дома, поколику сими пробелами не изменяется и не затемняется сущность завещания, не препятствует к утверждению оного.
   Завещание может быть писано другим, по просьбе и со слов завещателя (1046). Это не значит, что завещание должно быть продиктовано от слова до слова, и неосновательно было бы допустить спор о том, что воля завещателя не точно выражена, когда завещание в том виде, как написано было, подписано завещателем и соблюдены все прочие формальности, требуемые законом для удостоверения акта в подлинности (ср. Касс. реш. 1875 г., No 322; 1876 г., No 482).
   Завещание может быть собственноручно {Есть случаи, в коих собственноручное написание завещания обязательно (Зак. Гр. ст. 1070).} написано и затем подписано самим завещателем, или переписано другим, а самим завещателем подписано, или, будучи писано от имени безграмотного или больного, может быть и переписано и подписано за него чужой рукой. Очевидно, что в каждом из сих случаев признаки подлинности не одинаковы, и потому закон умножает формальности там, где нет собственноручной переписки, а тем более там, где нет собственноручной подписи завещателя. Это усугубление формальностей относится к личности переписчика, к личности рукоприкладчика, к числу свидетелей и к формальностям подписи.
   Личность переписчика никак не должна оставаться неизвестной. Требуется не только означение переписчика, но и подпись его на самом завещании. Без подписи переписчика завещание не принимается к явке, разве бы переписчик в течение годового срока для явки явился в суд и письменным показанием утвердил, что завещание точно им писано {В одном решении Сената (Общ. Собр. 1868 г. дело Эксарсво) истолковано, что если переписчик, которому надлежало бы подписаться на завещании, умер и не может явиться, то завещание, безусловно, не принимается к явке.}; но и в сем случае, к подтверждению сего показания, производится сличение рук; стало быть, последующее оглашение и заявление писца, хотя бы и в срок, достаточно не само по себе, а по удостоверении, в связи с обстоятельствами дела (ст. 1048, 1049). Кроме того, от переписчика требуется единство звания: кто был переписчиком завещания, тот уже не должен принимать на себя в том же завещании другого звания -- ни рукоприкладчика, ни свидетеля (ст. 1048). Та же исключительность звания требуется и от рукоприкладчика. Подпись рукоприкладчика вместо завещателя должна быть по просьбе завещателя, и в ней должно быть означено, по какой причине призывается к подписи доверенное лицо: за неумением ли самого завещателя или за болезнью; если эти обстоятельства не означены, то завещание признается недействительным (Касс. реш. 1874 г., No 532). Кроме того, рукоприкладчик должен иметь все те качества, какие требуются для свидетеля на завещании (ст. 1053). Таким образом, рукоприкладчик является на завещании в качестве особливого, на сей случай упрощенного и уполномоченного лица (поверенный, mandataire). Завещание, писанное не рукой завещателя, требует большего числа свидетелей, сравнительно с собственноручным (одним свидетелем больше, ст. 1048, 1051). Формальности подписей несколько усложняются тем, что в них должно быть подробно означаемо звание завещателя {Редакция 1048 ст., где помещено это правило, неясна, ибо не выражает с точностью, в чьей именно подписи должно быть подробно обозначаемо звание завещателя -- в подписи ли завещателя, переписчика или свидетелей, или во всех сих подписях. Трудно уловить при сем и особенную цель закона, ибо ст. 1048 предполагает собственноручную подпись завещателя под актом, только переписанным чужой рукой. Во всяком случае, закон требует, чтобы в этом случае было означено не только имя и прозвание (1046 ст.), но и звание завещателя. Едва ли, впрочем, несоблюдение сей неясной формальности должно иметь последствием уничтожение целого завещания. Судебная практика смотрит на это упущение снисходительно (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. по д. Синявского, 1852 г. по д. Бутковой., 1857 г. по д. Березуцкого 1857 г.).}. Правило это, впрочем, выражено не совсем ясно; по-видимому, оно относится к подписи переписчика и к подписям свидетелей. Из 1051 ст. можно заключить, что правило это применяется и к собственноручным завещаниям, но соблюдение его, на практике, не требуется безусловно, т.е. принимаются к явке и такие завещания, на коих в подписи переписчика и свидетелей нет подробного означения звания завещателя, означенного уже в его подписи. Наконец, завещание, писанное не рукой завещателя, подлежит скрепе по листам.
   Существенная принадлежность завещания -- подпись. Подписи нельзя заменить никаким иным знаком, и неграмотный должен доверить подпись другому (Сборн. Сен. реш. II, No 924). Подпись должна заключать в себе имя, отчество и фамилию или прозвание. Несоблюдение правила об имени и отчестве (напр., неозначение отчества, неполное означение или неозначение имени) не препятствует принятию завещания к явке, если нет сомнения в тождестве лица завещателя (1046, 1047, Общ. Собр. Сен. 1869 года по делу Ягницкого). Однако эту льготу, ни по буквальному смыслу статьи, ни по сущности формы, нельзя, кажется, распространить на тот случай, когда не означена фамилия завещателя в его подписи или есть имя его, но нет отчества или прозвания, которое у простых людей заменяет родовую фамилию. Разница между имением и фамилией или прозвищем существенная -- в значении и в употреблении по обычаю. Означением фамилии или прозвища довершается означение признаков личности и подпись; следовательно, если выставлена фамилия, можно предположить, что имя не поставлено по недосмотру, по забвению или по обычаю. А где есть имя, но нет фамилии или прозвища, там скорее предположить следует, что подпись не завершена, следовательно, не скреплен и не удостоверен окончательный акт воли.
   В завещании Бедржинского подпись сделана неразборчиво, без полного имени и отчества, и написана в двойном виде, с добавлением к первой подписи отдельного слова: Вид... Спорщики выводили из сего, что завещатель находился в расстройстве умственных способностей, но Сенат отвергнул этот спор, усмотрев, что все законные формальности соблюдены, а свидетели подтвердили подлинность; хотя один из них в самой подписи упомянул о слабости физических сил завещателя, но это обстоятельство указывает еще на причину неразборчивости и неясности рукоприкладства (Сборн. Сен. реш. т. II, No 1031).
   Есть решения Сената (Сборн. Сен. реш. т. II, No 366), коими утверждены завещания с подписью завещателя без означения имени и отчества.
   На завещании, при самом открытии его, подписи завещателя и свидетелей оказались перечеркнуты чернилами, и не доказано, что сие было учинено кем другим, а не самим завещателем: в таком случае Сенат по одному делу признал завещание, не подлежащим явке. Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 10.
   В 1873 году Государственный Совет признал неподлежащим засвидетельствованию завещание Феодосьевой, так как в подписи ее, хотя означено имя и отчество, но не означена фамилия. Хотя завещание скреплено по листам самой завещательницей, и фамилия ее в скрепе приходится на том самом листе, где ее незаконченная подпись, но скрепа и подпись суть два действия, отличные одно от другого; подпись же может быть признана действительной (и акт окончательно совершенным) только тогда, когда она окончена сполна.
   Кроме подписи завещатель должен скрепить завещание по листам, буде оно писано на нескольких отдельных листах и не его рукой. В таких случаях, для предупреждения подмена и подлога, закон требует, чтобы листы были скреплены, и притом так, чтобы на каждом листе было не менее целого слова. Вместо завещателя такую скрепу может сделать рукоприкладчик, или могут сделать все, подписавшиеся на завещании свидетели, по особому на то уполномочию, которое должно быть выражено в самом завещании, с объяснением причины (1035).
   Таковая скрепа должна быть сделана, конечно, по поводу самого составления завещания, при жизни завещателя. Скрепа, сделанная по смерти завещателя, не имеет силы перед законом.
   Под завещанием разумеется цельный акт со всеми законными принадлежностями, следовательно, к составу завещания, как подлинного выражения воли, относится не только текст его, но и все подписи завещателя и свидетелей, служащие законным удостоверением воли. На сем основании требуется, чтобы завещание, в коем текст писан на одном листе, а подписи свидетелей или только продолжение подписей, помещены на другом, было непременно скреплено по листам в установленном порядке. Начала эти выражены в Высочайше утвержденными мнениями Государственного Совета 22 февраля 1872 г. по д. Гущина, распубликованном в общее сведение (см. П. С. З. No 50568).
   О скрепе завещания, конченного на одном листе, с переносом на другой лист подписи свидетелей, см. решения в Журн. Мин. Юст. 1866 г., т. IV, стр. 295. Сбор. Сен. реш. т. II, No 1117. No 375. Еще Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 10.
   Есть мнения Государственного Совета по делам кн. Голицыной (1845 г.), Коровкевич-Базилевич (1848 г.), Зыковой (1850 г.), коими признано возможным принять к явке завещание, не скрепленное по листам, когда нет сомнения в подлинности воли.
   На всяком завещании должны быть подписи свидетелей, коих требуется не менее определенного в законе числа. Для завещания, собственноручно писанного, требуется не менее двух свидетелей; для завещания, переписанного чужой рукой, -- не менее трех; допускается, впрочем, и двое, если один из них духовный отец завещателя (1051, 1048). Звание свидетеля (так же, как звание переписчика и рукоприкладчика) не должно быть соединяемо в одном лице с другими званиями по тому же завещанию, т.е. свидетель не может быть в то же время ни переписчиком, ни рукоприкладчиком за завещателя (ст. 1048).
   Нарушение этого правила не может само по себе разрушить силу завещания. Завещание теряет силу подлинности только в таком случае, если, за нарушением этого правила, оказывается недостаточное число отдельных лиц, коих участием обеспечивается по закону подлинность акта, напр., если на завещании переписчик подписался и свидетелем в числе трех, а свидетелем его принять нельзя, то остальные свидетели оказываются в недостаточном числе двух; конечно, если свидетелей на завещании больше, чем нужно было по закону, то недостаток одного пополняется другими. Закон не указывает, за смешение нескольких званий в одном лице, отрицать в нем всякое из принятых им на себя званий, и практика основательно выводит из буквы закона такое правило, что лицо, соединившее в себе несколько званий, может оставаться в том, которое прежде всех других им на себя принято; посему, если переписчик (самое раннее действие по составлению акта) оказался и рукоприкладчиком, он остается переписчиком, но не может быть рукоприкладчиком; следовательно, рукоприкладчика в завещании нет. Если рукоприкладчик подписался свидетелем, он остается рукоприкладчиком, но выключается из счета свидетелей.
   Свидетель должен подписаться на завещании, и по свойству действия (см. 1050 ст.), подпись его должна следовать за подписью завещателя. Но спрашивается, если свидетель не может или не умеет писать, допускается ли за него в рукоприкладчики другое лицо? Многие отвечают отрицательно, полагая, что неграмотный не может быть допущен во свидетели, ибо на основании 1050 ст. ему следовало бы свидетельствовать, что лицо, предъявившее ему завещание, то самое, коим оно сделано и подписано. Есть в этом смысле и решения (напр., Сборн. Сен. реш. т. II, No 1002).
   О подписи за неграмотных свидетелей Сенат, по делу Кутаха, рассуждал так: довольно рукоприкладствовать за неграмотного завещателя, но в отношении свидетелей подобного правила нет в законе, а подобное правило 397 ст. 2 ч. X т. (224 ст. Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) о подписывании показаний за неграмотного свидетеля к завещаниям применено быть не может, ибо там доказательство составляет само показание, а здесь, кроме показания, требуется подпись свидетеля на завещании, и сим требованием отрицается уже возможность подписи за неграмотных; притом и на допросе, согласно 1050 ст. Зак. Гражд., неграмотный свидетель не мог бы удостоверить, кем акт подписан (Сборн. Сен. реш. т. II, No 1002).
   Есть даже решение Касс. Деп. 1872 года, No 285; но с выводами этого решения нельзя, в точном смысле закона, согласиться. Ст. 1048 говорит о рукоприкладчике за свидетеля и выставляет это звание столь важным, что не дозволяется смешивать его в одном лице с другими званиями лиц, участвующих в составлении завещания. Правда, что, кроме неграмотности, могут быть другие причины, побуждающие свидетеля искать за себя рукоприкладчика; тем не менее закон (изданный в 1860 году) предполагает рукоприкладчиков за свидетеля без ограничений. Посему, кажется, нет законного основания не допускать неграмотного к свидетельству при завещании. Едва ли справедливо предположить, что такое лицо не может свидетельствовать в смысле 1050 ст. Если завещатель, лично предъявив ему завещание и пригласив его в свидетели, при нем подписал завещание, он может о сем свидетельствовать, хотя и неграмотный, в смысле 1050 ст.
   О допущении неграмотных свидетелей см. Сборн. Сен. реш. т. II, No 720, 756.
   Кто не может быть свидетелем при завещании. Во-1-х, лица, е пользу коих составлено завещание. Слова "в пользу коих" обыкновенно толкуются в обширном смысле, и потому всякий, кому отказывается по завещанию что-либо, ценность имеющее, или делается какой-либо дар, считается неспособным к свидетельству, как заинтересованный в утверждении завещательной воли. Нередко возникает сомнение в том, может ли священник или другой член причта быть свидетелем при завещании, коим делается назначение в пользу причта единовременной суммы или ежегодного дохода за поминовение. Иные отвергают таких свидетелей безусловно, другие различают: в пользу ли причта, состав коего изменяется, или в пользу священно- или церковнослужителя лично делается назначение? Есть Сенатские решения в том и в другом смысле {Примеры утверждения таких завещаний: мн. Гос. Сов. 1854 г. по делу Саладьиной. Ж. М. Ю. 1866 г., т. II, стр. 118. Примеры уничтожения: мн. Гос. Сов. 21 окт. 1846 г. по д. Лепескина-Лобеского; решения Моск. Общ. Собр. по д. Грузовой, по д. Гайдуковой.}. Но, кажется, справедливо будет признать, что такой свидетель во всяком случае заинтересован в завещании, следовательно и по духу, и по букве закона не может быть свидетелем.
   Возникает другой вопрос: может ли быть свидетелем предстоятель или член учреждения (благотворительного, государственного, общественного или частного), в пользу коего делается назначение по завещанию? Закон не дает прямого разрешения на сей вопрос, но несомненно, что такое лицо, если не лично и материально, то нравственно предполагается заинтересованным в назначении, и потому, кажется, было бы соответственно духу и цели закона устранить оное от свидетельства. Затруднение состоит в том, что в подобных случаях нельзя не допустить общих предположений о том, в какой мере то или другое должностное или сословное лицо заинтересовано выгодами учреждения или сословия (придется, напр., отличить интерес директора или попечителя школы, больницы -- в завещательном назначении на пользу сего учреждения от участия, принимаемого членом земского собрания, -- в назначении на пользу земства), а такие соображения, в недостатке положительного законного правила, всегда будут шатки и сопряжены с личным воззрением (ст. 1054 п. 1, ср. ст. 708, прил. I, ст. 71 и Нотар. Пол. ст. 87 п. 3).
   Может ли почитаться законным свидетелем на завещании священник или другое духовное лицо, когда в завещании назначена тому причту, к которому лицо сие принадл ворения от плательщика, обращается с обратным требованием к векселедателю; но кредитуемый, если не получит денег по кредитному письму, не имеет обратного иска по сему акту на лице кредитовавшем: он имеет к нему иск лишь в силу того отношения, которое составляло валюту кредитного письма; так, напр., если оно должно было служить возмещением долга, -- может взыскивать долг как не уплаченный; может требовать возвращения залога, может требовать возмещения убытков от неполучения денег в свое время, и т.п.
   Особливое значение в торговом мире имеет торговая доверенность, являющая самый полный вид представительства; она дает право производить от имени хозяина все торговые дела его во всем объеме и кредитоваться от его имени. Вообще от доверителя зависит большее или меньшее расширение этих прав; но германское торговое уложение установляет эти права в самом законе, независимо от воли доверителя, и германская полная торговая доверенность (Procura) ставит поверенного (Procurist) полным представителем торговой личности хозяина или фирмы, со всеми ее правами, без исключения, и в этом объеме он обязывает хозяина, когда подписывается его фирмой (per procura). Такая доверенность получает силу с внесением в торговый реестр, и может быть во всякое время уничтожена хозяином; она сохраняет силу и в случае смерти хозяина, впредь до распоряжения фирмы.
   Особый вид поручения представляет в торговых делах комиссия. Договор комиссии заключается обыкновенно с лицами, коих звание, круг действия и юридическое отношение -- заранее определены законом. Договор этот предполагается, по необходимости возмездный, соединенный с правом комиссионера на так называемую провизию. Комиссия поручается обыкновенно отсутствующими корреспондентами из другого места (наличные действуют через маклера). Комиссионер действует сообразно желанию и указанию своего доверителя, в его интересе, который обязан соблюдать и обеспечивать; но, действуя по поручению его, входит в сделки с третьими лицами от своего имени; может даже и удовлетворять потребность доверителя прямо из своих средств и на свой счет (т.е. продавать себе или покупать для себя), лишь бы соблюден был интерес доверителя. Что может он выгадать в пределах крайней цены, ему назначенной доверителем, то обращается в прибыль не ему, а доверителю. Делая, при исполнении поручения, кредит третьим лицам по своему усмотрению, он отвечает за этот кредит доверителю; а когда берет на себя ручательство в верности исполнения со стороны третьих лиц, то причитывает за это проценты к своей провизии за страх (del credere). Право комиссионера на провизию приобретается по совершении порученной ему операции, а в обеспечение провизии он имеет право удерживать в своих руках вещи и товары доверителя по комиссии {Договор комиссии в последнее время получил особенное развитие в кругу коммерческих сделок и потребовал новых законодательных определений, независимо от общих форм и принадлежностей поручения или мандата. Германское торговое уложение представляет замечательный пример нового законодательства по сему предмету, о коем подобные сведения можно найти в прекрасном сочинении Грунхюта: Der Commissionsvertrag.}.
   Особый вид комиссионеров составляют экспедиторы для отправки, принятия и доставки товаров (Spediteur, entrepreneur), и торговые маклеры (Mäclers, Sensalen, Courtiers), или посредники для заключения сделок между наличными (а не из другого места дающими заказ) торговцами. Должность эта специализируется в лице маклера, который не может уже брать на себя комиссию и вступать в торговые сделки от своего имени: маклер действует от имени тех лиц, которых между собой сводит, и заключаемые сделки вписывает в свою книгу, выписка из коей, за взаимной подписью сторон, служит удостоверением сделки и ее принадлежностей. В вознаграждение маклера полагаются в законном или обычном размере куртажные деньги (Courtage, Maclergebühr, Sensorie), на которые он приобретает право лишь по заключении сделки и по выдаче выписей.
   Независимо от доверительного поручения, прусское законодательство (и только оно одно) ставит в особом разряде договор об управлении имением (Verwaltungsvertrag). Особенность его видится в том, что в нем соединяется положение приемщика имуществ на сохранение с положением уполномоченного представителя и нанимающегося в должность. В сущности, понятие об управлении имением само по себе соответствует известному хозяйственному отправлению, и потому, казалось бы, нет необходимости отводить этому виду поручения особое место в системе договоров; за всем тем, однако, прусское уложение, верное своей задаче подробного определения юридических отношений, удовлетворяет в этом предмете практической потребности хозяйственного и юридического быта. Прусский закон стремится описать известный круг деятельности, в пределах коего действия управляющего обязательны для хозяина. Принимая имение по инвентарю или без оного, управляющий обязан сохранять его, извлекать из него все выгоды, собирать доходы, и считается уполномоченным на все юридические действия, сопряженные с этой обязанностью, в том числе и на все иски охранительного свойства от имени хозяина (напр., иски о защите владения); затем все его распоряжения, выходящие из пределов существующего в имении порядка, становятся обязательными для хозяина настолько, насколько послужили к действительной выгоде имения. Хозяин может во всякое время устранить его; равно и он вправе отказаться от управления, разве сам нанялся на срок, следовательно, отказываясь до срока, отвечает за нарушение договора. Управляющий обязан своему хозяину подробной отчетностью, утверждение коей удостоверяется квитанцией или безмолвным признанием, в течение особого срока, погашающего требование хозяина.
   Доверительное поручение не следует, как иногда случается, смешивать с поручительством. Поручитель ответствует за исправность прямого контрагента, вступающего своим лицом в обязательство, ответствует, стоя позади его, особливо, и на случай, не объединяя себя с ним и не вступаясь в деятельность его по обязательству. Напротив того, доверитель ответствует за поверенного, как за самого себя, в своем деле, и представляя одно лицо с ним, так что все, сделанное поверенным по доверенности, становится как бы действием самого доверителя.
   С поручением может быть соединено и товарищеское отношение, когда доверитель дает его в интересе не только своем, но и своего поверенного, допуская его к участию или признавая участие его в поручаемом деле. Одно с другим не должно смешивать: какое отношение оказывается в договоре преобладающим или главным -- доверительное или товарищеское -- это зависит от содержания договора и обстоятельств дела.
   Случай распоряжения в чужом деле (фактическое представительство) (negotiorum gestio, см. ниже § 72) имеет некоторое сходство с договором поручения, но существенно отличается от него самым отсутствием поручения, ибо в этом случае стороннее лицо берется за чужие дела само собой, без поручения; вследствие того, оно действует на свой страх и на свой счет и может иметь претензию к хозяину дела лишь в случае успешной деятельности и выгоде, с ней сопряженных, тогда как поверенный, во всяком случае, действует на чужой страх и на счет хозяина.
   В римском праве уступка права по обязательству, или требования, совершалась в виде предоставления права на иск посредством уполномочия на ведение процесса, от своего имени. Такой поверенный получал, в силу доверенности, право располагать в свою пользу предметом иска, и потому назывался procurator in rem suam. Эта форма имеет ныне лишь историческое значение, ибо передача требований и долговых документов производится ныне свободно надписями об уступке или продаже.
   В римском праве известен был договор, имеющий сходство с доверительным поручением, договор оценочной комиссии -- contractais aestimatoris. Владелец вещи поручал ее другому лицу на продажу, означая крайнюю цену, с тем чтобы в назначенный срок получить либо деньги за вещь, либо самую вещь обратно. Из новейших законодательств, лишь прусский закон отводит этому договору в своей системе особый разряд (Trödelvertrag), причисляя его, впрочем, к меновым договорам и постановляя, что с истечением срока вещь становится собственностью приемщика. Однако, когда в договоре не назначено срока или цены, то он относится к поручению, а не к продаже.
   

§ 57
Общие начала доверительного поручения. -- Акт полномочия. -- Для чего он нужен. -- Предполагаемое или фактическое полномочие. -- Личная способность поверенного. -- Пространство доверенности. -- Обязанности поверенного и ответственность пред доверителем. -- Право передоверия. -- Отчетность. -- Вознаграждение поверенному и возмещение издержек. -- Обязательность для доверителя действий поверенного. -- Отмена доверенности. -- Прекращение ее другими путями и последствие прекращения.

   Право поверенного основывается на соглашении с доверителем, и результатом соглашения является акт полномочия, поручения, приказа (procuratio). Таким образом, договор о поручении может предшествовать действительной даче поручения; но в большей части случаев соглашение совершается прямо дачей поручения с одной стороны и принятием с другой стороны; принять или не принять поручение зависит от воли того, кому оно дается.
   Для действительности поручения нет вообще нужды, чтоб оно было выражено непременно в письменном акте: письменный акт необходим поверенному для внешней его деятельности, как удостоверение полномочия перед третьими лицами; необходим и как доказательство пространства и пределов данного ему полномочия, на случай могущих возникнуть недоразумений. Во взаимных отношениях между доверителем и поверенным простое письмо служит достаточным удостоверением. Принятие поручения тем еще менее требует письменного отзыва или удостоверения: оно удостоверяется самым делом, т.е. действиями, указывающими на исполнение договора или на серьезное намерение приступить к исполнению. Это фактические признаки безмолвного принятия: к ним не относится, однако, простое молчание или одно получение доверительного акта. В особенных только случаях -- когда поручение дается лицу, в силу своего звания обязанному принимать и исполнять поручения того или другого рода (напр. стряпчие, маклеры и пр.), молчание в течение некоторого времени может служить признаком принятия или установлять предположение о принятии поручения.
   В уполномочии представляется юридическое сознание и выражение явления, встречающегося беспрерывно в ежедневном быту, т.е. хозяйственной деятельности, чрез посредство исполнительных и служебных лиц, служащих орудиями распоряжения, поручения и приказания. Всякое хозяйственное действие, как бы ни было мелко и обычно, приобретает юридическое значение, как скоро по поводу его возбуждается вопрос о праве и ответственности. В подобных случаях, со стороны третьих лиц, имеющих дело с посланным для исполнения, может возникнуть недоразумение о том, что ему поручено, на что он уполномочен и в какой мере совершаемое им или воспринимаемое им исполнение получает обязательную силу для того, от чьего имени он действует. На все эти случаи невозможно требовать прямого и положительного удостоверения и полномочий, и потому считаются обыкновенно достаточным удостоверением некоторые внешние признаки, по которым можно судить об уполномочии на то или другое действие. Это случаи так называемого безмолвного или немого уполномочия (mandatum tacitum), о которых положительный закон (кроме прусского) не упоминает, но которые неизбежны и весьма известны на практике. Таковы, напр., случаи, указанные в прусском законе. Некоторые лица, состоящие в известном семейном, хозяйственном или служебном отношении (ближние родственники, соучастники во владении, управители, официанты и т.п.), имеют право действовать, в безотлагательной нужде, от имени другого лица, по предполагаемому уполномочию (vermuthete Vollmacht), с благовременным о том уведомлением подлежащего лица, коего молчание служит знаком согласия. Сверх того, прусский закон указывает некоторые внешние признаки случайного или фактического уполномочия. Кто приходит получать деньги за кредитора по обязательству или счету с готовой его распиской, тот уполномочен на получение денег. Но кто приходит от имени кредитора, имея в руках только обязательство или счет без расписки, -- тому еще можно усомниться в передаче платежа. Кому передано для продажи движимое имущество, тому можно платить за него с уверенностью; но нет основания предположить, что он уполномочен отсрочить платеж. Но уполномочие на продажу недвижимости еще не удостоверяет в том, что тому же лицу доверяется получить за нее деньги. Когда приказчик продает в лавке товар, предполагается, что ему можно заплатить и деньги за покупку.
   Поверенный предполагается лицом, юридически способным к той деятельности, которая на него возложена. Это качество имеет особую важность в отношении доверителя к поверенному. Доверитель, избравши неспособного (напр., несовершеннолетнего) поверенного, избирает его на риск, не имея права искать с него, в случае неисправности (французский); но поверенный, по исполнении порученного, имеет право иска на доверителе (прусский). Что касается до третьих лиц, имеющих дело с поверенным, то от них нельзя требовать, чтоб они удостоверялись о способности его, так как, в сущности, поверенный служит для них только посредником; в прямое же отношение вступают они с доверителем; следовательно, имея право уклониться от неспособного поверенного, они не состоят в обязанности к тому, и отношение их к доверителю чрез неспособного поверенного остается в полной силе.
   Доверенность может быть дана частная, на одно известное дело, или общая, на управление всеми делами. Предметом ее может служить всякое дело, не запрещенное законом. Прусский закон запрещает поверенному принимать на себя дела, в которых может быть столкновение различных интересов, коих представителем служит одно и то же лицо; т.е. иметь свой противоположный интерес в деле доверителя, или служить в то же время поверенным в противоположном интересе другого доверителя.
   Римское право, со своей точки зрения, обязывало поверенного, вступающего в чужое дело, к величайшей внимательности и заботливости: поверенный отвечал доверителю за самомалейшее небрежение (pro omni culpa) строже, нежели приемщик в поклаже. Новые законодательства относятся к этому предмету снисходительнее. Поверенный должен действовать в чужом деле, как доброму хозяину свойственно, и ответственность его уменьшается, когда услуга была безмездная: в таком случае от него нельзя требовать больше заботы, чем в собственном его деле. Предполагается, что поверенный действует не только в точном согласии с полномочием, но и разумно, к лучшей выгоде доверителя, следовательно и некоторое отступление от полномочия не ставится в вину ему, если было нужно по обстоятельствам и принесло выгоду для дела.
   Доверенность предполагается актом доверия к известному лицу, следовательно предполагает личную деятельность поверенного, служащего представителем доверителя: в иных случаях свойство действия, поручаемого поверенному, таково, что оно требует исключительно личной его деятельности по доверию, основанному на личных его качествах, способности и искусстве. Вообще, когда приходится поверенному действовать через других, он отвечает своему доверителю за последствия их деятельности. Но не всякая деятельность соединена с представительством, и поверенный вообще не вправе заменять себя другим лицом в качестве представителя, если доверитель именно не предоставил ему этого права. В крайних случаях, когда сам поверенный не может действовать, а бездействие грозит ущербом для дела, и поверенный решается самовольно послать за себя другого, -- он берет на себя полную ответственность перед доверителем за выбор нового деятеля и за последствия его действий. Если сам доверитель предоставил ему право (субституции) передоверия по его усмотрению, он отвечает доверителю за небрежный выбор. Во всяком случае новый поверенный, назначенный первоначальным поверенным, считается поверенным самого доверителя и отвечает ему непосредственно за свои действия.
   Поверенный обязан дать отчет своему доверителю во всем, что им исполнено, издержано и выручено, и все приобретенное и полученное на счет доверителя обязан сдать ему с ответом за проценты и приращения с той минуты, как что им принято. Всякая выгода, от дела приобретенная, считается достоянием доверителя, и в ней поверенный ничего себе не присвоивает. Австрийский закон запрещает поверенным принимать, без согласия доверителя, подарки от третьих лиц, с коими вступает в сделки по доверенности.
   Когда для одного дела назначено несколько поверенных, действующих сообща, римское право связывало их солидарной ответственностью перед доверителем. Этого же взгляда держится прусский закон и австрийский; но французский закон предполагает в сем случае разделение ответственности, разве бы в самом договоре установлено было противное.
   Когда договор не безмездный, доверитель обязывается уплатить поверенному условленное вознаграждение. Во многих видах поручения, предметом коего служат действия, относящиеся к промыслу или профессии, предполагается принятая по обычаю или по таксе мера вознаграждения. Такова так называемая провизия комиссионеров, купцов, банкиров, маклеров (куртаж), исчисляемая обыкновенно известным процентом с ценности той или другой операции: размер этот иногда возвышается, когда комиссионер или посредник принимает на себя ручательство за ценность и благонадежность приобретаемых чрез посредство его кредитов (del credere).
   Поверенный, хотя бы жертвовал временем и трудом своим безмездно, не обязан жертвовать своим достоянием в пользу доверителя, и потому все, что им издержано по чужому делу и что составляет ущерб его, должно быть возвращено ему с подлежащим процентом или возмещено в вознаграждение неизбежного убытка: эта ответственность лежит на доверителе независимо от последствий деятельности поверенного. К обеспечению таких требований некоторые законодательства (прусское) предоставляют поверенному право удержания вещей и сумм, находящихся на руках у него. Случайный убыток поверенного при исполнении порученного ему остается по римскому праву на его ответственности, а по новейшим законодательствам -- на ответственности доверителя.
   Пределы власти поверенного означаются в акте доверенности. Она может быть или общая, по всем делам доверителя, или частная, по одному делу либо предмету, или ограниченная. Полномочие может быть означено общими терминами, но есть некоторые действия, по которым полномочие само собой не предполагается, но должно быть именно означено, таковы, например: отчуждение и залог имущества, заключение займов, предъявление исков, предоставление спорных дел третейскому суду и т.п.
   Когда поверенный действует в пределах полномочия от имени своего доверителя, всякое отношение его к третьему лицу становится отношением его доверителя и обязывает сего последнего непосредственно. Но сделка, заключенная поверенным от своего имени (хотя бы и по делам ему порученным), его только обязывает в отношении к третьему липу. Сделка, заключенная поверенным с превышением полномочия, необязательна для доверителя, разве бы доверитель утвердил ее впоследствии своим согласием (ratihabitio mandate aequiparatur). К согласию причитается по австрийскому закону, когда доверитель воспользовался выгодой от сделки или действия поверенного. Это согласие освобождает поверенного от ответственности перед доверителем, но не имеет обратного действия на права, приобретенные третьими лицами. А когда согласия не последовало, действие поверенного остается на его ответе и перед доверителем, и перед третьими лицами, вступившими в сделку, буде пределы доверенности были от них скрыты.
   От доверителя зависит во всякое время взять назад, уничтожить свое доверие: он не связан в этом праве никаким условием, хотя и может отвечать за его нарушение, т.е. за прекращение доверенности раньше, чем было установлено. С уничтожением доверенности поверенный обязан прекратить свою деятельность, не имея на то прав; если же и продолжает ее ради выгоды доверителя, то действует уже не как представитель его, а как ревнитель чужого дела без доверенности (negotiorum gestor).
   И поверенный имеет право также отказаться от доверенности во всякое время, хотя отвечает доверителю, если не предупредил его благовременно и покинул дело, не сдав его, как следует. Оставление дел судебных требует особливых предосторожностей для обеспечения интересов доверителя. Уничтоженный акт полномочия должен быть возвращен доверителю.
   Действие доверенности прекращается смертью той или другой стороны. Могут быть, однако, случаи, в коих доверенность дается известному лицу, а по смерти его -- его наследнику. Может быть и поручение такого рода, что исполнение предполагается именно по смерти завещателя (напр., поставить памятник). По прусскому закону, смерть доверителя не прекращает безусловно право поверенного в делах торговых и в делах судебного ходатайства. Прочие поводы к прекращению доверенности -- пришествие той или другой стороны в состояние юридической неспособности и несостоятельности.
   Важно определить минуту действительного прекращения полномочия между сторонами, участвовавшими в договоре, и в отношении к третьим лицам. Для поверенного полномочие прекращается с той минуты, когда ему стала известна воля доверителя о прекращении или вообще событие, прекращающее действие доверенности. Все действия поверенного, совершенные им по доверенности до этой минуты, остаются на ответственности и на страхе доверителя, а все, что совершает он после этой минуты, совершает на свой страх и на свою ответственность. Так точно и поверенный может считать себя свободным от обязанности лишь с той минуты, когда отказ его доведен до сведения доверителя и доверитель получил возможность заменить его.
   Относительно третьих лиц доверенность прекращает свое действие, когда они узнали о событии, ее уничтожившем. До тех пор сделки, заключенные ими с поверенным во имя доверителя, обязательны для сего последнего.
   

§ 58
Русский закон о доверенности. -- Право давать доверенность. -- Право быть поверенным. -- Верющее письмо. -- Удостоверение доверия посланному. -- Уполномоченные от обществ. -- Содержание доверенности общей и частной. -- Право передоверия. -- Судебные полномочия. -- Отношения поверенного к доверителю. -- Ответственность доверителя относительно третьих лиц. -- Утверждение действий поверенного. -- Прекращение доверенности. -- Отмена и ее последствия. -- Право доверителя на самостоятельную деятельность.

   В русском законодательстве понятие о представительстве оставалось, до последнего времени, без всякого развития, хотя представительство, т.е. обязательная деятельность одного вместо другого, было ежедневным явлением древнего быта. При господстве семейной и вотчинной власти в гражданском быте самое употребительное представительство было необходимое или по приказу -- ходить за делом вместо такого-то. Понятие о доверенности, как о верющем письме, т.е. исключительно формальное, потребовало определений уже в 18 столетии, и главнейшие определения вызваны были необходимостью удостоверить полномочие и пределы власти поверенных по отношению к казенным и правительственным учреждениям, где поверенным надлежало действовать, и предупредить возможные, под видом полномочия, присвоения и передачи прав высшего сословия. Посему и при составлении Свода Законов из старых указов имелись в виду материалы большей частью лишь для определения внешних принадлежностей полномочия, и образовалась в системе договоров глава не о договоре поручения, но "о доверенности и верющих письмах".
   Право давать доверенность (т.е. совершать юридическое действие чрез уполномоченного) принадлежит всякому, могущему вступить в договоры. Сословия лиц (закон поименовывает здесь общества дворянские, городские, сельские и епархиальные и монастырские начальства) могут давать доверенности на те только дела, кои могут быть отправляемы ими чрез уполномоченных (ст. 2291-2293). Предметом доверенности могут быть лишь действия, не требующие наличного присутствия и участия (2293). Так, напр., поверенный не может принять присягу вместо доверителя (Уст. Суд. Торг. 30).
   Поверенными могут быть все те, коим не запрещено вступать в договоры (2294). Притом монахам запрещается быть поверенными даже по делам епархиального начальства и монастырей, хотя, впрочем, от доверенности, как договора, закон отличает доверенные поручения или приказы от начальства и присутственных мест (Гражд. 2292. IX т. 359). Лицо белого духовенства не может быть поверенным по чужим делам, кроме дел духовного ведомства, или за жен, детей и питомцев (IX, 379, 460). Но чтобы поверенный, сверх общей способности, должен был сам быть способен к совершению тех действий, которые на себя принимает для другого, -- такого правила в законах нет. Только лица, уполномоченные доверенностью по делам торговым, а также по комиссионерским, экспедиционным и маклерским делам, должны сами иметь торговые права и брать на свое имя приказчичьи свидетельства (т. V, изд. 1893 г. Уст. Прям. Налог., ст. 214 п. 2, 275-287; Уст. Торг. 47).
   Поверенным на суде может быть не всякий: закон определяет, какие отрицательные качества препятствуют быть поверенным на суде (Зак. Суд. Гражд. 49; Уст. Гр. Суд., 45, 246), какие качества требуются для поступления в число присяжных поверенных (Учр. Суд. Уст. 354 и сл.); затем для поверенных в общих судах и в мировом суде установлена с 1874 г. особая квалификация посредством дозволительных свидетельств, выдаваемых от суда: от нее освобождаются только близкие родственники, соучастники и управляющие имением (Учр. Суд. Уст., ст. 4061-40619). Судебная практика придает этим ограничениям, по возможности, обширное толкование (см., напр., о правах управляющего Касс. реш. 1878 г., No 284).
   Некоторым лицам, по званию их, запрещается брать доверенность по некоторым делам: так, чиновники, служащие в Сибири, и члены их семейств не могут быть поверенными по горным и золотым промыслам (2296, по Прод. 1895 г.). Подобные запрещения относительно чиновников Ком. Погаш. долгов -- ст. 2318.
   Лица белого духовенства не вправе, по усмотрению своему, начинать и вести дело, касающееся до церквей, при коих состоят; они действуют в сем случае не иначе как в качестве уполномоченных от местного епархиального управления (Касс. реш. 1877 г., No 246).
   Не могут быть поверенными исключенные из службы. Под это правило не подходят, по смыслу 65 ст. Улож., удаленные от службы по суду (Касс. реш. 1876 г., No 333).
   Евреи не могут быть поверенными по подрядам и поставкам во всех тех местах, где им самим действия сего рода не дозволяются (Пол. Казен. По др., ст. 7, прим.).
   Нет препятствия уполномочивать несколько поверенных по одному и тому же делу (ср. Учр. Суд. Уст. 391). О взаимном отношении их между собой и к доверителю закон не упоминает. Лишь по крестьянским делам у мирового посредника есть в законе правило, что в случае назначения двух поверенных, они должны действовать совокупно. Поверенный, не участвовавший в действиях своего товарища, не вправе впоследствии оспаривать его действия (Пол. Крест. Учр. 37).
   По совокупной доверенности (2325 ст.), поверенные могут действовать только вместе. На сем основании признана недействительной просьба об отмене решения, подписанная действительно лишь одним из двух поверенных, тогда как другой из подписавших был неграмотный (Касс. реш. 1876 г., No 327).
   Доверенность может быть дана на срок или бессрочно. Доверенность на получение пенсии и жалованья имеет действие только на один год (2306).
   Актом доверенности служит верющее письмо. В общем порядке это акт явочный и пишется с соблюдением правил о гербовом сборе; является в присутственном месте или у нотариуса; доверенности, выдаваемые сельскими обществами и товариществами крестьян, могут быть свидетельствуемы в волостных правлениях (2308, прим.). Доверенность представляется к явке лично или с допросом доверителя на дому. При явке должно быть непременно удостоверение в подлинности воли и подписи доверителя или уполномочие стороннему на подпись (2308-2311). Когда доверенность дается на имя нескольких лиц совокупно, так что один без другого не может действовать, то пишется на одном листе; но каждый поверенный, буде уполномочен действовать отдельно, должен иметь и особую доверенность (2325). Во всякой доверенности должно быть объяснено, что доверитель во всем, что будет по сему письму сделано, верит поверенному и спорить и прекословить не будет (2307).
   Статья 2325 касается порядка совершения верющих писем на имя нескольких лиц и предусматривает два случая: дается ли полномочие с тем, чтобы все поверенные действовали не иначе как совокупно, или же имеется в виду предоставить каждому из них право отдельного и независимого от других действия. В первом случае поверенные могут быть уполномочены одним актом, во втором -- на имя каждого совершается особая доверенность. Правило это не имеет, однако, безусловного значения и не должно быть понимаемо в том смысле, что всякое отступление от указанного порядка совершения доверенности безусловно воспрещено законом. Оно предусматривает лишь тот случай, когда в самом акте, данном на имя нескольких лиц, не упоминается о правах каждого в отдельности. В таком случае предполагается, по смыслу закона, что все поверенные представляют нераздельно как бы одно лицо и могут действовать только совокупно, а потому, в случае смерти одного из них, действие доверенности должно считаться прекратившимся; но если предоставление каждому из нескольких поверенных действовать отдельно и независимо от других несомненно вытекает из смысла доверенности, хотя бы выданной на имя нескольких лиц, то поверенный не может лишиться этого права и в случае смерти кого-либо из лиц, уполномоченных одной общей с ним доверенностью (Касс. реш. 1884 г., No 88).
   Торговые доверенности свидетельствуются у нотариуса, а где нет нотариальных контор или нотариальное положение не введено -- у мирового судьи, а где введено положение о земских начальниках -- у городского судьи и уездного члена, если город включен в самый участок; там же, где нет ни нотариусов, ни мировых судей -- в полицейских управлениях (Уст. Торг. 51 и прим.).
   Для облегчения некоторых действий допускается простейшая форма даваемого на них уполномочия. Так, верющие письма для бытия при межевании свидетельствуются частными людьми (Меж. Зак. изд. 1893 г., ст. 263); доверенности на получение содержания свидетельствуются начальством и пишутся на простой бумаге, если предназначенная к выдаче сумма не более 100 руб. (Уст. Службы Гражд., 585 по Прод. 1890 г.). Доверенности на хождение в мировом суде или у мирового посредника свидетельствуются заявлением просителя судье, словесным или письменным (Уст. Гр. Суд. 46; Пол. Крест. Учр., 38); полномочие присяжному поверенному на суде может быть удостоверено полицией, нотариусом или мировым судьей, или взаимным словесным заявлением суду (там же, 248). Доверенность от крестьян бывшему помещику на ходатайство по делам свидетельствуется на простой бумаге мировым посредником (Общ. Крест. Пол. 27).
   Наш закон соединяет в одном разряде, под именем доверенности, всякого рода поручения одному лицу совершить то или другое действие от его имени. Очевидно, однако, что деятельность посланного для того или другого дела, или исполнения, заключающегося в одном простом действии, не одинакова по своему значению с положением лица, уполномоченного предпринимать последовательный ряд действий или распоряжаться и действовать постоянно в интересе и от лица доверителя. Такой только деятель является в полном смысле представителем личности. Если для удостоверения полномочий сего последнего рода требуется определенная форма верющего письма, то для многочисленных и разнообразных поручений первого рода применение этой формы было бы невозможно. В этих случаях удостоверение прав посланного принимается обыкновенно третьим лицом, смотря по обстоятельствам дела и отношениям, либо на веру, либо по некоторым признакам и предположениям, либо по простой верительной надписи того лица, от кого приходит посланный. Так мы отпускаем из лавок товар, так платим по счету, присланному из магазина, и т.п. Для некоторых из сих действий наш закон указывает упрощенную форму к удостоверению доверия. Так, для почтамтов, как мест казенного управления, установлена форма доверенности, по которой принимаются посылки, письма и деньги -- надпись на повестке, засвидетельствованная полицией или начальством, или общее разрешение, даваемое почтамтом известному лицу на присылку доверенных людей за корреспонденцией (Зак. Гражд. 2317; Уст. Почт. 130 и прим. 2 к ст. 190 по Прод. 1890 г.). Подпись прошения за безграмотных составляет тоже особый вид доверительного поручения, у нас особливо употребительного. Закон требует только, чтобы такое поручение дано было подписчику лично (2322), с означением, по судебным уставам, по какой причине проситель сам не подписал прошения (Уст. Гр. Суд. 260). Неправильно некоторые присутственные места требуют еще в сих случаях полицейского удостоверения, и Сенат (Гр. Касс. реш. 22 января 1876 г., д. Томахушеновых) растолковал, что по закону это не требуется. В действительности доверия на подпись под крепостным актом удостоверяют свидетели (Зак. Гражд. 708 прил. I; ст. 67, 73). На явочных актах удостоверение сего делается полицией (там же, ст. 119). Удостоверение подписи за другое лицо на домашних актах не требуется по закону, как формальность, хотя в некоторых решениях Сенат толковал, что удостоверение полиции требуется на основании ст. 921 и 882 (ст. 73 прил. I, к ст. 708 Зак. Гражд. по изд. 1887 г., Касс. реш. 1872 г., No 80. См. выше § 8). Для удостоверения доверия на подпись под завещанием требуются особые формальности (см. т. 2 сего курса).
   На подачу прошений в присутственные места уполномочие дается просто надписью на самом прошении (Зак. Гражд. 2321; Зак. Суд. Гражд. 42). О доверии на получение акта от крепостных дел см. Зак. Гражд. ст. 708, прил. I, ст. 50.
   Закон упоминает еще о доверительном письме на продажу акций -- ст. 2168 Зак. Гражд.
   Полномочие. В настоящем изложении нет речи о тех представителях, которые считаются уполномоченными по чужим делам в силу своего звания и сопряженной с ним обязанности (напр., опекуны, отчасти -- душеприказчики), или в силу приказа и возложенного начальством по службе поручения. В тех случаях, когда казенные управления ищут и отвечают на суде не чрез должника по службе лица, но чрез поверенных, по добровольному соглашению (Уст. Гр. Суд. 1285), отношения поверенного определяются общим договорным правом доверенности. Затем сословные общества -- дворянские, городские, сельские -- представляются или уполномоченными из среды своей, в порядке сословного управления по общественному приговору, либо по уполномочию от общественного управления (Зак. Гражд. 2323; Учр. Суд. Уст. 3891; Общ. Крест. Пол. 24; Пол. Вык. 80; Пол. Крест. Учр. 38), или поверенными по договору. О земских и городских учреждениях следует сказать то же самое.
   Возникает иногда вопрос о форме полномочия, даваемого разными общественными учреждениями. Так, напр., в одном деле Сенат (Касс. реш. 13 мая 1869 г., по д. Романовского банка) признал, что городской общественный банк уполномочивает ходатаев, даже из среды своей, не иначе как верющим письмом, в общем порядке совершенным. Едва ли можно согласиться с таким мнением. Всякое учреждение общественное, коего устав утвержден правительством, имея юридическую личность с общественным значением, не может не отличаться от частных обществ или товариществ, хотя, с другой стороны, отличается и от казенных учреждений. Имея бесспорное право избирать из среды своей уполномоченного для своей зашиты (право сие едва ли и требует в каждом отдельном уставе особливого признания), такое учреждение может и уполномочить своего представителя непосредственно; и, имея в своем учреждении способы и формы производства с официальным значением достоверных актов (как-то: акты правления, журналы, протоколы, печать и т.п.), имеет в распоряжении своем и вполне достаточные средства для официального удостоверения даваемых на сей случай полномочий. Таковое удостоверение может быть основательно признано недостаточным тогда только, когда дается стороннему лицу, не принадлежащему к составу учреждения.
   Представительство, как учреждение гражданского права, не следовало бы смешивать с понятием, в силу коего орган сословного общественного управления считается представителем целого общества или сословия. Однако 628 ст. Уст. Иностр. Испов. выражается о лютеранских церковных советах, коллегиях и конвентах, что эти учреждения действуют как уполномоченные от лица прихода, а по делам особой важности, получают от него особую доверенность.
   Полномочие от общества. Судебное ходатайство со стороны общества должно быть совершаемо чрез поверенного, избранного из лиц физических, а не чрез посредство самого правления, как учреждения коллегиального, если правление не уполномочено на то специально уставом общества (Касс. реш. 1877 г., No 153).
   Иск от имени думы может быть предъявлен членом ее по предписанию городской управы, без приговора или формальной доверенности общества или городской управы (Касс. реш. 1874 г., No 168).
   Когда уполномоченным от городского общества является должностное лицо местного городского управления, нет основания требовать от него нотариальной доверенности, а достаточно письменного полномочия или приказа, данного городским управлением (Касс. реш. 1877 г., No 198).
   В деле Милиоти (Касс. реш. 1868 г., No 424) возникает спор, может ли считаться уполномоченным агентом по принятию на страх имуществ архитектор Семенов потому только, что он снабжен был от прямых поверенных страхового общества инструкцией за их подписью и отпечатанными бланковыми квитанциями? Решением признано, что общий закон относительно выдачи верющего письма не отменяется для страхового общества, в уставе коего нет по сему предмету исключений.
   Пространство прав, предоставляемых поверенному, определяется содержанием верющего письма. Все, сделанное поверенным на основании доверенности, хотя бы то было и ко вреду доверителя, остается в силе для доверителя (ст. 2326); следовательно, что сделано поверенным сверх полномочия, то остается у него на ответе и не обязательно для доверителя.
   Доверенность может быть дана общая -- по всем делам, и специальная -- по одному делу, или на совершение одного цельного действия (напр., продать имение, получить деньги и выдать купчую), полная и ограниченная. Когда возникает сомнение о том, предоставлено ли было поверенному право на то или другое действие, оно решается истолкованием верющего письма по общему правилу 1538 и 1539 ст. Какая бы, однако, полная ни была доверенность, есть действия, имеющие столь решительное значение, что полномочие на оные само собою не предполагается, но должно быть явственно предоставлено в доверенности. Наш закон указывает на такие предметы лишь в отношении к процессуальным действиям. Так, в 317 ст. Зак. Суд. Гражд. сказано о порядке прежнего письменного суда, что поверенный может перенести дело по апелляции в таком только случае, когда это право именно ему предоставлено; притом прибавлено, что без особой доверенности считаются к тому уполномоченными лишь стряпчие, действующие по обязанности своего звания (т.е. служебные). С изданием нового судебного устава введены при судах присяжные поверенные, действующие по обязанности своего звания, и закон, не определив подробно, в чем состоят процессуальные права их на действия от имени доверителя, подтвердил на них действие общего закона о том, что пространство прав поверенного определяется доверенностью (Учр. Суд. Уст. 390, 391, 399). Ближе определено, какие действия на суде требуют положительно выраженного, специального полномочия: принесение апелляции, просьба об отмене решения, прекращение дела миром, предъявление спора о подлоге или ответ по такому спору, избрание посредников для третейского разбора и передоверие (Уст. Гр. Суд. 250; Уст. Суд. Торг. 223). Поверенным в мировом суде (имеющим всегда в виду примирение) предоставляется, и без особого полномочия, оканчивать миром дело своего доверителя (Уст. Гр. Суд. 48).
   Право передоверия вообще не предполагается и должно быть положительно представлено. Передача делается всегда особым актом, с отметкой на главной доверенности (Зак. Гражд. 2329).
   Уполномоченный от хозяина товаров приемщик их в таможне может от себя давать передоверие на хождение по таможенному производству дел (Уст. Торг. 56).
   Принятие векселя за честь векселедателя или кого-либо из надписателей не относится к правам поверенного по общей доверенности (Уст. Вексельн. 52).
   Толкование. Пространство прав поверенного. При обсуждении силы доверенности надлежит иметь в виду хозяйственное значение того действия или той операции, на которую дается полномочие. Она распространяется на все те действия, которые по хозяйственному значению операции входят в нее, -- если доверитель не сделал исключения именно для некоторых действий. На сем основании, хозяин признан ответственным, по обязательствам управляющего имением, за работы или поставку припасов, необходимых для хозяйственного управления имуществом (Касс. реш. 1874 г., No 781).
   Неторговые действия поверенного действительны, если совершены в пределах неторговой доверенности, хотя бы по общему характеру известного поручения или дела и нужно было дать не такую доверенность, а торговую (Касс. реш. 1879 г., No 44).
   Всякая доверенность разумеется в силе таких выражений, кои помещены в 2307 ст., и опущение этих выражений не лишает доверенности законной силы (Касс. реш. 1870 г., No 1039).
   Бибикова доверила Рославлеву свои имения в полное управление и распоряжение, с правом собирать доходы и отдавать внаймы заведения. Гос. Сов. (4 января 1850 г.) признал, что по сей доверенности Рославлев имел право вступить в договор о поставке из имения пшеницы, так как доход из имения с хлеба не мог быть извлекаем иначе как от продажи на наличные деньги или с поставкою на срок мог получать задаток и постановить неустойку, так как неустойка есть обыкновенное обеспечение купца в исправности поставки, отчасти уплаченной задатком.
   Мн. Гос. Сов. 1872 г. по д. Шиловской признано, что управляющий имением, имевший доверенность продавать лес на сруб, превысил свое полномочие, заключив контракт, коим предоставлено выкопать 300 деревьев с корнями, ибо это есть хозяйственная операция, предполагающая замену лесного хозяйства иным назначением.
   По д. Булгакова (Касс. реш. 1876 г., No 484) управляющий имением заключил с третьим лицом условие о запродаже мериносов. По спору об исполнении сего условия было возражаемо, что эта общая доверенность не давала права на продажу овец из имения. Палата рассудила, что Булгаков уполномочил поверенного не только на принятие имений в управление, но и на распоряжение этими имениями по усмотрению; сим предоставлялось право как покупать все необходимое для имений, так и обменивать сельскохозяйственные произведения на деньги или извлекать из них доход, что, без сомнения, должно было распространяться и на мериносов, так как они составляют один из хозяйственных продуктов, подлежащих, в числе прочих, сбыту для дохода. Притом по делу видно, что таким правом управляющий всегда пользовался без возражений. Эти рассуждения Сенат отнес к существу дела и к толкованию актов.
   В реш. Касс. 1869 г., No 979 признано, что управляющий имением, отдав, без положительного полномочия в доверенности от владельца, оброчные статьи имения в долгосрочную аренду, превысил свое право и не может ссылаться на последующие отзывы владельца о его согласии. -- С рассуждением в этом виде трудно согласиться. В данном случае владелец после отдачи, в частном письме к управляющему и в отзыве полиции, признавал право управляющего распоряжаться арендными статьями по усмотрению и, кроме того, сам получал плату от арендатора. В таких обстоятельствах вернее кажется решение палаты, признавшей владельца ответственным по арендному контракту.
   По д. Фиглева (2 Сб. Сен. реш. III, No 669) Сенатом признано, что право полного хозяйственного распоряжения, предоставленное поверенному, не заключает в себе продажи леса на сруб из имения, хотя в той же доверенности тому же лицу предоставлено продавать землю в имении за крестьянским наделом.
   Решением Сената по д. Савешникова (2 Сб. Сен. реш. II, 386) признано, что управлявший пароходным имуществом, уполномоченный распоряжаться на правах хозяина и вступать в подряды и поставки, с обеспечением их пароходным имуществом, -- имел право и выдавать документы с обязательством уплаты и уплачивать долги из имущества пароходного.
   Поверенный был уполномочен на покупку имений с совершением купчих крепостей. Сторговав имение, он дал вперед продавцу 6000 руб., а потом купчая не состоялась и в возвращении задатка встретилось затруднение. Взыскание задатка обращено на поверенного. Признано, что цена имущества уплачивается в надлежащее время (ст. 1521) и на выдачу денег вперед поверенный не был уполномочен; но мог, по случаю продажи, выдать задаток в смысле обеспечения, под задаточную расписку (2 Сб. Сен. реш. V, No 1259).
   Полномочие, данное на продажу имения и на совершение купчих крепостей, не содержит в себе права на совершение запродажных условий, записей о задатке и т.п., ибо такие договоры, предшествующие продаже, не относясь непосредственно к самому совершению купли, составляют предмет особого соглашения; а по закону купля-продажа отнесена к способам приобретения прав на имущество, а запродажная запись -- к договорам (2 Сб. Сен. реш. V, No 1158). Правильность такого взгляда весьма сомнительна, ибо всякая продажа происходит от соглашения и заключает в себе договор, по существу своему. Можно спорить лишь о праве поверенного обязывать своего доверителя особыми условиями об обеспечении продажи.
   Приказчик, заведывающий торговым заведением хозяина и не уполномоченный общей от него доверенностью, не имеет права принимать деньги от имени хозяина и тем его обязывать (Касс. реш. 1875 г., No 818).
   В д. Дурново (Сб. Сен. реш. I, 477) Сенат признал за поверенным уполномоченным делать займы с залогом имения, право заключать и условия о неустойке.
   В Мн. Гос. Сов. 1850 г., по д. Голицына и Зубова, выражено, что поверенный, уполномоченный заключать договоры о поставке, тем самым получил право включать в сии договоры и условие о неустойке.
   В решении 1874 г. по д. Фридланда (2 Сб. Сен. реш. V, No 1279) Сенат признал, что доверенность заключать разного рода сделки и договоры по перевозке товаров сама по себе заключает в себе и право обязываться неустойкою, в составе того же договора.
   Напротив того, Касс. Деп. Сената признает, что обеспечение договора не составляет существенной принадлежности всякого договорного соглашения и требует особливого определения воли. Посему полномочие на заключение договора само по себе не предполагает еще полномочия на включение в него условия о неустойке (Касс. реш. 1871 г., No 161, 175, 322). В том же смысле разумеется и условие о задатке, как обеспечении, в смысле задаточной расписки. No 171.
   Доверитель не отвечает за неустойку по контракту, когда в доверенности не дано право заключать контракты с неустойкою (д. Шиловского, 1 Общ. Собр. Сен. 15 ноября 1874 г.).
   Наш закон, имея в виду преимущественно формальную сторону доверенности, мало обращает внимания на сущность юридических отношений, возникающих вследствие доверительного поручения. Об обязанностях поверенного сказано только, что он не должен выходить из пределов доверенности (1326). Нет сомнения, однако, что кроме этой отрицательной обязанности, наш закон необходимо предполагает и положительные. Они могут быть определены ближе соглашением сторон, в особом условии, коим означается сущность поручения и к коему выдача доверенности примыкает, как действие, служащее началом исполнения с одной стороны. Они могут быть определены в самом верющем письме, как основание наказа от доверителя поверенному; в таком случае принятие доверенности и связанного с нею поручения означает согласие поверенного на условия, означенные в доверенности. Во всяком случае нет сомнения, что поверенный, приняв поручение, обязан совершить дело, за которое взялся, или действовать в интересах доверителя добросовестно и заботливо дотоле, пока продолжается сила доверенности. Хотя единственная статья нашего Свода об ответственности поверенного за убытки от его нерадения (2327) относится к Черниговской и Полтавской губернии, но это нисколько не исключает непременной и необходимой ответственности поверенных во всех других частях империи. Поверенный отвечает за последствия своих действий по крайней мере в тех пределах, которые указаны 569, 574 и 684-689 ст. Зак. Гражд. Имея на руках не свое, а чужое дело по доверию, он несомненно обязан дать своему доверителю отчет в своих действиях и в имуществе, состоявшем у него на распоряжении; понуждение к даче отчета облегчается доверителю новой формой, установленной для исков сего рода в судебных уставах (Уст. Гр. Суд. 896-923). Поверенный отвечает несомненно и за важные упущения в выборе своих агентов и поверенных, буде был уполномочен на передоверие.
   Доверитель, по силе 2326 ст., ответствен, в отношении к третьим лицам, за все действия поверенного, совершенные в пределах полномочия, но никак не за то, в чем поверенный действовал произвольно, тем менее за действия, имеющие характер преступления или проступка (2328 ст.). По силе 687 и 2235 ст. господа (хозяева) и верители ответствуют вообще за вред и убытки, причиненные их слугами (приказчиками, должностными людьми) и поверенными при исполнении поручений, сообразно с приказаниями или полномочием, которые даны им. Наш закон не упоминает о значении последующего утверждения доверителем действий и распоряжений поверенного, не подходивших вполне под основное полномочие (ratihabitio); но нет сомнения, что такое утверждение должно иметь силу и у нас, по крайней мере между поверенным и его доверителем, но никак не может иметь обратной силы для третьих лиц и колебать права, уже приобретенные ими вследствие того или другого действия или упущения со стороны поверенного.
   В пример можно сослаться на довольно обыкновенный у нас случай в процессуальном производстве. Поверенный приносит апелляцию за своего доверителя, и возбуждается сомнение о том, простирается ли право его на принесение апелляции. Сомнение это может повести к признанию апелляции недействительной: но если между тем доверитель заявляет суду, что он признает и подтверждает действие своего поверенного, то нет повода отказывать в признании совершенного поверенным действия законным. Однако, если такого заявления не последовало до истечения срока апелляции, а противная сторона домогается ее возвращения, ссылаясь на отсутствие полномочия, то последующее затем заявление доверителя, сделанное по истечении срока, уже не имеет обратного действия и не колеблет процессуального права, уже приобретенного противником на суде вследствие первоначальной ошибки или упущения.
   Если поверенный совершил, без всякого препятствия и возражения со стороны суда и другой стороны, такие действия, на которые не был прямо уполномочен доверенностью, и доверитель впоследствии явственно подтвердил эти действия перед судом или вне суда, то действия эти сохраняют свою силу и не должны быть уничтожены ни по усмотрению суда, ни по (несвоевременному) указанию и ходатайству противной стороны.
   Правило это указывается справедливостью: нет основания уничтожать судебное действие поверенного, когда оказывается, что оно согласно с волей доверителя и признается доверителем за свое. Противная сторона имеет полное право при всяком действии поверять полномочие противника. Если она своевременно не воспользовалась этим правом, то не может иметь претензии на совершение судебного действия в интересе доверителя и согласно с его волей. Притом повсюду, именно в видах справедливости, признается за доверителем право последующего утверждения совершенных поверенным действий, поколику сим не нарушено право третьих лиц. Процессуальное право другой стороны ничем не нарушено, буде она имела в свое время возможность возражать и не возражала. Если допустить безгранично это право возражения во всяком положении дела, то отсюда может произойти и действительная несправедливость. Недобросовестная сторона может приготовить ловушку для добросовестной, пропуская без протеста целый ряд судебных действий ее поверенного за тем, чтобы потом уничтожить все разом.
   В Зак. Суд. Гражд. (ст. 50) есть такое правило: если бы кто, не быв сведом о препятствии тому или другому лицу быть поверенным, поручил ему ходатайство по своему делу, то сие в вину ему не ставится, и дело, начавшееся по бумагам, от такого поверенного поданным, не прекращается, но, при обнаружении законных препятствий, веритель обязан заменить прежнего поверенного другим.
   Доверитель у нас, несмотря на безмолвие закона, отвечает поверенному за все его издержки и потери по исполнению поручения; ибо это убыток поверенного в чужом деле, и с сущностью поручения несообразно, чтобы посторонний человек исполнял на свой счет чужое дело, действуя не от своего, а от чужого имени. Доверитель обязан заплатить поверенному и за труд его, поколику это между ними условлено или поколику труд поверенного, буде не предполагается безмездным, может быть приведен в справедливую оценку.
   Действие доверенности прекращается (2330): 1) исполнением поручения; 2) истечением срока, буде доверенность срочная; но бессрочная не прекращается и с истечением давности; 3) смертью доверителя или поверенного, лишением всех прав состояния или особых прав, признанием одного из участвующих безумным сумасшедшим, несостоятельным или пропавшим без вести. По новому Уст. Гр. Суд., в случае смерти поверенного, производство дела приостанавливается (255), доколе он не будет заменен новым поверенным или противная сторона не потребует вызова. О смерти доверителя устав не говорит, но по применению к правилу ст. 251 Уст. Суд. и 2334 Зак. Гражд., надлежит заключить, что до получения поверенным известия о сем, действия, законно совершенные им в суде, остаются в силе.
   По делу Долгополовых с Неплюевым Сенат признал, что доверенность, выданная поверенному несколькими лицами, представляется как бы отдельным полномочием от каждого из них; поверенный по такой доверенности может предпринимать отдельные для того или другого из доверителей действия, а потому за смертью одного из них действие доверенности прекращается только в отношении полномочия, данного умершим (Касс. реш. 1881 г., No 1; ср. Касс. реш. 1881 г., No 78).
   4. Уничтожением доверенности, на что доверитель имеет право, когда ему угодно (Учр. Суд. Уст. 399, Зак. Суд. Гражд. 43). Уничтожение доверенности вообще есть акт произвольный, и воля доверителя совершается, и в отношении к нему лично, удостоверяется всяким несомнительным признаком решительного распоряжения, как-то: письмом, отобранием верющего акта, выдачею новой доверенности другому лицу и т.п. Но дабы уничтожение доверенности могло считаться вполне обязательным для другой стороны, для третьих лиц и для присутственных мест, необходимо сделать его, кому следует, известным. Закон наш не исключает всякого рода действий, коими это оглашение может быть произведено (напр., нотариального заявления и т.п. ср. Касс. реш. 1881 г., No 112), но установляет общую форму оглашения об уничтожении доверенности, долженствующего иметь общее и безусловное действие на все отношения (2331, 2332 ст. Зак. Гражд.; 251 Уст. Гр. Суд.), именно: об уничтожении доверенности подается прошение в то судебное место, где поверенный уполномочен действовать, если же полномочие не ограничено местом, то в любой суд или палату. Суд делает постановление об уничтожении доверенности, сообщает о сем в то место, где она была совершена, и публикует три раза либо в местных губернских ведомостях, либо в сенатских объявлениях и ведомостях столичных. Доверитель во всяком случае может требовать, лично или чрез посредство полиции или губернского правления, от поверенного возвращения уничтоженного верющего письма.
   5. Отказом поверенного, на что поверенный имеет право во всякое время (под ответственностью за последствия внезапного отказа). Закон обязывает поверенного известить о своем намерении доверителя (слово, употребленное в законе: намерение, а не решение, указывает на обязанность благовременного извещения) с возвращением доверенности и объявить тому присутственному месту, в коем он действовал, с указанием и места жительства доверителя (2333 Зак. Гражд.). О судебных поверенных сказано в новом Уст. Гр. Суд. (252-254): отказываясь, поверенный, в случае отсутствия доверителя, обязан уведомить его о своем отказе так заблаговременно, чтобы доверитель успел заменить его; притом, вместе с отсылкой отказа к иногороднему доверителю, обязан и суд о том уведомить. А суд назначает поверенному срок, до истечения коего он не свободен от своих обязанностей. В крайности, председатель суда может заменить такого поверенного временно, присяжным, по своему назначению.
   Отказавшись с одной стороны, поверенный не имеет права в том же деле перейти на другую сторону.
   По общему правилу (2334 ст. Зак. Гражд.), акты, совершенные поверенным и другие его по доверенности действия до получения им известия о прекращении силы ее, или до получения на месте публикации об уничтожении, признаются законными; а все сделки, совершенные после сей публикации, признаются недействительными.
   На основании 2334 ст. Зак. Гражд. сделки, совершенные поверенным от имени доверителя с кем-либо, недействительны в двух случаях, а именно в том, когда сделка заключена уже по получении в месте пребывания поверенного публикация об уничтожении доверенности, или же в том, когда по представленным доказательствам установлено будет, что лицам, заключавшим сделку, т.е. поверенному и тому лицу, с которым он вошел в сделку, было, несмотря на неполучение публикации, известно об уничтожении доверенности (Касс. реш. 1881 г., No 78).
   Доверитель, и по выдаче доверенности, имея полную возможность отменить ее во всякое время, не лишается и полной возможности действовать сам по тому же предмету, по которому уполномочил действовать поверенного. Поколику он имеет полное право руководствовать поверенного своими наставлениями и приказами, потолику может и сам, своим лицом, вступить в дело, на которое уполномочил поверенного. Но, вступая в него и становясь на его место, он тем самым, на ту минуту и в этом действии, либо отрицает, либо заменяет данное полномочие. Такое действие доверителя -- в его воле, ибо он, выдачею доверенности, ничем не поступился и ни в чем себя не ограничил; -- но оно остается и на ответственности доверителя и пред поверенным, и перед третьими лицами. Хотя выдачею доверенности доверитель, в силу того, не принимает на себя определенного обязательства, но тем не менее связывает себя ответственностью, сопряженною с юридическим действием, по его свойству. В настоящем случае, выдачею доверенности, доверитель передает поверенному кредит своей личности, а третьим лицам удостоверяет, что всякая сделка, заключенная с поверенным, так же будет тверда, как бы сам он, доверитель, вступил в нее с ними. А как во всякой сделке необходимо предполагается единство действующего лица и единство воли, без коего сделка и немыслима, то очевидно, что доверитель, если он сам нарушает это единство, раздвояя свою волю в двух лицах, -- в своем лице и в лице своего поверенного, -- становится ответственным за последствия такого раздвоения и происходящих от того недоразумений и ошибок. Для ограждения себя от этой ответственности, доверитель должен всякий раз, когда хочет действовать сам, предупреждать о том заблаговременно своего поверенного (который не вправе решительно сему воспротивиться) и, в подлежащих случаях, третьи лица. Закон не установляет положительного в сем смысле правила, но оно вытекает из сущности доверительных отношений. Только в прусском законе есть такая статья, что если доверитель не известил о своих переговорах поверенного, то сделка, заключенная от имени его поверенным, остается в силе, хотя бы и заключена была позже той, которую заключил по тому же предмету доверитель сам, непосредственно.
   В наших законах есть статья (542 ст. I ч. X т.), возбуждающая недоразумение. Это одна из общих статей, сочиненных при составлении Свода Законов, по поводу размещения в известной системе частных правил. Поелику правила эти извлекались из указов изданных и решений постановленных в разное время и по разным причинам на частные случаи, то между отдельными статьями оказывались нередко несообразности и противоречия, когда доводилось, по поводу приведения их в систему, извлекать из них общие признаки, и обобщение сих признаков выходило иногда искусственное и неверное. Так, по Системе Свода Законов предположено было, в изложении вотчинных прав, определив признаки полного и неполного права собственности, с составными его частями, владением, пользованием и распоряжением, определить затем случаи, в коих эти составные части представляются в виде, отдельном от права собственности. Так образовалось VI отдел. 2 гл. разд. 2, кн. 2,1 ч. X т., озаглавленное: о праве распоряжения, отдельном от права собственности, в 2 статьях, из коих одна гласит: право распоряжения не иначе может отделиться от права собственности, как -- или по закону, вследствие наложения запрещения и секвестра, или по доверенности, данной от одного владельца другому. Итак, в статье сопоставлены два совершенно различные по существу случая: полномочие, даваемое по договору на распоряжение имением, в общем и весьма обширном значении хозяйственного распоряжения, и признание неотчуждаемым имения, долженствующего служить обеспечением взысканий, и притом оба случая подведены под категорию особливого юридического состояния, в коем право распоряжения становится специальным правом, отдельным от права собственности. Ни к одному из случаев это понятие не подходит, в особенности же к выдаче доверенности. Подведенные в цитате указы 1816 и 1817 гг. выбраны произвольно и не содержат в себе ни малейшего указания на подобное право, да и ни в одном из указов прежнего времени нельзя отыскать такого указания; следовательно нет основания признать, что наш закон сознательно установляет такое правило, будто бы доверитель, уполномочив кого-либо на распоряжение своим имением, тем самым отделяет от себя право распоряжения и потому лишается оного. Такого правила нет ни в одном законодательстве, и оно противоречило бы в самом существе основному понятию о представительстве по доверенности, в коем поверенный является лишь орудием доверителя, а не самостоятельным владетелем предоставленного и выделенного ему права. Между тем, на основании 542 ст., заявляются иногда мнения, клонящиеся к признанию подобного права. Так, напр., московское юридическое общество (см. Юридический Вестник, 1871 г., апрель) на основании таких соображений заключило, что из двух купчих крепостей, совершенных в один день хозяином имения и его поверенным на одно и то же имение, должно оставаться в силе безусловно последняя, именно на основании 542 ст.
   Передоверие означает ли, что доверитель устранил вовсе личное свое действие по поручению, возложив оное на другое лицо? Касс. Деп. Сената отвечает нет (1875 г., No 862). Передоверие может считаться окончательным исполнением поручения разве (т.е. глядя по обстоятельствам) тогда, когда поверенный был уполномочен исключительно на совершение (?) его, а не на ведение дела. В последнем случае поверенный, передоверяя другому, тем не слагает с себя ответственности перед доверителем и сохраняет право личного ходатайства по делу. -- Суд признал, что поверенный, передоверив, отвечает своему доверителю за действия второго поверенного безусловно. Но Сенат (Касс. реш. 1878 г., No 242) не согласился с сим рассуждением. Ответственность по 684 ст. Зак. Гражд. возлагается за действия, учиненные лицом, не имевшим на то права или виновным в упущении и неосторожности. Итак, поверенный, сделавший передоверие в силу разрешения доверителя, как действовавший по праву, не подлежит ответственности за деяние лица, кому передоверие сделано, разве бы сам притом оказался виновен в упущении. В данном случае доверитель не только уполномочил вообще на я есть безусловная обязательность его. Как скоро предприятие признано нужным для общественной пользы и должно совершить его, то частное право должно беспрекословно уступить решению правительственной власти, и по этому предмету спор невозможен. Поэтому экспроприация имеет свойство общественного, а не частного требования, опирается на общественное, а не на частное право. Очевидно, что в этом случае понятие о пользе общественной, о государственной потребности есть весьма условное и вместе с тем лишенное юридической определительности. Но по существу дела правительство действует здесь решительно и окончательно, и когда бы предприятие, служащее только для роскоши или для удовлетворения личной прихоти, объявлено было государственным предприятием, воля частного лица не имеет права и возможности возражать против решения. Железная дорога, например, в известной местности вовсе может быть не нужна, проведение ее по той или другой линии может вовсе не соответствовать требованиям науки и государственной экономии; возведение того или другого здания может быть только предметом роскоши или каприза, но обсуждение всех этих вопросов принадлежит исключительно правительству. Частные лица не могут официально заявлять свои возражения, а когда дело решено высшей государственной властью, тогда возражения еще менее возможны, и остается открытым один только вопрос -- вопрос о вознаграждении.
   Поводом к экспроприации служит объявление публичной работы, для совершения коей потребны все частные недвижимые имущества, находящиеся на линии сих работ. Это объявление совершается у нас высочайшими указами, которые министры представляют к подписанию Государя чрез Государственный совет. В представлениях Министров должны быть излагаемы данные об общеполезности предприятия и о необходимости экспроприации.
   Исправление крестьянского надела не служит поводом к отчуждению.
   Из примеч. к ст. 220 Строит. Уст. (по Прод. 1890 г.) следует, что поводом к отчуждению служит стеснение церковного погоста далее 5 саж. соседними мирскими постройками.
   Дела о вознаграждении решаются в административном порядке и не допускают искового судебного производства. Проверка прав собственности при сем не имеет места, если не видно споров. Судебному производству подлежит иск о неисполнении обязательств, принятых по поводу отчуждения.
   Силой сих указов, в коих общими чертами означается по возможности площадь отчуждения, все земли, находящиеся в определенной местности, безусловно становятся открытыми для употребления, и частное лицо, при отчуждении под строящиеся железные дороги, а также и для других предприятий, коим предоставлено в указах пользоваться правом упомянутых дорог, не вправе возражать, если прежде назначения и выдачи вознаграждения участок его обращается под работы (Зак. Гражд., ст. 594). Но по общему правилу непосредственно за указом должно следовать вознаграждение: начальство, в ведомстве которого производятся работы, прежде всего сносится с владельцем о крайней цене имущества или о замене его другим однородным имуществом и в выгодах равным (Зак. Гражд., ст. 577, 578). Если требование найдено будет соразмерным, то совершается купчая крепость (там же, ст. 579).
   Если цена окажется несоразмерной, то имуществу производится опись и оценка, первая, т.е. опись, чиновником полиции при двух свидетелях и при владельце или его поверенном (если явятся по вызову), а оценка посредством особых местных комиссий, составляемых из местного начальства, с участием представителей сословий и депутатов ведомства (Зак. Гражд., ст. 580-583). Оценке подлежит ценность имущества во время отчуждения, независимо от предполагаемых в будущем выгод; но вознаграждение дается и за уменьшение ценности вследствие осуществления предприятия и за соответственные расходы. При этой оценке принимаются в соображение или доходность имущества, если потребует владелец оценки по этому основанию и представит достоверные сведения и данные, или условия местности и экономическое значение имущества. Владелец имеет право возражать на оценку только раз, и комиссия окончательно рассматривает возражения {Закону 1887 г. об оценке присвоено обратное действие, хотя бы имущества были заняты до его продажи; но в этом случае д.б. назначена добавочная 1/5 ч. вознаграждения, если сумма его ниже требования владельца (Г. Сов.).
   Общеустановленный порядок оценки имуществ для публичной продажи неприменим к делам об отчуждении. Для оценки доходности недостаточно данных раскладки земских повинностей. Вознаграждение исчисляется в следственном порядке, независимо от хождения по делу заинтересованных лиц; но показания и ссылки их не оставляются без проверки и исследования.}. Затем дело поступает к подлежащему министру и решается им окончательно, если цена не более 3000 р. и сумма ассигнована, -- или в противном случае восходит на Высочайшее утверждение чрез Государственный совет. Когда имущество взято, а выдача денег замедлилась, то на сумму причитаются проценты по шести на сто в год. Проценты на сумму вознаграждения исчисляются со дня занятия имущества. Они исчисляются по 6% как на всю сумму, так и на добавочную 1/3 часть (когда часть эта может быть назначена по закону). -- Если на имуществе лежало запрещение по взысканию или когда вознаграждение не может быть выдано на руки по какой-либо другой причине, напр. по спору о праве на его получение, то причитающаяся на покрытие взыскания или состоящая в споре часть вносится в процентных бумагах через Губернское Правление в местное казначейство.
   Когда экспроприация определена относительно части имения, но вследствие отчуждения сей части остальная сделалась бы у владельца бесполезной, ему предоставляется требовать, чтобы имение было отчуждено в полном составе (ст. 584, п. 10).
   К вознаграждению относится и наложение некоторых обязательств и сооружений на учреждения, в пользу коих совершается отчуждение, для исправления неудобств, причиняемых оным для владельца. К сему же относится и предоставление владельцу права участия в пользовании имуществом после его отчуждения.
   Экспроприация обусловливается необходимостью для предприятия в данном имуществе, посему, когда отчужденный из имения участок становится ненужным, владельцу, для восстановления имения в прежнем составе, предоставлено до истечения десяти лет со времени отчуждения право выкупить оный за ту цену, которая им была получена. Это же право принадлежит ему, когда предприятие не состоялось или прекратилось. Если владелец до истечения десяти лет не воспользовался правом выкупа, он имеет право на предпочтительную перед всеми прочими покупку за цену, определенную соглашением или новой оценкой (ст. 590-593).
   В понятие экспроприации входит не одно только отчуждение имущества, но и ограничение прав на оное установлением, в государственном или общественном интересе, прав участия, а равно и временное, срочное занятие. На сей предмет в законе 1887 года, коим в издании 1887 года Зак. Гражд. заменены прежние правила об экспроприации, постановлено, что установление в имуществе права участия и временное занятие разрешаются тем же порядком, как самое отчуждение, т.е. Высочайшим указом, коего проект представляется на Высочайшее воззрение подлежащими Министрами и Главноуправляющими через Государственный совет (Зак. Гражд., ст. 576); оценка убытков владельцев от прав участия и от временного занятия их собственности равным образом определяется теми же правилами, как и плата за отчуждаемое имущество, но владельцам предоставляется право требовать отчуждения имущества вместо установления в нем права участия и вместо временного занятия, -- в последнем случае по истечении трех лет со времени занятия имущества, если оно не будет возвращено. Условия, на коих имущество временно предоставляется под предприятие, и объем прав участия в пользовании определяются договором между владельцем и предпринимателем, или решением подлежащего места. Временно занятое имущество сдается владельцу по новой оценке, когда он ее потребует (ст. 604-608).
   Кроме этих общих правил об экспроприации, для некоторых случаев постановлены особенные. Сюда принадлежат правила о занятии имущества под строящиеся железные дороги. Сущность их состоит в том, что имущества, требующие неотлагательного занятия, как скоро линия дороги провешена и одобрена инспекцией, подвергаются описи с разрешения губернатора через полицию в краткий двухнедельный срок; план такого имущества утверждается подписью участвующих в описи и представляется вместе с описью губернатору для распоряжений об оценке, по общим постановленным для сего правилам. Отчуждению подлежат земли нужные для проложения пути и необходимых сооружений. Добывание же материалов вне полосы есть участие в пользовании, на что испрашивается указ особо (606, 576). После оценки и определения вознаграждения имущество отводится под железную дорогу, причем когда дорога устраивается частным обществом, оно обязано обеспечить уплату вознаграждения владельцу внесением определенной оценкой суммы, в процентных бумагах, в местное казначейство -- если добровольного соглашения о вознаграждении между ним и владельцем не состоится (ст. 594, 595). Особый порядок установлен также для следующих случаев: для отчуждения наделов крестьян-собственников, об отчуждении участков из поиезуитских имений, земель церковных, башкирских (ст. 596-601), земель в Закавказье под каналы и сооружения, необходимые для устройства орошения (Собр. Узак. 1891 г., No 97, пол., ст. 31).
   По особым правилам производится отчуждение земель под подъездные пути к железным дорогам (т. XII ч. 1, Пол. о подъездн. пут., изд. 1887 г., ст. 26 и след.).
   В 1893 году в дополнение 606 ст. Зак. Граж. постановлено, что для устройства снеговых защит вдоль линий железных дорог может быть установляемо право ежегодного краткосрочного пользования прилегающими к ней владельческими землями. Вознаграждение владельца определяется установленным в законе порядком и по истечении трехлетия может быть переоцениваемо.
   К случаям экспроприации относятся также ограничения владельцев при производстве построек, раскопок, рассадок и при устройстве складов вблизи линий железных дорог (см. Уст. Росс. железн. дор., изд. 1886 г., ст. 153, приложение).
   По предмету экспроприации см. еще указ 10 дек. 1865 г., об обязательной продаже польскими помещиками имений в Западном крае, и правила о порядке сей продажи и о взятии не проданных имений в распоряжение правительства (Полн. Собр. Зак. 1867 г., No 45083).
   К экспроприации следует отнести случаи обязательного убивания скота при появлении на нем признаков чумной заразы и истребления зачумленных скотом предметов. Владельцу, если им заявлено своевременно о заболевшем скоте, выдается вознаграждение из сумм общего или специального земского сбора, в порядке и по оценке, установленным губернскими земскими собраниями (Т. XIII, изд. 1892 г., Уст. Врач., ст. 1278,1279, 1291, 1299).
   1877 г., No 188. В силу правил о вознаграждении общественном за имущества, отходящие от частного владения по распоряжению правительства, как оценка недвижимых имуществ, так и определение размера следующего собственникам за эти имущества вознаграждения, а равным образом время и порядок выдачи этого вознаграждения производятся в порядке административном, без всякого в том участия суда. Согласно сему всякого рода требования, претензии и жалобы частных лиц по предмету оценки, определения размера вознаграждения и самой выдачи этого вознаграждения подлежат также рассмотрению властей административных и посему не могут подлежать ведомству судебных установлений, за исключением тех собственно случаев, когда иск предъявляется единственно за убытки, происшедшие от событий, не подходящих под действие законов о вознаграждении общественном (так, например, требование в виде убытка процентов на невнесенную своевременно оценочную сумму), или же предъявляется иск о взыскании вознаграждения за вред и убытки, причиненные распоряжениями должностных лиц и административного ведомства, в порядке, указанном в 1316-1330 ст. Уст. Гражд. Суд. 20 ноября 1864 г.
   1874 г., No 279. По составлении описи земли, необходимой под железную дорогу, земля эта, в силу закона, поступает в распоряжение занявшего оную общества железной дороги. Если опись была составлена несвоевременно, после занятия земли, то владелец может требовать с общества особого вознаграждения за причиненные ему этим убытки, но не имеет права просить о восстановлении нарушенного владения, так как со времени составления описи земли, необходимой для железной дороги, жалобы частных владельцев, до сего предмета относящиеся, не подлежат обсуждению мировых судебных установлений.
   1874 г., No 485. Если чья-либо земля занята железнодорожным обществом по линии устройства дороги и направление дороги утверждено правительством, то, хотя бы занятие земли совершено было с нарушением правил, на то законом установленных, общество не может уже быть лишено права на дальнейшее владение занятой землей и даже не вправе возвратить оную, как не вправе изменить направления, раз утвержденного.
   1873 г., No 979. По силе статей 6-9 Высочайше утвержденного мнения Государственного совета 6 января 1869 года (46628) рассадки деревьев и кустов, у линий железных дорог находящиеся, уничтожаются не иначе как после соглашения собственника с управлением дороги относительно размера вознаграждения, ему причитающегося, или по определению о сем суда на основании составленной предварительно описи.
   Правительством обращено особое внимание на судьбу поселенцев, водворившихся в Уфимской губ. на землях, возвращенных башкирам из частного владения. Эти поселенцы приобрели занятые ими участки по договорам с прежними владельцами земель, но по переходу оных должны были лишиться своего земельного достояния, так как договоры и соглашения не удовлетворяли формальным требованиям закона. Посему, дабы не подвергать этих людей разорению, в 1892 г. признано необходимым прибегнуть к принудительному отчуждению поселенческих участков из владения башкир, с уплатой надлежащего вознаграждения.

-----

   а) В положении о крестьянах лифляндской губернии 13 ноября 1860 года (42-45) и эстляндской губернии 5 июля 1856 года (204-207) есть правило, коим устанавливается в пользу имения право понудительного отчуждения. Во всех участках поместья, перешедших во временное или постоянное владение сторонних лиц (арендой или куплей), помещик сохраняет право совозмездного отчуждения или присоединения земель в необходимых случаях (для спуска воды, устройства сообщений и т.п.). Необходимость предприятия должна быть подтверждена приговором суда (приходского). Вознаграждение определяется судом.
   б) По поводу отчуждения земель под балтийскую дорогу возникало недоумение: распространяется ли действие всероссийского закона о порядке отчуждения и вознаграждения на имущества, лежащие в пределах прибалтийских губерний, или надлежит производить дела сего рода по местным законам. Но определительного местного закона об экспроприации не оказалось, так как 868 ст. III ч. Св. Местн. Узак. ссылается в этом предмете на устав гражданского судопроизводства, который еще не издан для прибалтийских губерний. Поборникам местной автономии достаточно было этой ссылки в подтверждение того мнения, что местные дела об отчуждении должны производиться во всех частях судебным порядком (дела в 1 Д-те и Общ. Собр. Сената 1870 г.). Мнение это, однако, не было принято в окончательном решении дела. Ср. Полн. Собр. Зак. 1879 г., No 48921.
   в) В губерниях Царства Польского допускается, без согласия и вопреки воле частного владельца, отвод на землях его площади частным промышленникам, для разработки каменного угля, калмея и свинцовой руды, -- с Высочайшего разрешения, испрашиваемого министром финансов в порядке, установленном 575-593 ст. Зак. Гражд. (изд. 1857 г.). Владельцу определяется вознаграждение по оценке, производимой в присутствии его, через местного губернатора, и в случае спора, окончательно назначается общим порядком, по Высочайшему усмотрению (Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48499). Там же указан другой случай -- принудительного отчуждения в пользу владельца отвода строений, возведенных на поверхности отвода владельцем земли (ст. 32).
   

ГЛАВА ШЕСТАЯ
ОГРАНИЧЕНИЕ СОБСТВЕННОСТИ ПРАВОМ УЧАСТИЯ

§ 57
Общие понятия об ограничении собственности с положительной и с отрицательной стороны. -- Государственные ограничения. -- Ограничения по сущности вотчинного права. -- Реальное их свойство. -- Право в чужой вещи. -- Эмфитеозис. -- Суперфиция. -- Сервитут. -- Виды и закон сервитутов. -- Поземельные повинности германского права. -- Сервитуты по местным законам прибалтийских губерний

   Что такое вообще ограничение собственности? Из определения права собственности видно было, что оно есть власть исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, и что полнота права составляет положительную его сторону, исключительность -- отрицательную. И с той и с другой стороны право это подлежит ограничениям, не переставая быть полным правом. С одной стороны, в силу закона или в силу частной воли, собственность в имуществе может быть обложена повинностями, с положением собственника может быть соединена обязанность совершать действия или платежи по имуществу на пользу государственную и общественную. Это повинности государственные или возникающие вследствие договоров и установительных актов частной воли. Эти повинности в строгом смысле не касаются существа права собственности, следовательно не могут быть названы и ограничениями ее.
   Сюда относятся государственные подати и повинности, равно местные губернские, уездные, мирские, общественные, соединенные с землевладением (см. Уставы о налогах, изд. 1892 г., и о земских повинн.). Учреждение, известное в германском законодательстве под названием Reallasten (т.е. личных повинностей, соединенных с зависящим владением или подчиненной собственностью) и относимое обыкновенно в системе к гражданским правам смешанного вотчинно-личного свойства, -- не выработалось юридически в нашем законодательстве, ибо личные повинности, лежавшие у нас до 1861 года на крепостных и на некоторых разрядах приписных казенных крестьян, -- состояли в неразрывной и исключительной связи с личной властью и личным подчинением -- понятиями, не допускавшими строгих юридических определений.
   Но нельзя не заметить при этом, что и в действующем законодательстве сохранились остатки некоторых повинностей местных, лежащих на землевладении, -- повинностей, которые не нашли себе места в общей системе постоянных земских и государственных повинностей, упоминаются в разных уставах казенного управления, и имеют значение временное и случайное. Примеры таковых повинностей см. в прим. к ст. 98 Лесн. Уст. изд. 1893 г.; ст. 774 Уст. Пут. Сообщ. См. еще Полн. Собр. Зак. 1867 г., No 44121; 1872 г., No 50726; 1869 г., No 47207, 47587; об отмене натуральных повинностей, лежавших на государственных крестьянах по устройству казенных лесов; 1870 г., No 48443, о выкупе бессрочных чиншей и других повинностей, лежащих на поземельных имуществах в Царстве Польском.
   Но с другой стороны -- с отрицательной стороны права собственности, возможны настоящие, истинные ограничения, относящиеся к сущности права. Здесь ограничивается то свойство, по силе коего собственник имеет право исключать всякое постороннее участие в имуществе. Случается, что собственник, или по силе закона и необходимости государственной, или вследствие частной воли, выразившейся в договоре либо в установительном акте, принужден бывает допускать или терпеть участие всех, кому нужно, или известных сторонних лиц, в некоторых выгодах своего имущества. Ограничения эти относятся, большей частью, к пользованию. Собственник вообще пользуется вещью по всем свойствам ее природы; но при этих ограничениях, по одному или некоторым из этих свойств пользование вещью становится доступным для всех или для некоторых посторонних, так что собственник должен терпеть -- non facere, pati. Такова сущность так называемых сервитутов, тогда как, напротив того, в обязательствах одна сторона обязывается действовать относительно другой. Здесь же повинность владельца имущества состоит в том, что он терпит, допускает чужое участие, а участвующее лицо пользуется. Главное же отличие этих вотчинных ограничений состоит в том, что они связаны с вотчинными правами и сами суть права вотчинные. В этом состоит реальное их свойство. Ограничение лежит не на лице, права присвоены не лицу известному, а лежат на владельце имущества, присвоены владельцу имущества или лицам, вообще, неизвестным, поскольку хозяйственные потребности (а не прихоть или удовольствие) сих лиц подлежат необходимому удовлетворению в известном имуществе. Ограничения собственности бывают в этом смысле или необходимые и общие или случайные и частные (условные). Необходимые и общие устанавливаются законом относительно всех имуществ или имуществ определенного разряда, вследствие необходимости государственной, или для пользы общей, или для пользы некоторых лиц. Ограничения эти предполагаются в самом определении права собственности, где сказано, что оно есть власть... в пределах, законом установленных. Пределы эти обозначаются свойствами юридической или экономической природы имущества, или экономическими потребностями всего общества. Был уже случай упоминать о тех ограничениях, которым подвергалось право частной собственности в разное время вследствие регальных прав, прежде чем расширились его пределы до понятия о полной собственности. Время, когда во всех имениях леса были заказные, считались регалией, и владелец не смел срубить дуб, не подвергаясь опасности взыскания, доходившего иногда до казни, когда минералы в недрах земли его, пчельники и бортные ухожья, рыбные ловли, мельницы, объявлены были не собственностью владельца, а регалией, время это уже миновало, и ныне гражданские ограничения частной собственности закон основывает не на произволе и усмотрении властей государственных, а на общественных потребностях {Историческое обозрение разных ограничений права собственности на недра земли, на леса, произрастания, угодья и промыслы см. у Неволина в Ист. Гражд. Зак. Т. II, § 341 и след.}.
   К числу ограничений, установленных в государственном интересе, с целью, например, охранения рек и озер от обмеления и т.п., принадлежат введенные у нас Положением 4 апреля 1888 года о сбережении лесов (т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 793 и след.) ограничения владельцев в некоторых губерниях в праве пользования лесами. Ограничения сии заключаются в том, что леса, безусловное сохранение коих признается необходимым, именуемые защитными, не могут быть обращаемы в другой вид угодий (например, под пашню, покос и т.п.), и самая рубка таких лесов допускается не иначе как по утверждении плана лесного хозяйства, составляемого (кроме лесов в казачьих войсках) на казенный счет чинами казенного лесного управления, когда же защитный лес принадлежит уделу, то управления удельного (на счет последнего), и утвержденного лесоохранительным комитетом. В защитных лесах могут быть запрещены сплошные вырубки, корчевание пней и корней, пастьба скота, сбор лесной подстилки и другие побочные пользования; но на владельцев не могут быть возлагаемы какие-либо лесохозяйственные меры, требующие расходов: если такие меры будут признаны необходимыми и владельцы не согласятся на затраты, Министерству Земледелия и Государственных Имуществ предоставляется приобретать леса в казну по правилам об экспроприации, и с сохранением за владельцами права в течение десяти лет на выкуп за уплаченную им от казны сумму, с присоединением к ней суммы, издержанной на лесные работы, и шести процентов в год на обе суммы.
   Что касается прочих лесов в тех губерниях, где введено в действие Положение об охранении лесов, то права владельцев на сии леса также ограничены; так, например, они могут быть обращены в другой вид угодий только в определенных в законе случаях; в них запрещены сплошные рубки, которые могли бы иметь последствием уничтожение леса; запрещена пастьба скота на вырубках и молодняках, не достигших пятнадцатилетнего возраста, и др. Общий надзор за исполнением правил положения о сбережении лесов возложен на Лесной Департамент Министерства Земледелия и Государственных Имуществ, а непосредственное заведывание охранением лесов -- на лесоохранительные комитеты, которые учреждаются в каждой губернии и области. Комитеты сии состоят, под председательством губернатора, из губернского предводителя дворянства, председателя либо члена окружного суда, а где его нет -- председателя либо члена губернского судебного места, управляющего государственными имуществами или его помощника, лесных ревизоров, управляющего удельной конторой, председателя или члена губернской земской управы, а где земство не введено -- трех лесовладельцев, назначаемых Министром Внутренних Дел, непременного члена губернского или губернского по крестьянским делам присутствия, либо члена присутствия по назначению губернатора, если земство не введено, и двух членов из местных лесовладельцев, по избранию губернского земского собрания.
   Наши юридические отношения, образовавшиеся независимо от начал римского права, не всегда укладываются в систему его и законодательств, на нем основанных, и потому в системе наших гражданских законов нет отдела, соответствующего римскому отделу jura in re aliena (права в чужой собственности). Так называются особенные (специальные) права, нарочито выделенные из целого состава полной собственности в известном имуществе и предоставленные стороннему лицу -- не собственнику; в лице самого собственника права эти составляют нераздельную часть его власти и для него самого не обособляются дотоле, пока не будут выделены из его власти и не станут возле и против нее, в лице постороннего (nemini sua res servire potest; suae rei pignus nonconsistit и пр.).
   Jura in re aliéna -- не суть право собственности, но имеют одинаковую с ним природу. Владение этими правами есть владение по подобию (quasi possessio) и защищается подобными интердиктами; эти права подлежат виндикации, добываются как собственность. Цель установления сих прав двоякая: пользование или обеспечение. К последней категории относится право залога. К первой категории принадлежат: эмфитеозис, суперфиция и сервитуты.
   1) Эмфитеозис есть вещное право на чужую почву -- право вполне ею пользоваться и разрабатывать ее, с соблюдением производительной ее целости и с обязанностью нести на себе общественные повинности за землю, платить собственнику земли периодическую цену (canon); право это отличается от найма или обыкновенной аренды тем, что продолжается бессрочно или предоставляется на долгие сроки, до 100 лет: в этом виде эмфитевтическое право удерживается и в новых законодательствах; римское название его: emphyteusis, jus in agro vectigali, произошло от того, что в Риме применялось оно почти исключительно к государственным и общественным землям, отдаваемым в частное пользование; предметом этого права ныне бывают, большей частью, отдельные хозяйственные заведения, как-то: фермы, мельницы и т.п. принадлежности и участки больших имений. Это право, в формальном своем виде, не нашло себе места в системе русского гражданского права, хотя сущности его соответствует у нас бессрочное пользование крестьян казенной землей или отдача оброчных статей в долгосрочное содержание {Наши законы, сказано в Касс. реш. 1881 г., No 99, не отвергают безусловно отдачи земель по договору в потомственное пользование или владение.}.
   2) Суперфиция -- есть тоже бессрочное или долгосрочное право пользования чужой землей для выстройки, -- и зданием, на чужой земле возведенным, или частью, например, одним этажом такого здания. Ежегодная плата за пользование носит техническое название solarium. В сущности, это право мало чем отличается от бессрочного наследственного пользования землей. В системе новейших законодательств право это не составляет особой категории.
   3) Сервитуты или повинности, лежащие на имении, бывают двух родов: или личные, установленные в чужом имении в пользу известного лица, или вещные, установленные в одном имении в пользу другого имения; в последнем случае одно считается господствующим, а другое -- обязанным (praedium dominans, praedium serviens). Главный и самый существенный вид личных сервитутов есть узуфрукт, о котором сказано будет подробно в другом месте.
   Вещные или реальные сервитуты все отличаются или отрицательным или положительным свойством: одними налагается на подчиненное или обязанное имение повинность воздерживаться от положительного действия (serv. in non faciendo); другими -- повинность терпеть, допускать положительное действие со стороны господствующей (in patiendo). В иных случаях, например, сторона служащая не вправе возводить то или другое строение, прорубать окна и т.п. В других случаях сторона господствующая получает право на некоторые действия, касающиеся до чужого имения; например, право выводить окна на чужую дачу, примыкать строения, спускать воду, участвовать в пользовании чужим пастбищем, лесом, пролагать дорогу через чужое владение и т.п. В римском праве существовало -- в тогдашней экономии важное, а ныне почти уже утратившее важность деление сервитутов на городские и сельские (serv. praediorum urbanorum et rusticorum). Есть другое отличие, постоянное и существенное, -- различие между servit, continuae et apparentes и servit, discontinuae et non apparentes. Именно в иных случаях сервитут бывает непрерывный, когда выгода пользования в нем непрерывная: например, право водопровода, водостока и т.п. (S. continua). В других случаях пользование не есть непрерывное, но зависит всякий раз от действия воли, соответственно надобности (S. discontinua) -- например, право прохода, право выгона, водопоя и т.п. Иные сервитуты явные (s. apparentes), т.е. выражают действие свое в каком-нибудь внешнем сооружении, например, в пробитии двери, окошка и т.п. Другие неявные или сокрытые (s. non apparentes), например, повинность не возводить здания или не возводить его выше определенной меры.
   Во многих германских законодательствах к системе сервитутов примыкают так называемые поземельные повинности (Reallasten); сюда относятся -- повинности в пользу владельцев, остающиеся во многих местах на крестьянских участках, личные и денежные; и, кроме того, так называемые обязательные потребления (Zwangs und Bannrechten), например, обязанность закупать припасы, молоть зерно, брать пиво (Mahlzwang, Bierzwang) в известных только заведениях господствующей вотчины. В германских законодательствах различаются разнообразные виды подобных повинностей (Zehnten, Erbgüten, Zinsen, Bannpflichten, Frohndpflichten, Erbpflichten). Всего подробнее разработан этот предмет в прусском законодательстве; но с 1848 года во многих законодательствах последовали значительные изменения по сему предмету, и многие из старинных прав сего рода либо вовсе уничтожены, либо обращены на выкуп.
   Сервитуты всякого рода устанавливаются и актами односторонней воли и по договорам. Австрийский закон требует непременно внесения сервитутных прав в поземельную книгу, прусский требует сего только в том случае, когда сервитут не принадлежит к числу новых и постоянно видимых.
   Случается, что владелец двух имений устанавливает в одном из них подобную повинность в пользу другого. Покуда владение тем и другим имением сосредоточено в одном лице, такая повинность зависит от воли владельца и не составляет еще сервитута, по правилу: nemini res sua servit; но когда имения разделяются между наследниками первоначального владельца или приобретателями от него, возникает вопрос: должна ли повинность оставаться на подлежащем имении в качестве сервитута? Римское право допускало это лишь в случае положительного постановления в завещании первого вотчинника. Французское право допускает в подобном случае безмолвное, негласное установление сервитута -- постоянного и явного, в том предположении, что при разделении имений хозяйственное распределение принадлежностей составляет закон для каждого имения (С. civ. 692. La destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes).
   Право на сервитут может быть определено и давностью владения, в те же сроки, какие требуются для собственности. Французский закон (С. civ. 690, 691) допускает по сему предмету действие продолжительного 30-летнего срока и применяет давность только к сервитутам очевидным и постоянным, ибо только в сем случае можно указать на материальный признак постоянного, непрерывного владения; но законодательства германские допускают действие давности и в сервитутах неочевидных и непостоянных.
   Сервитуты прекращаются: 1) соединением в одном лице обоих имений на праве собственности; 2) отказом; 3) уничтожением самого предмета повинности, например, строения; 4) протечением давности. Для применения давности нужно, чтобы повинность в течение определенного срока оставалась непрерывно без употребления (поп usus); но в некоторых видах сервитутов требуется не только отсутствие употребления со стороны, имеющей право, но, кроме того, и с другой стороны, повинной или обязанной, непрерьшное сознание свободы от повинности в течение того же срока (libertatis usucapio). Именно в римском праве это последнее условие требуется для сервитутов, относящихся к строениям, во французском праве для всех сервитутов, соединенных с постоянным и очевидным употреблением (С. civ. 706-708), в австрийском -- требуется для применения кратчайшего 3-летнего срока давности. В таких случаях, стало быть, недостаточно одного бездействия стороны господствующей: надобно еще, чтобы в доказательство сознания стороны обязанной последовало от нее или от противоположной стороны положительное действие или заявление, несовместное с сервитутом, отрицающее повинность.
   Ни в одном из новейших законодательств система сервитутов не разработана с таким старанием и с такой полнотой, как в итальянском кодексе 1865 года. И прежнее итальянское законодательство (особенно сардинский кодекс) отличалось полнотой и определительностью в этой части права; в новом кодексе заметно особенное старание совокупить в законе все нужное для удовлетворения потребностей промышленности, домашнего и сельского хозяйства: всего замечательнее статьи, относящиеся к водяному праву.
   В системе остзейского гражданского права целые 2 раздела второй книги (статьи 1089-1334) посвящены учению о сервитутах и о поземельных повинностях (Reallasten). Правила о сервитутах извлечены преимущественно из римского права. Сервитуты делятся на вещные и личные. В вещных удержано римское деление на сельские и домовые. К сельским сервитутам отнесены: 1) дорожный (право на пешую тропинку, на скотопрогонную и на проезжую дорогу); 2) сервитут пастбища и выгона; 3) сервитут сенокоса; 4) сервитут водяной (право на водопровод, на черпанье воды и на водопой); 5) право въезда; 6) сервитут пчеловодства. К домовым сервитутам отнесены: 1) право возводить здание на постройках соседа; 2) примыкать бревна; 3) загораживать соседа своим строением; 4) выводить водосток; 5) выливать помои; 6) пропускать свет и оберегать вид. К личным сервитутам отнесены право пользования или узуфрукта обыкновенного и чрезвычайного (quasi ususfr.), и право жительства (habitatio).
   Правила об установлении сервитутов основаны на Высочайше утвержденном мнении Государственного совета 1862 года. Сервитуты (кроме общих законных ограничений) устанавливаются приговором суда о разделе, для уравнения долей, и частными распоряжениями, по договору или по завещанию. Приобретение сервитута посредством давности не допускается. Сервитут вступает в силу вещного права не прежде как по внесении в крепостные книги. Способы прекращения сервитутов по остзейскому праву следующие: отречение -- соединение права и повинности в одном лице -- уничтожение вещи -- наступление прекратительного условия -- выкуп сервитута, который допускается лишь по взаимному согласию, -- наконец, давность, с применением вышесказанного римского правила о libertatis usucapio. Некоторые сервитуты не подлежат действию давности, именно право жительства, периодическое, а не постоянное право пользования, право доступа к кладбищу, сервитуты в казенных лесах Курляндии и сервитуты крестьянских участков в Лифляндии и Эстляндии.
   Поземельной повинностью по остзейскому праву называется лежащая на недвижимости и неотдельная от нее обязанность постоянно отбывать денежные, натуральные или личные тягости. Такая повинность переходит на всякого приобретателя подлежащего ей имущества; может быть установляема или в пользу имущества, или в пользу лица, и в последнем случае может быть им передана другому лицу. Владелец обязанного имущества может, оставив оное, освободиться от повинности; а совладельцы отвечают за повинность круговой порукой. Поземельная повинность устанавливается или законом или обычаем, но не приобретается давностью. Может быть установлена и актом частной воли, но в таком случае получает силу для третьих лиц лишь со внесением в крепостные книги. Внесенная в таковые книги повинность не подлежит действию давности; вообще же право на срочные платежи или обязанности прекращается, если не было требования в течение 10 лет (в Курляндии 5 лет). Прочие способы прекращения повинности: совпадение в одном лице, новый договор или отречение со стороны требующей, и уничтожение недвижимости (Остз. Зак. Гражд. 1297-1319).
   Особый вид поземельной повинности происходит от отдачи недвижимого имущества в бессрочное наследственное пользование за ежегодный оброк. Бессрочный содержатель пользуется имением на правах (зависящей) собственности, т.е. имеет право владения, вотчинного иска и иска о владении. Он может продать свое право, но верховному собственнику предоставляется преимущественно покупка оного. Он не может обязьшать землю, но может обязьшать возведенное на ней строение сервитутами и ипотеками. В случае неустойки в платеже оброка за два или за три года, оброчное право поступает в продажу с публичного торга. Таким образом, возникает отношение, соответствующее указанному выше раздвоению в одном и том же имуществе права собственности на верховное и подчиненное (Obereigenthum и Nutzeigenthum). Остз. Гражд. право, 1324-1334.
   

§ 58
Ограничения права собственности по русским законам: хозяйственные, по свойству и положению имения. -- Право участия общего. -- Бечевник. -- Специальные ограничения по роду и взаимному отношению имуществ. -- Водяное право. -- Право соседства. -- Право прохода и проезда

   Обращаюсь к существующим в нашем законодательстве ограничениям, имеющим важность для гражданского права. Ими устанавливается, во-первых, -- общее участие в выгодах чужого имущества в пользу всех без изъятия. Владелец дачи не должен препятствовать никому проходить или проезжать не только по большим, но и по малым проселочным дорогам через свою дачу. Устав Пут. Сообщ. ст. 889-892 запрещает перекапывать, застраивать, перепахивать или иначе повреждать дороги и переводить пути с одного места на другое. Исключение допускается, с ведома полиции, только в случае скотского падежа или особой хозяйственной надобности собственника, но с тем, чтобы новая дорога проложена была не по чужой даче, не в дальнем расстоянии от старой, чтобы она была не хуже прежней, не с дальним объездом, и чтобы начало и окончание приходились на прежнюю дорогу.
   Правило 448 ст. Зак. Гр. о праве владельца проходить и проезжать к своим землям и промыслам, в том виде, как оно выражено, имеет общий смысл: т.е. что такому владельцу не может быть отказано в проходе и проезде через чужие дачи. В этом значении правило установлено редакцией Свода, но приведенные под статьей цитаты устанавливают его совсем в ином смысле: все они относятся исключительно к назначению и размеру дорог для проезда при межевании дач.
   По делу Богуславского Гражд. Касс. Депарамент разъяснил, что земля под большими дорогами, составляя часть имений, через которые проходят дороги, принадлежит собственникам этих имений, но право собственности их на землю под дорогами не полное, ограниченное в пользовании, владении и распоряжении правом участия общего (Зак. Гр., ст. 433); посему владельцы не имеют права на такое пользование, которое нарушает неприкосновенность большой дороги как пути сообщения (реш. 1882 г., No 90; ср. реш. 1889 г., No 6).
   В решении Сената 1868 года (Касс. реш. No 399) признано, что определение мир. судьи о предоставлении крестьянам права проезда по дорогам через чужую дачу только в одну сторону с тем, чтобы дорога была не шире 3-х аршин, -- нарушает силу 449 и 450 ст. Зак. Гр.
   До 1867 года имела силу 436 ст. Зак. Гр., по смыслу коей проезжающие и прогоняющие скот по большим дорогам имели право пользоваться не только травой, растущей по дороге, но, в известное время, и лугами по обе стороны дороги. Для этой цели частные владельцы таких лугов не должны были запирать их ранее Троицына дня, отпирать же могли не позже первого сентября по большой дороге на версту и по проселочной на полверсты. Также если луга уже скошены и хлеб сжат с пашни, то все свободно могли ими пользоваться без платы для корма скоту. Но в 1867 году 436 ст. Зак. Гр. отменена вовсе (П. С. З., No 45017).
   См. 572 ст. Уст. Пут. Сообщ., Ук. 1865 г. П. С. З., No 41979, о праве пастьбы на полях общего севооборота в неразмежев. имениях Ю. 3. Края. Еще 290 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г., в силу коей калмыкам во время зимовки в займищах, принадлежащих казенным и помещичьим селениям, дозволяется, для топлива, резать камыш и собирать валежник и подсохший лес. Подобное правило для киргизов в 297 статье. О разрешении собирать бесплатно мох и лишаи в казенных лесах. Уст. Лесн., ст. 327.
   По берегам рек сплавных и судоходных, также по озерам и разливам, где есть судоходство или гонка леса и дров, полагается из владельческой дачи вдоль реки десятисаженная полоса земли для бечевника, для бечевой тяги судов и плотов, и для прочих надобностей судоходства. На реках судоходных и сплавных бечевник полагается словом закона (Пут. Сообщения, 359) {Реки разделяются на судоходные и сплавные (Уст. Пут. С. 359). Судоходными назыв. те, по коим производится судоходство или сплав во все лето, а сплавными те, по коим производится один только сплав лесов, и то весной, по прибывке воды, или осенью (П. С. 82, З. Гр. 434, 438).}.
   На водных путях, сплавных только временно, помощью прибылой воды, и бечевник полагается временный в виде тропы, которая может быть расширена до 2 сажен там, где это нужно, по распоряжению Министра Путей Сообщения (Уст. Пут. Сообщ., ст. 359, дополн. по Прод. 1893 г.)
   Эта полоса земли состоит в общем пользовании проходящих и проезжающих, так что сему пользованию должно уступить пользование самого владельца (Уст. П. С. 350, 362 и 438); и если бы от заведений самого владельца бечевник испортился, то он обязывается исправлять его. Здесь не должно быть построек. Полоса бечевника исключается из общего счета дачи при межевании. Управление и надзор за бечевником зависит от управления путей сообщения; но содержание бечевников распределено между казной и владельцами. Именно на казне лежит обязанность содержать только искусственные бечевники, т.е. нарезанные и обделанные вдоль искусственных каналов и шлюзованных вод; в населенных местностях содержание набережных или бечевников лежит на попечении сих местностей; затем остальные бечевники содержатся на счет земской повинности. В городах, местечках и торговых селениях, где окажется надобность, часть бечевника обращается под участки для устройства пристаней, которые отдаются городскими или сельскими обществами, либо землевладельцами, с торгов, в содержание пароходным компаниям (Уст. Пут. Сообщ., ст. 365 по Прод. 1893 г.). Устройство пароходной пристани на прибрежье бечевника допускается не иначе как за плату в пользу прибрежных собственников (ср. Касс. реш. 1879 г., No 284). Но взыскание с судоходцев прибрежным владельцем (гор. Самара) платы за складку товаров на бечевник Сенат признал незаконным, противным правилу 365 ст. Уст. П. Сообщ. Касс. реш. 1880 г., No 275.
   Поскольку закон не отрицает права собственности прибрежных владельцев на бечевник, то при отчуждении его владельцы не лишаются права на вознаграждение (Гос. Сов.).
   Касс. реш. 1881 г., No 96. Право пользования бечевником принадлежит не всякому желающему и не для всякой надобности безразлично, -- но лишь для целей судопромышленности или лесопромышленности, по силе 358, 359 и 365 ст. Уст. П. С. -- Посему признано незаконным пользование бечевником для склада дров на фабричную потребность.
   1878 г., No 259. Прибрежные владельцы, из земель которых отошло определенное законом пространство под естественный бечевник, т.е. под бечевник, идущий вдоль природой образованных вод (рек и озер), не лишаются прав своих на это пространство земли, а лишь ограничиваются в пользовании оным и это ограничение положительно выражено в 438 ст. X т. I ч. и 358 ст. Уст. Пут. Со-общ. Всякое распространительное толкование статей этих было бы несогласно с точным смыслом оных; посему не может быть допущено, без согласия собственника берега, устройство парома владельцем противоположного берега или вообще другим посторонним лицом.
   1873 г., No 860. На основании правил XII т. Уст. Пут. Сообщ. протяжения бечевников оставляются свободными от всяких в пользу обществ, городов, владельцев или казны сборов, пошлин и акцизов, за что бы то ни было. Право это объяснено и повторено в ст. 358, 386 и 387, и засим в ст. 388 постановлено, что изъятия из означенного правила могут быть допущены только с Высочайшей воли, т.е. по Высочайше дарованным преимуществам городу, лицу или сословию.
   Если в даче находится озеро, в коем рыбная ловля принадлежит кому-либо постороннему или оставлена для вольного промысла, прибрежные владельцы должны оставить при берегах 10 сажен для пристанища ловцам и обсушки снастей (441), но кроме этого назначения, коего исключительно касается повинность, промышленники не вправе извлекать из предоставленного пространства никаких иных выгод, коими может пользоваться только собственник земли (Сборн. Сен. реш. II, No 509).
   Простирается ли повинность, означенная в 441 ст. Зак. Гр. и на морские берега, состоящие в частных владельческих дачах? По буквальному смыслу закона не простирается, ибо закон говорит только об озерах, а не о морских берегах. Правда, в Уст. благоустр. Казач. Сел. есть статья (351), постановляющая, для Азовского моря, что "морские берега, хотя бы в соединении были с владельческими дачами, принадлежат всем вообще, рыболовством на открытом море занимающимся, которые могут строить на тех берегах, для сохранения своей рыбы, временные заведения, и владельцы не должны им в том препятствовать", но это правило относится исключительно к береговым владельцам области войска Донского и составляет специальный закон казачьего положения. Кроме того, в Уставе 1865 года о каспийских рыбных промыслах (см. Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г.) положено, что на всем пространстве, предоставленном вольному промыслу, берега моря, хотя бы состояли в частном владении, должны оставаться свободными на 1 версту для пристанища и заведений; но и это правило специального закона, и, сверх того, в указе, коим утвержден Устав, предположено вознаградить частных владельцев за эту полосу как за имущество, отходящее от них для общественной пользы. Стало быть, и это правило исключительное. Вообще же, так как в законе не выражено прямого ограничения права собственности на морские берега, состоящие в частном владении, надлежит признать это право полным. Такого толкования держится и судебная практика. (См. дела Толстой, Олив и Попова в 1 Об. Собр. Сен. 1870 г.)
   Прибрежные владельцы на реках судоходных не должны устраивать таких заведений, которые могли бы препятствовать свободному судоходству, например, не должны строить мельниц, плотин, заколов и других перегородок, от коих реки засариваются и делаются неудобными к судовому ходу (438. Уст. Сельск. хоз. изд. 1893 г., ст. 277, 278, 330, 331). На малых, но судоходных речках владельцы не должны строить мостов на козлах, жердях и слабых сваях; но могут строить или постоянные мосты, кои не препятствовали бы сплаву бревен и дров, или содержать разводные, живые мосты и перевозы (З. Гр. 440). Наконец, на некоторых реках, например, впадающих в Волгу между Рыбинском и Тверью, владельцы мельниц, в случае мелководья, обязаны спускать воду по требованию начальства путей сообщения (439 ст. Гр. Зак.; 130, прим., по Прод. 1893 г. Уст. Пут. Сообщ.).
   В 1878 году изданы утвержденные Министром Путей Сообщения временные правила для плавания по внутренним водным путям. Для Мариинской системы постановлено: прибрежным жителям строго воспрещается на каналах держать рыбные садки и озерные лодки (Полн. Собр. Зак., No 58817 § 92). См. еще ук. 1879 года (Полн. Собр. Зак., No 59410) о постепенном закрытии плавучих мельниц на судоходных реках в Ц. Польском.
   Законом 1892 года постановлено, что при выполнении средствами казны работ по содержанию в исправном и удобном для судоходства состоянии русла рек, ведомству путей сообщения предоставляется устраивать в черте бечевника древесные рассадки и иные сооружения, необходимые для улучшения русла рек и укрепления берегов, и пользоваться с этих рассадок лесным материалом для выправительных работ.
   Во-вторых, независимо от этих общих ограничений права собственности, установленных для пользы общей, установлены ограничения в пользу некоторых, определенных лиц. Ограничения эти, подобно первым, проистекают не из личных отношений и обязательств, а из реальных свойств имущества и из тех территориальных отношений, в которых состоит одно имущество к другому. Ограничения эти относятся к трем главным предметам: 1) к водяному праву; 2) к праву соседства; 3) к праву прохода и проезда.
   1. Водяное право. Текучая вода посреди дачи, состоящей в частном владении, входит в состав частного имущества, но по свойству воды власть над таким имуществом никак не может быть полной, неограниченной властью в том же смысле, в каком разумеется власть над землей. Вода, переходя из одной дачи в другую, сообщается от одного владельца другому в непрерывном течении. От истока до устья неразрывное сцепление частей ее постоянно возобновляется и поддерживается. Всякая перемена и задержка вверху тотчас ощущается и производит подобное же действие внизу, и наоборот, всякое изменение внизу тотчас же сообщается верхним частям; наконец, всякая перемена в течении воды, возвышение или понижение ее уровня оказывает действие на берега. Это естественное свойство воды придает ей, как предмету права, совершенно особое юридическое значение. Посредством текучей воды, береговые дачи на всем ее протяжении вступают в необходимую взаимную связь, так что между владельцами берегов возникают общие интересы и общие ограничения, взаимные права и взаимные обязанности по отношению к воде. Право на воду по существу своему -- право, ограниченное тем интересом, который та же вода имеет и для других береговых владельцев. Отсюда происходит стеснение береговых владельцев в пользовании водой и в устройстве по берегам ее заведений, действующих силой воды. Ср. Касс. реш. 1875 г., No 332.
   Вода имеет многообразное и весьма важное значение для материальных интересов человека во многих отношениях. Таковы, например, интересы земледелия, промышленности, торговли; вода нужна для охранения собственности. В иных случаях необходимо воспользоваться благодетельной, производительной, движущей силой воды; в других -- необходимо отвращать вредное действие воды, укреплять от нее берега, отводить ее в случае накопления, осушать от нее землю для хозяйственных целей. Но по свойству воды, один владелец не всегда может распорядиться ею для своего интереса, не задевая интереса других владельцев, для которого та же самая вода важна, может быть, в другом отношении. Отсюда происходят частые столкновения взаимных интересов по отношению к воде, между соучастниками в пользовании ею. Это состязание и столкновение тогда только может быть приведено к единству и согласию, когда в каждом из заинтересованных лиц возможно ясное сознание не только своего интереса, но и прав и обязанностей, с ним соединенных. Рано или поздно приходит время этому сознанию выразиться в законе. В нем нет еще ощутительной надобности, покуда нет еще живого движения в сельском хозяйстве, в промышленности и торговле. Но по мере того как это движение усиливается, по мере того как выходят из покоя, входят в обращение и приобретают определительную ценность естественные произведения и силы, -- интересы, соединенные с ними, становятся сложнее и разнообразнее, и оказывается необходимость определить законом взаимные права и обязанности владельцев по отношению к воде.
   В Италии, ранее, чем в других странах Европы, появилось правильное сельское хозяйство; в Италии же ранее, чем где-либо, появились попытки установить правила о пользовании водой. Новейшими исследованиями открыты следы водяного права у древних этрусков; и некоторые места в сочинениях римских классиков показывают, что римляне не оставили этого важного предмета без внимания. С упадком сельского хозяйства в Италии, при императорах и при подневольной обработке земли, нельзя было ожидать развития водяного права. Зато в средние века сельское хозяйство в Италии достигло замечательного развития. Главными двигателями этого дела были монастыри, наполнявшие всю Италию. В монастырском хозяйстве осушение и орошение земель стало делом первой важности; для этой цели проводились правильные канавы, и предпринимались значительные сооружения. Под влиянием монастырей, водяное право еще в XI, XII и XIII столетиях достигло в Италии значительного развития. Явилось множество местных уставов водяного права, и вся Италия покрылась обществами или товариществами землевладельцев, составлявшимися для орошения и осушения земель и для устройства предохранительных плотин (consorzi d'acque). Наибольшей полнотой и развитием в этом отношении отличается венецианское право; венецианский устав о воде, изданный в XVI столетии, и до сих пор считается образцовым в своем роде. Италию по всей справедливости называют родиной водяного права, и итальянские статуты послужили главным источником европейского законодательства о воде, особенно с того времени, как утвердилось в Италии чужое владычество -- сначала французов, потом австрийцев, и издан в 1814 году австрийским правительством полный устав водяного права для Ломбардо-Венецианского королевства.
   В последнее время, особенно в Германии, законодательство обратилось к разработке водяного права; повсюду принялись пополнять и приводить к единству прежние отрывочные правила о пользовании водой или издавать вновь целые уставы. Чем более стали обращать внимание на развитие земледелия и заботиться об успехах его, тем более усиливалась деятельность правительства по этому предмету. Пруссия подала пример в 1811 году уставом о мельничной воде; за этим уставом, после многих попыток, следуют с 1843 по 1853 год подробные уставы о правах береговых владельцев, о плотинах, об осушении и орошении земель и о товариществах владельцев для провода и отвода воды. Водяные уставы великого герцогства Гессенского, Баденского, Саксен-Веймарского, королевства Ганноверского и Саксонского относятся к 40-м и 50-м годам, и с большей или меньшей подробностью определяют юридические отношения владельцев между собой и к государству в пользовании водой. Но самый полный устав о воде издан в 1852 году в Баварии. Баварское право поставило себе задачей систематически совместить в своем уставе и разрешить вполне все вопросы, какие только возникали на практике и могли быть предвидены. Во всех этих уставах государственная власть предоставляет себе обширное право вмешательства в частные отношения, соединенные с пользованием водой, и ставит под свой контроль воды, находящиеся в частном владении: всего строже и последовательнее это понятие о воде выразилось в саксонском уставе. Во Франции нет полного, общего устава о водяном праве; но довольно много отдельных постановлений по этому предмету, начиная с XVII столетия. Вслед за изданием гражданского кодекса, в котором помещено несколько статей о водах и водяных повинностях, законодательство обратило особенное внимание на ту часть водяного права, которая состоит в связи с предметом, особенно важным для сельского хозяйства во Франции, -- с осушением болот, о котором издавна заботилось французское правительство. Осушение болот прямо объявлено делом государственным, которое может и должно совершаться даже против воли частных владельцев. Последние законы об этом предмете во Франции относятся к 1847, 1855 и 1856 годам, и самый важный из них -- закон о дренаже: каждому владельцу предоставлено проводить для этой цели канавы через чужие дачи, которые должны во всяком случае нести такую повинность за положенное вознаграждение.
   У нас в России законодательство едва коснулось этого предмета, столь важного в хозяйственном отношении. Оно коснулось его настолько, насколько оказалось нужно в том состоянии, в котором находилось и до сих пор находится наше сельское хозяйство. Неудивительно, что с издания Уложения до нашего времени закон наш обращал внимание почти исключительно на отношения береговых владельцев, возникающие по поводу устройства мельниц и подтопа лугов. Это -- отношения самые обыкновенные в нашем хозяйственном быте, и вместе с тем самые важные случаи столкновения между владельцами по поводу воды. Всякому известно, что неопределенность этих отношений и крайняя медленность и неясность в разрешении споров по этим предметам составляют одно из бедствий, угрожающих сельскому хозяину в России. Реки наши обставлены мельницами, неодинаковой силы и конструкции, на каждой мельнице требуется известный уровень воды, необходимый для того, чтобы она могла действовать; между мельниками-соседями необходимо соглашение по этому предмету; но такого соглашения почти никогда не бывает. С возвышением уровня воды на плотине поднимается вода вверху и затопляет береговые земли верхних владельцев. Отсюда родятся бесчисленные, непрерывные споры между мельниками и береговыми владельцами. В нашем законе издавна существует правило, "что владелец земли и покосов, вверху реки лежащих, имеет право требовать, чтобы сосед запрудами не поднимал речной воды, не подтоплял его лугов и пашен, и не останавливал действие его мельницы", стало быть, владелец берега либо обоих берегов не вправе строить или перестраивать у себя плотину, когда от того произойдет подтоп для верхних владельцев. Этого правила, вполне согласного со справедливостью, было бы вполне достаточно, когда бы среда, в которой и органы, посредством которых оно должно применяться к делу, представляли возможность и удобство к его применению. Но в настоящем положении нашем верное и справедливое применение справедливого закона в высшей степени затруднительно, чтобы не сказать -- невозможно. За исключением мельниц, или вовсе ничтожных или устроенных капитально, в огромных размерах, у нас нет почти ни одной старой мельницы, которая не выдержала бы процессов о подтопе и о возвышении воды, нет ни одного уровня, который можно было бы определить и восстановить с полной достоверностью. Судебные места наполнены тяжбами о подтопе земель и мельниц, и эти тяжбы, едва не более, чем все другие, представляют обширное поле для произвола, именно вследствие фактической неопределенности: оттого тяжбы этого рода почти никогда совершенно не оканчиваются и готовы возобновляться всякий раз с наступлением следующей весны или осени. Не темноте или не полноте закона следует приписать это, а совсем другим причинам. Начало закона твердо, но для применения его в случае спора требуется основательность и скорость в решении. Есть ли подтоп? В какой мере? От какой именно причины происходит? То событие, которое служит ему причиной, относится ли к нарушению права, и в какой мере? -- Вот главные вопросы, которые распределяются в подобных делах между следователем и судьей. На эти вопросы в настоящем положении прямых ответов нет, или есть ответы формальные или неясные. Разрешение всех этих вопросов затрудняется особенным свойством того предмета, к которому они относятся. При существующих климатических и топографических условиях воды наши в высшей степени изменчивы, и это изменение зависит от множества разнообразнейших естественных причин. Но к естественным причинам присоединяются и с ними смешиваются причины искусственные -- поднятие воды посредством механических построек и перестроек, которые делаются большей частью произвольно, вне всякого контроля, иногда скрытно или притворно. Для того, чтобы распознать в каждом случае все эти причины и определить, которая из них и в какой мере должна быть признана решительной, -- для этого требуется кроме близкого знакомства с местностью, с природой реки и берегов ее -- еще и техническое знание, в котором мы вообще нуждаемся; требуется непременно своевременность в исследовании, которое должно быть произведено именно в ту минуту и при тех естественных условиях, при которых совершилось явление, подавшее повод к жалобе. Прошла эта минута, произошла решительная перемена погоды, наступило иное время года, совершилось новое, едва заметное, может быть, для постороннего, изменение в конструкции заводского механизма, -- и следователю придется уже производить свой опыт при других условиях, встречаться с явлениями вовсе непохожими на те, которые были во время предполагаемого нарушения или подтопа. Этому следователю нередко приходится ехать на место издалека и ждать, пока окончатся другие дела, другие исследования: пройдет несколько месяцев, -- и придется ждать времени года и состояния погоды для удобного исследования, а тогда могут наступить другие препятствия; так затягивается иногда на год и более исследование события, которое, совершившись, большей частью не оставляет по себе видимых следов того, что когда-то было. При таких условиях трудно ожидать верности в исследовании; еще менее можно рассчитывать на правильность его, если, как по большей части случается, исследование производится чиновником, который, как бы ни был опытен в других отношениях, не имеет понятия об исследуемой местности и вовсе незнаком с техникой и приемами мельничного производства. Оконченное следствие поступает в суд и проходит через все судебные инстанции от уезда до столицы. В судебных делах предположение об основательности суждения о правильности решения обыкновенно усиливается по мере того, как дело восходит до высшей инстанции; но в делах этого рода скорее следует допустить обратное предположение: столичные судьи, как бы ни были обширны юридические их сведения, какой бы ни обладали они твердой и испытанной юридической логикой, большей частью наименее способны разобрать и разъяснить себе бытовую сторону того дела, о котором должны судить: они вовсе незнакомы с местностью, в которой возникло дело, и по большей части вовсе не имеют сведений о технической его части, не имеют о ней самых простых понятий, известных не только мельнику, но и простому сельскому жителю. Наконец, так или иначе, дело решено. Но и судебное решение в этих делах редко получает в действительности такую твердость, чтобы могло послужить твердой опорой для сторон и обеспечением от дальнейших недоумений и споров о том же предмете. Сказано решение о праве, но это решение непременно будет неверно и обманчиво, если неверны, обманчивы и шатки те фактические условия, которые предполагались и положены в основу суждения о деле. Нередко, едва прошло несколько месяцев, как возникает уже новое производство о воде и о подтопе, начинается вновь исследование, дело снова восходит в суд, несмотря на окончательное решение и на те заорленые столбы, которые ставятся для означения нормального уровня воды: случается, что и эти указатели водяного права изменяют свой вид так же незаметно, как изменяется конструкция водяного механизма. Между тем, в течение исследований, преследований и в течение всего сложного производства, продолжаются подтопы, изменяется на всякий лад уровень воды, усложняются ссоры владельцев, подаются новые жалобы и завязываются новые узлы нескончаемого тяжебного производства, и нетрудно представить себе, как страдают от всего этого интересы сельского хозяйства.
   Потребность новых, более определительных постановлений о водяном праве возникла у нас в некоторых только местностях, по особым условиям местного сельского хозяйства -- именно в Крыму, где был составлен в 1838 году особый комитет по сему предмету, и в Лифляндии, где на ландтаге 1850 года состав ежит, денежная выдача на поминовение завещателя?
   1054 ст. Зак. Гражд. постановлено: свидетелями при завещании не могут быть лица, в пользу коих составлено завещание. На этом основании некоторые полагают, что если по завещанию назначается денежная выдача церковному причту за помилование души завещателя, то священник, принадлежащий к тому причту, вправе подписаться свидетелем на завещании и что свидетельство его в таком случае должно почитаться действительным. Такое мнение основывается обыкновенно на следующих соображениях: свидетель есть лицо физическое, определенное, именно означенное. Закон, вычисляя свидетелей незаконных, упоминает именно о лицах, в пользу которых составлено завещание. Но когда завещатель назначает денежную выдачу "в такую-то церковь" или "причту такой-то церкви" на поминовение души, то нет в виду лица, в пользу которого составлено завещание. Назначение делается здесь не в пользу определенного лица, такого-то священника Ивана или диакона Петра, а на весь причт. Состав причта может измениться от случайных причин, но завещательное распоряжение от того не изменяется и не уничтожается: переменяются лица, но причт остается при церкви, как неизменное учреждение. В этом случае священнослужитель, или причетник, свидетельствующий завещание, не может быть назван ни представителем личной своей пользы, потому что личность его в составе причта есть преходящая и случайная, ни законным представителем всего причта, к которому принадлежит. Завещательное назначение дачи в церковь или на причт для помина души искони почиталось и доныне почитается у нас в общем мнении делом благочестивым, делом христианского попечения о пользе души умирающего. С этим действием и не соединяют обыкновенно понятия о пользе, какая может от того произойти для причта, совершающего поминовение. Здесь нет ничего похожего на юридическое действие, на договор, по которому одна сторона за известную плату обязалась бы потрудиться в церковном поминовении другой, и с поминальной дачей невозможно в строгом смысле соединить понятие о плате или добровольном вознаграждении за труд. Само пожертвование части имущества "на душу" или на корм церковному причту есть в народном понятии дело благочестия. Иного значения не придает такому действию закон положительный, и несправедливо было бы, при истолковании 1054 ст., оставлять без внимания этот главный, существенный смысл поминальной дачи и придавать ей значение юридического действия, -- значение, которого она не имеет. Закон придает особенную достоверность свидетельству духовника, и потому вошло в обыкновение приглашать духовного отца к свидетельству завещаний, а духовным отцом бывает обыкновенно приходский священник. Также за обычай принято у людей достаточных назначать по завещанию денежные суммы на вечное поминовение души в церкви того прихода, к которому принадлежал завещатель. Если допустить, что свидетельство духовного отца в приведенном случае недействительно, то необходимо должно будет уничтожить большую часть подобных завещаний.
   С этим мнением трудно согласиться. Мы со своей стороны думаем, что, по буквальном смыслу 1054 ст. Зак. Гражд., не может быть свидетелем никакое лицо, если завещательное распоряжение клонится к его выгоде. Весьма естественно, что в назначении денежной суммы причту на поминовение души главный предмет есть само поминовение и главная цель -- польза души. Но не подлежит сомнению, что непременным последствием такого распоряжения бывает и польза причта, ибо с понятием о денежной даче необходимо соединяется понятие о выгоде, о материальной пользе того лица, которому та дача назначена, каким бы именем мы ее ни назвали: даром ли, добровольной ли платой, наградой или пожертвованием, во всяком случае есть приобретение, есть польза для приобретателя, есть, следовательно, предположение о том, что лицо, которому дача назначена завещательным распоряжением, заинтересовано в нем, а это именно предположение и служит главным поводом, по которому закон запрещает быть свидетелем на завещании тому, в пользу кого оно составлено. Денежное пожертвование на поминовение души действительно почитается благочестивым делом; но всякое благочестивое дело так же, как благодеяние, если выражено в юридической форме, должно иметь свою юридическую сторону, которой прикасается к области прав и обязанностей к положительному закону. Поминальное назначение выражено в форме завещательной, конечно, для того, чтобы исполнение воли завещателя было обеспечено всеми законными средствами; следовательно, это действие юридическое. На душеприказчика или наследника возлагается обязанность внести денежную сумму, куда назначено, в пользу причта на поминовение души. Может ли быть, чтобы там, где, с одной стороны, возникает юридическая обязанность, не возникало, с другой стороны, право! Такое отношение в юридическом смысле невозможно, и действительно никто не может отнять у причта права требовать исполнения воли завещателя судебным порядком, если бы, напр., душеприказчик не исполнил ее добровольно. Нет законной причины лишить причт права на иск; в этом случае лица, принадлежащие к причту, конечно, будут искать в свою пользу того, что в пользу их назначено.
   Свидетель, подписывающийся на завещании, есть лицо физическое; но если завещание делается в пользу лица юридического -- причта, то и священнослужитель, принадлежащий к составу причта, необходимо участвует в этой пользе. Лица, принадлежащие к составу причта, действительно меняются, и может случиться, что духовное лицо, засвидетельствовавшее завещание, при исполнении его не будет уже принадлежать к составу того причта, в пользу коего сделано распоряжение; но это случайное обстоятельство не имеет никакого отношения к форме акта, прежде совершенного. Личное качество всякого свидетеля может измениться впоследствии, но в отношении к форме завещания важно то, имел ли свидетель в минуту составления его все качества, требуемые законом (см. реш. Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Круговова, Кузьмина-Короваева). Закон требует, чтобы свидетель не имел интереса в завещании, которое свидетельствует; лицо, принадлежащее к тому причту, в пользу коего назначена выдача, имеет интерес в завещании, следовательно, оно не может почитаться законным свидетелем.
   Иное дело, если денежная выдача назначена в пользу церкви; имущество церковное существует отдельно от собственности причта священно-- и церковнослужителей; и на особых правах. Причт в этом случае ничего не приобретает в свою пользу, следовательно, нет и препятствия служителю церкви подписаться свидетелем на завещании, сделанном в пользу церкви, при которой он служит, и если бы довелось впоследствии искать и ходатайствовать об исполнении завещания (т. IX ст. 379), то он будет просить не как участник в деле, но как представитель церкви на суде, и не о своей пользе будет ходатайствовать, а о пользе церковной. По этим соображениям и в судебной практике допускаются в свидетели при завещании лица, принадлежащие к причту той церкви, в пользу которой в завещании сделан отказ (Касс. реш. 1874 г., No 53).
   Во-2-х, не могут быть свидетелями родственники тех лиц, в пользу коих составлено завещание, до четвертой степени и свойственники до 3-й степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников вполне или хотя частью. Закон, по-видимому, предполагает, что если завещание делается все в пользу прямых наследников, то их родственники и свойственники могут быть допущены в свидетели безопасно, ибо и без сего завещания, в составлении коего свидетели содействовали, наследовали бы по закону те же самые лица, кому назначается имение по завещанию; здесь нет места действию запретительного правила. Напротив того, есть ему место, и случай неспособности свидетеля возможен, если завещается имение непрямым наследникам, или кроме прямых наследников указаны другие лица, в пользу коих делаются назначения. В таком случае родственники и свойственники сих лиц в запрещенной степени не могут быть свидетелями. Под прямыми наследниками надлежит разуметь те лица, кои состоят наследниками по закону во время составления завещания и во время свидетельства, ибо именно в эту минуту закон предполагает устранить пристрастное, интересное отношение свидетелей к предмету завещательного распоряжения; следовательно, если в эту минуту был порок свидетельский, он не может исправиться от того, что в лице прямых наследников последовала от случайных причин перемена ко дню кончины завещателя.
   А) Не в пользу прямых наследников. Есть мнение, что закон противополагает в сем случае прямых наследников вообще посторонним, т.е. не наследникам. Есть и решения в сем смысле. См. решение Моск. Обш. Собр. по делу Кин-дяковых Ж. М. Ю. 1861 г., No 1. В сем деле мать предоставила имение дочери, мимо братьев, из коих один подписался на завещании рукоприкладчиком. По сему случаю возник вопрос: можно ли счесть завещание, составленным в пользу прямых наследников, когда оно составлено в пользу дочери, мимо братьев. Сенат решил, что можно. По тому же предмету см. решения в Ж. М. Ю. 1866 г., т. III, стр. 278. Сб. Сен. реш. II, No 546. См. еще решение Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Кузьмина-Короваева. В этом деле завещание было составлено в пользу детей, которые были прямыми наследниками, и свидетелями подписались их свойственники. После того завещатель вступил в другой брак и прижил новых детей, так что по смерти его завещание оказалось составленным частью не в пользу прямых наследников, и на этом основано было возражение против правильности свидетелей. Завещание признано, однако, правильным, по соображению с той минутой, когда оно было составлено. В реш. Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Круговова 1054 ст. -- едва ли основательно -- истолкована так, что большая или меньшая степень предоставленной по завещанию пользы или выгоды не имеет никакого значения. Едва ли также возможно согласиться с выраженным в Касс. реш. 1881 г., No 79 взглядом, что родственники до четвертой и свойственники до третьей степени тех лиц, в пользу коих составлено завещание, могут подписаться свидетелями, несмотря на то, делается ли завещание в пользу всех или же только некоторых наследников.
   Взгляд о противоположении в ст. 1054 наследников посторонним лицам, кажется, не согласен ни с буквой, ни с целью закона. Буква закона говорит не просто о наследниках, но о прямых наследниках, следов., противополагает не только наследника стороннему лицу, но и прямого наследника непрямому. При всей неопределительности термина: прямой наследник, нельзя не признать, что им обозначается один из видов наследничьего состояния, т.е. состояния кровных родственников, имеющих вообще законное право наследовать. Цель закона не была бы достигнута, когда бы под него не подходили дальние родственники, облагодетельствованные завещанием в ущерб ближайшим или прямым наследникам (решение в сем смысле Касс. Д-та 1874 г., No 125).
   Не могут быть свидетелями родственники лиц в пользу коих составлено завещание, если оно делается не в пользу прямых наследников вполне или хотя частью. Итак, для применения закона надлежит привести в ясность, во-1-х, то лицо, по отношению к коему опорочен свидетель, состоит ли прямым наследником по завещателе и какая была бы наследственная его доля; во-2-х, если оно имело бы по закону свою долю наследства, то в чем назначенная ему доля превышает законную.
   Но строгое применение такого правила крайне затруднительно и во многих случаях было бы несправедливо. Справедливое применение должно быть не просто механическое, но с рассуждением. Если всякое, хотя и незначительное, по учету ценностей, превышение законной доли может быть подведено под формулу закона (напр., когда бы отец назначил при сыновьях дочери некоторые, сверх ее доли, движимые вещи), в таком случае исполнение закона шло бы дальше цели его и намерения, в нарушение справедливости, и потому недостаточно в сем случае одного числового расчета ценностей по десятинам, рублям и копейкам. Необходимо установить, по усмотрению суда, тот факт, что в завещании выражено намерение сделать назначение преимущественно в пользу известного лица, его облагодетельствовать перед другими.
   Немало недоумений возбуждает в практике точное определение степеней, в коих родственникам облагодетельствованного по завещанию лица запрещается (1054 ст.) быть свидетелями на завещании. В законе сказано: родственники до четвертой степени и свойственники до третьей степени. Закон не поясняет: включительно, и затем остается неизвестно, простирается ли запрещение до 4-й и 3-й степени, вмещая лишь три степени родства и две свойства, или вмещает сверх того 4-ю и 3-ю степень? Судебная практика решала этот вопрос разно, склоняясь то к строгому (как, напр., реш. 4 Деп. Сен. 28 мая 1868 г. по делу Симборского), то к более обширному и снисходительному толкованию. И действительно, при невозможности провести отвлеченную, по определительным внутренним признакам, границу родства, на которой останавливается и пресекается предположение о пристрастии близкого родственника, -- естественно и разумно принять самый тесный предел, указываемый буквой закона, в самом простом грамматическом и логическом толковании речения: до... В обыкновенном смысле это речение указывает на предельную черту движения во входной, а не в исходной точке того предмета, до которого движение простирается. Когда я говорю о своем восхождении по лестнице: я дошел до пятой ступени, эти слова не могут означать, без нарушения прямого смысла, что я взошел и на пятую ступень. Иных элементов для истолкования буквы закона не было, потому что правило 2 п. 1054 ст. не состоит в прямой исторической или логической связи ни с какими предшествовавшими законоположениями, и составляя буквальное повторение статьи положения 1831 г. о завещаниях, не сопровождается никаким объяснением и в этом положении. Итак, признавать, что в 1054 ст. степени разумеются включительно, значило бы, кажется, налагать на частное лицо в праве гражданском излишнюю тяготу, которой прямой закон не возложил на него. Притом еще надобно заметить, что в редакции других статей Св. Зак. слово до означает обыкновенно крайний предел, если не прибавлено слово: включительно. См., напр., Ул. о наказ, изд. 1885 г., ст. 1559, 1594; Уст. Угол. Суд. ст. 707.
   В последнее время судебная практика приобрела еще предлог к расширению запрещения, установленного 1054 ст. По издании Нотариального Положения в нем оказалось (ст. 75 и 87) правило, воспрещающее, под опасением недействительности нотариального акта, подписываться на нем свидетелями родственникам лиц, к пользе коих акт писан, до четвертой степени и свойственникам до третьей степени, включительно. Очевидно, что это правило, положительно выраженное в Нотариальном Положении, может применяться к завещанию, только совершаемому в нотариальном порядке, но нисколько не касается до завещания как домашнего акта. Тем менее возможно пользоваться статьей Но-тар. Положения для истолкования статьи о форме домашних завещаний. Однако есть пример подобного толкования в решениях Касс. Д-та янв. 1874 г., No 125, 1877 г., No 14.
   Б) Свидетели, в пользу коих составлено завещание, считаются незаконными и свидетельство их недействительным, хотя бы они впоследствии и отказались от завещанного в их пользу. Сб. Сен. реш. II, No 503. Вообще при разрешении вопроса о том, вправе ли подписавшиеся на завещании лица быть свидетелями завещания по личным качествам своим и отношениям, надлежит принимать в соображение не время смерти завещателя, а время составления завещания (правильнее время призвания к свидетельству и самого свидетельства). Ср. реш. Сен. Ж. М. Ю. 1865 г., No 5.
   В) Возникали вопросы: не следует ли пороку, означенному в 1 и 2 п. 1054 ст., присваивать только частное действие на соответствующее распоряжение завещателя, не распространяя сего действия на целое завещание, т.е. признавать ничтожным только назначение, сделанное в пользу лица, которое неправильно поставлено во свидетели или с коим в родстве один из свидетелей, или признавать свидетельство действительным, если свидетель либо его родственник откажется от сделанного назначения. Такое толкование явно несогласно с буквой закона, который говорит не о завещательном распоряжении, а о целом завещании, и с самой целью закона, имеющего в виду предупредить пристрастное отношение свидетеля к воле завещателя в минуту выражения оной и составления акта. Когда эта минута прошла, невозможно восстановить оную, и оправить в отношении к некоторым частям акта действие, которое в отношении к целому акту было неправильно. (То же следует заметить и о запрещении, помещенном в следующем пункте.)
   В-3-х, не могут быть свидетелями душеприказчики и опекуны, назначенные по завещанию. Душеприказчики считаются незаконными свидетелями, хотя бы впоследствии, даже до явки завещания, отказались от душеприказщичьего звания. См. Сб. Сен. реш. т. 1, No 556.
   По делу Сидневой (Ж. М. Ю. 1864 г., No 12) Сенат признал, что второй подставной душеприказчик, назначенный в завещании на место первого, если первый откажется или умрет, и подписавшийся свидетелем на сем завещании, может, при существовании первого душеприказчика, считаться законным свидетелем завещания. В Касс. реш. 1874 г., No 53 признано, что лицо, назначенное для наблюдения за исполнением завещания другим, не есть душеприказчик, а потому может быть свидетелем.
   В-4-х, лица, сами не имеющие права делать завещания. Правило это (4 п. 1054 ст.) соответствует правилу 71 приложения I к ст. 708 о свидетелях под актами. Однако в 1865 году мнением Государственного Совета положено, в виде исключения, не устранять от свидетельства монахов, хотя монахи сами лишены завещательного права (прим. к 1054 ст.).
   В-5-х, все те, кои по общим законам не приемлются во свидетельство по делам гражданским.
   Спорщики против завещания опровергали законность одного из свидетелей на завещании на том основании, что сей свидетель занимался письменными делами сначала у завещательницы, потом у того, в чью пользу написано завещание, и имел тяжебное дело с ними, спорщиками. Сенат, сообразив 4 п. 1054 ст. Зак. Гражд. и статью Зак. Суд. Гражд. об устранении свидетелей, нашел, что, по общим законам, свидетелем может быть всякое лицо, когда нет причины предполагать, что показание его будет неверно, и потому не допускаются к свидетельству под присягой лица, прикосновенные к делу и имевшие вражду с тяжущимися. Закон сей относится единственно до дел тяжебных, т.е. до таких случаев, в коих личные отношения между тяжущимися и свидетелями могут дать повод предполагать, что показания сих последних, по личным враждебным отношениям, будут неверны; но таких отношений между завещателем и лицами, приглашаемыми им же к свидетельству, существовать не может; нет закона, который воспрещал бы быть свидетелями при завещании лицам, находившимся в услужении и получавшим пропитание от завещателя, и подобные лица могут быть допускаемы даже в делах тяжебных при недостатке других свидетелей (Сб. Сен. реш. II, No 805).
   По д. Гавриленко (Сен. 2 Отд. 3 Деп. 1873 г.) один из свидетелей по завещанию опорочивался, потому что он по службе состоял в зависимости от лица, в пользу коего сделано завещание. Это возражение признано неосновательным, так как нет закона, по коему в подобных случаях не допускались бы к свидетельству лица, состоящие в государственной службе.
   Истолкование сего пункта может представить затруднения. Правило это издано при действии прежних законов о судопроизводстве гражданском; ныне сии законы заменены новым Уставом, в коем не приняты некоторые категории неспособных свидетелей из старых законов. Спрашивается: для тех местностей, в коих действует новый Устав судопроизводства, следует ли подводить под силу 5 п. 1054 ст. Зак. Гражд. все категории 191 ст. Зак. Судопр. Гражд.? Конечно, следует, ибо мысль законодателя при издании закона о завещаниях (в 1831 и 1842 годах) имела в виду отрицательные качества свидетеля, означенные в Законах Гражданского Судопроизводства; итак, надлежит признать, что все, означенные в 191 ст. Зак. Суд. Гражд., лица не могут быть свидетелями под завещанием. Сюда относятся, кроме малолетних (и без того исключаемых 4 п. 1054 ст. Зак. Гражд.), безумные и сумасшедшие, глухонемые, лишенные чести и прав состояния, явные прелюбодеи (признак мнимый, по своей неопределительности) и не бывшие никогда у святого причастия. Затем сюда же надлежит, применяясь к мысли законодателя, отнести и категории неспособных свидетелей, с отличием признаков, принятым редакцией 371 ст. нов. Уст. Гр. Суд. За всем тем очевидно, что не все категории неспособности свидетелей, о коих упоминается в статьях Зак. Суд. Гр. и Уст. Гражд. Суд., приложимы к свидетелям по духовным завещаниям. В Уставе Гражданского Судопроизводства различаются признаки безусловной неспособности свидетеля от признаков условных, которые разбираются лишь по отводу, и некоторые из признаков основаны на предполагаемом пристрастном отношении свидетеля к одной из сторон в процессе. Конечно, не могут иметь применения к завещанию запрещения чисто процессуального свойства. В законе нет прямого указания, по коему можно было бы судить, какие именно причины общей неспособности свидетеля приложимы и какие не приложимы к свидетельству по завещанию; но решительное выражение: "не приемлются" наводит на мысль, что отстраняются от свидетельства под завещанием все лица, безусловно, по внутреннему качеству своей персоны, не способные свидетельствовать по делам гражданским. Что же касается до неспособности относительной (по отношению к заинтересованным лицам, 373 ст. Уст. Гражд. Судопр.), то по этому предмету есть уже специальный закон для свидетелей по завещанию (1, 2 и 3 п. 1054 ст. Гражд. Зак.), устраняющий во всяком случае действие относящихся к сему же предмету общих постановлений о свидетельстве по делам гражданским.
   Женщин закон не допускает к свидетельству под завещаниями -- только в Черниговской и Полтавской губерниях, по Литовскому статуту (1055).
   Раскольники и старообрядцы, согласно 1057 ст. Зак. Гражд., устраняются от свидетельства при завещании православных, но могут свидетельствовать завещания, составляемые людьми одинакового с ними обряда.
   Особенная сила придается свидетельству духовного отца: в этом правиле проявляется историческое и церковное начало духовной памяти. В том случае, когда по общему правилу надлежит быть трем свидетелям, достаточно двух, если в числе двух находится духовный отец завещателя (1048). Но слово духовный отец надлежит разуметь в тесном смысле духовника, т.е. разуметь духовное лицо, исповедовавшее завещателя в последнее время перед составлением, или при составлении завещания, или бывшее у завещателя постоянным духовным отцом. Свидетельству всякого священника не может быть присвоена особливая сила, соединяемая со званием духовника, предполагающим личное духовное отношение к завещателю. С другой стороны, несомненно, что о свидетельстве духовного отца может быть речь лишь относительно таких завещателей, кои принадлежали к вероисповеданию, допускающему канонически (а не по обычаю только) исповедь и, в связи с исповедью, отношение духовного отца к духовному сыну. Поэтому закон, не признавая церковного устройства раскольничьих сект, не допускает звания духовного отца в лицах, принадлежащих к таковым сектам (1057 ст.; ср. мн. Гос. Сов. 1852 г. по д. Пещанецкого о том, что духовный отец может быть лишь в христианском исповедании).
   В каком смысле надлежит разуметь слово: духовный отец! Очевидно, что особая сила придается свидетельствованию не всякого священника: в звании духовного отца предполагается личное духовное отношение к завещателю. Отношение это, как известно, меняется в жизни. Можно иметь несколько духовников: одного постоянного и избранного, наряду с другими, временными и случайными, ибо всякий священник, у кого приходилось исповедоваться, может именоваться духовным отцом исповеднику. Наконец, в предсмертные часы умерший мог исповедоваться у нового священника и от него же получить причащение или мог исповедоваться у одного, а получить причащение от другого. Нет, кажется, повода полагать, что закон разумеет под духовным отцом исключительно то лицо, которое напутствовало умирающего, и всякое лицо, бывшее когда-либо духовником завещателя, может считаться, на завещании, в законной силе духовного отца. Но если завещатель исповедовался у одного, а получил причащение от другого священника и этого последнего призвал к участию в завещании, может ли он означить себя на завещании духовным отцом? Если может означить, то свидетельство его будет иметь двойную законную силу, если же не может, то не будет. Первый вопрос решается, очевидно, на основании церковного права и церковной дисциплины, а в церковном смысле звание духовного отца состоит в прямой связи с исповедью (по этому вопросу было дело о завещании Диателловича, римско-като-лика, в 1 Общ. Собр. Сен. сл. 11 мая 1873 г.).
   Подпись свидетелей следует за подписью завещателя, но никак не может предшествовать ей, ибо свидетельствуется, между прочим, о подписи завещателя. Подпись свидетелей должна быть не на оболочке бумаги (т. е. на внешнем листе, в который вставлен лист завещания), но на самом листе завещания: или внутри его, или на обороте (ст. 1065). Отсюда следует, что текст завещания с подписью завещателя и всех свидетелей должен составлять одно материальное целое; итак, если завещание состоит из двух или более листов и под окончанием текста на последней странице не могут уместиться подписи всех свидетелей, то, для придания всему завещанию полной целости, необходимо скрепить его по листам по правилу 1035 ст. (есть решения и в противоположном смысле, напр., Сб. Сен. реш. т. II, No 1117; но едва ли они соответствуют требованию 1056 ст.).
   Подпись свидетелей удостоверяет: 1) в подлинности завещания, т.е. в том, что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое, коим оно сделано и подписано; 2) что при предъявлении им завещания, они все лично его видели и нашли в здравом уме и твердой памяти (ст. 1050). Обо всем этом подписавшиеся на завещании свидетели должны свидетельствовать устно или письменно, если будут в живых, по смерти завещателя, на допросе, который производится им по поводу явки домашнего завещания, и если по сим предметам окажется разноречие одного свидетеля с другим или разноречие показания с тем, что по смыслу закона должна удостоверять свидетельская подпись на завещании, то целое завещание может быть заподозрено в подлинности и оставлено без утверждения. В сем отношении формальное и материальное значение свидетельства безусловно, и невозможно допустить, помимо соблюдения формы и цельности свидетельских показаний, никакого иного способа к удостоверению или восстановлению подлинности завещания. Это обстоятельство необходимо иметь в виду при составлении акта как завещателю, так и свидетелям, ибо от всякого небрежения или невнимательности по сему предмету может возникнуть по смерти завещателя серьезное недоразумение, могущее подать повод к опровержению формальных, но безусловно требуемых признаков подлинности завещания. У нас на это важное обстоятельство, к сожалению, обращают мало внимания. Необходимо, во-первых, свидетелю в подписи своей держаться как можно точнее формулы, указанной в тексте 1050 ст., дабы известно было сразу и ему, и всем посторонним, о чем он свидетельствует и что подтвердить обязывается. Хотя и нет повода признать существенной принадлежностью подписи обозначение в оной всех тех обстоятельств, о коих предполагается по закону свидетельство в завещании, хотя и очевидно кажется, что всякий, кто поставляет себя подписью во свидетели по завещанию, тем самым уже показывает, что свидетельство его относится к предметам, означенным в 1050 ст. Зак. Гражд., но бывает, что при споре на завещание возражатели основывают свои сомнения и споры именно на таковой неполноте подписи, и судебные места останавливаются на таковых возражениях, следовательно, из предосторожности против подобного недоразумения надлежит свидетелю соблюдать возможную полноту в формуле своей подписи. Напр., такова может быть формула: "что сие духовное завещание действительно составлено и подписано таким-то завещателем, предъявившим мне оное, и я, видев его притом лично, нашел в здравом уме и твердой памяти, в том свидетельствую такой-то". Достаточно, если первый только свидетель учинит свою подпись в такой формуле; последующие свидетели могут уже затем без опасения писать: "в том же свидетельствую такой-то".
   Во-вторых, надлежит завещателю и свидетелю не упускать из виду, что действие свидетеля и подпись его есть серьезный гражданский акт, в котором ему придется, может быть, давать отчет перед судом, следовательно, надо совершить его во истину, т.е. наблюдать, чтобы подпись и свидетельство соответствовали действительному событию. Показание свидетеля должно быть твердо и положительно, в соответствии со всем тем, чего требует закон в ст. 1050. Если не будет в нем полного соответствия с сим требованием и полной определительности, явочное место вправе будет отказать в явке завещания. Между тем у нас в большей части случаев свидетели дозволяют себе подписывать завещание заочно, в отсутствии завещателя, которого они не только в эту минуту не видят, но, пожалуй, и давно не видели. Иной завещатель, написав завещание, обращается с ним легкомысленно, т.е., при удобном случае и по мере возможности, предлагает его к подписи случайным посетителям или даже посылает на дом к знакомым для подписи. Это весьма неосторожно. Свидетель, подписывая завещание заочно, может действовать вполне добросовестно и в полной уверенности в том, что завещатель в полном сознании, и все-таки, подписывая завещание, не во истину свидетельствует. По смерти завещателя редкое завещание не оставляет недовольных. Недовольство возбуждает надежду, нельзя ли ниспровергнуть завещание, и поводы к спору всегда могут представиться. Одно из самых употребительных средств -- это спор о том, что завещание сомнительно в подлинности и что завещатель не имел полного сознания. Как скоро спор возбужден, свидетелям предстоит давать на суде показания, и тогда, если такому заочному свидетелю предложены будут вопросы о предметах, входящих в законную формулу свидетельства, он, как бы ни был лично уверен в том, что завещание подлинно, должен будет самого себя оболгать, т.е. показать по совести (может быть, под присягой {Спрос свидетелей на суде под присягой не противоречит правилу 1050 ст., как признано решением Касс. 12 декаб. 1873 г., No 1864.}), что подписал завещание заочно, т.е. личного предъявления завещания притом не было, следовательно, не может быть безусловного удостоверения в том, что закон требует: что в минуту предъявления завещатель был в здравом уме и твердой памяти. Таким образом, из начальной небрежности свидетельства погибнет акт, который в противном случае остался бы неопровержимым (ср. реш. по д. Шуриновой Ж. М. Ю. 1866 года, No 7).
   Закон положительно не требует, чтобы предъявление завещания всем призываемым свидетелям совершилось одновременно, но для твердости завещания всякий завещатель хорошо сделает, если совершит это предъявление всем свидетелям вместе.
   В позднейшей практике Кассационного Д-та Сената принято едва ли согласное с точным смыслом 1 п. 1050 ст. положение, что завещание может быть предъявлено свидетелю для подписи не лично самим завещателем, а другим лицом; необходимо лишь, чтобы свидетель был убежден, что предъявленное ему завещание -- то самое, о подписи коего его просил завещатель (реш. 1879 г., No 4).
   Из буквального смысла 1050 ст. (подпись... удостоверяет токмо) следует, что свидетелям нет необходимости знать содержание последней воли завещателя. Закон предполагает у свидетеля только уверенность в тождестве последней воли с той бумагой, которая ему предъявлена и подписана им. По делу Ксиды (Сборн. Сен. реш. т. II, No 853), один из свидетелей на завещании показал, что подписал оное из уважения к завещателю и не может утвердить, точно ли завещатель был в уме и памяти, но как затем остальные свидетели в достаточном числе дали положительное показание, то завещание и утверждено в подлинности.
   При составлении завещания, сказано в реш. Касс. 1872 г., No 960, в большей части случаев, вследствие особенных обстоятельств, неизбежны бьшают некоторые ошибки и упущения, и посему отмена акта в целом составе, вследствие какой-либо ошибки или упущения в отдельной его части, при невозможности уже исправить эти ошибки или упущения, была бы несправедлива как в отношении к памяти умерших завещателей, так и в отношении лиц, имеющих интерес в завещании. Посему Сенат оставил в силе решение Палаты о завещании Рудина. В 5 п. завещания из отказанного Василию Рудину капитала сделаны были назначения в пользу невестки завещателя Анны и двух дочерей ее, но оказалось, по показанию свидетелей, что при предъявлении завещания свидетелям, в этом пункте оставлены были пробелы для вписания суммы, и пробелы эти пополнены переписчиком, по просьбе завещателя, уже на другой день. Палата признала, что эти суммы не могут служить законным выражением воли завещателя, и что распоряжения 5 п. недействительны. Со стороны спорщика, жаловавшегося на решение Палаты, требовалось, чтобы за этой неисправностью признано было недействительным целое завещание.
   По сомнению в подлинности домашнего завещания Косцялковского было назначено исследование, при котором некоторые свидетели, подписавшиеся под завещанием, дали показание, не согласное с тем, что показывали при первоначальном допросе пред явкой завещания в Палате: именно вначале показывали они, что завещание было предъявлено им самим завещателем, а потом -- что предъявлено было посторонним лицом. За это противоречие Палата отказалась принять завещание к явке, но ее заключение, подтвержденное Сенатом в Департаменте, отменено в 1871 г. Общим Собранием, признавшим это разноречие по обстоятельствам дела несущественным.
   Разноречие свидетелей на допросе, в обстоятельствах несущественных, не препятствует явке завещания, когда они в существенном согласны. В д. Зотовой (Общ. С. Сен. 1867 г.) свидетели разошлись в показаниях о времени подписания завещания, и это не сочтено препятствием. Что существенно и что не существенно, о том рассудил суд, но едва ли можно сказать, что кроме предметов, означенных в 1050 ст., все прочее несущественно. Разница зависит во многом от того, есть ли спор или нет спора. При сомнении о подлинности и малое обстоятельство может иметь существенное значение.
   По завещанию Добужинской, из числа трех свидетелей один не разыскан, другой подтвердил завещание, а третий объявил, что хотя он и подписал завещание, отрекается от своей подписи и считает ее незаконной. Ввиду такого отзыва завещание признано неподлежащим явке (мнен. Гос. Сов. 1874 г.).
   Завещание невозможно признать подлинным и принять к явке, если хотя один из свидетелей на допросе не признает своей подписи подлинной или объявит обстоятельства, не соответственные с законным свидетельством о подлинности завещания (см. мн. Гос. Сов. 1874 г. по д. Буховецких). Такое показание свидетеля устраняет возможность явки в бесспорном порядке, даже и в таком случае, когда бы остальные свидетели, в достаточном по закону числе, подтвердили подлинность акта. Завещание утверждается в подлинности совокупным свидетельством всех лиц, на нем подписавшихся, и подлинность не может считаться достоверной, если эти лица не согласны друг с другом в свидетельстве о существенных признаках подлинности.
   По завещанию Майстренка, подписанному четырьмя свидетелями, два свидетеля при допросе показали, что им неизвестно, был ли он при подписании завещания в здравом уме и понятии, причем один из них, священник Маковский, объяснил, что был приглашен к подписи женой Майстренка, который сам не заводил с ним речи о завещании, а священник Карвовский показал, что завещание было ему предъявлено женой Майстренка и подписано по просьбе самого Майстренка и жены его. При такой неопределенности и разноречии показания трех свидетелей признаны не имеющими силы, а показание одного четвертого недостаточным для утверждения завещания (мн. Гос. Сов. 1873 г.).
   В Касс. практике (реш. 1875 г., No 322) признается, что разноречие в показаниях свидетелей не есть еще основание к признанию завещания недействительным; если положенное законом число свидетелей подтвердит, что завещатель был в здравом уме и твердой памяти, то заявление остальных, противоречащее их показаниям, не обязывает суд признать завещание недействительным: от суда зависит дать предпочтение показаниям тех или других, и в первом случае, стало быть, утвердить завещание.
   

§ 57
Крепостное завещание. -- Составление его и явка. -- Нотариальное завещание.

   Крепостное завещание есть акт, не крепостным порядком совершаемый, но явочный, и потому не пишется у крепостных дел, но пишется дома, подобно домашнему, только с оплатой простым гербовым сбором (т. V, изд. 1893 г., Уст. Герб. ст. 8, п. 6), или собственноручно, или чужой рукой, и подписывается самим завещателем или рукоприкладчиком за него, по общему правилу. Затем главнейшие формальности сего завещания отнесены к порядку явки, так как сей явкой удостоверяется его подлинность. Завещание представляется завещателем лично в судебное место, при коем состоят крепостные дела.
   Если завещатель известен суду, то свидетелей вовсе не нужно, в противном случае с ним должно явиться в суд двое свидетелей, из коих по крайней мере один должен быть суду известен. Они удостоверяют суд в тождестве лица завещателя подписью на самом завещании. Если акт подписан за завещателя другим лицом, то и рукоприкладчик вместе с ним должен присутствовать при явке. Затем в присутствии суда производится завещателю допрос, точно ли завещание им подписано и содержит волю его; а если есть рукоприкладчик, то и его допрашивают, точно ли он рукоприкладствовал и по каким причинам. Завещание записывается в крепостную книгу от слова до слова, потом делается на завещании надпись о явке и записке, за подписью всех присутствующих, и завещание возвращается завещателю с распиской. Все вышеизложенное вносится в протокол заседания (ст. 1013, прим., прил. ст. 1-6, 9). Соблюдение этого обряда во всей его целости считается столь существенным, что лишь с окончанием последнего действия, т.е. с выдачей акта под расписку самому завещателю, он признается совершенным в окончательной силе. На практике отвергаемы были, в силе крепостных, даже завещания, окончательно записанные в книгу и подписанные, если завещатель не успел сам принять акт от крепостных дел (Ж. М. Ю. 1859 г., декабрь, стр. 113, 1860 г., X, 11. Сб. Сен. реш. Т. I, No 612).
   Личная явка крепостных завещаний в суде считалась, по общему закону, безусловно обязательной; только в Черниговской и Полтавской губерниях до введения Нотариального Положения (ср. Зак. Гр., изд. 1857 г., ст. 1045) закон дозволял, за болезнью завещателя, по просьбе его принимать сознание завещателя на дому, при всех членах суда, или по крайней мере при одном, если притом есть еще два приглашенных свидетеля. Но в 1845 году эта льгота распространена, и по общему закону, на один только случай крепостного завещания, когда передается от бездетного родовое имение одному из родственников (ст. 1068, прим.). Особенная сила и особое значение, наравне с крепостными, присваивается и тем из домашних завещаний, которые самим завещателем (лично, а не через посредство другого лица, как толкует судебная практика. Сб. Сен. реш. II, No 459. Ж. М. Ю. 1862 г., No 5. Мн. Г. С. 1871 г. по д. Кар-пачевой и Редкина в Собр. Уз. 1872 г., No 194) внесены для хранения в Опекунский Совет, или в отделение канцелярии Совета Человеколюбивого Общества, или в Попечительный Комитет сего Общества. О таковых завещаниях сказано, что извет о фальшивости составления их не принимается (ст. 10351, 1052, прим.; 1058).
   А) Завещание, которое, быв представлено в присутственное место для засвидетельствования в качестве крепостного, не успело в сем качестве совершиться, может еще быть признано в качестве домашнего. Мн. Гос. Сов. 1851 г. по делу Натрускина и Сб. Сен. реш. т. I, No 612. Правило это явственно выражено во врем, полож. о завещаниях 5 апреля 1869 года, но не составляет нового узаконения, как разъяснено Сенатом (Касс. реш. 1873 г., No 1684).
   Б) По делу Прокофьева (Сборн. Сен. реш. т. II, No 1059) Сенат рассуждал, что в правилах о порядке совершения крепостных завещаний хотя и не сделано подразделения на более или менее существенные, но нельзя не принять во внимание, что исполнение одних правил зависит прямо от завещателя, а исполнение других относится непосредственно до обязанности присутственного места; неточность в соблюдении последних по справедливости невозможно ставить в вину честному лицу, если только нет сомнения в подлинности завещания. Посему признано несущественным упущением, по обстоятельствам дела, что от рукоприкладчика, подписавшего завещание, не было отобрано допроса, и что подпись на завещании не подписана всеми членами, подписавшими постановление о явке.
   В деле Лебяжинской не найдено подлинного протокола о совершении креп, завещания о допросе. Но как неоспоримо, что завещание было представлено к явке лично самой завещательницей и лично же ею получено обратно, то Сенат (4 Департ., реш. 1 декабря 1870 г.) оставил его в силе, признавая, что отобрание допросов, внесение акта в книгу и составление протокола суть обрядности, лежащие на обязанности самого присутственного места. Спор состоял в том, что обрядности вовсе соблюдены не были.
   Завещание Персидского составлено 12 мая, а в протоколе допроса значится подпись его, что он признает действительным свое завещание, составленное 8 мая. О тождестве завещания не было сомнения, но Сенат (4 Департ., реш. 28 января 1871 г.) признал, что если бы в допросе произошла ошибка, то завещание 12 мая не может считаться крепостным, ибо закон не только требует особенно строгого выполнения всех формальностей крепостного порядка, но, предвидя возможность описки, указывает и порядок исправления оной в 747, 890, 906 ст. Зак. Гражд. (708, прил. I, ст. 26, 140, по изд. 1887 г.) и 166 ст. II т. Общ. Губ. Учр. (соответств. ст. 124 того же Учр. изд. 1892 г.). Однако в Общ. Собр. Сен. 1873 г. положено признать завещание в силе крепостного.
   В другом решении, по д. Крестовского, 1868 г., Общ. Собр. Сен. признало, что при совершении крепостного завещания несущественно нарушение канцелярских формальностей, но существенно нарушение коренных требований закона. Эти требования признаны нарушенными в следующем случае. Завещание представлено в суд не самим завещателем, а по доверию его -- другим; допрос снят не в присутствии суда, а на дому; рукоприкладчик за неграмотного завещателя не присутствовал при явке и не допрошен, и завещание от креп, дел получено обратно не самим завещателем. В д. Мещанинова (Об. Собр. Сен. 1869 г.) завещание не принято в силе крепостного по следующим недостаткам. Завещание представлено в Палату никем не подписанное, при прошении, подписанном за болезнью завещателя сторонним лицом, коим прошение и подано, тогда как в нем подача поручена еще иному. По такому прошению завещатель допрошен на дому членом Палаты, и в акте допроса сказано, что он произведен при свидетелях; подписи же их нет и тождество лица завещателя осталось неудостоверено. Есть особый акт о допросе свидетелей, переписчика и рукоприкладчика, подписавшихся на завещании; но на самом завещании подписи рукоприкладчика и свидетелей не было.
   В) В 1868 г. помещица Огинская в Западном крае завещала родовое имение одному из членов рода, на основ. 1068 ст. Зак. Гр. и представила акт к совершению крепостным порядком, но за силой указа 10 декабря 1865 г. (о непередаче имения лицам польск. происх.) встретилось затруднение в совершении акта. В сентябре 1869 года последовало Высочайшее на то дозволение, но в феврале завещательница умерла, не успев совершить обряд. Со стороны преемницы по завещанию возникло ходатайство о дозволении принять акт к явке в качестве домашнего и присвоить ему силу формальностей, указанных в 1068 ст., так как формальности эти не были соблюдены по обстоятельствам, не зависевшим от воли завещательницы. Дозволение это дано с Высочайшего разрешения.
   Учреясдение крепостных дел, вместе с прежним порядком явки и совершения актов, удержалось только в тех местностях, где остались в прежней организации судебные места, за не введением еще в действие новых судебных учреждений и Нотариального Положения. К этим только местностям прилагаются вполне правила I ч. X т. о порядке составления и явки крепостных завещаний. А для тех местностей, где введены судебные уставы 20 ноября 1864 года в полном объеме, изданы в 1869 году новые правила, согласованные с нотариальным порядком засвидетельствования актов; место крепостных завещаний заступают по сим правилам завещания нотариальные. В силу сего усложнился сам порядок написания и составления завещаний, приносимых к нотариусу для явки, применением ст. 67, 70-76, 83, 86-92, 95-101 и 103-114 положения о нотариальной части. Прежний порядок засвидетельствования завещаний у крепостных дел был явочный, и судебному месту положительно запрещалось вступать в поверку законности распоряжений завещателя; нынешние явочные завещания совершаются у нотариуса, который имеет право, по силе общих правил своей инструкции, требовать от частных лиц соблюдения многих отяготительных формальностей и вступаться в содержание акта. Отсюда происходят значительные стеснения, к облегчению коих вероятно не замедлятся новые законодательные преобразования. Нотариальные завещания совершаются не иначе как в личном присутствии завещателя (по силе 114 ст. Нотар. Полож. акты могут быть совершаемы и на дому, по уважительным причинам), при трех свидетелях, кои могут удостоверить и самоличность завещателя. Свидетелями не могут быть лица, признаваемые неспособными по правилу Нотариального Положения и по правилу домашних завещаний. Подлинным завещанием признается не акт, подписанный завещателем и обратно ему отдаваемый, как было принято в прежнем порядке, но акт, внесенный в актовую книгу, а завещателю выдается выпись из сей книги, оплачиваемая простым гербовым сбором, при бывших свидетелях, которые удостоверяют выдачу своей подписью в реестре нотариусу. Эта выпись равносильна с подлинником; но в случае спора о несходстве преимущество отдается подлиннику, если в нем не окажется в спорных статьях неоговоренных подчисток и поправок. Вторая и следующие выписи, при жизни завещателя, могут быть выдаваемы только ему одному или уполномоченному на сие поверенному. Таковому завещанию присваивается та же сила, какая присваивалась крепостному: сомнение в подлинности его решительно устраняется; чтобы опровергнуть подлинность, необходимо предъявить спор о подлоге. Но завещание, хотя бы не было признано в силе нотариального, может еще быть признано в силе домашнего (Зак. Гр., ст. 1012, 1013, 10351, 10352, 1036-1042).
   Приводим из Нотариального Положения сущность правил, подлежащих соблюдению относительно завещаний о составлении акта. В акте должны быть означены год, месяц и число совершения, имя, отчество, фамилия, место жительства нотариуса, с его подписью. При означении лиц как в акте и засвидетельствованиях, так и в подписях прописываются имена, отчества, фамилии, звания и места жительства, чтобы не было сомнения в тождестве (правило, которое, по неразумению нотариуса, может оказаться весьма стеснительным для завещателя). В акте должно быть упомянуто о всех документах, представляемых для совершения оного; должно быть означено, кому следует выдать выпись; должно быть означено, что акт прочитан при свидетелях. Акты должны быть писаны на русском языке, на русскую монету, вес и меру, либо с переводом монеты и пр. на русское. Акты должны быть писаны четко, с означением по крайней мере однажды прописью чисел, номеров и сроков. Пробелы, поправки, приписки и сокращения допускаются с оговоркой, за подписью участвующих. Пробелы должны быть прочеркнуты, а поправленное перечеркнуто тонкой чертой. Подчистки не допускаются.
   Подписи и расписки могут быть и на иностранном языке, но с удостоверенным переводом на русский. Свидетели должны подписываться на акте. Если вместо самого совершающего акт подписывается по доверию рукоприкладчиком, то о сем удостоверяется в подписи свидетелей. Об удостоверении самоличности должно быть прописано в подписи свидетелей.
   О качествах свидетелей. Свидетелями могут быть только совершеннолетние, грамотные и известные нотариусу лично или по достоверному о них засвидетельствованию (едва ли можно допустить во свидетели самоличности завещателя, по свидетельству о самоличности тех свидетелей). Не могут быть свидетелями слепые, глухие, безумные, не знающие по-русски, заинтересованные лица (87 ст. Нотар. Пол.), служащие в конторе нотариуса и их прислуга, лишенные права свидетельствовать в силу судебного приговора.
   1888 окт. 19 (Сборн. реш. 1890 г., No 96). -- В деле Павла Джикашвили Гр. Касс. Департ., между прочим, разрешил вопрос -- подлежит ли утверждению домашнее духовное завещание, на котором имеются подписи двух свидетелей и переписчиком которого был духовный отец завещателя, -- в смысле отрицательном, так как участие духовного отца завещателя в составлении завещания в качестве его переписчика не оказывает никакого влияния на обязательное для действительности духовного завещания число свидетелей.
   1890 г. ноябр. 7, No 87. На вопрос: правильно ли судебная палата признала подпись нотариуса, значащуюся на нотариальном завещании, равносильной подписи свидетеля при рассмотрении того же завещания в качестве домашнего, Гр. Касс. Деп. дал ответ утвердительный, так как удостоверение в правоспособности завещателя, в желании его совершить завещание и в том, что нотариус лично знал завещателя, соответствует требованиям ст. 1050 т. X ч. I.
   1891 г. окт. 2, No 70. -- Разрешая по делу Гилевской вопрос: может ли быть признано действительным нотариальное духовное завещание, при составлении коего один из свидетелей был несовершеннолетним, Гражд. Кассац. Департ. нашел, что нахождение в установленном по роду акта числе свидетелей лица, не достигшего гражданского совершеннолетия, т.е. двадцати лет с годом, лишает этот акт той его действительности, какую он бы имел при отсутствии этого упущения, и, следовательно, не может быть признано действительным и нотариальное духовное завещание, когда в числе трех свидетелей один был несовершеннолетний.
   О совершении акта. В самоличности совершающих можно удостоверяться не только свидетелями, но и другими способами. Нотариус, по предъявлении акта, допрашивает участвующих: действительно ли по доброй воле желают совершить его и понимают ли его смысл и значение? При лице, не знающем по-русски, должен быть переводчик. Проект акта нотариус прочитывает совершителю, объявляя о количестве сборов; по согласии и по уплате, проект вносится в актовую книгу; потом снова прочитывается совершителю, или им самим, при свидетелях (для глухих, немых, слепых и глухонемых особые формальности ст. 106, 111 Нотар. Пол.). По прочтении акта он подписывается в актовой книге участвующими, свидетелями и нотариусом.
   Нотариусу запрещается, под опасением недействительности, совершать акты от имени и на имя как его самого, так и его жены или их родственников, в прямой линии без ограничения, а в боковых -- родственников первых четырех и свойственников первых трех степеней, а также лиц, состоящих у него под опекой, усыновителей и усыновленных. Отдельные в пользу самого нотариуса или прочих вышеозначенных лиц распоряжения в акте признаются недействительными, но сами акты остаются в силе (76 ст. Нотар. Пол.).
   

§ 58
Явка завещания. -- Двоякое ее значение. -- Оглашение. -- Новый обряд явки. -- Хранение завещания.

   Явка есть необходимое действие, совершением коего завещание оглашается, удостоверяется в подлинности, получает юридическое значение и обязательную силу. Всякое завещание подлежит явке, имеющей двоякое значение. Одна -- для удостоверения подлинности, другая -- для публичного оглашения и утверждения к исполнению. Очевидно, что последнее действие может иметь место лишь по смерти завещателя, и потому для домашних завещаний, остающихся в безгласности при жизни завещателя и являемых только по смерти его, явка соединяет в себе и то и другое значение. А крепостные завещания, коих подлинность удостоверяется явкой при жизни завещателя, требуют по смерти его другой явки, для утверждения к исполнению. Итак, явка крепостного завещания и домашнего имеет не совсем одинаковое значение.
   Существенная цель явки -- удостоверение подлинности завещания и наблюдение за сохранением в нем установленных форм, так как с этими формами связано предположение о подлинности. Форма, как выше указано, проще в крепостном завещании; следовательно, проще и понятие о явке. Она совершается непосредственно в присутствии живого завещателя, следовательно, здесь удобно и исправление погрешностей формы и полнейшее удостоверение подлинной воли. О явке крепостных завещаний закон прямо говорит (ст. 1013, прим., прил., ст. 7), что ею удостоверяется только подлинность завещания, но не утверждается тем законность содержащихся в нем распоряжений, о коей и после явки могут быть предъявлены споры. Посему при явке к свидетельству завещаний не следует входить в рассмотрение самих распоряжений завещателя, но наблюдать только за тем, сохранены ли в составе завещания установленные формы.
   Напротив того, о домашних завещаниях закон выражается (ст. 1014, 1060 и 708, прил. I, ст. 18, 20), что они являются по смерти завещателя для удостоверения в подлинности их и законности. Местом для явки домашних завещаний (у крепостных же дел) указано судебное место. Суд, по получении завещания, удостоверяется, что оно в срок представлено, и вызывает подписавшихся свидетелей к допросу, который им производится в присутствии суда, без присяги, о предметах, означенных в 1050 ст., относительно подлинности завещания. Допросы эти могут быть отобраны от них и на месте жительства, в судебном месте или на дому при члене суда; но отсутствующих нет нужды допрашивать, если наличных свидетелей достаточно. Если некоторые из свидетелей или даже все оказываются умершими, это не препятствует явке завещания, лишь бы не было спора о подлинности его: в последнем случае такое завещание отсылается к судебному рассмотрению, если не ограждено от подобного спора личной отдачей на хранение в привилегированные на сей конец учреждения (1050, прим.; 1052, прим.). По учинении допроса, если показания свидетелей соответствуют требованию 1050 ст. и если в завещании сохранены установленные формы, суд по журналу полагает на завещании надпись о засвидетельствовании.
   А) Можно ли при явке завещания обойтись без допроса свидетеля, когда нет удостоверения о смерти его и нет средств разыскать его? Каc. решение 1873 г., No 439 разъясняет, что можно. По рассуждению Сената не требуется в подобных случаях формальное признание свидетеля безвестно отсутствующим: вполне достаточно, если заинтересованное лицо докажет (?), что ему нет никакой возможности указать местопребывание свидетеля. Далее в том же решении прибавлено: "по доказанному неразысканию его"; стало быть, интересованное лицо обязывается еще доказать, что оно разыскивало свидетеля, но не оказалось возможности разыскать его. Трудно ожидать, чтобы заинтересованное лицо могло представить ясные доказательства на все упомянутое. Кажется, следует, в пояснение этих рассуждений, прибавить, что от суда зависит, что в случае оказывающейся невозможности разыскать свидетеля, принять, и без допроса его, завещание к явке. Нельзя, однако же, отрицать, что такое правило недостаточно на все случаи. Может случиться, что изо всех свидетелей, подписавшихся на завещании, ни один не будет допрошен, кто за смертью, кто за неотысканием. Может быть притом заявлено или встречено сомнение в подлинности акта. Очевидно, что в подобных случаях применение означенного правила было бы затруднительно для суда.
   Б) Утраченное домашнее завещание невозможно уже заменить копией для представления к явке; но вместо подлинного крепостного завещания дозволялось предоставлять к явке копию с него, выписанную из крепостной книги, когда достоверно, что подлинное завещание утратилось (напр., реш. 2 Отд. 3 Деп. Сен. 1873 г. о завещ. Гавриленко) или умышленно скрыто третьим лицом (Общ. Собр. Сен. 1867 г. по делу Ярошевицкого).
   Подлинное домашнее завещание Нефедьева сгорело во время самарского пожара. Жена его представила копию с оного, списанную тогда же, когда подписывалось завещание одним из свидетелей, и, ссылаясь на черновую завещания, сохранившуюся у ней, и на показания свидетелей, просила засвидетельствовать копию вместо подлинника. Но Сенат (8 Департамент 23 января 1868 г.) отказал ей, признавая, что подлинник домашнего завещания ни в каком случае не мог быть заменен копией.
   По делу Сиомака Сенат признал, что за утратой в Палате подлинного завещания, представленного к явке, Палата не может свидетельствовать незасвиде-тельствованную копию с оного, хотя бы свидетели, подписавшиеся на завещании, подтверждали тождество копии с подлинником, ибо свидетели не обязаны знать содержание завещания. Журн. Мин. Юст. 1861 г., No 12. Но есть и решения в ином смысле, напр., мн. Гос. Сов. по делу Анерта. Полн. Собр. Зак. 1838 г., No 11721 а.
   Многие полагают, что запрещение, установленное в ст. 7 прил. к прим. к ст. 1013 Зак. Гражд., не простирается и на те случаи, в коих форма так связана с содержанием, что для поверки соблюдения формальности необходимо входить в рассмотрение самого распоряжения, которому присвоена особенная формальность. Так, напр., закон предписывает совершать в форме крепостного завещания распоряжения о назначении имения дальнему родственнику по силе 1068 ст. Зак. Гражд. Вследствие того неоднократно признаваемо было сенатскими решениями, что в подобных случаях Палата имеет право при явке завещания возбудить вопрос о законности распоряжения и входить в разбор качеств назначаемого имения. Едва ли, впрочем, основательно делать на сей случай исключение из правила ст. 7 указанного приложения. Эта статья, очевидно, имеет в виду формы, установленные для удостоверения подлинности завещания, т.е. общие формы завещательного акта, а не особливые формы, установленные для облечения того или другого распоряжения в законный вид.
   Запрещение входить при явке в рассмотрение сущности завещательных распоряжений относится по существу своему до предметов, имеющих исключительно частный гражданский интерес, и до нарушения прав, частным иском защищаемых. Но, кажется, не следует распространять это запрещение и на нарушение прав, имеющих общее государственное значение. Недоумение о сем возникало в Западном крае, по поводу явки завещаний, коими, вопреки указу 10 дек. 1865 г., имение назначаемо было, мимо наследственного перехода, лицам польского происхождения; подобное дело, о завещании Маргульца, доходило в 1872 году до рассмотрения 1 Общ. Собрания Сената. Завещание это принято было Киевской Палатой к явке, но с оговоркой, что недвижимое имение должно принадлежать наследникам по закону, на основании Указа 10 декабря 1865 года. Сенат во 2 Отд. 3 Департ. отменил это определение Палаты, признав, что Палата не должна была при явке входить в рассмотрение распоряжений завещателя. Это решение Сената оставлено в силе и Общим Собранием. Подобное же решение Общ. Собр. Сен. 1867 г. по д. Бера.
   По сему обряду завещание становится явочным актом, и как о явочном акте общим правилом (ст. 708, прил. I, ст. 115, 120) положено рассматривать, не противен ли он законам, и не свидетельствовать его, когда в нем найдены будут распоряжения противозаконные, то в виду 1014 ст. возникали постоянно недоумения о том, вправе ли суд при явке завещания останавливаться на содержании его, в коем прямо усматривается противоречие с законом. На практике применяется обыкновенно и к этому случаю сила ст. 7 приложения к прим. к ст. 1013 о явке духовных завещаний: признается, что судебное место не должно обращать внимания на сущность распоряжений завещателя, не должно входить в соображения о смысле и значении последней его воли, ни в разыскание о свойстве завещаемого имения; если даже завещанное имение прямо названо родовым, то и в сем случае едва ли позволительно отказывать в утверждении акта, тем более что, по сложности правил о свойстве родовых имений, сознание самого владельца по сему предмету может быть ошибочное. Прямая обязанность явочного места наблюдать за сохранением форм, но и в сем отношении нельзя не признать различия между нарушением, которое само по себе явно, и тем, которое может раскрыться лишь по исследовании. В последнем отношении тоже нельзя допустить ни права, ни обязанности явочного места входить по своему усмотрению в поверку или разыскание обстоятельств, кои сами по себе не очевидны, когда не представляется прямого сомнения или не заявлено спора. Напр., суд может прямо отвергнуть свидетеля, в пользу коего сделано назначение, но странно было бы по поводу явки, и без всякого спора, требовать удостоверения в том, что свидетели не имеют недостатка, означенного в 2 ч. 1054 ст.
   При нотариальной явке завещаний соблюдаются правила 83 и 90 ст. Нотар. Полож., в силу коих нотариус должен удостовериться, имеют ли те, от имени и на имя коих акт совершается, законную правоспособность (надо полагать личную правоспособность, а не к приобретению того или другого имущества). Акты, совершение коих воспрещено законом или содержащие в себе что-либо противное законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц, не принимаются нотариусом к совершению.
   В реш. Общ. Собр. Сен. 1870 г. по д. Занкевич выведено, что правило 1042 ст. (Зак. Гражд., изд. 1887 г., ст. 1013, прим., прил. ст. 7) имеет силу и для явки домашних завещаний. В этом деле завещательница предоставила имение малолетнему сыну с тем, что если он умрет, не достигнув совершенных лет, то имение должно быть собственностью ее мужа. Палата при явке завещания признала означенное распоряжение ничтожным относительно мужа. Из этого примера видно и практическое неудобство, происходящее от суждения при явке о законности распоряжений завещателя. В этом деле оказалось, что сын завещательницы умер еще при жизни ее, а в таких обстоятельствах ее распоряжение могло быть истолковано, в случае спора, в виде простой субституции.
   В Юрид. Вести. 1872 г., No 3 см. решение Саратовской Суд. Палаты, в коем признано: 1) при совершении нотариального завещания не требуется удостоверение нотариуса в правоспособности находишихся притом, лично ему известных свидетелей; 2) правило 1053 ст. Зак. о качествах рукоприкладчика не распространяется на рукоприкладчика при подписании нотариального завещания.
   Палата, свидетельствуя завещание, не должна присовокуплять в подписи толкования свои о смысле воли завещателя и разъяснения об ее исполнении (Сб. Сен. реш. II, No 482, 492).
   Что касается до споров, возбуждаемых при явке, то они могут относиться или к соблюдению формальностей в составе завещания, или к сущности распоряжений, либо к тому и другому совокупно, или, независимо от формальностей, к опровержению подлинности. Сообразно свойству спора в подобных случаях суд или разрешал спор о форме в частном порядке, или, приняв завещание к явке, предоставлял вести судебным порядком спор о незаконности распоряжений, или отсылал завещание к судебному рассмотрению в состязательном порядке. Во всяком случае принималось за правило, что постановление суда о засвидетельствовании завещания (или об отказе), как частное, состоявшееся в порядке судебного управления, не может иметь безусловной силы в виду могущего возникнуть о завещании спорного судебного производства; следовательно -- по засвидетельствовании -- свободно открывается спор о законности распоряжений завещателя, и, несмотря на засвидетельствование, завещание по суду может быть признано неподлинным; непринятое к явке может по суду оказаться подлежащим явке, и принятое -- неподлежащим.
   Совокупно с явкой завещания в суде, для признания его подлинности в качестве акта действительного, производится явка и для другой цели -- ко владению и к сбору пошлин, -- обряд, сохранившийся, в измененной форме, от старинного порядка явки крепостей. Пошлины надо еще исчислить и обеспечить или взыскать; ко владению надо уполномочить законным способом того, к кому передоверие, но и знал, кому передоверие сделано, и даже вступал в соглашение с сим лицом по делу.
   Если лицу, уполномоченному по доверенности на управление имением, может быть поручено и ведение тяжебных дел доверителя (389 Учр. Суд. Уст. и Прав, поверенных 1874 г., § 18), то от такого поверенного не может быть отнято и право передоверять свое полномочие другому лицу, в том случае, если право передоверия ему предоставлено (Касс. реш. 1878 г., No 213).
   В правилах о частных поверенных вовсе не содержится запрещения лицам, не совмещающим в себе требуемых законом качеств для ведения дел в суде, передоверять ведение сих дел лицам, имеющим законные качества (Касс. реш. 1878 г., No 56).
   Отмена доверенности. 2331 ст. постановлена к ограждению интересов доверителя, но он вправе уничтожить доверенность всякими способами, и кроме тех, кои указаны в той статье (Касс. реш. 1875 г., No 916).
   Обряд уничтожения доверенности (2331 ст.) установлен для ограждения интересов доверителя и потому составляет обязанность сего последнего, а не поверенного. Хотя бы сам поверенный сложил с себя обязанность, он должен объявить о том (доверителю?), но не обязывается подавать прошение или делать публикации (Касс. реш. 1873 г., No 1475).
   Основанием полномочию служит личное доверие; посему доверенность, выданная одним из совладельцев на распоряжения по имению нераздельному, не теряет своей силы потому только, что имение впоследствии разделено (Касс. реш. 1875 г., No 350).
   Продолжение за срок и последующее утверждение. Несмотря на истечение срока доверенности, выведено из обстоятельств дела, что поверенный и по истечении срока распоряжался по общему с доверителем предприятию, и потому выданная им после того срока квитанция признана обязательною для доверителя (Касс. реш. 1878 г., No 118).
   Имущество, оставшееся по смерти Гр. Кушелева в его имении, отдано на хранение Плещенко, бывшему управляющему того же имения. Он стал требовать себе вознаграждения за хранение, хотя продолжал и по смерти Кушелева заведывать имением; при сем ссылался на то, что со смерти Кушелева, сила данной ему доверенности прекратилась. С другой стороны было возражаемо, что управление имением основано на договоре личном, однако по существу отношения, управляющий не вправе бросить имение и по смерти хозяина, и остается при своих обязанностях до нового распоряжения. Согласно сему состоялось и решение 2 Общ. Собр. Сен. 4 апреля 1875 г.
   Независимо от формального уполномочия поверенному делать долги на имя доверителя, бывают случаи, когда действия управляющего по имению, хотя положительно необозначенные в доверенности, могут быть признаны обязательными для владельца, именно, когда они были непроизвольны, а утверждались на согласии или приказании владельца и клонились не ко вреду его (Касс. реш. 1873 г., 1396).
   В деле Булгакова (Касс. реш. 1876 г., No 484) управляющий имением заключил договор с третьим лицом, на основании верющего на управление письма, нигде не засвидетельствованного. Впоследствии доверитель, не споря против подлинности акта, ссылался на неформальность его и тем доказывал недействительность заключенного условия. Сенат рассудил, что правила о порядке совершения доверенностей поставляют в зависимость от соблюдения его лишь доверенности на представительство в таких действиях, кои совершаются при содействии органов правительственной власти; но не исключают возможности представительства и на основании таких актов, кои совершены с отступлением от установленного порядка, и закон не выражает общего положения в том смысле, чтобы акты сего рода признавались недействительными и совершенные по ним действия необязательными для доверителей. Во всех спорах сего рода вопрос о праве поверенного разрешается судом не на основании только формальной доверенности, а по всем представленным доказательствам, из коих можно заключить, что в данном случае проверенный поставлен был по воле своего доверителя, или с ведома его, в такое положение, которое давало третьему лицу повод (?) заключать о существовании полномочия на совершение известного рода действий. В настоящем случае суд должен руководствоваться и правилом 458 ст. Уст. Гр. Суд., по которой акты домашние, признанные от тех, против кого представлены, имеют силу, равную с актами, совершенными установленным порядком.
   Решение, в коем сделка признается обязательною для доверителя и без формальной доверенности, по удостоверению о том, что она совершена с ведома доверителя, и им одобрена (Касс. реш. 1876 г., No 499).
   Отношение сторон. Ответственность доверителя. С существом доверенности несообразно ограничение воли доверителя относительно избрания нескольких уполномоченных по одному делу и прекращения данной доверенности, -- и ограничение воли поверенного в отношении отказа от принятого уполномочия. Так рассуждает Касс. реш. 1867 г., No 421, но верность сего рассуждения сомнительна. Едва ли к существу доверенности относится право избирать несколько поверенных, и 2335 ст. говорит лишь о том, что кто избрал их несколько, тот каждому должен дать особый акт доверенности. Затем, если избран уже один поверенный, то естественно и непротивно закону, что он ограждает свободу и единство своих действий по одному делу таким условием, что совместно с ним не должен действовать другой поверенный. Право доверителя уничтожит доверенность, правда, не может быть ограничено, ибо он хозяин своего личного доверия к уполномоченному; но едва ли можно признать, что и поверенный -- безусловный хозяин в своей воле продолжать или покинуть обязательное служение. Естественно и нисколько не противно закону, что доверитель обеспечивает себя от произвольного отказа со стороны поверенного. И 2330 ст. говорит только, что действие доверенности прекращается отказом поверенного, но нисколько не устраняет ответственности поверенного за последствия произвольного отказа. Впрочем, решение 1868 г., No 305, поясняет, что доверитель может особым договором ограничить себя в праве на уничтожение доверенности.
   В реш. Сен. 1867 г. (2 Сб. Сен. реш. II, No 358) признано, что доверитель имел право, без всякой ответственности перед поверенным, уничтожить доверенность на ходатайство по делу, когда оказалось, что поверенный не принимал мер к защите доверителя и, не предупредив его, выбыл из того города, где дело производилось (то же Касс. реш. 1874 г., No 93).
   В реш. 1873 г., No 722 Сенат признает, что поверенный, коего доверенность, вопреки условию, уничтожена доверителем, не лишен права отыскивать убытки или положенную неустойку; но нет основания признать уничтожение доверенности действием незаконным, и присуждать поверенному, по договору, ту сумму, которую он должен был, по условию договора, получить, если б доверенность его оставалась в силе (Касс. реш. 1873 г., No 772).
   Доверитель, предоставив, по условию, своему поверенному хождение по делу, сам вступил в производство и выслушал решение, опасаясь, что поверенным пропущен будет краткий остававшийся срок. Это действие доверителя проистекало из права, предоставленного каждому, -- принимать личное участие в своем деле, а потому не признано нарушением доверенности и условия, в коем положена неустойка за уничтожение доверенности (Сб. Сен. реш. I, No 533).
   Ответственность поверенного. Отвечает ли поверенный перед своим доверителем за те действия, которые хотя и совершены в пределах доверенности, но причинили, по упущению поверенного, вред доверителю? Желают доказать, что не отвечает; ссылаясь на 574 ст., утверждают, что право на взыскание убытков дается потерпевшему в таком лишь случае, когда они нанесены действием самоуправным, а как действия поверенного в пределах доверенности не суть самоуправны, то нет и иска об убытках. Это рассуждение неверно, ибо вопрос решается не понятием о самоуправстве. Во всяком договорном отношении одна сторона ответствует перед другой за действия, соединенные с упущением или нарушением, от коих последовал другой стороне убыток. Поверенный обязывается действовать в интересах доверителя, блюсти за ними и ограждать их. Если при сем он совершил ко вреду доверителя упущение и не был к тому принужден обстоятельствами независящими (684 ст.), то обязан отвечать за вред и убыток своему доверителю в силу общего правила 644 и 684 ст. В таком смысле состоялось Касс. реш. 1871 г., No 1125. Тут же изъяснено, что 2326 ст. имеет в виду лишь отношение поверенного к третьим лицам, а не к доверителю.
   Поверенный, принимая на себя заведывание делами доверителя, обязан возвратить полученные от доверителя или за его счет деньги, не употребленные им в интересах доверителя, и представить по требованию доверителя отчет в денежных суммах (Касс. реш. 1884 г., No 71; ср. там же, No 92).
   Право требовать отчета может составлять предмет гражданского иска и решения (Касс. реш. 1874 г., No 900).
   Поверенный, представляя лицо доверителя, тем самым обязывается делать для него, и получаемое за него имущество передавать ему с отчетом; следовательно, удерживая это имущество, оказывается незаконным владельцем оного и может быть принужден к возвращению или возмещению, хотя бы в акте доверенности о том не упоминалось (Касс. реш. 1876 г., No 456).
   Иск об убытках предъявлен на поверенного за то, что он непредставлением ко взысканию порученного ему заемного письма довел до пропуска по оному давности. Иск этот признан преждевременным, так как заемное письмо вовсе не представлено ко взысканию, а при взыскании должник может и не сослаться на давность (Касс. реш. 1872 г., No 1041).
   Вологодский общественный банк, имея претензию на Варгине, доверил Самарину выслушать решение палаты, изъявить удовольствие или неудовольствие, и если дело кончено не в пользу банка, подать апелляцию. По решению палаты, претензия признана уничтоженной за давностью. Самарин объявил на решение удовольствие и не подал апелляции, отговариваясь, что не находил резона опровергнуть решение. За это банк взыскивал с него всю сумму иска 1700 руб. и судебные издержки. Признано, что по закону поверенный представляет на суде лицо доверителя, следовательно по общему предположению уполномочивается совершать судебные действия в интересе доверителя, но по своему усмотрению о том, что согласно с его интересом. Доверенность писана в общих терминах, а если доверитель желал ограничить усмотрение поверенного, то надлежало оговорить это с ясностью. Посему в иске отказано (Мн. Гос. Сов. 1877 г.).
   Ответственность пред сторонними. По просьбе купца полиция приступила к аресту его товаров, показанных в захвате у сторонних лиц, и арест производился по указаниям назначенного тем купцом служителя. Впоследствии, когда оказалось, что арест произведен был неправильно и возник обратный иск об убытках, купец отговаривался от ответственности за действия служителя, не имевшего доверенности, но он признан ответственным за силою 687 ст. Зак. Гражд. (2 Сб. Сен. реш. II, No 374).
   Рыжакова, дав Грузинцеву доверенность на залог ее дома, обязалась не уничтожать ее в течение шести лет, а когда Грузинцев приступил к залогу, обратилась в палату, совершившую закладную, с просьбой об уничтожении доверенности; но палата, имея в виду, что сама Рыжакова стеснила себя в уничтожении доверенности на шесть лет, оставила это без внимания, и закладная совершена раньше, чем появилась публикация об уничтожении доверенности. Гос. Сов. (1874 г.) оставил в силе закладную, за силою 2334 ст. Зак. Гражд., признав, что правило это (о недействительности сделок поверенного, заключенных после получения в месте его пребывания публикации об уничтожении доверенности) установлено в виду необходимости ограждать право третьих лиц, вступивших в сделку (2 Сб. Сен. реш. V, No 1260).
   Обязанность исполнения по договору займа, по доверенности заключенному, лежит на доверителе, а не на поверенном, хотя бы он имел и торговую доверенность (Касс. реш. 1868 г., No 884).
   Жена Кулябко-Корепкого по доверенности его совершила купчую на продажу его имения, хотя он, до совершения купчей, прислал ей новую доверенность с уничтожением прежней, и известил ее о том на письме. Посему он просил признать совершенную ею крепость недействительной. Ему отказано в том потому, что частное извещение не могло в сем случае заменить публикацию об уничтожении доверенности, следовательно права, приобретенные на основании прежней доверенности третьими лицами, должны оставаться неприкосновенными. Слово же "известие" в ст. 2334 Сенат разумеет в смысле определения судебного места об уничтожении доверенности (1 Общ. Собр. Сен. 3 декабря 1876 г.).
   

§ 59
Особенные виды доверенности и поручения. -- Доверенность на представление имения в залог по подрядам. -- Торговая и кредитная доверенность. -- Доверенность на хождение в таможне. -- Присяжный поверенный. -- Поручения по делам комиссионным, экспедиционным и маклерским. -- Биржевые маклеры, диспашеры, эксперты. -- Доверенность на управление имением.

   Со всякой доверенностью соединяется, кроме представительства, и поручение; но каждое поручение; но каждое поручение имеет свое хозяйственное значение и может заключить в себе особливые юридические отношения между сторонами, так что, в иных случаях, поручение посредством доверенности представляется лишь формой, в которую стороны облекают свою сделку, и потому в иных случаях, при определении отношений, преобладающее значение получает сущность этой сделки, а не доверенности. Так, напр., я могу дать доверенность в таком смысле, что поверенный мой Иван должен дать взаем, за такой-то процент, такую-то сумму Петру, имеющему употребить эти деньги на мое дело. В таком случае я вхожу в обязательное отношение к Ивану, когда он, по моему поручению, кредитует Петра, и к Петру, так как его долг Ивану становится в сущности моим долгом. Могу дать Ивану доверенность в таком смысле, чтобы он должные мне деньги уплатил за меня Петру, которому я должен. В таком случае Иван, буде принимает мое поручение, тем самым сознает свой долг, а Петр, кроме права на меня, приобретает право требовать себе удовлетворение и от Ивана. -- Итак, во многих случаях, когда доверенность содержит в себе установление или признание особливого обязательства, соединенного с интересом другой стороны, уничтожение доверенности прекращает только личное полномочие, но может и не прекращать тех обязательных отношений, которые хотя и были поставлены в связь с полномочием, но и независимо от него сохраняют свою силу.
   В нашем законодательстве известен один, весьма употребительный, вид доверенности, в котором, под формой полномочия, содержится самостоятельный договор особливого свойства. Это -- доверенность по представлению в залог имения по казенным подрядам и поставкам (ст. 69-72 Пол. Казен. Подр.). Хозяин имущества предоставляет другому лицу представить его залогом по своим обязательствам с казною, стало быть, подвергает имущество свое риску в чужом предприятии (ибо имущество за несостоятельностью подрядчика, может быть продано); за этот риск обыкновенно выговаривается в пользу хозяина известная премия (в процентах со стоимости имущества), по особому условию с залогодателем (так наз. прокатные деньги). Договором этого рода уступается право распоряжения имуществом, и в этом только случае доверенность подходит под определение 542 ст., т.е. установляет отделение права распоряжения от права собственности; но сделка эта не подходит под наем, ибо предметом найма служит пользование хозяйственною сущностью имущества, а не право распоряжения или отчуждения. Наш закон указывает для нее -- общую форму доверенности, отнимая вместе с тем у доверителя существенную принадлежность всякого полномочия, т.е. право отменить его во всякое время.
   Действия поверенного обязывают, в общем порядке, лично самого доверителя непосредственно; напротив того, здесь представление чужого имущества в залог не обязывает доверителя, т.е. хозяина имущества лично, а связывает только вверенное им имущество ответственностью за исправное исполнение договора с казною; стало быть, обязывает лично поверенного, в отношении к доверителю, которому он отвечает за сохранность залога. Итак, доверенность этого рода может, на общем основании, быть уничтожена доверителем лишь дотоле, пока поверенный не вступил с ней в отношение к третьему лицу; а буде она предъявлена уже к торгам на подряд, то доверенность уже не может быть уничтожена ни самим доверителем, ни наследником его, до срока, в ней означенного. Каждая такая доверенность должна быть дана непременно на срок; притом в доверенности может быть ограничено, на какой именно предмет (на какой подряд, по какому ведомству и т.п.) доверяется употребить залог. Все эти ограничения, особливо срок, служат к ограждению доверителя, так как, по закону, казенное место принимает чужой залог не иначе как в пределах срока, означенного в доверенности, и по истечении сего срока не вправе удерживать залог, буде не возникло взыскание на подрядчике; равно и во всем прочем обязано строго держаться условий, означенных в доверенности.
   Подобного же рода доверенности выдаются в виде письма, при займе под залог акций и процентных бумаг между частными лицами, и заключают в себе уполномочие заимодавцу распорядиться, в случае неплатежа в срок, вверенными ему бумагами, по усмотрению, в свою пользу. Ст. 2168.
   Особые правила постановлены для кредитного письма или торговой доверенности на производство торговых дел или оборотов на счет и на имя доверителя, в том числе подрядов и откупов (Уст. Торг. 39-48). Доверенность сего рода бывает или частная -- единовременно отправить известное торговое поручение, или общая -- отправлять на известный срок (на год, на два и на три года) вообще торговые дела доверителя и входить во все сопряженные с оными отношениями, в том числе "вексель к платежу подписывать, давать, брать и протестовать, в суды входить и по обстоятельствам дела мириться". Та и другая может быть неограниченная, полная, в общих выражениях, и без определения условий, или ограниченная.
   В 46 и 47 ст. указано, какие предметы должны быть означены в доверенности, а 50 ст. гласит, что доверенность, данная без соблюдения формы или в неопределительных выражениях, недействительна. Такое правило чрезмерно сурово, если оно означает точную и буквальную согласность с формуляром, который быв приложен к ст. 725 и 726 Уст. Торг. изд. 1857 г., притом весьма устаревшим: в таком случае оно противоречило бы и предполагаемой другими статьями (45, 52) возможности изменять содержание и условия договоренности. Впрочем 50 ст., по буквальному своему смыслу, не согласуется и с указом 1744 г., из коего она извлечена: там предписано только, во избежание недоразумений, не принимать доверенностей, писанных "на бумажных лоскутках, ненадлежащим стилем и неясно".
   Кредитная и торговая доверенность. По неограниченной кредитной доверенности выдано векселей на 17 000 руб. Доверитель отказывался от уплаты, ссылаясь на то, что кредиторами не сделано надписей на доверенности, и что сделанный кредит превышает сумму торговых, по 2 гильдии, прав его в капитале 16 000 руб. Возражения эти отвергнуты: ограничения кредита 2 гильдии на 15 тыс., по 79 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (заменена постановлениями Положения о пошлинах) простирается лишь на объявление товаров в таможне, а обычай подписания кредитов по доверенности, по смыслу 725 ст. (соответств. ст. 43 Уст. Торг. изд. 1893 г.), касается лишь частной торговой доверенности (реш. 7 Деп. Сен. 1850 г., по делу Финикова). -- Выраженное в доверенности полномочие кредитоваться дает право на выдачу всякого рода заемных обязательств, в том числе и векселей за деньги и товар, от имени доверителя. Реш. по делу Сиверса -- Ж. М. Ю. 1865 г., No 10.
   При выдаче векселей по торговой доверенности, лицо, дающее под такой вексель деньги или товар, не имеет прямой обязанности надписывать на доверенности, сколько им выдано, если о том в доверенности не постановлено, и доверитель, не сделавший такой оговорки, не вправе отказываться от платежа по векселю, не отмеченному на доверенности. Касс. реш. 1872 г., No 282.
   Обязанность надписывать на доверенности сумму сделанных по оной кредитов относится, по прилож. к 725 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 43 изд. 1893 г.) лишь к частной доверенности, а не к полной и общей (1 Общ. Собр. Сен. 17 декабря 1876 г., по делу Петлила).
   В Касс. реш. 1877 г., No 161 Сенат опроверг рассуждение палаты, будто по закону право выдавать векселя должно быть прямо выражено в торговой доверенности. Такого закона нет, и право на выдачу векселей может быть выводимо из общего смысла доверенности. Ср. 1877 г., No 215.
   К особому разряду причислены доверенности, даваемые на хождение по таможенному производству дел (Уст. Торг. 54-62). Они заключают в себе поручение, требующее близкого знания всех формальностей, сопряженных с заявлением в таможне принимаемых или отпускаемых товаров, с принятием их и пошлинной очисткой; в состав полномочия входит и хождение по таможенным процессам, имеющим особливую форму производства. Для принятия таких поручений не требуется торговых прав, но требуется лишь общая правоспособность: такими поверенными могут быть и иностранцы. Только доверители должны иметь права заграничного торга, возобновляемые ежегодно, посему и доверенности этого рода даются на год и потом могут быть возобновляемы. Агентами по делам сего рода служат обыкновенно специально занимающиеся или комиссионеры, которые допускаются к хождению по делам не иначе как по предъявлении доверенности в таможню и по записке ее в особую книгу. Притом таможенному начальству предоставлено иметь надзор за деятельностью таких комиссионеров: он выражается в том, что поверенный, буде он замечен в умышленном несоблюдении таможенных постановлений, лишается, временно или навсегда, права на хождение, по решению департамента таможенных сборов, утвержденному советом министра финансов (ст. 58).
   Уст. Тамож. (изд. 1892 г., ст. 672-683) предполагают учреждение особых уполномоченных при таможнях от хозяев мануфактур, фабрик и заводов, для наблюдения за товарами или известным родом товаров, привозимых к таможне. Такие поверенные имеют и право употреблять вместо себя других людей, по передоверию.
   При новых судебных учреждениях образовано и учреждение присяжных поверенных, которым закон предполагал дать правильную организацию, с ближайшим определением обязанностей и ответственности по представительству доверителей их на суде (Учр. Суд. Уст., ст. 383-406). Присяжные поверенные приписываются к судебной палате и могут иметь хождение по делам во всем ее округе, и затем продолжать оное во всех судах, до окончания начатых дел. Доколе число их при суде не признано вполне достаточным, они не имеют монополии; но всякому вольно избирать себе поверенного из посторонних. Ходатайство по одному и тому же делу может быть поручаемо и нескольким поверенным (предполагается, что они установляют между собой разделение труда). Доверенность может быть дана или на ведение дела во всем его объеме до конца или в одной инстанции, или на совершение одного действия. Право передоверия, по-видимому, не предполагается, ибо закон отличает один только случай: когда поверенный должен ехать для ходатайства по делу в другой город, то прочие дела свои на время отсутствия должен передать, с согласия доверителей, другому присяжному поверенному (согласие в сем случае должно быть отличаемо от прямого уполномочия: оно может быть и безмолвное). Они могут быть устраняемы доверителем и сами вправе отказаться от поручения, если приняли на себя хождение по уговору, а не по назначению от председателя или от своего совета. Они не могут действовать на суде против ближайших родственников (401); не могут представлять одновременно обе стороны в процессе или переходить с одной стороны на другую; не могут покупать, или иначе, прямо либо косвенно, приобретать права своих доверителей по тяжбам. Не должны оглашать тайны своих доверителей не только во время процесса, но вне оного. За вину свою и важные упущения (пропуск сроков и т.п.) они отвечают доверителям в убытках, лишаясь притом права на вознаграждение.
   Договор о найме присяжного поверенного предполагается возмездный. Количество вознаграждения определяется письменным условием; а когда такого условия нет -- таксой, установляемой министром юстиции на три года для каждого округа.
   Поверенный на суде. По смыслу 10 п. 45 и 11 п. 246 ст. Уст. Гр. Суд., не могут быть поверенными по судебным делам лица, преданные уже суду по обвинениям в преступлениях, влекущих лишение всех прав состояния или всех особенных прав, пока не последует приговор об оправдании или присуждении к меньшему наказанию, а также и лица, оставленные по суду в подозрении по преступлениям, лишающим всех особых прав и преимуществ, или о коих судебные приговоры по обвинениям сего рода не состоялись за манифестом. Касс. реш. 1876 г., No 406.
   Поверенным на суде может быть только грамотный; но закон не запрещает давать доверенность и неграмотному на ходатайство по делу, с тем только, чтоб он выбрал от себя грамотного для ведения дела на суде. Касс. реш. 1870 г., No 900. В мировом суде могут быть неграмотные поверенные. No 990.
   48 ст. Уст. Гр. Суд., расширяющая право поверенного в мировых судах, не препятствует совершению особого договора, коим это право поверенного может быть ограничено. Касс. реш. 1874 г., No 507.
   Выдача доверенности на хождение по делам, находясь в зависимости от личного доверия, не может быть вменяема в обязанность по условию. Касс. реш. 1871 г., No 36.
   Право поверенного оканчивать дела миром, по 48 ст. Уст. Гр. Суд., относится только к производству в мировом суде и не простирается на мировые сделки, заключаемые не при мировом разбирательстве дела, а вне суда. Касс. реш. 1875 г., No 581. -- 1873 г.,No 773. В последнем случае сам истец предъявил иск, а ответчица сослалась на мировую сделку с поверенным истца, заключенную за два дня до предъявления иска.
   Право поверенного в мировом суде на мир с противником простирается лишь на спорное состояние дела, но не разрешает поверенному мириться с противником и после состоявшегося в пользу доверителя решения; ибо решением установляется для сторон новое право, для уступки коего потребно особливое полномочие (Касс. реш. 29 апреля 1871 г., дело Червонецкого).
   Право предоставить решение дела по совести мировому судье, по силе 30 ст., заключая по себе уступку, по договору с противной стороной, права на разбирательство по закону, -- не предполагается само по себе в доверенности, но должно быть особливо выражено. Касс. реш. 1871 г., No 446; 1872 г., No 515. Право поверенного безусловно отказаться от иска и прекратить дело само по себе не предполагается, но должно быть выражено в доверенности, ибо действие сего рода заключает в себе уступку заявленного пред судом права.
   Поелику исполнение решения требует особливого ходатайства и указания способов, а принятие имущества и ценностей на свой отчет предполагает особливое доверие, то надлежало бы заключить, что для сего недостаточно общего полномочия, даваемого поверенному на ведение спорного дела и на ходатайства по оному до решения, но требуется для сего особое полномочие. На практике, однако, допускается возможность поверенному, ведущему дело, ходатайствовать и о приведении решения в исполнение.
   Признание, сделанное поверенным на суде, обязывает доверителя. В данном случае было признание платежа. Реш. в Ж. М. Ю. 1861 г., No 5.
   Правило 400 ст. Учр. Суд. Уст. о запрещении поверенным приобретать от своих доверителей права по тяжбам относится лишь до присяжных поверенных. Касс. реш. 1873 г., No 977; 1877 г., No 38.
   Отказ поверенного по судебному делу может последовать во всяком положении дела, лишь бы поверенный уведомил о своем отказе доверителя столь заблаговременно, чтоб он мог до срока явиться или приискать другого поверенного. Касс. реш. 1867 г., No 480.
   К этой же группе договоров следует отнести, в нашем законодательстве, поручения, без особого акта доверенности, даваемые лицам известного разряда или звания, по делам, требующим особого искусства и опыта, и тому званию присвоенным. Сделки этого рода имеют торговое свойство, почему и постановления, до них относящиеся, помещены в уставах торговых. Сюда относятся дела так называемые комиссионные, экспедиционные и маклерские (Уст. Суд. Торг. 43). Сверх того, исполнение разного рода поручений, с принятием посредничества, составляет особливый предмет деятельности так называемых комиссионерских контор, учреждаемых на коммерческом основании частными лицами для посредничества при купле и продаже, для займа капиталов, найма домов и приискания людей в служебные для частных лиц должности. Конторы эти учреждаются с разрешения министра внутренних дел и обязаны вносить определенный залог для обеспечения своей состоятельности (Уст. Торг. прил. к прим. кет. 53).
   Дела комиссионные отправляются в торговой среде -- биржевыми и гоф-маклерами и корабельными маклерами. Должность их состоит в посредничестве при заключении торгов, договоров и условий (Уст. Торг. 628). Они избираются из купечества или из мещан и утверждаются в звании подлежащей властью, с принятием присяги (посредничество неприсяжных маклеров не допускается по закону -- Улож. Наказ. 1278, 1279). Сами они не должны заниматься торговлей от своего лица и на свой счет, но должны служить лишь посредниками по приказам или поручениям торгующих, сводя продавца с покупателем или сами заключая для них торг. Они имеют у себя особую книгу, в которой записывают заключенные сделки, и затем каждой из сторон выдают так называемую маклерскую записку, содержащую в себе все подробности сделки. Записка эта составляется в двух образцах, за подписями обеих сторон. Соблюдение в ней формы имеет существенное значение, и в таком случае она получает непререкаемую силу для сторон; впрочем, за отсутствием заказчика, и письменный приказ его, в соединении со статьею маклерской книги, для него обязателен. За труды свои они получают куртажные деньги в законном размере, по 7г% с каждой стороны с ценности сделки; но эта плата получается ими не тотчас, но по окончании года, по счету, который, составляя выписку из шнуровой книги, не подлежит опровержению; но право требования сей платы сохраняется лишь в течение 12 месяцев (в Одессе 13) со времени совершения сделки. Куртажные счета, в случае несостоятельности должников, не входят в конкурс и удовлетворяются с преимуществом (Уст. Торг. 591 и след.). Корабельные маклеры служат посредниками между кораблехозяевами и погрузителями для цертерпартии и фрахтовых сделок, отыскивая, по приказам, грузы для судов и суда для грузов, причем удостоверяют, по требованию, благонадежность судна, объявляют по справедливости существующие фрахтовые цены и обязываются предохранять обе стороны от убытков и ошибок. Куртаж им назначается также по законной таксе, подлежащей, впрочем, изменению с согласия купечества и с утверждения министра финансов (Уст. Торг. 592, прил. I, ст. 163-179).
   Биржевые маклеры занимаются также при некоторых биржах публичной продажей привозных и отвозных товаров, целыми партиями, по письменным приказам торговцев, в коих означается крайняя цена продажи. Продажа эта производится по правилам, в законе определенным; торговый маклерский лист принимается по закону неопровержимым доказательством и вносится в маклерскую книгу, из коей маклер, выдает сторонам записки за своей подписью, а за труды свои получает куртаж, по 72% с каждой стороны (Уст. Торг., ст. 592, прил. I, ст. 144-184). Это продажа по усмотрению хозяев товара; но когда товары подлежат продаже не только по желанию хозяев, но по необходимости, или в силу закона (напр. по таможенному ведомству; конфискованные, объявленные низкою ценой, уступаемые вместо пошлин и т.п., или поврежденные и испорченные, или продаваемые по судебному приговору), посредниками в продаже служат биржевые аукционисты, по распоряжению таможенного ведомства, или по поручению частных лиц. Продажа производится по законным правилам, с запиской в шнуровую книгу аукциониста, коему присвоен куртаж 2% с цены, взыскиваемые единственно с покупателя, немедленно по продаже (Уст. Торг., ст. 592, прил. I, ст. 121-141; прил. IV, ст. 67).
   Некоторые сделки на бирже недозволено совершать без посредства маклеров (Зак. 1893 г. о надзоре над биржами).
   При определении аварии или морских убытков, причиняемых случайностями мореплавания судну, товару или грузу, потребны, в законном порядке (Уст. Торг. 391 и сл.), затруднительные и трудные расчеты, требующие специального знания и личной благонадежности. Посему, для этой операции учреждены при портах особые присяжные должности, так называемых диспашеров (расценщики вреда и убытков). Диспашер не иначе приступает к определению и расчислению аварии как по поручению от кораблехозяина, его корреспондента или корабельщика. Для работы его закон назначает ему крайний срок не долее шести недель. Она оканчивается составлением так называемой диспаши, которую он вручает со счетами, по числу участвующих в аварии, тому, от кого дано поручение. Этому акту законом присвоена полная вера не только внутри, но и вне государства, и обязательная сила для участников в аварии. За составление диспаши полагается и законная плата в проценте с объявленной цены корабля и груза. Сверх того, диспашеру могут быть даваемы комиссии на продажу судов и аварийных товаров, также на сбережение или отправление спасенного (Уст. Торг., ст. 592, прил. I, ст. 180-198).
   К разряду договорных отношений того же свойства можно отнести и поручения, даваемые сведущим людям на суде, по избранию самых тяжущихся, и экспертам разного рода (Уст. Гр. Суд. 518, 529, 532, 860, 862).
   Есть договоры, которые правильнее было бы поместить в ряду поручений, нежели причислять к личному найму, так как в них преобладает личное доверие и есть понятие о представительстве. Таковы, напр., договоры о найме корабельщика, которому дается в управление судно от лица хозяина, о найме приказчика и т.п. Здесь не говорится о договорах этого рода, так как в системе нашего закона они отнесены к личному найму (см. выше).
   О доверенности на управление имением наш закон говорит особенно, хотя на практике возникают нередко вопросы о пространстве прав, принадлежащих управляющему на представительство своего доверителя по делам, относящихся к имению. До освобождения крестьян в нашем законе было немало постановлений, ограничивавших право полномочия постороннему лицу на управление помещичьими имениями и поселенным на них крепостными людьми. Эти ограничения имели в виду оградить крестьян от произвола и насилия управителей и предупредить косвенную передачу крепостного помещичьего права, под видом доверенности, людям, которые по состоянию своему не имели права владеть крестьянами. Все эти ограничения (Зак. Гражд., 2298-2305) отменены с 1861 г.
   К договору поручения следует причислить и отношение, возникающее из препоручительной надписи на векселе, в силу коей вексель передается не в собственность, а лишь для получения денег на счет самого передатчика (Уст. Вексельн., ст. 17).
   Комиссия. Предоставленное другому лицу безответственное и безотчетное исполнение коммерческого предприятия не принадлежит к договорам о комиссионерстве (2 Сб. Сен. реш. V, No 1205).
   При участии в сделке комиссионера по поручению третьего лица отсутствие формальной доверенности не лишает силы заключенную сделку, если только несомнительно поручение. Но другая сторона, вступающая в договор, обязана удостовериться как в полномочии посредника, так и в том, что предполагаемые им условия одобрены доверителем, ибо действия посредника могут оказаться произвольными, а потому необязательными для доверителя. В данном случае дано было поручение на продажу льняного семени. Доверитель требовал непременным условием -- немедленную присылку задатка, а посредник самовольно дал отсрочку в платеж сего задатка. Посему, по требованию заверителя, сделка признана недействительной (2 Сб. Сен. реш. V, No 1274).
   Вид поручения или комиссии составляет препоручительная надпись при передаче векселей лишь для взыскания по ним. Такая передача разумеется не с переходом в собственность и без получения валюты. Посему-то закон и требует, чтобы в полных передаточных надписях было означено, что платеж по векселю получен, зачтен или в счет поставлен (ст. 17, 19 и 20 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.). На сем основании, в деле Зефировой (2 Сб. Сен. реш. V, No 1231) не признана полной передаточная надпись на векселе, в коей сказано: право взыскания и получения по векселю денег передаю в полную собственность такому-то. Надпись признана препоручительной, и потому право получения по надписи ограничено лишь теми пределами, в коих сам передатчик имел право требовать удовлетворения, и плательщик получил право предъявить против держателя по надписи то возражение (по особому условию), которое он имел против передатчика.
   Под приказчиком разумеется лицо служебное, доверенное на производство торга и на управление торговыми делами. Под это понятие не подходит комиссионер, уполномоченный на исполнение комиссионных приказов и препоручений. В данном случае дело шло о комиссионере, которому московским банком поручено было в Козлове принимать на комиссию, для отправки, хлебные товары, с выдачей под них ссуд. Посему признано, что иск на такого комиссионера не подходит под срок 713 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 31 Уст. Торг., изд. 1893 г.). Реш. 2 Общ. Собр. Сен. 16 февраля 1879 г., по д. Мацкевича. -- Комиссионер, исполняя поручения, может отвечать лишь за убытки от неправильных при том действии и превышения полномочий; но не отвечает вообще за убыток, понесенный пре-поручителем от операции, произведенной комиссионером. Необходимо доказать, что убыток произошел именно по вине комиссионера. Московский промышленный банк уполномочил Мацкевича брать на комиссию, для отправки из Козлова, хлебные товары, с выдачей под них ссуд. Банк утверждал, что Мацке-вич действовал при том несогласно ни с уставом, ни с инструкцией, ибо выдавал ссуды не в 2/3 стоимости товаров, как бы следовало, а в полной стоимости. Итак, по прибытии товаров на место назначения, отправители не выкупали своих товаров уплатой ссуды и провозной платы, так что оставшиеся на руках у банка товары, в сумме 41 000 руб., проданы банком лишь за 31 000. Разницу -- 10 тыс. банк взыскивал со своего комиссионера. Ему отказано в иске, так как он не сделал расчета, сколько и по каким грузам выдано было ссуд в излишнем размере, и не доказал, сколько понесено убытка по продаже именно этих грузов.
   Комиссионер отвечает своему верителю, когда действует в делах его несоответственно с поручением, напр., когда выдает за счет его суммы тем, кому выдавать не следовало. В сем отношении примечательно дело Тетюкова с Трапезниковым (2 Общ. Собр. Сен. 9 марта 1879 г.). Золотопромышленник Тетюков высылал комиссионеру, торговому дому Трапезников, ассигновки на казну за золото, поручив продавать их и из денег производить платежи, за счет его, указанным лицам. Между тем, по стороннему взысканию, судебный пристав прислал Трапезникову повестку о наложении им ареста на капиталы Тетюкова, вследствие чего, по требованию пристава, Трапезников выдал ему денежную сумму; а впоследствии оправдьшался тем, что принужден быв к тому требованием правительства (684 ст. Зак. Гражд.). Признано, что требование судебного пристава, по закону, имело лишь условное значение, т.е. обязывало Трапезникова удержать деньги, но не обязывало его передать их на удовлетворение взыскания. Посему комиссионер виноват в нарушении полномочия.
   О различии между комиссионером и приказчиком см. Касс. реш. 1876 г., No 43.
   

ГЛАВА ВОСЬМАЯ
ТОВАРИЩЕСТВО И СООБЩЕСТВО

§ 60
Сущность договора о сообществе. -- Формы римского права и новых законодательств. -- Полное и неполное общение. -- Участие и соотношение членов. -- Ответственность. -- Действие смерти и несостоятельности. -- Выход членов. -- Расторжение. -- Главные формы нового права. -- Полное товарищество. -- Отношение членов. -- Раздел прибылей. -- Товарищество на вере. -- Закрытое товарищество.

   В договоре сообщества или товарищества несколько лиц соединяют в один состав свои имущества, знания, труды и усилия для одного общего производства и для достижения общей цели по имуществу.
   Сообщество (associatio) составляет отдельную группу договоров, в противоположении договорам, основанным на обмене ценностей. В меновом договоре (купля, наем и пр.) стороны имеют в виду различные цели, коим соответствует и различное с обеих сторон исполнение. Напротив того, в сообществе стороны имеют в виду одинаковую цель, употребляя для достижения ее одинаковые или различные средства. В меновом договоре интересы обеих сторон противоположны: чем выгоднее сделка для одной стороны, тем менее выгодна для другой; что для одного убыток, то для другого польза. Напротив того, в существе сообщества единство интересов между сторонами: что одному выгодно, в том выгода и для другого, и всякий, работая для себя, и для другого работает. -- Первая половина договорного права, именно форма меновая, достигла совершенного развития в римском праве; напротив того, форма сообщества принадлежит преимущественно новому миру; в последнее время применение этой формы в нашем юридическом быте особенно распространилось, с развитием промышленности и всех новейших ее орудий; но полное развитие этой формы в смысле юридическом далеко еще не совершилось и принадлежит будущему.
   В римском праве известны были две формы юридических союзов для общей цели: корпоративное учреждение (universitas) и общество (so-cietas). Различие между ними было существенное. В первом случае союзу придавалась идеальная или юридическая личность, которая и считалась субъектом прав и обязанностей, независимо от отдельных физических лиц, составлявших корпорацию, так что и деятельность ее управлялась не коллективной волей членов, но установленным органом управления, и имущество ее никто не мог считать своим ни в какой доле. Напротив того, в последнем случае союз состоит не иначе как из отдельных членов, не имея юридической личности, и деятельность его управляется не иначе как коллективной волей членов, между коими происходит общение (communio) по имуществу, составляющему совокупную их принадлежность в составе общества. В новейших законодательствах нет столь резкого различия, и виды частных союзов в новом мире крайне разнообразны, так что могут встречаться частные общества со свойствами корпорации и с корпоративным устройством, равно как и корпорации со свойствами частного общества, т.е. с прямым участием членов в имуществе и в управлении. Учение о сообществах и корпорациях принадлежит, в значительной части, к области государственного или общественного права. Здесь будет речь о них, лишь поколику они входят в область гражданских договорных отношений.
   Общение интересов между членами общества может быть более или менее полное. Обыкновенно оно ограничивается той специальной целью деятельности и приобретения, для которой общество образовано и предназначены имущества. Это союз полного общения. В римском праве допускалось полное общение имуществ (societas omnium bonorum, soc. universalis), когда члены союза входили в него, так сказать, всем бытием своим, со всем своим имуществом, настоящим и будущим; в таком союзе каждый из членов представлялся бы собственником целой массы имуществ, при полной ответственности. Нечто подобное допускают германские и французское законодательства в общении имуществ между супругами (см. 2-ю часть курса, § 14); но вообще новейшие законодательства не допускают римской формы полного общения по договору. Прусский закон допускает лишь полное общение в том, что составляет приобретение или прибыль общества (soc. quaestus, s. lucri, soc. quaestuaria); французский закон (и австрийский) дозволяет полное соединение только наличных, но не будущих (напр. приобретаемых по наследству) имуществ. Такого рода договоры требуют во всяком случае письменной формы и обстоятельного изложения.
   В неполном общении члены соединяются для определенной и исключительной цели (soc. specialis, particularis, singularis, soc. particulière). Каждый член общества входит в него со своим вкладом. Не только доли вклада могут быть неравные, но и предметы его не одинаковые; имущества всякого рода, денежные взносы (Patrimonium), участие личным трудом и искусством (орегае). В случае неизвестности и недоумения, доли предполагаются равные -- по римскому праву; но новые законодательства, не довольствуясь этим общим правилом, дают указания на частные случаи. Так, напр., французский закон, одинаково с прусским, полагает личный труд (apport en industrie) в равную цену с самым малым из денежных взносов.
   В соразмерности со вкладом и участие в прибылях может быть неровное между членами, так же, как неровна и ответственность за убыток. Во всяком случае ущерб ложится прежде всего на денежные или материальные вклады. Незаконным почитается такое условие, что выгоды предприятия составляют исключительное достояние одного или некоторых членов (soc. leonina), или что некоторые члены устраняют свою долю от ответственности за убыток. -- Доля участия каждого члена в прибыли составляет его собственность, которою он вправе распоряжаться и которая переходит к его наследникам; но прибыль не имеет, сама по себе, определенной ценности, подобно ренте или процентам с капитала: кто получает с общества определенную плату или процент, тот не член общества, а кредитор его.
   По существу отношения, каждый из членов в обществе имеет одинаковое право участвовать в управлении делом, которое ведется сообща на взаимном доверии; причем каждый повинен соблюдать заботливость о делах, свойственную вообще хозяину относительно своего имущества. (Стало быть, взаимная ответственность членов общества не так строга, как в доверительных отношениях к третьим лицам, в коих требуется заботливость доброго хозяина -- bonus paterfamilias.) Когда, в случае разногласия, требуется решение, оно определяется, конечно, большинством, но счет большинства в обществе естественнее предполагать по голосам, нежели по количеству вклада. Без сомнения, особыми условиями договора могут быть установляемы и иные отношения. Когда, по свойству дела, необходимо сосредоточение управления, оно может быть доверяемо одному из членов, который действует в качестве уполномоченного и может получать за то особое вознаграждение.
   Ответственность по договорам с третьими лицами падает на всех членов общества. Вопрос о распределении этой ответственности имеет важное значение. Французский закон признает солидарную ответственность членов только в торговых обществах, а в не торговых каждый отвечает друг перед другом, соразмерно своей доле (pars virilis, part virile), a перед третьими лицами поровну; а по прусскому закону они обязываются круговой ответственностью (все за одного и один за всех) по договорам, заключенным от имени всех участников. Поколику общество не имеет юридической личности, имущественный фонд его имеет и юридическое значение нераздельно с личностью членов. Отсюда следует, что личные кредиторы каждого из соучастников общества не лишены возможности входить в состязание с кредиторами целого общества по удовлетворению своих претензий.
   В римском праве взаимное личное доверие всех членов предполагалось столь существенным условием каждого общества, что с выбытием или за смертью хотя бы одного члена прекращалось существование самого общества: хотя бы в договоре и было помещено противное сему условие, все-таки остальным членам надлежало, за выбытием одного, заключать новый союз между собой. В римском праве главным основанием союза признавалось личное общение; у нас, напротив того, наиболее важное значение придается общению в имуществе, в капитале, составляющем общественный фонд. Итак, новые законодательства значительно ослабляют строгость римского правила. Французский закон допускает условие о продолжении общества по смерти одного из членов, -- даже с принятием наследника. Австрийский закон предполагает это условие во всех случаях; прусский закон допускает продолжение личности умершего в лице наследников.
   Несостоятельность одного из участников ведет к расторжению союза; от остальных членов невозможно требовать, чтоб они оставались в союзе с лицом, лишившимся доверия.
   Никакой договор не может быть неразрывный или вечный, следовательно невозможно принудить члена оставаться в обществе навсегда. Выход его возможен; но когда договор сообщества заключен был на срок или до совершения определенного предприятия, -- выход одного из членов представляется нарушением договора, и потому выходу должно предшествовать благовременное заявление о намерении оставить общество. Затем от остальных членов зависит -- или распустить все общество за выходом одного, или продолжать оное между собой (socius socium a se non se a socio libérât). Прусский закон допускает возможность исключения одного из членов обществом, по указанным в законе причинам, разрушающим доверие к нему.
   С расторжением общества сопряжены ликвидация дел его и раздел между соучастниками, который совершается по правилам о разделе общего имущества.
   Сообщество в римском праве было договором бесформенным, и римское общество, как учреждение, не имело единства и прочности. Римское право, можно сказать, имеет в виду единственно членов общества, а не самое общество. Союз, установлявшийся простым соглашением, мог во всякую минуту распасться; с выходом одного члена -- по произвольному его заявлению, со смертью его, -- союз распадался; между остальными членами требовалось для восстановления его, новое соглашение. Действие союза было лишь между его членами; между ними только было обязательство, были возможны иски об исполнении (actio pro socio); относительно же третьих лиц общество не имело значения: не оно приобретало права, вступало в обязательства, а действовали лицом своим отдельные члены. Даже когда все они избирали общего от себя поверенного (institor), отношения к нему третьих лиц по договорам были такие же точно, как отношения к поверенному нескольких доверителей. Общество не могло иметь своего имущества, своего права и требования. Когда один из членов, хотя бы в интересе союзного дела, приобретал имущество, оно приобреталось ему лично, и от него уже надлежало переводить это имущество в общую собственность всех членов; только в общении всех имуществ (s. omn. bonorum) возможно было приобретение имущества целому союзу.
   Юридическая личность общества выработалась не из римского права, а из потребностей действительной жизни, позже, в средние века, в Италии, под влиянием промышленных и торговых обьиаев, и первым сначала фактическим, потом мало-помалу и юридическим представителем этой личности явилась торговая фирма, или имя торгового предприятия.
   Особенно важное значение принадлежит, в современном быте, обществам промышленного и торгового свойства. Новейшая промышленность, для достижения своих целей, требующих значительного капитала и совокупления сил, выработала следующие главные формы сообщества:
   1) Полное или открытое товарищество (offene Handelsgesellschaft, Kollektiv-Gesellschaft, société en nom collectif). Несколько лиц соединяют вместе имена свои, с личными и имущественными силами, и действуют заодно, под одним общим именем или фирмой. Это полное соединение лиц вместе со своими капиталами.
   2) При расширении производства, одни капиталы фирмы становятся недостаточны; требуется привлечение новых сил и средств. Но привлечение к союзу новых лиц на тех же основаниях и неудобно, и затруднительно; неудобно потому, что выбор товарища для совокупной ответственной деятельности предполагает твердую уверенность в нем и близкое к нему отношение; затруднительно потому, что новому лицу нелегко принять на себя полную ответственность не только за свои действия, но и за действия других. Не так затруднительно привлечение к союзу лиц на других основаниях, с тем, чтоб они, не вступая в общество непосредственною своей деятельностью и в общую ответственность всем своим имуществом, -- вверили только обществу свой вклад в определенной денежной сумме, приобщившись к выгодам предприятия и приняв на себя ответственность лишь в мере своего вклада. Так образуется отношение между коренной фирмой, ведущей дела (Gérant, Komplementär), и приобщенным к обществу вкладчиком (Kommanditist, commanditaire, associé en commandite), a общество носит название товарищества на вере (Kommanditegesellschaft, société en commandite, stille Gesellschaft). В этой форме вкладчики могут входить в сообщество не только с фирмой существующего уже союза, но и с отдельным лицом, от своего имени торгующим.
   3) Безличное общество или компания на акциях (Société anonyme, Aktiengesellschaft). Форма эта служит средством для привлечения к делу массы капиталов малыми долями, с ограниченной и безличной ответственностью. Члены такого общества участвуют в нем не лицом своим и деятельностью, но денежными взносами, свидетельством коих служит акция, и участвуют в выгодах предприятия, равно как и в ответственности лишь в мере сделанного каждым взноса. Они не участвуют непосредственно в управлении делами, избирая из среды себя правление, служащее органом деятельности, сообразно с уставом общества. Форма эта в настоящее время может быть названа господствующей; иногда она соединяется с товариществом на вере (Kommandite Aktiengesellschaft), причем вкладчиком служит образуемая компания на акциях.
   Эта последняя форма возникла в начале текущего столетия, во Франции, как практическое средство для совмещения выгод, представляемых, с одной стороны, акционерной формой, с другой -- формой вкладного участия. В ней соединяются: хозяин дела с личной ответственностью, -- или хозяева, как полные товарищи, и затем известное число вкладчиков-акционеров (Code comm. 30). Выгода от сего бесспорная, но с ней соединяются, как показала практика, и важные невыгоды, благоприятствующие злоупотреблениям и обманам. Сначала являются в деле хозяева, привлекая к делу именем своим и кредитом -- денежные взносы и общественное доверие; но мало-помалу сами выходят из дела, оставляя в нем дутые имена и дутые ценности. Злоупотребления такого рода не раз возбуждали мысль о совершенной отмене этой формы; однако в 1856 г. французский закон ограничился лишь усилением ответственности первоначальных учредителей и первых акционеров.
   Главные юридические черты этих учреждений следующие:
   1) Товарищество полное. Все товарищи обязуются полной и безграничной друг за друга ответственностью (всем имуществом). Для открытия деятельности товарищества, на сем основании, не требуется обыкновенно и формального письменного договора: требуется непременно точное официальное оглашение (чрез коммерческий суд) учреждения или дома, с означением членов его поименно, принятой фирмы и времени открытия. Тут же может быть означено, кому из соучастников предоставлено подписываться от имени фирмы. Но вообще каждый из членов ее имеет полное право предпринимать всякие обязательные действия, от имени общества: означением в своей подписи фирмы, он тем самым ее обязывает. Каждый, в общих чертах хозяйства, свойственного предприятию, действует от себя за всех, -- кроме чрезвьгаайных и выходящих из ряда предметов, по коим требуется совещание и единогласное решение. Все в этом союзе отвечают за одного и одни за всех; даже вновь вступающий член обязывается за все проистекшее время существования фирмы. Друг перед другом они обязаны иметь верное попечение о выгодах фирмы, как бы в личном деле каждого, и не производить отдельного торга и промысла, в подрыв или в конкуренцию фирмы. Частный интерес каждого не может быть выделяем из общего интереса фирмы. Этому началу противоречит произвольное изъятие некоторых имуществ из общего фонда, и потому оно не допускается. При состоятельности отдельного члена никто из личных его кредиторов не может простирать взыскание на имущество его, составляющее часть этого фонда, разве на поступающие из него, на долю члена, дивиденды, проценты и прибыли; не может и погашать своим личным требованием на должнике -- взыскание в пользу целой фирмы. Наконец, в случае ликвидации дел фирмы, долги ее не смешиваются в общем конкурсе с личными долгами ее членов.
   Относительно раздела прибылей в полном товариществе принято в новом германском кодексе следующее, заимствованное из торгового обычая, правило, вместо римского правила о поголовном разделе. Прежде всего, на капитал каждого участника отделяется из чистой прибыли по 4%; затем уже, если остается еще прибыльная сумма и нет крайности в употреблении ее на нужды общества, она делится между соучастниками поголовно.
   Полное товарищество представляется юридической личностью: это качество прямо ему присвоено некоторыми законодательствами (прежде всего французским), что вполне согласуется с утвердившимся на практике понятием о юридическом единстве фирмы. При обсуждении германского торгового кодекса было немало пререканий о том, следует ли и новому германскому закону признать то же начало. Избрана средняя мера, так что ныне, по германскому закону, полному товариществу присвоено лишь относительное значение юридической личности. Оно бесспорно имеет ее -- во всех внешних отношениях с третьими лицами; но во внутренних отношениях между товарищами это свойство не проявляется, ибо корпоративное устройство общества не предполагается, и воля и решение фирмы выражаются не в большинстве голосов, но лишь в единогласии всех членов общества совокупно.
   2) В товариществе на вере вкладчик участвует в прибылях фирмы и отвечает хотя в солидарности с фирмою, но лишь в размере своего вклада. Имя его и количество вклада должно быть оглашено, и он считается действительным сообщником дела, но не участвует в распоряжениях фирмы, хотя имеет право на поверку отчетности в определенное время. Смерть его или несостоятельность не служит (как в полном товариществе) поводом к прекращению общества.
   Эта форма товарищества (en commandite) в полном своем виде -- французского происхождения. Но основная мысль ее издавна осуществлялась в германском торговом быту, в виде так называемого закрытого товарищества (stille Gesellschaft). Оно служило в старое время средством к обходу закона о запрещенных процентах. Капиталист, не имея возможности открытым путем получать высокий процент на свои деньги, отдавал их в оборот предпринимателю торгового предприятия, с участием в прибылях. Отсюда образовалось товарищество, служившее в сущности прикрытием займа, ибо такой товарищ не имел права участвовать в распоряжении ходом и делами предприятия. Такое отношение вкладчика не имеет значения относительно третьих лиц; вклад его, подобно заемной ссуде, поступает в собственность хозяина предприятия. Притом, каждый из вкладчиков не имеет отношения к другому, тогда как в товариществе на вере все вкладчики участвуют совокупно и вместе с членами фирмы. В случае ликвидации фирмы, он участвует в конкурсе наравне со всеми ее кредиторами; в этом его выгода, сравнительно с вкладчиком на вере, который следует со своей претензией позади кредиторов фирмы, удовлетворяемых, между прочим, и на счет его вклада; но, с другой стороны, закрытый вклад, сливается, подобно всякой занятой сумме, в имуществе предпринимателя, тогда как капитал вкладчика на вере сохраняет в этом имуществе особливое значение вклада, на известном праве доверенного. -- В новом германском торговом уставе эта форма удержана наравне с французской фирмой товарищества на вере.
   

§ 61
Компания на акциях. -- Сущность учреждения. -- Цель его и историческое развитие. -- Нынешнее ее значение. -- Понятие об акции. -- Образование компании. -- Учредители. -- Устав, утверждение его и регистрация. -- Подписка на акции. -- Органы управления. -- Общее собрание акционеров. -- Состав его, созыв и деятельность. -- Правление. -- Наблюдательный совет. -- Понятие о дивиденде. -- Выпуск новых акций. -- Прекращение компании и ликвидация.

   3) Компания на акциях образует крайнюю форму сообщества, в которой значение личного союза почти вовсе исчезает, но существо договора состоит в общении имущества или капитала, составляемом для известной цели производства и приобретения, которая привлекает и соединяет служащие для того денежные средства. Выгода и ущерб соединяются не с личной деятельностью, но соразмеряются исключительно с долей, внесенной в общий фонд капитала. Каждый член общества не имеет, в личности своей, никакого значения, и все члены не имеют между собой никакой личной связи в союзе; можно сказать, что и договора между собой они не заключают (ad dandum vel faciendum vel praestandum): их соединяет только идеальная связь той общей цели предприятия, для которой собранный фонд предназначен. Никто из членов не имеет сам по себе ни малейшей доли участия в управлении делами общества и в его представительстве, равно как и фонд собранного капитала не имеет значения общего или общественного имущества, подобно тому, как бывает во всяком личном общении по имуществу. Этот фонд считается принадлежностью целого учреждения, возводимого на степень корпорации, и получающего юридическую личность и представительство в известном органе управления. Этот орган, в качестве представителя, входит в обязательство от имени целого общества.
   Форма эта возникла для удовлетворения потребности больших промышленных и торговых предприятий привлечь и собрать возможно большее количество капиталов раздроблением фонда на мелкие доли, и притом так, чтобы каждый вкладчик ограничен был и в выгоде своей, и в ответственности только суммой своего вклада: таким образом и то, и другое становится безличным; участие в обществе определяется единственно вкладом или так называемой акцией, -- кому бы эта акция ни принадлежала. Первые акционерные компании (для банкового дела) появились в Италии, в конце 14 столетия. Затем во Франции образовалась на тех же началах, в 17 столетии, компания Вест-Индская, а в 18 столетии составился первый, столь известный в истории, акционерный банк Лау. В Англии и Голландии к 17-18 столетию относится начало торговых компаний на акциях (напр., Ост-Индской), получивших всемирное значение. В наше время, при громадном развитии предприимчивости и капиталов, эта форма получила преобладающее значение. Выгоды ее несомненны, но далеко не всюду одинаковы. Успешное применение этой формы состоит в связи с такими условиями, которые не везде встречаются в одинаковой мере, а кое-где и совсем отсутствуют. Полный успех возможен только там, где уже достигнута значительная степень промышленного развития, и установилось довольно правильное разделение труда и искусства между главными деятелями производительности: капиталом, умственным и техническим знанием и рабочей силой. Тогда искусственное соединение этих трех деятелей в безличном учреждении не представляет больших затруднений. В противном случае простейшие формы ассоциации и хозяйства могут оказаться более пригодными. В простой форме сообщества существенно важно то, что сами хозяева, коим принадлежит дело, составляющее их интерес, заправляют делом. Напротив того, в компании на акциях члены сообщества, заинтересованные в успехе дела, сами не управляют им, стоят даже вовсе в стороне от управления, которое может быть вверено совсем посторонним лицам, и притом не в силу общего личного к ним доверия. Такое положение сопряжено всегда с крайней опасностью для хозяйства, и эта опасность особенно усиливается там, где привлечены большие капиталы к значительному количеству громадных предприятий, а между тем невелик запас разумных, хозяйственных управителей, знающих техников, опытных рабочих и руководителей с твердым нравственным характером, коих можно с полным доверием приставить к большому капиталу. Неосновательно было бы полагаться в подобных случаях на всемогущество одного только капитала: в неопытных руках и без хозяйской распорядительности, капитал легко может сделаться лишь орудием обманчивого кредита и средством для безрассудной распорядительности, а искусственная конструкция акционерного управления становится лишь удобным способом для прикрытия дурного хозяйства и своекорыстных операций.
   Тем не менее акционерная форма служит в наше время повсюду необходимым, почти исключительным средством для привлечения капиталов к большим предприятиям. Злоупотребления, неразлучные с ней, составляют, к сожалению, также слишком известное явление: они доходили не раз до таких размеров, что производили повальные банкротства и возбуждали кризис в промышленно лен был проект устава о воде. Остзейский проект, рассмотренный в Министерствах Внутренних Дел и Государственных Имуществ, напечатан в 3-й книжке Ж. М. Г. И. 1861 года. Неизвестно, было ли ему дано движение в законодательном порядке.
   В последнее время издано обширное положение о пользовании водами в Закавказском крае (Собр. Узак. 1891 г., No 97). На основании сего положения право владельцев на воды, когда они выходят за пределы одного владения, ограничивается правом участия других владельцев в пользовании водой для орошения земель, для питья, домашних нужд населения и водопоя, а также для вододействующих и промышленных заведений. Право пользования оросительной водой признается принадлежностью владения землей и посему не может быть уступаемо отдельно, помимо сего владения; оно удостоверяется особым свидетельством, выдаваемым инспектором вод; в свидетельстве определяется размер пользования водой, т.е. доля воды, предоставляемой в пользование, самый же порядок пользования устанавливается приговорами сходов соучастников в пользовании. При уменьшении или увеличении воды в естественных водовместилищах изменяется и количество отпускаемой соучастникам воды. Все пользующиеся водой из оросительных каналов и водопроводов участвуют личным трудом или деньгами в расходах по содержанию и заведыванию водными сооружениями. Актами укрепления прав на воду служат записи из книги ведомостей, признанных по водному округу прав пользования водою.
   Владельцы земель обязаны, за вознаграждение, пропускать через свою землю воды, проведение коих для орошения и других нужд населения окажется необходимым, а также пропускать лишнюю воду с орошаемых земель. Для вывода воды всем имеющим право пользоваться водой предоставляется примыкать плотины к чужим берегам, с вознаграждением владельца берега и с надлежащего разрешения. Отвод земель под каналы и другие сооружения производится также за вознаграждение владельцев, по правилам об экспроприации. Владельцам предоставляется право потребовать выкупа участка, если предположенное проведение воды сделает невозможным пользование им. Право на воду теряется, если канал или водопровод по вине тех, кому они принадлежат, останутся без употребления в течение пяти лет.
   Заведывание оросительными водами поручается инспектору вод, назначаемому Министерством Земледелия и Государственных Имуществ, а заведывание ирригационными системами принадлежит инженер-гидравликам. Сверх сего, для разрешения некоторых дел по орошению в Тифлисе составляется один раз в год съезд инженер-гидравликов под председательством инспектора вод. Воды разделяются на округа, которые образуются из вод реки или другого водовместилища, служащих для питания одной оросительной системы; делами округа ведает совет выборных от соучастников в пользовании водой в округе (магал), окружной старшина (мираб), надсмотрщики канав (джувары) и водные старосты. Все они определяются по выбору. За неправильное или небрежное исполнение обязанностей должностные лица водного округа подвергаются штрафам, которые обращаются на нужды орошения в округе.
   Независимо от вышеизложенных постановлений, в Закавказском положении о пользовании водами имеется целый ряд временных правил для определения существующих ныне прав пользования оросительной водой. Права эти определяются особыми присутствиями -- окружным и главным; из них в первое также передаются из судебных мест производящиеся там нерешенные дела о правах пользования водой.
   Вот общие ограничения, которые существуют по водяному праву в нашем законодательстве.
   Во время сплава воды сплавной реки должны быть обращаемы на пользу общую (Уст. П. Сооб. 82, Зак. Гр. 434, 438).
   Владелец земель и покосов, вверху реки лежащих, имеет право требовать, чтобы сосед запрудами не поднимал речной воды и не подтоплял его лугов, пашен, проезжих дорог и бродов, и не останавливал действия его мельницы (442 Зак. Гр. Уст. Сельск. Хоз. изд. 1893 г. ст. 23, прил. II: ст. 33; Уст. Строит. Т. XII ч. I, ст. 506, 507; Касс. реш. 1875 г., No 754) {Посему владелец обоих берегов не вправе строить у себя плотину или мельницу либо перестраивать, если от сего может произойти подтоп для верхних владельцев.}.
   Если берег принадлежит разным владельцам, то владелец одного берега, строя мельницу, не имеет права примыкать плотину к берегу противоположного владельца без его согласия. Если же согласие дано, то право возникает по договору (442), даром или из платежа. Но каждый владелец пользуется береговым правом и рекой до середины. Стало быть, все примкнутое к берегу в пределах владения естественного представляется собственностью того, к чьему берегу примкнут Итак, если бы мельница построена была на одном берегу, а плотина ее примкнута к другому, и между береговыми владельцами возник бы спор о том, кому принадлежит мельница, как имущество нераздельное, то в этом случае закон отдает предпочтение праву той стороны, к которой примкнуто мельничное строение, а другой стороне предоставляется право требовать платежа за примкнутие, если она не потеряла сего права десятилетней давностью (443).
   442 статья имеет предметом определение прав участия в пользовании речной водой и берегами реки всех вообще прибрежных владельцев. Она предоставляет владельцам на несудоходных реках делать запруды, с тем, чтобы нижние не подтопляли верхних, но и верхние не могут лишить нижних сего права изменением естественного течения речной воды. Касс. реш. 1875 г., No 332; 1881 г., No 84.
   1885 г., No 34. По делу Кокоревой, Гражд. Касс. Департ. по вопросу, до какой высоты владелец внизу лежащей дачи имеет право поднять воду в реке, -- нашел, что по точному смыслу ст. 238 гл. X Уложения 1649 г., на коей основана 442 ст. Зак. Гражд., право владельцев требовать понижения воды может возникнуть только в том случае, когда от произведенного поднятия воды последует вред лежащим близ берегов реки пашенным землям или сенным покосам, а как такой вред может быть лишь тогда, когда река от искусственного поднятия воды выйдет из своих берегов, то посему всякое другое требование о понижении воды, когда таковая не вышла из пределов русла реки, не может подлежать удовлетворению.
   1874 г., No 27; No 823. Точный смысл 442 и 443 ст. X т. I ч. показывает, что для признания существующим права частного участия в пользовании берегом посторонней дачи необходима наличность договора или добровольного соглашения между собственниками противоположных береговых дач, о дозволении одному примкнуть плотину к земле другого, безвозмездно или за известную выгоду.
   Относительно пользования водой со стороны временнообязанных крестьян в даче, из которой произведен им надел, в ст. 102 Мест. Полож. для великорусских губерний 19 февраля 1861 года сказано: кроме беспрепятственного употребления воды для домашних, хозяйственных и промышленных надобностей крестьяне могут пользоваться водами в границах их надела, для устройства запруд и водоемов, для проведения воды в свои усадьбы и поля, для постановки на реках (кроме судоходных) мельниц, приводимых в движение течением воды, без устройства плотин, и для устройства нужных для хозяйственных надобностей малых неторговых пристаней и перевозов. На этом основании и согласно с существующими узаконениями крестьяне могут пользоваться водой, не подтопляя соседних земель и не причиняя вреда помещичьим заведениям, приводимым в движение водой. Но для устройства вновь плотин и водоемов, и для отведения воды на свои угодья крестьяне испрашивают разрешения помещика. Там, где существует искусственное орошение (Таврическая и степные губернии), новые отводы для напускной поливки могут быть делаемы с разрешения помещика.
   Правилами 1870 года о разведках и отводах для разработки минералов в губерниях Царства Польского (Полл. Собр. Зак., No 48499) постановлено, что владелец отвода не вправе отказывать в дозволении смежным отводам пользоваться его каналами, шахтами, машинами и т.п., служащими для спуска воды, пока они находятся в действии, если это пользование необходимо для существования рудников, и его руднику не вредно. Споры о вознаграждении за такое пользование разрешаются административным порядком, но не изъемлются и из судебного рассмотрения. Владелец рудника вправе, за соответственное вознаграждение, производить на землях и в рудниках других владельцев вспомогательные подъемные устройства для спуска воды, проведения воздуха и т.п., без вреда для чужого рудника. Рудопромышленнику дозволяется, для отвода воды из своего участка, проводить водоотливную штольню и за пределами своей отводной площади.
   О пользовании водой и обязанностях владельцев отведенных площадей из казенных земель под горную разработку см. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 326 и след., 400, 405, и след.
   О пользовании водой на золотых приисках на казенных и кабинетских землях см. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 517-532.
   В 1881 году (Полн. Собр. Зак., No 549) утвержден устав первого товарищества для осушения и орошения земель и вообще улучшения почвы.
   2. Право соседства (ст. 445 Зак. Гр. и след.). Хозяин дома может требовать: чтобы сосед не пристраивал кухни или печи к стене его дома; не лил воды и не сметал сора на дом или двор его; не делал ската кровли на двор его; не делал окон и дверей в брандмауэре, отделяющем кровлю смежных зданий.
   Если сосед строит дом на самой меже двора, то не должен выводить окна на двор или на крышу соседа без его согласия. Согласие это закон признает уступкой прав собственности, и потому оно должно быть изъявлено записью, совершенной у крепостных дел, и может быть отменено подобной же сделкой. Если же не было согласия, то окна закладывать, а если оно дано, то ни сам допустивший, ни преемники его не вправе уже заслонять окна новым зданием или брандмауэром (446). А если дом строится не на самой меже, а с отступлением, то можно выводить окна и без согласия соседа, только сосед в свою очередь может затенять окна стеной или высоким строением (447). Вообще владелец имущества вправе устранить всякое стороннее лицо, след. и соседа, от самовольного участия в пользовании его имуществом (441-452 ст. Зак. Гр.), например, может запретить соседу устраивать в своем заборе ворота и калитки с выходом на его землю (ср. Касс. реш. 1869 г., No 514).
   Вот что определено у нас законом относительно ограничений по праву соседства. Подробности таких ограничений в разных законодательствах определяются весьма разнообразно, ибо многие из них родились из местных обычаев и из нравов прежнего времени. Особенности местных обычаев выразились, например, в подробностях французских постановлений относительно mur mitoyen.
   Некоторые ограничения владельцев по праву соседства выражены в местном положении для великорусских крестьян, по поводу отделения крестьянской земли от помещичьей. Таково, например, ограничение крестьян в праве возводить на своей земле некоторые строения без согласия помещика. См. общ. крест, пол. ст. 3; места. Великорос. пол. ст. 75, 77, 106. Ср. Касс. реш. 1871 г., No 236; 1879 г., No 174.
   1874 г., No 433, 1872 г., No 1236; 1873 г., No 507. Изложенное в 106 ст. Местн. Полож. о крест. Великоросс, губ. и введенное в общие гражд. законы, как один из видов права участия частного (дополнение к ст. 445, т. X, ч. 1 по Прод. 1863 г., соответств. прим. к 445 ст. Зак. Гражд., изд. 1887 г.), воспрещение возводить крестьянские постройки ближе известного расстояния от помещичьих строений и лесов сохраняет свою силу и после прекращения обязательных отношений между помещиками и временнообязанными крестьянами.
   1873 г., No 780. Из смысла ст. ЛЛ2-А5Х, т. X, ч. 1 оказывается, что закон ограничивает право собственности правами участия частного, устанавливая их в пользу соседей недвижимых имуществ, ибо в некоторых случаях собственник недвижимого участка не иначе может извлекать из него пользу, осуществлять свое право собственности, как с ограничением права собственности соседа и в таких случаях право участия частного устанавливается самим законом, а не соглашением соседних собственников.
   В деле Лейбовой, Гражд. Касс. Департамент разрешал вопрос: вправе ли владелец дворового места в городе, образовавшегося из части смежного места, требовать заделки окон дома, возведенного на пограничной черте смежного дворового места, или заграждать эти окна своей постройкой, если дом построен и окна пробиты во время принадлежности всей, впоследствии разделенной, усадьбы одному собственнику? По мнению Департамента, вопрос сей не разрешается ни 446 ст. Зак. Гражд., ни другими постановлениями; но по общему смыслу законов (531 и 690 ст. Зак. Гражд.) нельзя допустить, чтобы собственник, продав или иным образом уступив выстроенный им дом с частью дворового места и оставив за собой остальную часть, мог затем сделать оный непригодным для жилья, лишив его света возведением на остающейся за ним части дворового места здания, заслоняющего окна отчужденного дома, или предъявлением к приобретателю требования о заделке окон в приобретенном доме, как обращенных на чужой двор. Отсутствие в сем случае особых соглашений относительно окон между соучастниками в сделке об уступке одним другому дома, находящегося в вышеизъясненном положении, ведет к заключению, что воля хозяина состояла в том, чтобы и впредь сохранялось то состояние недвижимо-стей, из которого проистекает сервитут, т.е. повинность, лежащая на одном недвижимом имуществе для пользования и употребления другого имущества, принадлежащего другому собственнику. По сим соображениям указанный выше вопрос разрешен отрицательно (реш. 1889 г., No 40).
   1875 г., No 144. Точный смысл примечания к 447 ст. X т. 1 ч. заключается в охранении домов, построенных до 1834 г. как на меже, так и отступя в свой двор, с окнами, пущенными на соседний двор; с этой целью соседнему владельцу разрешается на своей меже строить только каменное строение, но не деревянное и не брандмауэр; если же сей последний строится не на меже, а внутри своего двора, то можно возводить беспрепятственно как каменные, так и деревянные постройки, а также и брандмауэр.
   1873 г., No 824. 353 ст. Уст. Строит. XII т. 1 ч., определяющая две сажени расстояния между каменными зданиями, внутри двора возводимыми, относится лишь к тем случаям, когда владелец двора возводит несколько построек внутри своих меж, и вовсе не касается расстояний между зданиями двух соседних владельцев.
   3. Право прохода и проезда. Правом прохода и проезда частного называется право, по силе коего землевладелец должен дозволять другому проезд и проход через свою дачу, когда ему нет другого пути для прохода к собственной земле и собственному промыслу. Это право имеет важность в хозяйственном отношении, особенно между общими владельцами одной дачи, причем право проезда может быть отяготительно для того участка, на котором лежит.
   По нашим законам вообще владелец, пользующийся землями и промыслами в казенных и частных дачах, имеет право проходить и проезжать к оным (448), например, на отхожие пашни, сенные покосы, в леса и другие угодья, для прогона скота к реке на водопой. Дороги для такого прогона должны быть не уже 3-х сажен, подобно проселочным (449). Поэтому назначение подобных дорог, особенно к водопою, составляет предмет особой важности при определении и размежевании общих дач; но и независимо от размежевания, возможен, на основ. 448-450 ст., и особливый иск о понуждении подлежащего владельца дачи к предоставлению проезда или к отводу дороги, когда владельцу угодья нет способа к проезду иным путем (Касс. реш. 1875 г., No 137). При назначении сих дорог не должно занимать усадебных мест и повреждать строения (450; см. еще ст. 149 Уст. наказ, мир. с. о непроезде через места, обнесенные оградами или канавами). Еще случай назначения вновь подобных дорог: когда через изменение течения больших и малых рек или речек, служивших границей владения, которая-либо сторона лишится водопоя (451).
   Ср. ст. 33-36 и 40 места. Великорос. пол. 19 февраля 1861 г. об обязанности помещика, при наделе землей временнообязанных крестьян, относительно водопоя, оставления прогона для крестьянского скота и пользования выгоном. См. еще ст. 40-42 Полож. о крест, государевых, дворцовых и удельных.
   442-451 ст. Зак. Гр. имеют в виду общее правило о том, что каждому собственнику недвиж. имения должна быть предоставлена возможность осуществлять свое право собственности. Посему ст. 448 может иметь применение не только к дачам, вне города лежащим, но и к землям, расположенным в городе. Касс. реш. 1881 г., No 173.
   По остзейскому праву собственник может в границах своей земли всячески обзаводиться и строиться, даже во вред соседу, может возводить строения, хотя бы от того у соседа отнимался вид, может проводить у себя канавы и каналы, хотя бы отнималась у соседственного имения влажность (Остз. св. зак. гражд. 878-880). Однако же остзейское право обильно ограничениями в праве пользования собственностью, по многим предметам, причем особенные права и обычаи разных местностей представляют множество отличий. Относительно построек замечательно запрещение разрушать или сносить остатки древних замков, крепостей и других памятников древности. Остз. зак. гражд. 979-1039, 1044-1065,1067-1071.
   448 и 449 ст. 1 ч. X т. касаются таких владельцев, которые пользуются землями и промыслами в чужих дачах. Но если бы кто, имея собственную дачу и проезд на нее по обыкновенной и общей дороге, стал домогаться, для удобства своего и выгоды, чтоб ему предоставлен был особый проезд на землю его через чужую дачу, то такое требование не оправдывается приведенными статьями. Вообще большая или меньшая выгодность дороги не служит основанием к требованию о проложении дороги через посторонние дачи. 1872 г., No 427.
   1873 г., No 931. По многократным разъяснениям Правительствующего Сената право на требование владельца известной дачи проезда к оной через владения других лиц принадлежит, по силе 448 ст. X т. 1 ч., неотъемлемо ему только в том случае, если к этой даче не существует другого пути.
   В деле Рубинштейнов возник вопрос: вправе ли хозяин дворового места, окруженного с трех сторон дворовыми местами соседей и с четвертой стороны которого, выходящей на улицу, построен дом без ворот, требовать прохода и проезда в свой двор через двор которого-либо из соседей? Гражд. Касс. Деп. вопрос сей разрешил отрицательно (реш. 1886 г., No 87).
   Примечание. Право соседства получило особенно важное значение в последнее время в больших городах. С умножением населения городские участки приобрели огромную ценность, и поднялись повсюду огромные дома, в которых строители стараются возвышением этажей вознаградить себя за тесноту площади, на которой дом выстроен. В таких обстоятельствах, при тесноте построек, право пользоваться свободным светом, право затенять свет от соседних окон -- получает особенную ценность. При возведении новых зданий возникает множество спорных вопросов, восходящих до судебного разрешения, так что в больших городах, в Париже, например, и особенно в Лондоне, суды наполнены тяжбами по сему предмету. Лет двадцать или тридцать тому назад можно было еще на нескольких страничках изложить постановления, до сей статьи относящиеся, а ныне пишутся и издаются о сем целые трактаты; и подробное изучение постановлений и судебных решений, например, о праве выводить окна и застраивать свет, становится необходимостью не только для юристов, но и для архитекторов и для частных домовладельцев в больших городах.
   Вышеприведенные ограничения суть общие, т.е. законом устанавливаемые вообще для всех владельцев, состоящих по своему владению в реальном отношении к другим владельцам. Обращаемся теперь к другим ограничениям, которые составляют принадлежность или право известной дачи либо известного лица, и происходят не от общего закона смежных отношений, но от специального акта воли государственной и частной. Разряд сей будет соответствовать так называемым -- в чужестранных правах -- сервитутом, а у нас право это называется правом угодий в чужих дачах.
   Примечание 1. В этой части нашего законодательства весьма трудно обознаться, имея в виду римскую систему сервитутов, принятую им и во всех западных законодательствах. Под понятие о сервитутах подходит у нас только отчасти право участия частного (442-451 ст.), поскольку оно определяется законом -- по воде, по соседству и по проходу и проезду. Помимо законного определения, частной волей, односторонней (дарение, завещание) или обоюдной (договор), могут быть установлены ограничения вотчинного права, делающие собственность неполной, но эти ограничения, по системе нашего законодательства, не имеют свойства сервитутов: они не имеют вещного, реального свойства, какое должно принадлежать определенному праву в чужом имуществе (jus in re aliena). В этих отношениях, по нашему закону, личное, договорное, преходящее право смешивается с правом вещным, так что невозможно бывает отличить одно от другого. Наше вотчинное право закон определяет такими резкими чертами, что в нем не остается места для тех тонких, но весьма определительных видов юридического отношения, которые совмещают в себе римское и западное право в чужой вещи. Этот недостаток закона отзывается весьма чувствительно в хозяйственных отношениях. Владелец недвижимого имения весьма часто лишен у нас возможности утвердить и обеспечить для имения отношение, существенно необходимое для хозяйственных потребностей, или для равномерного распределения хозяйственных ценностей в имении: для этой цели недостаточен договор, недостаточно обязательство, возлагаемое на лицо, следовательно неверное, преходящее, зависящее от случайностей. К ограничениям права собственности, при передаче его, закон наш относится строго и недоверчиво; трудно обвинять и практику за то, что она держится того же направления, может быть еще усиливая отрицательный смысл закона в его применении. Установление вещных сервитутов в завещании у нас не допускается, ввиду 1011 статьи зак. гражд., указывающей завещать благоприобретенное имущество либо в полную собственность, либо во временное владение; практика склоняется вообще к тому взгляду, что всякие ограничения права собственности действительны только в лице помещика, на время жизни его: для вещных ограничений не остается места. Дарение с вещными ограничениями тоже сомнительно в своей силе, так как 975 и 976 статьи зак. гражд. указывают на условия, относимые к лицу одаренного. Договоры такого рода не имеют законного места в нашей системе договорных отношений. Г. Кавелин в любопытной статье своей по этому предмету (О неполном праве собственности по своду законов, Журн. гр. и торг. права 1872 г., No 2) приводит пример сделки, существенно важной для хозяйства и оказавшейся невозможной к утверждению, -- сделки помещика с бывшими его крестьянами, выкупившими надел, о взаимном навсегда запрещении открывать кабаки в черте взаимных владений. См. там же другие примеры.
   Пожалуй, судебная практика могла бы, допустив широкое толкование закона, несколько пособить этому недостатку: но и это пособие было бы случайное и неверное. Невозможно ожидать от практики твердого и последовательного развития таких начал, которые не выражены определительно в законе. Практика получает органическую силу и способность к органическому развитию, поскольку может черпать то и другое из закона: немудрено, что наша практика шатается и бродит, по необходимости.
   Один из обыкновенных у нас договоров -- договор об уступке права на затопление берегов и земель верхнего владельца возвышением воды на мельнице или заводе нижнего владельца; но это право, большей частью срочное и определяемое временной потребностью, соединено у нас с лицом контрагента и не находит себе места в системе вещных сервитутов.
   Ближе подходят к этому понятию договоры, имеющие вид решительной продажи бессрочного права на затопление земли. Такие договоры заключаются иногда казной, железнодорожными управлениями и т.п., взамен полного отчуждения земли, потребной под воду или подлежащей затоплению. В пример можно указать на уступку подобного права помещиком Волковым Вышневолоцкому водохранилищу: вместо того, чтобы уступить в казну право собственности на количество десятин, подвергающееся затоплению вследствие потребного для действия возвышения воды в бейшлоте, -- владелец уступает ему на вечные времена право затоплять землю до определенной черты.
   Примечание 2. Наш закон различает право участия общего (434-441 ст.) от права участия частного (442-451 ст.). Не следует смешивать одно с другим. Одно -- есть право общее, следовательно безличное, установленное в пользу всех без изъятия (ст. 433). Другое -- есть особливое право, принадлежащее известному лицу вследствие известного хозяйственного отношения, по земле и по воде, к соседу или к другому владельцу. Первое может быть защищаемо и вос-становляемо не только судебно-гражданским иском, но и кроме иска, административным распоряжением подлежащей власти, действующей для ограждения общей пользы, общего интереса. Второе защищается и восстановляется не иначе как по иску гражданскому. К первому -- не может применяться понятие о владении и его последствиях, в смысле частного, гражданского владения: таким правом владеют все непрерывно и безразлично, во всякое время и повсюду, в силу общего закона -- особливого же владения никто не имеет. К последнему, напротив того, можно применить понятие о владении, о защите владения, об утрате владения и самого права.
   Это различие иногда упускается у нас из виду: например, мировые суды, по закону ведущие дела лишь о праве участия частного, принимают к своему ведению безразлично и дела о праве участия общего, и прилагают к ним понятия о владении, о давности и т.п. (Примеры см. в Касс. реш. 1870 г., No 53 и 441. -- Напротив, различие признается в реш. 1870г., No 1196 и 1209.)
   1873 г., No 829. Собственник мельницы, более 10 лет подтоплявшей земли верхних землевладельцев, не приобретает тем права на подтоп, и терпящие от этого подтопа нарушение своих прав всегда могут просить о спуске воды на мельнице.
   1876 г., No 152. По силе 423 и 424 ст. X т. I ч. собственник недвижимого имущества имеет право владеть и пользоваться всеми принадлежностями оного и в том числе водой, находящейся в пределах земли, составляющей его собственность. Ограничение права собственности правом постороннего участия составляет изъятие из общих правил, определяющих пространство прав собственника недвижимого имущества. Посему право участия частного не может быть подразумеваемо. В каждом данном случае это право может быть признано принадлежащим постороннему лицу лишь при установлении оного или силой закона или по договору. В законе нет воспрещения владельцу пруда отводить в свой сад часть воды из пруда, которая прежде того проходила вся в канаву, на коей соседом устроена мельница.
   1875 г., No 426. Хотя право пользования для прохода и проезда установленной по плану дорогой принадлежит всякому, без разрешения на то владельцев земель, по которым она пролегает, но право на земли, прилегающие к дороге, принадлежит исключительно их владельцам и закон не предоставляет права, по желанию всякого постороннего лица, пользующегося дорогой, огораживать эти земли и тем нарушать право владельца и стеснять его интересы. Хотя же в 435 ст. X т. I ч. и содержится правило об ограждении дач, прилегающих к большой дороге, их владельцами, но о применимости этого правила и к малым (проселочным и полевым) дорогам ни в 435 ст. X т. I ч., ни в 802-806 ст. XII т. I ч. Уст. Пут. Сообщ. не постановлено.
   1878 г., No 268. Право участия частного, имея значение ограничения права собственности в недвижимом имении одного владельца в пользу недвижимого имения другого соседнего владельца, как таковое, -- ни в способах, ни в размерах своего пользования, -- не может быть поставлено в зависимость от воли того лица, в пользу которого оно установлено. Посему право собственника дома, стоящего на меже, на окна, выходящие на двор соседа, существовавшие в его доме до 1734 г., т.е. до издания закона, выраженного в ст. 446 т. X ч. I, не может быть толкуемо в распространительном смысле, и собственник, допустив капитальную перестройку своего дома, не может увеличивать существовавшего числа и размера окон.
   1875 г., No 278. Из 432 и последующих статей 2 главы, 2 раздела, 2 книги I ч. X т. видно, что частное участие в пользовании и выгодах чужого имущества тогда только признается законным, когда оно установлено или силой положительного закона или же соглашением с собственником имения, выразившимся в договоре или ином законном акте; не вытекая же ни из одного из указанных оснований, оно не подлежит и охранению правительственной власти, как самоуправное.
   

§ 59
Право угодий в чужих имуществах. -- Историческое обозрение. -- Виды сего права. -- Право въезда. -- Право промыслов в чужой даче

   Право это возникло при существовании первобытного порядка сельского хозяйства и неопределенности поземельных отношений. Когда много было еще земель, а мало рук, во многих местах экономическая ценность угодий была неважная, и они имели значение преимущественно по непосредственному пользованию. Вследствие того было в обычае предоставлять угодья в чужой даче для пользования посторонним лицам. Установление этого права происходило большей частью со стороны казны, которая из огромных земляных пространств, бывших в ее распоряжении, раздавала в собственность и в пользование не только самые земли, но угодья и места для промыслов в середине казенных дач. При этом большей частью пределы пользования не были определяемы. Когда пробудилось в законодательстве стремление привести в определенность права поземельные и дачи, право угодий в чужих землях оказалось решительно неудобным, именно по своей неопределенности. Новое законодательство положило не устанавливать впредь право угодий в чужих землях, предотвратить на будущее время случаи таких установлений, но привести в полную известность все подобные права, издревле существовавшие (Межевая инструкция).
   Законодательство наше говорит о двух главных видах таковых угодий:
   а) Право въезда. Так называется право въезжать в чужую лесную дачу и пользоваться из нее лесом для своих надобностей. Это право древнее, историческое. Оно бывало устанавливаемо писцовыми книгами и жалованными грамотами -- в казенных лесах. Писцы отмечали в своих описаниях, что такое-то селение въезжает в такой-то лес, или прямо предоставлялся въезд по пожалованию. Это было не личное право, но соединенное с правом собственности на земельную дачу, так что принадлежало к даче, а не к лицу. Это следует из исторической сущности сего права, ибо цель его была не предоставление промышленной выгоды, а удовлетворение хозяйственных потребностей дачи и селения. Кроме того, право въезда устанавливалось и между частными лицами, из одной дачи в другую.
   Настоящие положения закона о въезжих лесах ведут начало от межевой инструкции, которой постановлено на будущее время не устанавливать его ни от казны, ни между частными лицами.
   Существующими законами древнее историческое право въезда признается в двух видах: 1) Право въезда в частные леса. Оно основывается на прямом постановлении, на акте, т.е. на писцовых книгах и других укреплениях. Стало быть, это вотчинное право. Под словом другое укрепление должно разуметь лишь акты до межевой инструкции 1766 года; ибо впредь запрещено давать новые въезды (454, 456, 457). Но где право это установлено и укреплено, и не отменено другими сделками впоследствии, там должно оставаться в силе, так что владелец леса не может продавать его на сруб людям посторонним. Но и въезжий владелец может им пользоваться только для домашних нужд своих и своего селения, но не может торговать из леса лесными материалами. Он не может и уступать право свое другим особенно, а оно переходит вместе с дачей (455). Право это не есть срочное. Оно прекращается фактически вырубкой леса на том пространстве, на котором въезд был назначен (459). Оно простирается только на пользование растущим лесом, а не на самую землю; следовательно по вырубке леса расчищенная земля из-под него остается за теми, за кем по дачам лес с землей записан, следовательно под предлогом въезда нельзя установить право вотчинное на землю (460. Уст. Лесн., изд. 1893 г., 765). Таково право въезда между частными дачами. 2) Но, кроме того, были большие казенные леса, которые по писцовым книгам никому в дачу не были отданы, так что никто, кроме казны, не имел в этих лесах права собственности, но от казны были написаны в этих лесах одни въезды для рубки леса смежным владельцам или даже и дальним. Это так называемые казенные въезжие леса. Таких въездов по писцовым книгам значилось очень много, так что, например, в одной Симбирской губернии в праве сем участвовало до 100 селений и до 50 000 душ (Указ 1804 г. мая 30). По межевой инструкции и это право велено было оставить, подобно первому, до вырубки леса (VI, 17); но вскоре, при межевании, оказалось весьма невыгодным для казны остановление подобной неопределенности, и в 1805 году правительство решилось пожертвовать значительной частью вотчинных прав своих на леса, лишь бы сберечь остальное от истребления. Положено: из казенных въезжих лесов выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100, и затем всякое право въезда считать прекратившимся. Для этого всем предоставлено предъявить в установленный срок свои документы на въезд, для судебного рассмотрения и выдела (Уст. Лесн. изд. 1893 г., прим. к 770). Исключение для Закавказского края. Зак. Гражд., 462 ст.
   Правила о выделе участков из казенных въезжих лесов оставались без изменения до издания в 1868 году временных правил судебно-межевого разбирательства по разверстанию чересполосных владений. Действие этих правил распространено и на въезжие леса. Отсюда возникли неудобства и затруднения в решении дел, производившихся прежним порядком, так как дела о въезде существенно отличаются от дел полюбовного размежевания. Посему в отдельных случаях оказывалась необходимость делать исключения из действия нового закона и возвращаться к прежним началам Лесного Устава. В таком смысле состоялось Мнен. Гос. сов. в 1892 г. по д. о выделе из Корочанского и Ниже-гольского лесов Курской губ.
   Таково русское историческое вотчинное право въезда. От него отличается литовское право въезда в западных губерниях, утвержденное на привилегиях бывшего польского правительства, отличается большей определительностью, конечно потому, что в том краю ранее, чем в московском государстве, сознано было экономическое значение леса, ибо по этим привилегиям предоставлялось владельцам право вырубать из казенных лесов известное количество деревьев или сажен дров. Право это также велено приводить в норму, на основании привилегий {В 1806 году (указ 30 октября, No 22333) Сенат признал, что правила о въезжих лесах не могут быть распространяемы на приобретенные от Польши губернии, в которых не предполагается, чтобы существовало подобное великороссийскому право въезда... Если там есть леса, состоящие в общем владении казны с частными лицами, то это не право въезда; если же есть здесь, так, как в Курляндии, леса, из коих бывшее польское правительство давало частным лицам привилегию вырубать известное число деревьев или сажен дров, то это также особое право.}.
   Но кроме этого исторического и вотчинного крепостного права на въезд законом установлено еще другое право въезда, которое можно назвать хозяйственным и общественным. Это -- право церковного сельского причта на въезд в леса, принадлежащие к приходским селениям, для домашних нужд своих, и то в те только лесные дачи, в коих производится рубка самими владельцами, а не в заказные (Гр. 458. Лесн., изд. 1893 г., 764). Бывшим казенным поселениям, имеющим право въезда в казенные леса, выделяются для сего определенные участки (Гр. 452. Лесн., изд. 1893 г., 769, ср. 729, 730). В пользу некоторых сословий, учреждений и лиц установлено право на безденежный отпуск леса из казенных дач, которое вовсе не подходит под категорию въездных прав (У. Лесн. 259-261 и др.).
   Ср. 47^19 ст. Мест. великорос. полож. 19 февр. 1861 г., относительно обязанности помещика отпускать временнообязанным крестьянам лес на топливо за определенное вознаграждение, в течение первых 9 годов. Пользование лесом, отводимым от казны в известном размере и с известными ограничениями употребления, составляет принадлежность некоторых сословий или учреждений. Сюда относятся: участки казенных лесных дач, отводимые, где возможно и потребно, в пользование православным монастырям. Уст. Лесн., изд. 1893 г. ст. 520. Пользование казенным лесом для надобностей частного промысла. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 309, 310 и др.; Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 509, 512. Леса, отданные в пользование бывшим казенным селениям. Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 734 и сл.; ср. ст. 467.
   Может ли, и в какой мере, при действии нынешнего законодательства, быть установлено право въезда между частными лицами, вследствие личной воли или договорного соглашения? Мы видели выше, что на будущее время, с межевой инструкции запрещено устанавливать это право в том смысле, в каком оно исторически образовалось, т.е. в виде бессрочного и вотчинного права. Только такое право в строгом историческом смысле и может быть названо правом въезда. Но могут быть случаи, когда устанавливается только право личного и временного пользования лесом для домашних нужд. Например, владелец дачи, разделив ее между наследниками или выпродав, оставляет за собой усадьбу или участок земли для жительства и выговаривает себе право по смерть свою пользоваться лесом для домашних нужд из бывшей своей, уступленной другому, дачи. В таком виде договорное отношение между лицами не содержит в себе ничего незаконного. Если бы право выговаривалось не лицу, а участку или даче, то было бы вотчинное и бессрочное право, а не личное, и тогда было бы незаконно.
   б) Право звериных и других промыслов в чужой даче. Это право одинакового происхождения с правом въезда. Оно образовалось исторически, различными способами и в различном пространстве. Иные дачи и земли, имевшие значение по промыслам, с ними соединенным, ради этих промыслов жалуемы были в вотчинное владение. В других местах, на известной местности право промысла, без вотчинного права на землю, жалуемо было грамотами, вместо четвертной дачи, в поместный оклад {И ныне встречаются нередко примеры старинных прав, предоставленных жалованными грамотами и писцовыми книгами на разные промыслы. Так, например, рязанская дворцовая выползовская слобода с XVII века доныне пользуется по пожалованию правом ловить рыбу в Оке между устьями Прони и Цны -- из оброка или рыбной поставки. Крестьяне рыбной слободы пользуются правом исключительной рыбной ловли в Оке вверх от Цны до Рязани, в Трубеже и пр. Право это, по безземелью крестьян, составляет единственный надел их. Галицкая слобода имеет старинное право на рыбную ловлю в Галицком озере и т.п.}. Наконец, в старинных писцовых книгах, по недостатку населения во многих местах, писцы приурочивали в дачи некоторым помещикам бортные ухожья, бобровые гоны, звериные, птичьи и рыбные ловли и т.п. (подобно примерной земле), для одних доходов, и только до тех пор, пока самые земли не потребуются для заселения. Право это было бессрочное и притом большей частью безоброчное, ибо оброчное принадлежало уже к порядку договоров. Во время издания межевой инструкции предположено все таковые права тоже привести в известность, и постановлено, что право последнего рода может быть во всякое время взято назад правительством безо всякого вознаграждения, и потому, когда бы оно оказалось в таких дачах, которые потом заселены другими владельцами по крепостям (дачам), то велено сначала удовлетворять землей сих последних (Меж. Инстр. XXV, 8, 9). Но где самые промыслы пожалованы в вечность, там право это должно оставаться твердо и неприкосновенно, но ни в каком случае не простирается на самую землю а должно ограничиваться только промыслом (М. И. 10. Гр. 463). Впрочем, если такие промыслы, данные в поместный оклад, окажутся в средине других владельческих дач (т.е. розданных в вотчинное или поместное владение после дачи промыслов), то для избежания ссор с дачниками, велено эти промыслы соединять с вотчинным правом на землю, а прежних владельцев промыслов вознаграждать вместо того землей вдвое против того оклада, за который им были даны те промыслы (Меж. Инстр. XXV, 12). Водяные промыслы, утвержденные жалованными грамотами, переходят вместе с изменением течения реки (Гр. 464).
   Право промыслов более развито и подробнее определяется в пространстве и принадлежностях по законодательству западной Руси, литовскому статуту (Гр. 466).
   

ГЛАВА СЕДЬМАЯ
ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ В СОСТАВНЫХ ЧАСТЯХ ЕГО

§ 60
Общее свойство сих ограничений и виды их. -- Владение заповедными имениями. -- Новый русский закон о заповедных имениях. -- Жалованные майораты. -- Вакуфы

   До сих пор говорено было о таких ограничениях права собственности, по силе коих выделяется из самого имущества одно какое-либо свойство, и в отношении к этому свойству допускается участие лица постороннего. Эти ограничения имеют в особенности реальный характер, связаны с имуществом.
   Теперь будем говорить о таких случаях, в коих ограничение касается внутреннего содержания самого права собственности. Припомним, что мы различали в нем право владения, пользования и распоряжения, и, с одной стороны, сливали эти свойства с понятием о полной собственности, с другой стороны, отделяли от них право голой собственности, само в себе существующее в состоянии покоя, без материального выражения, без употребления в действительности. Теперь обратим внимание на те состояния, в которых составные части права собственности, отделяясь одна от другой, могут существовать в виде отдельного права. Мы заранее исключаем отсюда те выделы и разделения, которые возникают вследствие договора и определяются сущностью договора: о них будет речь в системе договоров. Здесь мы будем иметь в виду только те из подобных состояний, которые возникают независимо от взаимного соглашения, или по силе закона, или по силе односторонней воли собственника, когда она вправе установить закон для собственности своей, определяющий дальнейшую судьбу ее. Сюда отнесем мы те случаи, когда устанавливается непрерывное право собственности, с правом владения и пользования, но отнимается от него право распоряжения, и это последнее право находится в покое: заповедное имение. См. 2-ю часть Курса: о субституции.
   Устанавливается право владения и пользования, или только одного пользования, непрерывное и твердое, но без права собственности, принадлежащего другому, и притом так, что право распоряжения находится в покое -- связано вовсе или до времени: непрерывное оброчное владение казенной землей; пожизненное владение.
   1. Владение заповедными имениями. Учреждение заповедных имений имеет характер политический. С этим характером родилось оно на германской почве и состоит в связи с политическим значением родового дворянства. Цель его была поддерживать значение дворянских фамилий утверждением навсегда или на долгое время за представителем рода значительной поземельной собственности. Таким образом учреждение это получило вид сословной привилегии и сделалось вследствие того ненавистным для прочих классов общества. В смысле гражданском оно оказывалось вредным, потому что давало возможность частному лицу установить особый наследственный закон для своего имения, -- сосредоточивало на одном члене рода все материальное благосостояние, оставляя прочих членов в бедности, и служило препятствием к развитию кредита между частными лицами. При всеобщем стремлении к уравнению прав гражданских и политических, овладевшем умами во Франции в конце XVIII столетия, учреждение это не могло устоять и погибло, но в гражданском кодексе Наполеона удержались еще слабые остатки его, которые при императорском направлении французского правительства готовы были развиться в новую систему майората. В новейшем германском праве майораты удерживаются и поныне.
   Новейшие черты заповедного права следующие. Недвижимое имущество служит не столько лично своему владельцу, сколько имени и чести рода. Доходы с него принадлежат в определенном порядке старшему сыну, либо старшему в роде (майорат, сеньорат), либо младшему (минорат); владелец не вправе отчуждать имение; следующий за ним наследник может в интересе целости имения возражать против действий владельца и отыскивать имение из рук всякого постороннего лица; верховное право собственности на имение принадлежит фамилии или роду; владелец не вправе личными своими действиями обременять имение.
   Установление повинностей и долгов на имении требует авторизации, т.е. согласия членов рода, имеющих наследственное право, или разрешения верховной власти. Покуда есть еще возможность рождения будущих наследников, наличные наследники не могут общим согласием уничтожить заповедное свойство имения. Но и в противном случае соглашение членов рода на уничтожение заповедного свойства само по себе недействительно и требует еще авторизации от законодательной или правительственной, или судебной власти (австр., впрочем, некоторые законодательства, например, прусское, не требуют авторизации). По английскому закону всякий владелец может уничтожить майоратное свойство имения своей личной волей, изъявленной перед канцлерским судом; но всякий последующий за ним владелец может возобновить в имении право субституции.
   Учреждение это вовсе неизвестно было древней русской жизни: попытка Петра I установить на началах его общий закон наследования не удалась, как будет изъяснено впоследствии. Но в 1845 году издано положение о заповедных имениях, без сомнения, с той же целью: предоставить некоторым членам дворянского сословия средство поддержать и обеспечить значение рода и удержать в нем навсегда значительное имение. Вместе с тем, ограничивая свободу учредителей, закон имеет в виду предупредить возможность чрезмерного обогащения одного из наследников на счет прочих членов рода.
   Заповедное имение учреждается или непосредственным действием Высочайшей воли при пожаловании, или по воле владельца, но также не иначе, как с Высочайшего утверждения, в виде Высочайшего указа, по рассмотрении учредительного акта министром юстиции и Государственным советом (467, 480-483).
   Заповедным имением может быть только недвижимое -- все равно родовое или благоприобретенное. Но из родового в состав заповедного имения может быть обращено не более той части, какая по закону следует старшему из детей -- наследников учредителя (469). Величина заповедного имения определяется известной нормой, менее и более которой не может быть (или не менее 10 тысяч и не более 100 тысяч дес. удобной земли, или не менее 12 тысяч и не более 200 тысяч рублей дохода). В большем размере дозволяется учреждать заповедь, когда в имении находятся заводы, которые не могут быть разделены (470). Имение должно находиться в единственном владении, а не в чересполосном и общем, должно быть отдельное (470), в полном, а не в зависимом владении (пр. 472), должно быть чистое, свободное от залога и от обеспеченных на имении долгов (473). При учреждении должно быть удостоверение, что участь прочих детей учредителя достаточно обеспечена остающимся у него имуществом (479). Одно лицо может учредить несколько отдельных заповедных имений. Несколько лиц могут по общему согласию совокупить свои имения в одно заповедное (468).
   Сущность заповедного права состоит: 1) В особом порядке наследования: имение всегда переходит в полном своем составе, без раздробления (468, 1192 и след.), по старшинству и по праву первородства. 2) Воля учредителя может выразиться в том, что он назначает по себе ближайшего наследника между теми родственниками, между коими закон предоставляет ему выбор (468, 1192); может назначить вспомогательный капитал, или узаконить взнос не свыше Vi о части доходов для составления такого капитала, покуда он сравняется с трехлетним доходом (477). Этот вспомогательный капитал остается неприкосновенным, и когда нарастет процентами до шестилетней сложности доходов заповедного имения, тогда владелец получает право пользоваться и процентами с этого капитала (487).
   Заповедное имение считается собственностью всего рода, т.е. настоящих и будущих, имеющих родиться членов его. Поэтому никакая часть его не подлежит отчуждению каким бы то ни было образом. К неприкосновенному составу заповедного имения владелец может причислить бумаги и движимые вещи, по описи, при самом его учреждении (474, 478). Мена участков из заповедного имения разрешается для округления дачи Правительствующим Сенатом (485). Три четверти суммы, полученной за выкуп крестьянами земель и угодий, должны быть вносимы владельцем в банк, для причисления к неприкосновенному капиталу (485).
   В неприкосновенный капитал обращается или к нему присоединяется вознаграждение за участки, отчуждаемые из состава заповедного имения на государственную или общественную надобность (589, п. 3, по Прод. 1890 г.).
   Владелец во владении и пользовании стесняется волей учредителя, в пределах закона выраженной. В этих пределах он пользуется вполне всеми источниками дохода (486). Владелец не может ни продать, ни заложить имение, ни обременить его долгами или повинностями (488), и все сделки о том признаются недействительными (493). Имения заповедные не могут быть назначаемы в продажу для удовлетворения как казенных, так и частных взысканий (491). Взыскания, падающие на владельца и личные долги его, сначала обращаются на другое его имущество, потом на доходы с заповедного имения, и то лишь до смерти самого владельца, на котором лежит взыскание, а наследник его с заповедного имения нисколько не должен отвечать. Со смертью владельца всякое взыскание долга, лично на нем лежавшего, с доходов заповедного имения прекращается (492). Из сего исключаются: издержки на погребение, на смертельную болезнь, на содержание владельца с семейством в последние полтора года, на починки, улучшения, постройки и пр. в заповедном имении в течение того же времени; жалованье служителям за то же время. Затем на удовлетворение других долгов может быть обращено только движимое имущество владельца, если не значилось в учредительной описи (Пол. Взыск. Гражд., ст. 401). Но могут быть сделаны и такие долги, которые обеспечиваются доходами с заповедного имения.
   Когда вследствие войны, пожаров, наводнений и т.п. имение дойдет до такого положения, что доходов будет недостаточно для исправления, то владелец может с разрешения Сената употребить часть вспомогательного капитала, а если нет его, то занять в кредитном установлении сумму не свыше двухлетнего дохода (489). Владелец, для обеспечения участи жены и детей, кои не наследуют в сем имении, может жене определить 1/5 часть доходов по смерть, а для детей составить капитал не свыше трехлетнего дохода, посредством займа в кредитном установлении (Зак. Гражд. 1069, 1211, 1212). Если умрет, не сделав завещания, то вдова может требовать по смерти его 1/6 доходов, а дети требовать капитала, равного двухлетнему доходу, посредством займа в кредитном установлении. В случае неисправности в платеже сих обеспеченных долгов имение берется в администрацию, которая получает на свое содержание 1/20 часть из чистого дохода (Пол. Взыск. Гражд., ст. 402, 403). Если же есть такие взыскания, кои прежде учреждения заповедного имения обеспечены самим имением, то оно может быть обращено в продажу, если на него еще не распространено вполне действие постановлений, определяющих свойство заповедного имения (там же, ст. 404).
   Заповедное имущество не подлежит действию давности (564). Заповедное свойство имущества уничтожается, когда весь род первого владельца по нисходящей линии в мужском и женском колене прекратится, или никто из оставшихся наследников не принадлежит к потомственному дворянству, и в акте учредительном ничего не определено на сей случай: тогда имение поступает к наследникам последнего владельца по обыкновенному порядку наследства (1209).
   Есть примеры уничтожения заповедного свойства имений Высочайшим указом, по просьбе самого учредителя (см. Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 41517). О заповедных имениях см. еще указ 1864 года (Полн. Собр. Зак., No 40901) о дозволении владельцам в западных губерниях продавать мелкие чересполосные участки, остающиеся за наделом крестьян.
   Подобный характер присвоен имениям, которые жалуемы были на праве майоратов в западных губерниях из казенных имений, бывших ленных, поиезу-итских и пр. Право владения в сих имениях ограничивается по закону: люстрацией; правилами касательно управления; запрещением отдавать земли внаем долее 6 лет; взысканием с чистого дохода 3 % в пользу инвалидов; верховным надзором управления государственных имуществ; запрещением отчуждать, закладывать, раздроблять. Имения отбираются в казну за прекращением всех наследников, имеющих право по специальному закону (494-512). Особенный вид заповедных имений составляют так называемые завещательные вакуфы в Крыму. Имения эти состоят в пользовании тех частных родов, которым завещаны, причем переход вакуфа от одного наследника к другому может быть определяем завещанием. Когда линия владельцев, имеющих право на частный ва-куф, пресечется, тогда он обращается в казну. См. прилож. к 1203 ст. XI т. Св. Уст. иностранных исповеданий. Касс. реш. 1874 г., No 613.

-----

   Кроме заповедных имений в собственном смысле, есть предположение учредить особый вид заповедных дворянских имений, -- имения заповедные срочные. Предположение это вызывается стремлением остановить усилившуюся в последнее десятилетие распродажу дворянами их имений, которая обусловливается чрезмерным обременением их долгами банкам и частным лицам. Обыкновенными мерами остановить такую распродажу невозможно; между тем для Правительства при теперешнем устройстве власти на месте, в уезде, существенно важно, чтобы там было возможно большее число образованных, основательно знакомых с местною жизнью и потребностями дворян, в особенности для замещения различных должностей по местному управлению. И для дворян настоятельно необходимо удержать имения в своих руках, чтобы спастись от разорения. Для достижения этих целей понадобились чрезвычайные меры, придуманные дворянством некоторых губерний, о чем ими представлены ходатайства. Сущность этих ходатайств заключается в разрешении дворянам утверждать заповедные имения незначительных размеров на указанных ими условиях, которые рассмотрены во всей подробности в особой, учрежденной при Государственном Совете, Комиссии; ею составлен и уже внесен на рассмотрение в законодательном порядке обширный законопроект об имениях заповедных-срочных. По этому проекту дворянам потомственным дается право учреждать незначительного размера заповедные имения только на два следующие за учредителем поколения т.е. до смерти лица, получившего имение от первого после учредителя наследника, а при переходе в боковые линии -- до смерти того владельца, который получив имение по прямой линии, оставит после себя потомство. Предположение о срочности небольших заповедных имений вызывается, с одной стороны, временным упадком благосостояния местного дворянства, а, с другой стороны, сознанием, что посредством укрепления их в известном роде на вечные времена утвердилось бы вредное в экономическом отношении изъятие мелкой недвижимой собственности из гражданского оборота. Эта вредная сторона всякой заповедности, а в особенности заповедности имений небольших по размерам, заставила составителей проекта с особливой заботливостью отнестись к обеспечению начала срочности; посему, по проекту, срочно-заповедное имение утрачивает свойство заповедности без всякого распоряжения об этом предмете со стороны правительственной или судебной власти, само собою, независимо от того, есть ли на это желание владельца или нет. Чтобы сохранить свойство заповедности за имением, владелец должен учредить из такого имения, в полном или измененном составе, новое заповедное имение, и для сего вновь предпринять все те по объявлению имения заповедным-срочным действия, какие предписаны для первого учредителя. По проекту действия эти следующие: владелец должен просить местный по нахождению имения окружный суд об объявлении имения заповедным, когда желает обратить его в заповедное при жизни. Суд по представленным при прошении документам удостоверяется в звании просителя, в принадлежности ему имения, в количестве лежащих на имении долгов и в согласии залогопринимателей (банков и частных лиц) на обращение имения в заповедное срочное. Кроме того, по документам же, на окружной суд предположено возложить обязанность удостовериться в пространстве принадлежащих к имению земель и угодий и вообще в соответствии его условиям, необходимым для обращения в заповедное. Затем, по распоряжению суда, о ходатайстве просителя публикуется в ведомостях для своевременного заявления третьими лицами их претензий, споров и возражений в течение годового, со дня последней публикации, срока, и уже затем делается постановление об обращении имения в срочно-заповедное с наложением запрещения и с внесением имения старшим нотариусом в список срочно-заповедных. Таковы правила о порядке учреждения срочно-заповедных имений при жизни владельца; когда же владелец желает, чтобы имение его стало срочно-заповедным после его смерти, то ему предоставляется, по проекту, составить о том завещание.
   Что касается условий, при которых имения могут быть обращаемы в срочно-заповедные, то в проекте требуется, чтобы имение составляло самостоятельную хозяйственную единицу и потому имело усадьбу и чтобы в нем было не менее двух цензов земли, определенных для участия в избрании гласных в уездное земское собрание, и не более десяти назначенных цензов (Пол. Земск. Учр. ст. 16).
   Не запрещается учреждать срочно-заповедные имения из имений заложенных, с согласия залогодержателей. Родственникам и супругам из их имений предоставляется учреждать одно срочно-заповедное.
   Назначение наследника в проекте оставлено на волю учредителя; он может выбрать его из числа своих детей мужского пола и их потомков, не стесняясь постановленными на сей предмет правилами в законах гражданских о порядке наследования в имениях заповедных; в боковых же линиях свобода выбора еще шире: здесь предположено только одно условие, чтобы наследник был потомственный дворянин и принадлежал к роду учредителя.
   Получая в свое владение срочно-заповедное имение, наследник обязан принять на себя некоторые обязанности по отношению к прочим членам семьи учредителя. Так, на него может быть возложена завещанием обязанность выдавать вдове учредителя по смерть или до вступления в новый брак определенную часть, не свыше одной шестой, чистого дохода с имения, с правом проживать в усадьбе; далее на него падает обязанность составить, посредством залога, и выдать в течение двух лет капитал, не более 15% стоимости имения, детям учредителя, если они не обеспечены другим имуществом. Такие же распоряжения могут быть помещены в определении суда по просьбе учредителя, когда имение обращается в срочно-заповедное при его жизни.
   

§ 61
Узуфрукт и пожизненное владение. -- Общие черты сего права. -- Содержание оного. -- Хозяйственная целость имения. -- Обеспечение верности в пользовании. -- Способы установления сего права. -- Законные отношения между собственником и пользователем. -- Передача и прекращение узуфрукта

   Право пользования полного или узуфрукт есть полнейшее из личных прав на чужую вещь. Это -- право употреблять чужую вещь себе на пользу, без вреда и ущерба для экономической ее сущности. Для имеющего право предмет оного составляет не самая вещь, но именно употребление ее или пользование: самая вещь служит, как прежде, предметом права для того, кто остается ее собственником: это лицо имеет самую вещь в своем имуществе, сохраняя право владеть вещью, отыскивать ее, добывать из рук постороннего (кроме пользователя), может передать свое право собственности или утратить его в силу давности. Все это -- для собственника -- принадлежность остающегося при нем права голой собственности, без употребления и внутреннего распоряжения, которое он уступил другому лицу, пользователю (usufractuanus). Этот последний со своей стороны получает также вотчинное право пользования в той же вещи, содержит это право в своем имуществе, защищает его вотчинным иском и также может утратить его силой давности. Но передать это право не может ни при жизни, ни на случай смерти, ибо право это есть личное, и потому наибольшее его продолжение ограничивается пределом жизни пользователя. Таково строгое римское понятие об узуфрукте, но от этой строгости отступают новейшие законодательства. Так, например, австрийским законом допускается возможность, по воле завещателя, устанавливать личный узуфрукт в виде наследственного, и в таком случае дозволяется переход его только однажды от первого пользователя к законным его наследникам. Право, устанавливаемое в пользу общины, корпорации или иного юридического лица, по прусскому и австрийскому закону есть непрерывное. По римскому праву корпорация может сохранять это право не долее 100, по французскому закону не долее 30 лет.
   Предметом пользования может быть всякое имущество с хозяйственным значением, может быть обязательство, непрерывный доход, даже самое право пользования может служить предметом пользования. Пользование вещами потребляемыми (которые уничтожаются от употребления) не составляет полного узуфрукта, а считается простым пользованием (на техническом языке: quasiususfractus), ибо здесь совершается присвоение вещей с обязанностью возвратить впоследствии столько же вещей такого же качества. Денежный капитал относится к разряду потребляемых, и потому служит также предметом простого пользования, а не узуфрукта. Право пользования может простираться не только на отдельные вещи или имущества, но и на совокупность всех имуществ того лица, от которого исходит (ususfr. omnium bonorum).
   Экономическое значение этого права состоит в том, что одному лицу, несобственнику вещи, предоставляются все хозяйственные выгоды, от нее происходящие, но так, что это лицо не имеет права выставлять себя собственником вещи, которая, и оставаясь у него в руках и в употреблении, не перестает состоять во владении и в имуществе настоящего собственника.
   Материальное содержание этого права состоит: во-первых, в личном непосредственном употреблении самой вещи натурой, сообразно экономическому ее свойству (usus, собственно пользование) и личным потребностям пользователя. Во-вторых, в присвоении себе всех плодов и произведений вещи, какие только можно извлечь из нее по ее природе, независимо от личной потребности и от непосредственного пользования. В этом присвоении плодов пользования пользователь может руководствоваться своим хозяйственным усмотрением, извлекая из вещи не только натуральные плоды ее, но и те, которые добываются из нее посредством обработки и промышленности (fr. mere naturales et indust-riales), равно как и плоды так называемые гражданские (fr. civiles), только это усмотрение должно быть непременно хозяйственное, а не произвольное и случайное. Пользователь должен смотреть на имущество как на чужую вещь, как на капитал неприкосновенный, который по окончании сроков пользования должен возвратиться к прямому собственнику во всей хозяйственной целости (salva rei substantia), без ущерба и повреждения всего того, что составляет неприкосновенный источник производительности и доходов, сообразно материальной и экономической природе вещи.
   Может возникнуть сомнение, в каком смысле следует разуметь хозяйственную целость имущества. Это не значит, что вещь должна, по окончании пользования, возвратиться к собственнику ровно в том же составе, в каком досталась пользователю, безо всякого изменения. Такой взгляд на право пользования решительно не соответствовал бы экономическому его значению: при таком условии право пользования не достигало бы своей цели и полное употребление его было бы невозможно. Нет сомнения, что в пользовании заключается право хозяйственной разработки имущества; а с этой разработкой соединяются и изменения хозяйственные в составных частях имущества. Только эта разработка и эти изменения не должны противоречить конечному условию пользования, т.е. не должны нарушать экономического свойства, которое имела вещь при начале пользования (например: англ переходит по завещанию имущество. Сверх того, надо придать завещанию всю гласность, требуемую законом для того, чтобы всякий, имеющий право, мог предъявить, если желает, спор свой. От этого обряда не изъемлются, по закону, кроме завещаний домашних, и крепостные: последние, хотя были уже явлены в подлинности при жизни завещателя, по смерти его представляются в суд для явки последнего рода (ст. 1060, прим.) {Следует ли представлять к явке по смерти завещателя крепостные завещания, явленные уже при жизни, и если следует, то куда именно? Об этом продолжались на практике сомнения и противоречивые решения, покуда предмет сей не был разъяснен окончательно Высоч. утвержд. мнением Гос. Сов. 18 июля 1860 г. (П. С. З. No 35957). В сем узаконении изложены соображения, коими приведен был Госуд. Совет к признанию необходимости вторичной явки: "она служит удостоверением в том, что воля завещателя, выраженная в засвидетельствованном при жизни его завещании, осталась неизменной, что завещание отменено им не было и что оно должно подлежать исполнению".
   Нет нарушения закона в том, что завещание представлено было к вторичной явке в тот же суд, где совершено крепостным порядком (реш. Сен. 2 отд. 3 Д. по д. Гавриленко).}. Судебному же месту поставлено в обязанность (Ук. Сен. 19 ноябр. 1836 г. в дополнительных томах П. С. З. 9718 а) по засвидетельствовании завещания немедленно исчислить следующее количество пошлин, для взыскания их в свое время при вводе во владение имением, и сообщить куда следует о наблюдении за исполнением завещательных распоряжений, сделанных в пользу богоугодных заведений (1090, 1091 Зак. Гр.). По общепринятому порядку суд, окончив весь обряд явки, сообщает подлежащим местам о вводе во владение по завещанию, или о передаче кому следует завещанного имущества и капиталов, и делает распоряжение для припечатания в ведомостях объявлений о явленном завещании.
   Завещания представляются к явке от тех, у кого в руках находятся, или присылаются из учреждения, куда положены на хранение. Но для сего положен срок, со дня смерти завещателя -- годовой для пребывающих в России (надо полагать, хранителей завещания) и двухгодовой -- для находящихся за границей (следовательно, вместе с завещанием представлять надобно и удостоверение о дне смерти завещателя). С истечением сего срока завещания признаются недействительными (вакуфные завещательные акты в Крыму должны быть явлены в течение 6 месяцев). Однако же, если наследник по завещанию может представить неопровержимые доказательства, что срок пропущен по независящей от него законной причине, то ему оставляется право иска по сему завещанию в течение земской давности, со дня смерти завещателя (ст. 1062-1066 Зак. Гражд.); стало быть, по такому акту наследник предъявляет иск об имении к лицу, у кого во владении находится имение, и обязан доказать действительность завещания и свое право по оному, независимо от явки, ибо в законе не сказано, что такие завещания прямо принимаются к явке.
   Завещания лиц, лишенных всех прав состояния (составленные до объявления приговора), могут быть представляемы к явке, для присвоения им исполнительной силы, по пришествии в силу приговора о лишении прав. Это следует из соображения со 1222 ст. Закон. Гражд. и из законной аналогии наследства по закону с наследством по завещанию. С какого времени надлежит исчислять при сем срок для явки завещания? Надобно полагать, что со времени объявления приговора осужденному; но, кажется, справедливость требовала бы в сем случае допустить толкование сего срока обширнее, нежели толкование срока после физической смерти. На практике мне неизвестен ни один случай применения годового срока к делам сего рода. О завещаниях, составленных лицами, кои находятся в безвестном отсутствии, надлежит рассудить так же, как об открытии после них наследства. См. выше § 38. О сих вопросах см. Юрид. Вести. 1872 г., No 3.
   Если при описи имения умершего найдено будет завещание, то оно отдается тому, в чью пользу сделано, а если того лица нет, то отправляется в присутственное место, которое, записав завещание у крепостных дел, вызывает наследника по оному через ведомости (Зак. Гр., ст. 1227, прил., ст. 5).
   Для местностей, в коих введены новые судебные учреждения в полном объеме, установлены новые правила явки, которая наименована вообще явкой к исполнению. Как нотариальные (в выписи), так и домашние завещания представляются для сего в окружной суд, или по месту нахождения завещанного имущества (ср. 212, 215, 219, ст. Уст. Суд. Гражд.), или по месту жительства завещателя (заграничные завещания -- по последнему месту жительства завещателя в России {По получении в суде домашнего завещания, представляемого к явке, надлежит, из предосторожности, немедленно снимать с него точную копию, с обстоятельным описанием всех подчисток и поправок, какие могли бы в нем оказаться. Это нужно для предупреждения всяких впоследствии недоразумений о тождестве и неприкосновенности первоначального текста. Бывали случаи искажений и подчисток в тексте завещания по смерти завещателя, и важно иметь на эти случаи удостоверение о подлинном состоянии текста в ту минуту, когда он первоначально представлен был в судебное место. При представлении завещания в суд для явки необходимо извещать суд, по возможности, и о месте жительства подписавшихся на завещании свидетелей, равно извещать суд, с надлежащим удостоверением, о смерти тех из свидетелей, которые уже не находятся в живых. Это нужно для предупреждения медленности, происходящей от справок и переписки со стороны суда о жительстве свидетелей, коих допросить надобно.}). Если завещание отослано в суд по назначению завещателя или по распоряжению производивших опись, при коей оно найдено, то суд приступает к утверждению его и без особой о том просьбы. Утверждается завещание в судебном заседании. В подтверждение домашнего завещания допрашиваются свидетели, без присяги, о том, что завещание было им предъявлено самим завещателем, которого каждый из них лично видел и нашел в здравом уме и твердой памяти (некоторое изменение формулы 1050 ст. Зак. Гражд.). Смерть свидетелей не препятствует утверждению завещания, если недействительность его не может быть доказана предъявившим спор (изменение прим. 1052 ст. Зак. Гражд.). Право суда входить в поверку законности определено точнее прежнего: суд, не ожидая споров, отвергает завещания лиц, не имеющих права завещать, и завещательные распоряжения в пользу лиц, не способных к принятию завещанного, если то и другое явствует из завещания; кроме этих предметов, суд без спора не входит в рассмотрение распоряжений и наблюдает только за охранением форм. Об утверждении или не утверждении делается надпись на самом завещании. На отказ в утверждении завещания допускаются частные жалобы, а на принятие к утверждению -- допускаются лишь в том случае, когда нет в виду ответчика. Определение по сему предмету во всяком случае не имеет силы судебного решения, ибо после него возможен еще судебный иск об утверждении или об уничтожении завещания. Об утверждении завещания печатается публикация в сенатских объявлениях (Зак. Гражд., ст. 1052, 1060-106614).
   А. Кассационным решением 1873 г., No 1687 признано, что указанный в правилах 1869 г. порядок обжалования определений окружных судов и предъявления исков о признании завещаний недействительными не относится к тем завещаниям, порядок явки и совершения коих был уже обжалован по правилам, прежде существовавшим. По завещанию Давыдовского на принятие его к явке Палатой приносима уже была частная жалоба Сенату и разрешена; посему признано, что проситель не имеет уже права предъявлять в окружном суде иск об уничтожении последовавшей и утвержденной явки завещания, а может только оспаривать по существу законность распоряжений завещателя.
   Б. Форма завещания -- строгая. Соблюдение форм, установленных для составления завещания, необходимо для признания его подлинности. Подлинность завещания неотделима от формы, и первую невозможно доказывать независимо от последней. Так, если бы, в недостатке свидетелей под завещанием или определительности в их показаниях, кто-либо предложил доказывать подлинность завещания посредством дознания или посредством сличения подписи завещателя с подписью на других актах, таковое предложение не следует принимать на суде (ср. Сен. реш. в Журн. Мин. Юст. 1859 г., октябрь, стр. 36).
   За постановлением в законе подробных правил о формальностях завещаний, следует ли, в случае нарушения какой-либо из сих формальностей, отказывать в явке акта или предоставляется усмотрению суда определить, какое нарушение в данном случае, при соблюдении всех прочих правил и при отсутствии сомнения в подлинности, представляется несущественным? Довольно трудно отвечать на этот вопрос, ввиду строгой формы, присвоенной законом завещанию, и не имея в виду законного разграничения между существенным и несущественным в формальностях. Однако нельзя отрицать, что закон не все подробности формы разумеет и оттеняет одинаково, и есть решения законодательной власти, устанавливающие различие в значении сих подробностей. Так, по делу Стогова (Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 12) Государственный Совет признал возможным принять к явке завещание, в коем в подписи рукоприкладчика и однофамильца завещательницы не означено имени, отчества и фамилии ее, а названа она только завещательницей, и не объяснено, за неумением грамоте, или за болезнью учинено им рукоприкладство. Принято на вид, что, при соблюдении всех прочих формальностей, означенные упущения не дают ни малейшего повода к предположению подлога и не оставляют сомнения в тождестве лица. Впрочем, весьма опасно обобщать соображения, высказанные в этом решении, тем более, что в нем принято к соображению содержание самого завещания, соответствующее общей цели законодательства относительно охранения целости родовых имений.
   Могут быть случаи, в коих с полной очевидностью (не допускающей противного предположения) явствует, хотя и при нарушении формы, соблюдение того существенного правила, которое закон ограждает строгой формой. Тем не менее трудно ожидать от суда, применяющего законы в буквальном смысле, чтобы акт при полном убеждении в его подлинности оставлен был в силе, не взирая на нарушение формы. Такие приговоры исходят большей частью из Государственного Совета, который пользуется большей свободой в рассуждениях о смысле и цели закона и о применении его к отдельным случаям.
   Из подобных случаев укажем, напр., следующий. В Петербурге, по смерти приехавшего из Иркутска купца, при охранении его имущества, найдено и опечатано приставом завещание, написанное на двух листах, из коих на последнем помещены, без скрепы по листам, подписи свидетелей. Этот недостаток составляет существенное нарушение формы, но по обстоятельствам невозможно сомневаться в подлинности акта и относящихся к нему подписей, ибо все они сделаны известными лицами, живущими в Иркутске, а тождество акта не подлежит сомнению, так как он найдет официально в имуществе завещателя немедленно по смерти его.
   В этом же роде немало может встретиться случаев явного нарушения формы, в коих, не взирая на нарушение, может быть, независимо от формы, доказана подлинность того обстоятельства, для удостоверения коего форма установлена. Напр., переписчик, не означенный в завещании, умер, не явившись к допросу, но есть документы, из коих несомнительно явствует, что именно он переписывал завещание, при соблюдении всех тех условий, при коих предполагается законным содействие переписчика.
   В 1066й ст. Зак. Гражд. сказано: отказ окружного суда или судебной палаты в принятии завещания к явке не лишает права просить об утверждении завещания судебным порядком. Спрашивается: при рассмотрении иска, на сем основании предъявленного, вправе ли суд, на основании означенной статьи, признать завещание подлинным и действительным, несмотря на нарушение формы, когда удостоверится, что нарушение той или другой формы, в данном случае, по обстоятельствам дела, не исключает подлинности завещания.
   Едва ли возможно отвечать на этот вопрос утвердительно единственно на основании приведенной статьи. Прямой смысл этой статьи состоит только в том, что после рассмотрения завещания, для явки его, в одностороннем производстве, порядком бесспорным или охранительным, дается еще возможность рассмотреть в состязательном производстве, т.е. с выслушанием объяснений и мнений обеих сторон, тот же самый вопрос, который решен был в явочном порядке, т.е. вопрос о соблюдении формы или о признании той или другой формальности существенной и безусловной, того или другого нарушения существенным. Но для того, чтобы суд имел в этом случае свободу переступить через форму, т.е. признав форму существенную нарушенной, в то же время, по особым обстоятельствам дела, признать нарушение неимеющим значения, -- для этого необходимо явственное, положительное уполномочие, которого 1066 ст. не дает ни по буквальному своему смыслу, ни по соображению с прочими статьями Зак. Гражд. Наш закон ставит подлинность завещания в прямую зависимость от совокупного соблюдения всех установленных формальностей, когда они существенны, и не оставляет места усмотрению судьи в оценке значения той или другой существенной формальности, по обстоятельствам дела.
   В примере возможного обсуждения можно привести следующее дело. По смерти Курнакова оказалось завещание, в коем стороннему лицу отказан был, в ущерб родному брату завещателя, капитал в 60.000 руб. По предъявлении акта, за смертью завещателя, в Войсковой Гражд. Суд он отослан был из суда в сыскное начальство (на Дону) для допроса свидетелей. Потом, когда завещание вернулось в Гражд. Суд, в нем оказалась подчистка в самой существенной речи: в означении цифры отказа: шестьдесят. Некоторые члены Гражд. Суда показали, что при первоначальном представлении завещания никакой подчистки в нем замечено не было, но некоторые члены сыскного начальства показали, что по присылке завещания из Гражд. Суда, при самом распечатании конверта, замечена была в акте подчистка. При таких обстоятельствах, если бы и можно было признать, что завещание, в первоначальном своем виде, было без подчистки, -- все-таки оказывалось невозможным определить с достоверностью, какая сумма значилась в неподчищенном тексте: 60.000 или иная. За силой 1034 ст. Зак. Гражд. явочное место встречало затруднение засвидетельствовать такое завещание относительно означенных 60 тысяч. Но такое постановление не исключает возможности, при судебном рассмотрении дела, доказать, по обстоятельствам дела и по другим документам, что первоначальный текст завещания был без подчисток и что в нем значилась именно сумма 60.000 рублей, а не меньшая. В этом случае дело идет, можно сказать, не столько о соблюдении формальности, сколько о восстановлении подлинного текста.
   В. Можно указать случаи восстановления годового срока на явку завещания. Так, напр., в д. Котельниковой (реш. 2 Д. Сен. 11 февр. 1870) принято было в уважение, что завещание, представленное в качестве крепостного, не могло быть утверждено в сем качестве и возвращено просителю, который имеет еще по закону право представить его к явке как домашнее.
   Хранение завещания. Завещание как домашнее, так и крепостное хранится завещателем у себя, или вверяется на хранение другому лицу, или вносится в Опекунский Совет, в Попечительский Комитет Человеколюбивого Общества, или в отделение Канцелярии Совета Человеколюбивого Общества. Все сии места принимают на хранение завещания (только не от неизвестного) лично от самих завещателей или через доверенное лицо. В Опекунском Совете предоставляется принимать завещания до востребования обратно или до смерти завещателя. Сообразно воле вносителя постановляется -- или распечатать завещание, когда представлена будет копия с открытого объявления, при коем внесено завещание, или распечатать по получении достоверного свидетельства о смерти завещателя (но самому завещателю или особо уполномоченному от него лицу завещание выдается по простому требованию). В последнем случае учреждения, принявшие завещание, от себя отсылают оное в подлежащие судебные места для явки или для утверждения к исполнению (1013 прим., прил., ст. 8; 1058, 1059, 1061 Гр. Зак.). При внесении завещаний на хранение обыкновенно делаются пожертвования в пользу ведомства; для Опекунского Совета установлено правило с каждого, вносимого на хранение в Совет духовного завещания, взимать по двадцати пяти рублей (ст. 1059 прим. по Прод. 1890 г.). Завещания принимаются на хранение и в Государственный Банк, но внесение акта в Банк не присваивает ему той особенной силы, какая присвоена 1068 ст. Зак. Гражд., хранению в прочих поименованных учреждениях.
   Ввиду того что внесенному в Опекунский Совет завещанию в некоторых случаях придается особая сила, из этого иногда выводят такое последствие, будто бы завещание, внесенное в Совет, может быть отменено не иначе как тем же способом, т.е. внесением же в Совет. Подобное решение, впоследствии отмененное, было в Сенате по д. Лазарева-Станищева. Но такой вывод неоснователен и выходит произвольно за пределы закона. Закон указывает только на 2 главные формы, в коих возникает завещание как акт воли: крепостную (нотариальную) и домашнюю. В тех же формах производится и отмена завещания. Внесение же составленного прежде акта на хранение в Совет не принадлежит к формам составления завещания и не служит, само по себе ни выражением, ни сознанием последней воли, которая и без этого внесения, быв выражена в акте, имела бы завещательную силу.
   Независимо от того по силе ст. 1043 и 1044 Зак. Гр. всякого рода завещания могут быть отдаваемы на хранение нотариусу, на основании 148-150, 152 и 153 ст. Нотар. Полож. В принятии нотариус выдает расписку, а по желанию вносителя совершает о принятии документа акт с прописанием документа или с описанием запечатанного пакета. Принимая завещание от самого завещателя, нотариус обязан удостовериться в его самоличности. Завещание отдается обратно по требованию завещателя, или уполномоченного им лица, или, буде завещатель назначит при внесении акта, вручается по смерти его кому следует по назначению.
   На основании консульского устава (75 и 80 ст.) завещания русских подданных за границей могут быть отдаваемы на хранение в архив консульства, которое, по смерти завещателя, отсылает завещание, или, буде исполняется оно за границей, копию с него, в Россию, в Департамент внутренних сношений Министерства Иностранных Дел.
   О завещаниях, оставшихся после преступников, коих имения подверглись конфискации по мятежу 1863 года, постановлено, что они не принимаются к ликвидации, буде не были явлены. Домашние завещания о передаче родового имения в пожизненное владение супруга, составленные на основании ст. 1070 Гражд. Зак., сохраняют свою силу, если писаны собственноручно и внесены завещателем куда следует на хранение (1868 г. янв. 26 (45431) § 11).
   

§ 59
Особенные формы завещаний. -- Распоряжения, имеющие вид завещательных. -- Договор, подлежащий исполнению после смерти одной из сторон.

   Особенные формы завещаний
   1. Походные завещания. В походе за границей завещания служащих при армии могут быть совершаемы, явлены и записаны в полковых и других военно-походных канцеляриях. Они получают силу крепостных, но могут быть писаны и на простой бумаге (1071, 911).
   2. Морские завещания. В походе, на военном корабле, или на казенном судне завещание может быть отдано на сохранение начальнику судна или старшему по нем, вместе с другим офицером или чиновником; если же оно составлено и с ведома означенного начальства, то получает силу крепостного. На купеческом судне завещания могут быть отдаваемы корабельному писцу (клерку) вместе с капитаном корабля, шкипером, или заступающим его место; отдаются при 2 свидетелях; подписываются теми, кому отданы (ст. 1072-1076). Правила эти лишены практического значения и неисполнимы, ибо писаны они, по-видимому, с целью удостоверить завещание, а говорят об отдаче его на сохранение, и притом не одному, а нескольким лицам, что в действительности невозможно. Порок этот происходит от того, что текст статей переведен с французского (Code С. 971), и весьма неискусно, ибо французское слово recevoir, означающее заявительное или нотариальное принятие, переведено словами: отдаются на сохранение. Кроме того, выражение: "с ведома" по неопределительности своей тоже не имеет практического значения.
   3. Заграничные завещания. Русский подданный за границей может совершить завещание по обряду той страны, где оно будет писано, с явкой его в русской миссии или консульстве (1077, 1078). Консульский устав (ст. 12, п. 4) указывает, каким образом и с какими формальностями производит записку завещания в особую книгу, и как обозначать в ней внешние признаки завещания. Ср. Учр. Мин. изд. 1892 г., ст. 830 и след.
   В силу консульской конвенции между Россией и Францией 1874 г. (П. С. Зак. No 53865) консулам предоставляется принимать завещания соотечественников к явке и совершению, в качестве нотариусов и на основании законов их страны. Из сего, кажется, следует, что русский консул во Франции может, на одинаковом с нотариусом основании, придавать завещанию всю силу, определяемую нотариальным уставом. Далее (9 ст. Конв.) сказано, что все такие акты, а равно копии, выписки и переводы, будут иметь в каждой из обеих стран ту же силу и действие, как бы совершены были в том или другом государстве у нотариусов, под условием оплаты их надлежащими пошлинами в стране исполнения.
   В реш. Общ. Собр. Сен. 1868 г. по д. Сакса изъяснено, что явка в консульстве домашнего завещания, составленного за границей, не должна считаться обязательной, так как без прямого определения закона нет основания лишить русского подданного за границей тех прав, коими он пользуется в России; в России же домашние завещания являются по смерти завещателя. В сем же решении есть ссылка на удостоверение М-ва Иностр. Дел, что домашние завещания являются в миссии к свидетельствованию, и после смерти завещателей, наследниками умерших.
   Завещательные акты об имуществе совершаются по обряду страны, где составлен акт, но содержание должно быть сообразно с законом имущества. Сб. Сен. реш. II, No 768.
   В чем должен состоять обряд явки при Российской миссии, или консульстве завещаний, составляемых русскими подданными за границей?
   Явка сия во всех ли случаях должна почитаться обязательной?
   Для присвоения таким завещаниям силы крепостных должна ли явка сия сопровождаться обрядами, подобными тем, которые соблюдаются при совершении завещаний в России крепостным порядком?
   По ст. 1077 Законов Гражданских российский подданный за границей может совершать домашнее духовное завещание по обряду той страны, где оно будет писано, с надлежащей явкой оного при Российской миссии или консульстве. Следующей статьей постановлено, что явка в Российской миссии, или консульстве духовных завещаний, совершаемых за границей, заменяет совершение духовных завещаний у крепостных дел, или у нотариусов, и сии завещания, если они установленным порядком явлены в миссии, или консульстве, признаются в силе крепостных актов.
   Обе эти статьи взяты не из одного положения. Правило первой взято из положения о духовных завещаниях 1831 года. Последняя извлечена из мнения Го-суд. Совета, состоявшегося в 1838 году по особому вопросу. Обе они относятся не к одному и тому же случаю. Первая статья говорит исключительно о домашних завещаниях, разумея это слово не в том формальном смысле, какой присваивается ему русскими гражданскими законами, а в смысле общем. Здесь домашним завещанием называется вообще завещание, составляемое на дому, без всякого участия публичной власти, без всякого оглашения перед публичным чиновником или присутственным местом. Эта статья необходимо предполагает в законодательстве той страны, по обряду коей составлено завещание, существование формы домашнего завещания. Где подобная форма допускается, там русский подданный может воспользоваться ею; но для того, чтобы придать сему домашнему завещанию силу акта, признаваемого русским законом, обязан явить его в русском консульстве. Напротив, там где местное законодательство не допускает составления домашних завещаний, а требует, чтобы каждое выражение воли на случай смерти облекалось в форму публичного акта, составляемого при участии публичного лица, или присутственного места, применение приведенной статьи может не иметь места, ибо в ней упоминается только о домашних завещаниях. В этом последнем случае завещание, оглашенное публично по обряду той страны, где совершено, должно почитаться уже по сей одной причине достоверным в подлинности, и явка его в Российской миссии, или консульстве, по буквальному смыслу закона, может не считаться обязательной. Завещание публичное, не явленное за границей у консула, по сей только причине не может почитаться недействительным как завещание.
   Не должно ли оно почитаться недействительным по несоблюдению правила, установленного не для завещаний в особенности, но вообще для актов, совершаемых русскими подданными за границей? По силе 914 ст. Зак. Гражд. и ст. 2, 16, 18 Уст. Консульск. акты лиц, за границей пребывающих, утверждаются скрепой и печатью российских консулов, со взысканием в пользу их сбора. Из соображения статей (911-916) той главы, в коей помещена приведенная 914 ст., следует, что ими установлены правила самостоятельной, а не дополнительной явки актов, совершаемых российскими подданными за границей и долженствующих получить законную силу в России: здесь учреждается обряд самостоятельный, а не в дополнение к обряду, установленному законами той страны, где акт совершен. Относящееся к сему предмету правило консульского устава 1820 года (2036 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г.) говорит об утверждении консулом всех документов, коммерческих свидетельств, верющих писем и других бумаг, выдаваемых в пристанях его округа {В новом уставе 1858 г. (§ 2) правило это выражено следующими словами: "консул удостоверяет законность всех актов, совершаемых российскими подданными в его округе". Далее (§ 16) сказано: "консул утверждает своей скрепой и печатью Консульства документы, которые будут совершаемы в его округе, или ему предъявляемые, и которые должны получить законную силу в России, как то: свидетельства, верющие письма, завещания и пр.".}, следовательно, разумеет акты обоюдные, выдаваемые одним лицом другому при жизни, а не на случай смерти совершаемые. "В отношении к духовным завещаниям, -- прибавляет приведенная статья, -- постановлены особые правила в Законах Гражданских", посему эти правила должны в настоящем случае служить исключительным руководством.
   Итак, по нашему мнению, явка у консула завещаний, составленных русскими подданными в виде домашних актов, по обряду той страны, где они находятся, -- обязательна безусловно, и такое завещание, если оно не было явлено у консула, должно почитаться неудостоверенным в подлинности, следовательно, недействительным. Напротив, завещание, совершенное за границей по местному обряду, в виде публичного акта, никак не должно лишиться своей силы в России потому только, что не было явлено у консула. Если оно простирается на недвижимое имение, находящееся в России, то, подобно всем актам этого рода, подлежит непременной явке в российском судебном месте по присылке в Россию, в течение полугодичного срока (ст. 915 Зак. Гражд.).
   Но такое завещание, хотя по законам чужестранным почитается публичным актом, в России будет иметь силу домашнего, а не крепостного завещания, и должно почитаться недействительным во всех тех случаях, в коих российские законы требуют, чтобы выражение последней воли было облечено в форму крепостную, напр., в случае завещательного распоряжения о родовом имении, делаемого бездетным владельцем (ст. 1068 Зак. Гражд.). К подобным случаям относится в особенности 1078 ст. Зак. Гражд. По силе этого закона завещание русского подданного за границей в таком только случае признается в России за крепостное, если было явлено в миссии или консульстве.
   Вышеизложенные соображения и сам обряд явки могут быть объяснены следующими примерами.
   1. Русский подданный Петр Нейдгардт, живший в Ахене, составил завещание в пользу родного брата на недвижимое имение в России. Это завещание написал он все своей рукой, без свидетелей, но при нотариусе и утвердил своим рукоприкладством. На завещании сделаны четыре надписи: первая -- прусским нотариусом, в удостоверение личности завещателя и подлинности акта; вторая -- президентом ахенского ландсгерихта, в удостоверение подписи нотариуса; третья -- прусским резидентом во Франкфурте, с удостоверением подписи президента, и четвертая -- русской миссией во Франкфурте -- во свидетельство подлинности скрепы прусского посольства. В таком виде завещание, по смерти завещателя, представлено было к явке в Россию в Гражданскую Палату. Сюда же представлено официальное удостоверение прокурора, состоящего при ахенском ландсгерих-те, о том, что завещание по форме своей вполне соответствует действующим в Ахене законам. В Палате со стороны другого брата завещателя предъявлен спор против акта. Спорщик доказывает, во-первых, что завещание составлено несогласно с правилами французского гражданского кодекса, действующими в прусских рейнских провинциях. Оно не домашнее, потому что составлено при нотариусе, но в нем не соблюден обряд для публичных завещаний, которые должны быть составляемы в присутствии двух нотариусов с двумя или одного нотариуса с четырьмя свидетелями; во-вторых, если и признать завещание согласным с французскими законами, то следовало завещателю сделать явку его в русской миссии лично, для того, чтобы оно могло получить в России силу крепостного, а он прислал завещание для явки в миссию заочно. Закон требует, чтобы явка завещания в миссии была совершена установленным порядком, после чего присваивается ему сила крепостного. Закон не объясняет, в чем состоит порядок явки; но если принять во внимание, что миссии наши и консульства, при явке заграничных завещаний, заменяют указанные в 1013 ст. Зак. Гражд. (изд. 1857 г.) судебные места, в коих являются крепостные завещания в России, то следует, что при сей явке консульствами и миссиями должен быть соблюдаем тот же порядок, какой установлен вообще для крепостных завещаний 1036-1041 ст. Зак. Гражд. (изд. 1857 г.).
   Первое возражение за удостоверением подлежащей прусской власти не может иметь никакой силы. Завещание Петра Н. по форме своей относится к разряду олографических, и по силе 970 ст. французского гражданского кодекса, могло быть составлено вовсе без свидетелей и нотариуса, если от начала до конца писано самим завещателем и собственноручно им подписано. Подпись же нотариуса служит еще большим удостоверением в подлинности подписи завещателя.
   Второе возражение, хотя на первый взгляд и могло бы ввести в сомнение неопытного судью, на самом деле не имеет никакого основания. Закон не означает действительно, каким порядком и способом должна быть производима явка у консулов завещаний, долженствующих иметь силу крепостных. Очевидно, однако же, что он не требует, и по цели своей не мог требовать, чтобы явка эта сопровождалась у консулов теми же обрядами, которые соблюдаются в России при явке крепостных завещаний. Требованием подобных обрядов явно нарушилось бы правило о составлении завещаний по законам той страны, где они пишутся, и при русских миссиях и консульствах предполагалось бы такое же установление крепостных дел, какое в России существует при судебных местах: если бы надлежало завещателю являться лично в консульство и подтверждать подлинность завещания допросом, то к чему послужило бы облегчительное дозволение руководствоваться местным обрядом? Завещатель, если бы по болезни или по другим причинам не мог лично явиться в то место, где находится русская миссия, не имел бы вовсе возможности присвоить законную силу своему завещанию. В чем же должен состоять обряд явки заграничных завещаний в миссии или консульстве? Очевидно, не в исполнении всех тех формальностей, которые установлены для явки завещаний у крепостных дел в Империи, а в удостоверении скрепой и печатью подписи завещателя, или тех, местных начальств, которыми эта подпись прежде того уже удостоверена, и в записке в книгу подлинником от слова до слова подлинных завещаний, а также пакетов с запечатанными завещаниями. При сем могут быть составляемы консулами особые протоколы (См. Консульский Устав 1858 года § 12). Из нового консульского устава видно положительно, что завещания могут быть доставлены к консулу и не лично, ибо в приведенном § сказано, что при записке в книгу обозначается в точности и "порядок, каким завещания были предъявлены, т.е. лично, или присланы, от кого именно, когда, каким путем и пр.". Если же признать, что явка завещаний у консулов должна быть разумеема в общем смысле слова и не подчиняется тем обрядам и формальностям, какие установлены для явки завещаний в России у крепостных дел, то из сего следует, что завещание может быть явлено у консула и по смерти завещателя, лишь бы при сем не было сомнения в подлинности его, и в таком случае также получает оно полную силу крепостного, хотя по русским законам явка крепостного завещания может быть совершена только при жизни завещателя и должна быть сделана им лично (реш. Моск. Общ. Собр. 1854 г.).
   2. Русский подданный Иван Пистоли, живший в Пирее, составил, по греческому обряду, завещание, которым назначил на устройство училища в Фессалии, своей родине, капитал, хранившийся в одном из московских торговых домов; исполнение этого распоряжения поручил он избранному душеприказчику. Завещание это написано, со слов завещателя, нотариусом, мирным судьей пирейским, за его печатью, подписано завещателем и свидетелями и оставлено в хранении у нотариуса, запечатанное. По смерти завещателя оно было представлено нотариусом в Афинский суд, где распечатано, прочтено в полном присутствии во время публичного заседания и отослано обратно к нотариусу для хранения в архиве. Копия же с него, удостоверенная мирным судьей -- нотариусом, с засвидетельствованием подписи его председателем Афинского суда, выдана душеприказчику, который внес ее в канцелярию российского консульства, а другой копию с завещания консульство, подтвердив, выдало ему обратно. Вслед за тем племянник завещателя Георгий П предъявил в Афинском суде первой степени спор против завещания, но спор сей, относительно формальности акта, окончательно отвергнут Афинским апелляционным судом. Тогда Георгий П обратился к российским присутственным местам с доказательствами незаконности акта. Когда душеприказчик, на основании копии с завещания, обратился к кому следует в России, с требованием выдачи капитала, Георгий П предъявил против сего требования спор, доказывая, что завещание дяди его недействительно и по греческим законам, и по российским. Если бы так рассуждал истец, оно и соответствовало вполне всем правилам греческого обряда, то, по русскому закону, непременно следовало самому завещателю еще при жизни предъявить его в русском консульстве подлинником, и притом с соблюдением того же обряда, который установлен для явки крепостных завещаний. В настоящем же своем виде оно не может почитаться явленным, так как подлинное завещание вовсе и не было в консульстве, и подлинность его осталась не засвидетельствована подлежащей властью: душеприказчик уже по смерти завещателя предъявил консульству только копию, которая в отсутствии подлинного акта никак не может заменить его, и не должна иметь никакого действия в России. Нет подлинного завещания, надлежащим образом удостоверенного; следовательно, не может быть и исполнения по завещанию.
   Российское судебное место не может, конечно, принять на себя разрешение вопроса о том, правильно ли составлено завещание Ивана П. по греческим законам: вопрос этот уже разрешен окончательно Афинским судом, и потому не предстоит никакого сомнения в том, что форма оспариваемого завещания вполне соответствует требованию греческого закона. Но, по обстоятельствам дела и русскому закону, для правильного обсуждения аргументов спорщика, необходимо знать значение формальностей, требуемых греческим обрядом от завещания, и необходимо определить, в каком значении разумеет греческий закон копию с духовного завещания, и можно ли было требовать явки этого акта в консульстве подлинником.
   По греческом обряду, официальное участие в составлении духовных завещаний принадлежит нотариусу. Для этого является он, по приглашению, в дом завещателя или принимает его у себя в мирном суде (так как в Греции звание нотариуса соединяется большей частью с должностью мирного судьи), составляет и пишет завещание, излагая в нем подробно место, где и обстоятельства, при коих оно составлено, положение, в котором застал завещателя, и все, что завещатель объявил ему сам собой и на расспросы его о последней своей воле. Сам нотариус свидетельствует о здравом уме завещателя; удостоверение же свидетелей о сем предмете необязательно: они только присутствуют при объявлении последней воли, обязьшаясь перед тем присягой, что сохранят в тайне все, что услышат от завещателя. Написанное завещание подписывается завещателем, нотариусом и свидетелями, потом нотариус запечатывает его в особый конверт королевской печатью и вносит в таком виде на сохранение к себе в архив, служащий вместе с тем архивом мирного судьи. Здесь остается оно навсегда, и никому не должно быть выдаваемо из архива в подлиннике. Получив извещение о смерти завещателя, нотариус представляет пакет с завещанием в суд, где оно публично распечатывается, прочитывается и возвращается к нотариусу с приказанием оставить подлинник у себя в архиве, а интересованным лицам выдавать за своей скрепой копии, которые должны служить совершенной заменой подлинника.
   Таким образом, душеприказчик, представив в русское консульство копию с завещания Ивана Пистоли, поступил согласно с необходимыми условиями местного закона. При этих условиях невозможно было бы ставить ему в обязанность представление подлинника, который должен на вечные времена храниться в маклерском архиве; несправедливо было бы ставить ему в вину упущение такого действия, которое вовсе не зависело от его воли, и нет законного повода лишить в пределах России законной силы такой акт, который в греческом королевстве имеет значение несомнительного официального акта, и в общем порядке был принят к записке в российском консульстве. Возражение спорщика о том, что явка эта происходила несогласно с российскими законами, вовсе неосновательно. Формы и принадлежности явки не определяются 1077 ст. Зак. Гражд. Правило этой статьи относится в особенности к домашним завещаниям русских подданных и предоставляет им возможность -- акту домашнему, в самом чужеземном государстве, присвоить силу крепостного. Завещание Ивана Пистоли не может быть названо актом домашним, в том смысле, какой присваивается этому слову российскими законами (917, 921-923 Зак. Гражд), так как в составлении его участвовало, кроме частных лиц, публичное лицо -- нотариус и мировой судья, в торжественном обряде и в присутствии свидетелей. По написании взято оно нотариусом к себе для хранения, и по смерти завещателя объявлено в присутствии судебного места; следовательно при жизни завещателя завещание это не подлежало явке в российском консульстве и даже вовсе не могло быть туда представлено, потому что хранилось, по составлении, не в руках завещателя, а у нотариуса, и никому не могло быть выдано (ср. реш. Моск. Общ. Собр. по д. Пистоли 1858 г. и в Журн. Гр. Права No 3, статью: О духовных завещаниях русских подданных, совершаемых заграницей).
   4. Больничные завещания. В военных сухопутных и морских госпиталях домашние завещания, по желанию больных офицеров или нижних чинов составленные, считаются действительными, если будут подписаны госпитальным священником, дежурным врачом и дежурным офицером (из сего следует заключить, что такое завещание может и не быть подписано больным). Подобным образом составляются завещания и в других публичных госпиталях: место дежурного офицера, где нет его, заступает смотритель или заведующий госпиталем. В новом уставе постоянных военных госпиталей сказано, что такие завещания по подписании представляются в госпитальный комитет (П. С. Зак., No 47310, ст. 258; 1081 ст. и примеч. к ней об особой формальности для больных в киевском военном госпитале).
   О больничных завещаниях возникал вопрос: следует ли особенный обряд составления сих завещаний считать безусловно для них обязательным или могут и в больнице быть составляемы завещания по общему обряду? Вопрос сей решило в последнем смысле Моск. Общ. Собр. Сен. по д. Зверева, признав, что правила о составлении больничных завещаний клонятся, с одной стороны, к облегчению частных лиц, а с другой, -- к устранению всякого сомнения в подлинности завещаний.
   5. Вдовьи завещания. Домашнее завещание вдов, живущих в С.-Петербургском и Московском вдовьих домах, и девиц, призреваемых в С.-Петербургском Доме Призрения благородных девиц, признаются действительными, если засвидетельствованы священником дома, смотрителем и врачом (ст. 1082).
   6. Крестьянские завещания. ВЫСОЧАЙШЕ утвержденным 9 марта 1866 г. положением главного Крестьянского Комитета (П. С. З. No 43090) предоставлено желающим из сельских жителей, состоящих в заведовании крестьянских учреждений, свидетельствовать свои завещания о недвижимом и движимом имуществе ценой не свыше 100 руб. в волостных правлениях, коим они подведомы. Такое завещание должно быть лично объявлено на словах в волостном правлении при членах оного и при 2 свидетелях; оно записывается в книгу сделок и договоров, подписывается в ней завещателем и свидетелями или рукоприкладчиками за них и членами волостного правления, а завещателю выдается выпись, за подписью наличных членов и за печатью волостного правления. Эта выпись служит в случае спора судебным доказательством воли завещателя, если признается действительной, т.е. неподложной (т. IX, Особ. Прил., I Общ. Пол., ст. 91, прим. 1). Подобное же правило для казачьих станиц см. П. С. З. 1870 г. мая 13 No 48354, § 29.
   Особенный вид завещаний, относимых, впрочем, по системе нашего Свода Законов, не к гражд. праву, а к учреждениям государственным, составляют завещания Членов Императорского Дома. О сих завещаниях см. т. I изд. 1892 г., Основ. Зак., ст. 169, 170.
   Под словом завещание разумеется в строгом смысле акт, писанный в форме завещания. Но могут быть акты, при жизни составленные и заключающие в себе дарственное распоряжение на случай смерти. Закон постановляет, что дарственные записи, посредством коих имущество должно поступить во владение другому не при жизни, но по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным (991 ст. Зак. Гр.), либо по существу дара, ввод во владение должен последовать немедленно и не может быть отсрочен до смерти дарителя. Эта статья имеет в виду дарственные записи, которые по недвижимому имению совершаются крепостным порядком, и 991 ст. дает возможность принять подобную запись в смысле завещания и представить ее по смерти дарителя-завещателя к явке для исполнения и ко вводу во владение.
   

Вопросы и примеры из практики

   А) Наше законодательство не допускает возможности, кодициллов или дополнений и приложений к завещанию. Всякое дополнение должно иметь, само по себе, формальную цельность, как особый завещательный акт, хотя, заключая в себе дополнительные распоряжения, подлежит изъяснению и истолкованию совокупно со всеми прежними завещаниями, не утратившими силы. Посему не может иметь юридической завещательной силы приписка к завещанию, хотя бы рукой самого завещателя сделанная, -- по заключении целого акта, после всех на нем подписей. В том же смысле разуметь надобно реестры и расписания денежных выдач, хотя бы они были несомнительны в подлинности и хотя бы на них сделана была ссылка в тексте завещания (ср. решение по делу Баташовой, Журн. Мин. Юст. 1859 г. август, и Сбор. Сен. реш. т. II, No 749). Так, если бы кто оставил по смерти своей в запечатанном конверте деньги с надписью на конверте, кому следует передать эти деньги по смерти, и такое изъявление воли, при всей его видимой несомнительности, должно было бы уступить праву наследника по закону или по завещанию: оно не может заменить собой завещания в строгой его форме. Оно может быть принято на суде только в подтверждение или доказательство прав означенного в надписи лица, поколику эти права истекают из других оснований, действий или обязательств умершего, независимо от завещательного назначения, или в разъяснение прав того лица, упомянутых в прямом завещании, буде права сии нуждаются в разъяснении.
   Б) В Общем Собрании первых трех Департаментов рассматривалось дело о завещании Мертенс, учиненном прежде издания полож. 1831 г., и о дополнении к оному, учиненном в 1833 г. Министр Юстиции в предложении, рассуждая о сем дополнении, уничтожал оное, потому что в подписи изъяснены только имя и фамилия, а отчества нет. В Государственном Совете возник вопрос: если дополнение к завещанию по времени совершения своего и по внешним своим качествам не подлежит обсуждению, на тех же основаниях и формах, по коим обсуждается завещание, и если сие дополнение по форме своей не может быть утверждено, тогда как завещание вполне утверждается, то может ли сохранить силу по крайней мере та часть сего дополнения, которая состоит в необходимой связи с содержанием завещания? Государственный Совет решил, что может, хотя вопрос сей и не был поставлен категорически. Государственный Совет нашел, что в дополнении, сверх того предмета, который заключается в 7 п. завещания, содержатся и такие распоряжения, о коих в означенном пункте вовсе не было упомянуто, и нашел, что сии последние распоряжения, как не составляющие прямого последствия завещания, не могут подлежать совместному с ним утверждению в той форме, в какой совершены дополнения. Посему Государственный Совет положил: завещание свидетельствовать и также поступить с дополнением, но с тем, чтобы действие его допущено было только в отношении собственно к предмету, состоящему в связи с завещанием, именно в даче свободы людям, в сем акте поименованным. Что разумел Государственный Совет под словами: прямое последствие, состоящий в связи, нельзя объяснить, не видя содержания завещания. Могло случиться, что дополнение по 7 п. служило только его повторением. Мнение Государственного Совета 22 июня 1837 года, Полл. Собр. Зак. No 10336.
   В) Расписка такого рода: "Я, Иван, находясь в болезненном состоянии, сим заявляю, что должен Петру 100 рублей, которые, в случае смерти моей, прошу отдать братьев моих Семена и Федора" -- опровергалась в качестве неформального завещания, но суд не признал ее завещанием, ибо она не содержит в себе распоряжения об имуществе, и взыскание по ней возложил на наследников умершего (решение Кассац. 1867 года No 467).
   Г) Девица Осташева перед смертью, живя в монастыре, учинила на принадлежавшем ей заемном письме надпись, что право по оному передает монастырю с тем, чтобы ей и матери ее при жизни пользоваться процентами; надпись эта явлена у маклера уже по смерти Осташевой. Признано (Сбор. Сен. реш. т. II, No 160), что надпись эта не может быть сочтена ни за передаточную, ни за духовное завещание.
   Д) По делу Малка Черкес Сенат признал, что если на одном листе с завещанием писано отдельно другое распоряжение, имеющее свойство договора, то это обстоятельство само по себе не служит препятствием к принятию к явке завещательного распоряжения, поколику оно по форме своей удовлетворяет требованию закона. Журн. Мин. Юст. 1863 г., No 6.
   Е) По делу Михайловского (Сбор. Сен. реш. т. I, No 233) признано, что дарственная его запись, по коей он все имение уступил брату, оставив себе пожизненное пользование оным, принадлежит по существу своему к актам завещательным, и ввод по сей записи не мог быть совершен при жизни дарителя. В д. Пукаревых составлена была крепостным порядком дарственная запись Пукаревой в пользу детей Соболевых, на землю, с тем, чтобы они воспользовались землей после ее смерти, а затем, по домашнему завещанию, дарительница предоставила ту же землю мужу, сказав, что уничтожает завещание. Сенат признал первую запись в силе крепостного завещания, которое могло быть уничтожено только крепостным порядком. По д. Ширая (там же No 387) Сенат признал, что одно только условие о смерти самого дарителя имеет влияние на признание акта дарением на случай смерти, или завещанием. Ульяна Ширай утвердила имение вечно и потомственно детям своим с тем, чтобы, по причине их малолетства, от сего времени (от совершения записи) владел и распоряжал сим имением муж ее по смерть свою, а дети вступили бы во владение оным лишь по смерти отца; следовательно, смерть дарительницы не имеет ни малейшего влияния на право детей вступить во владение и распоряжение подаренным имением, и акт относится к дарственным.
   Ж) Решением Сената отказано в засвидетельствовании крепостного завещания, которое, кроме завещательных распоряжений, заключает в себе и дарственные, подлежащие исполнению при жизни. Сбор. Сен. реш. т. II, No 716.
   Независимо от завещательного распоряжения, имеющего прямой целью передать имущество назначенному наследнику или преемнику, по смерти завещателя, могут быть помещены в договорах между сторонами, по совокупному действию воли, такие условия по имуществу, коих исполнение поставлено в зависимости от воли той или другой стороны. Возникает вопрос: законны ли такие условия, если ими предполагается передача имущества, принадлежащего одной стороне, по смерти ее, другой стороне, хотя бы цель сей передачи была не безвозмездная, но в вознаграждение или в уплату за действия по договору.
   Между завещанием и договором есть существенная разница во многих отношениях и, между прочим, в следующем. Завещание само по себе служит актом перехода вотчинных прав на имущество; с завещанием связано и им совершается преемство имущества. Договором, напротив того, устанавливается только обязательство к известному действию по имуществу, может быть установлено обязательство передать, но не совершается сама передача. Переход имущества по сделке осуществляется еще действием передачи, в котором обе стороны участвуют. Итак, по свойству договора, нельзя совершить им безвозвратно и обязательно переход или передачу имущества, как она совершается посредством завещания. Если бы в договоре между Иваном и Петром было постановлено, что Иван обязуется в известный срок передать Петру известное имущество, и Иван умер бы до срока, не совершив сей передачи, то наследники Ивана в сем имуществе, отвечая Петру за последствия неисполнения обязательства, принятого Иваном, все-таки могли бы отказаться от передачи имущества, которое Иваном не было еще передано и на которое, по преемству после Ивана, право собственности перешло к ним. Наоборот, если Иван завещал Петру известное имущество, оно непосредственно переходит к Петру по смерти Ивана, в силу завещания, и если бы это имущество, оказавшееся в наличности по смерти Ивана, надлежало Петру принять из рук наследников его, наследники не были бы вправе -- поколику остается в силе завещание -- удерживать его в руках своих: оно в силу завещаний -- не их имущество, а Петра.
   Рассуждая в сем смысле, приходим к такому заключению. Если живой человек, по договору с другим лицом, принял на себя обязательство и отсрочил исполнение оного до своей смерти, это обязательство и по смерти его, по общему правилу, остается в силе и обязательно для наследников в своей сущности и в своей ценности. Наследники обязаны исполнить или удовлетворить за неисполнение. Итак, если умершим принято обязательство передать известное имущество, но исполнение (не совершившись при жизни -- ибо в сем случае был бы дар, соединяемый с немедленной передачей) отсрочено до смерти, то передача имущества натурой не может быть безусловно обязательна для наследников. Если в договоре прямо постановлено, что такое-то имущество, -- хотя бы в виде вознаграждения или уплаты, -- должно перейти к такому-то лицу в собственность по смерти завещателя, такой переход сам собой не может совершиться в силу одного договора и может быть отвергнут наследниками, как основанный на договоре, а не на завещании. Они не вправе отрицаться от того, что составляет сущность обязательства, т.е. от вознаграждения в той мере интереса, какую предполагал умерший, но вправе не подчиняться тому, что относится к сущности завещательного распоряжения, коего в действительности не было, т.е. от передачи вотчинных прав на имущество известному лицу.
   Представим примеры: Иван, живучи у Петра в доме и на его содержании, сознает, что должен ему заплатить за то 3000 руб. с тем, чтобы эту сумму получил Петр после его смерти, а Петр обязывается до смерти содержать и кормить его. Наследники обязаны беспрекословно уплатить эту сумму, ибо она составляет обязательство умершего. Иван, нанимая квартиру у Петра в доме, заключает с Петром такое условие, что в течение 10 лет он будет пользоваться квартирой, полагая за каждый год по 100 руб., но не обязан платить за квартиру до своей смерти, а зато по смерти его вся его движимость, в сей квартире находящаяся, оставляется Петру в полную собственность, хотя бы он и ранее 10 лет умер; до смерти же своей Иван обязуется ничего из той движимости ни продавать, ни закладывать, а по смерти его наследники его в прочем имуществе и в денежных капиталах не должны иметь притязания к сей движимости. По смерти Ивана наследники не допускают Петра овладеть оставшейся движимостью, -- и они правы. Распоряжение Ивана относительно сей движимости не находит себе места в ряду юридических действий. По сделке с Петром Иван не потерял права собственности на свои вещи, ибо не передал их Ивану. Он мог передать их немедленно дарственным актом, с описью, а себе предоставить право пожизненного пользования, и в таком случае передача последовала бы по совершившемуся дару, но он сего не сделал. Мог он, сознав себя должником Петру, отдать ему все эти вещи в залог, и тогда судьба имущества и удовлетворение из него Петра определялись бы правом залога. Но он и сего не сделал. Стало быть, он удержал при себе право собственности на свои вещи до своей смерти и, установив переход вещей в собственность Петра, отсрочил сей переход до смерти, но сей переход мог совершиться непосредственно от Ивана к Петру лишь через завещание, коего Иван не сделал, а право собственности при себе удержал. Отсюда следует, во-1-х, что Иван, и по совершении упомянутой сделки, сохраняет полную возможность завещать, кому хочет, ту самую движимость, которую по сделке обязался передать Петру: этим нарушит Иван принятое на себя обязательство, и за нарушение ответствует Петру; но во всяком случае, сохраняя при себе право собственности на вещи и не ограничив его даже залогом, Иван не может быть безусловно лишен права распоряжения имуществом. Во-2-х, если, по заключении сделки с Петром Иван при жизни своей и соблюдал обязательство относительно вещей своих, то, по смерти Ивана, несмотря на сделку, все-таки право собственности на эти вещи переходит по преемству к наследникам Ивана, а не к Петру, который непосредственного преемства после Ивана не имеет и не имеет права вступить по смерти Ивана непосредственно в обладание вещами. Итак, наследники Ивана могут отказаться от передачи ему сих вещей натурой, хотя и обязаны исполнить принятое Иваном обязательство, т.е. вознаградить Петра в меру сего обязательства (ср. еще разбор сего случая в реш. Сената по д. Лошакова, Касс. реш. 1869 г., No 1322).
   Сущность завещания состоит в том, что распоряжение завещателя до смерти его не приобретает юридической силы для того лица, в чью пользу оно учинено, что оно подлежит исполнению лишь по смерти завещателя и может быть им самим отменено по произволу и что оно в юридическом своем значении не связано ни с каким договорным соглашением. Посему не может быть причислен к завещаниям договор с другим лицом, составленный в интересе третьего лица, хотя бы сие последнее в том договоре не участвовало и хотя бы предполагалось осуществление сего интереса лишь по смерти или вследствие смерти контрагента. Так, не следует придавать значение завещания страховому полису, по коему застрахована жизнь страхователя в пользу третьего лица, с тем, чтобы сему лицу выдана была по смерти страхователя условленная сумма или производились срочные или пожизненные выдачи (ср. П. С. Зак. No 45966, § 112-126). Правда, что и здесь назначение исполняется по смерти страхователя, но не по существу односторонней воли, а по условию со страховщиком, за платеж страховой премии: смерть завещателя есть одно из возможных условий, но не единственно необходимое условие договора о страховании. Правда, и здесь страхователь может отменить свое назначение: для сего стоит ему прекратить платеж премии; но это будет в сущности прекращение договора со страховщиком, в связи с коим состоит интерес третьего лица, в чью пользу сделано завещание.
   Приметим еще следующее. В завещании смерть является не случайной принадлежностью акта, не условием распоряжения, зависящим от особенного направления воли, она составляет существенное свойство завещательного акта. Целое распоряжение рассчитано на смерть и независимо от смерти не имеет значения: это последняя воля человека. Но независимо от этого значения смерти, как существенного и исключительного мотива в завещании, смерть, как событие, может иметь значение простого термина, в ряду всевозможных терминов и событий, избираемых волей к самоопределению и самоограничению в актах и сделках между живыми. Со смертью может быть связано условие о сроке в договорах, и договор не перестает быть договором и не теряет своей силы потому только, что в нем смерть той или другой стороны полагается пределом того или другого отношения, договором установленного, если из содержания договора нельзя заключить, что существенная цель его есть распоряжение на случай смерти, и что, стало быть, под видом договора скрывается завещание.
   С этой точки зрения едва ли оправдывается Касс. реш. 1872 г., No 980. В 1848 году Максимович дал Марье Рудневой 5000 руб. под закладную, и в тот же день совершено между ними отдельное условие, в силу коего Рудневой предоставлено внести эту сумму в банк, в пользу воспитанницы ее Натальи; в случае смерти Натальи отдать эту сумму детям ее, а при бездетстве ее возвратить из занятой суммы Максимовичу только 1000 руб.; если же до исполнения сего сам Максимович умрет, то закладная считается ничтожной, и наследники его не вправе по ней взыскивать. Максимович умер в 1850 году, и дочь его предъявила иск по закладной к наследникам Рудневой, которые возражали вышеупомянутым условием. Сенат отвергает это возражение по таким соображениям. Наследники исполняют договор умершего вотчинника в силу общего закона наследственной ответственности, а не в силу особого условия, включенного в договор с целью обязать их после смерти самого контрагента: обязывать наследников, таким образом, можно лишь посредством завещания. Постановляемое в договоре условие на случай смерти не может быть исполнено тем же лицом, которое постановило его, а предполагает исполнение со стороны наследников; но для них оно обязательно лишь по завещанию. Равно и отказ от права, в договоре выраженный, может быть законным только тогда, когда он поставлен в зависимость от условий, могущих наступить лишь при жизни контрагента, но не в зависимости от смерти его.
   Против этих рассуждений прежде всего следует заметить, что по договору Руднева от наследников его не требовалось действительного исполнения, т.е. передачи какой-либо части наличного наследственного имущества во владение стороннего лица; если же Максимович помянул в условии, что наследники его не вправе будут взыскивать по закладной, то эти слова в договоре его не имеют существенного значения и совсем лишние, стало быть, ни почему неуместно на этих словах основывать обсуждение юридической силы договора. Когда бы этих слов не было, сущность условия нисколько бы не изменилась, и как скоро оно являлось обязательным для самого Максимовича, то тем самым становилось обязательным и для наследников его. Сущность условия просто состоит в том, что Максимович, давая Рудневой деньги под закладную, предоставил себе (в числе других условий) лишь пожизненное право взыскания долга и обеспечения. Возможно ли допустить, чтобы частное лицо лишено было права дать деньги взаймы на таком условии, т.е. ограничить пределами своей жизни личное свое требование? Это значило бы стеснять без меры и без нужды законную свободу воли в договоре. Смерть в этом случае является только термином, коим контрагент ограничил свое право требования по обязательству. Случай этого рода существенно отличается от вышеуказанного, в коем Иван передавал Петру движимость на случай своей смерти. В сем последнем случае предметом договора служит вещное право Ивана на движимость, которая не переставала быть его собственностью до смерти; стало быть, он делал распоряжение о собственности на случай своей смерти. И в настоящем деле Рудневой, когда бы Максимович постановил, что на случай смерти его право взыскания по закладной переходит к назначенному им третьему лицу, в таком случае было основание признать условие незаконным, ибо тогда право взыскания овеществляется и передается, как составная часть наследственного имущества, в собственность другому, на случай смерти.
   

§ 60
Отмена завещания

   Безусловное право отмены есть существенная принадлежность завещания: в нем выражается воля на случай смерти, подлежащая исполнению по смерти, следовательно, ничем не связанная {Отменяемость завещаний у нас не вдруг пришла в общее сознание. Это видно из указа 8 окт. 1814 г. (П. С. З. No 25704) по делу Ртищевой: право ее на отмену своего завещания было отвергнуто решением 7 Департамента Сената. Она сама по жалобе на сие решение основывала право свое на непочтении наследников. Но Общее Собрание Сената подтвердило это право, как существенное право всякого завещателя.}. Все завещания, как крепостные, так и домашние, как в целом составе, так и в частях, могут быть переменяемы, по усмотрению завещателя, или уничтожением, или составлением нового завещания, отменяющего прежнее. Последующее распоряжение во всяком случае крепче предшествовавшего, но необходимо, чтобы последующее завещание и по форме своей было столь же законным и подлинным выражением воли, как и прежнее. В минуту смерти завещателя крепостное его завещание оказывается крепче домашнего, так как первое при жизни уже явлено завещателем, а последнее только подлежит явке. И потому домашние завещания могут быть отменяемы как домашним, так и крепостным; но крепостное нельзя изменить иначе как составлением подобного же, т.е. крепостного завещания, или подачей от завещателя прошения об уничтожении завещания в то судебное место, где оно было совершено, или, буде завещатель в командировке, либо в походе, донесением начальству об отмене завещания. Если крепостное завещание уничтожено самим завещателем при жизни, а по смерти его окажется домашнее, то последнее остается в силе. Всякая отмена, изменение и перемена в завещании подлежат в составлении их тем же правилам, как само завещание, т.е. каждое отдельное распоряжение в завещании, если не отменено или не изменено в другом завещании, имеющем одинаковую силу с прежним, остается в своей силе (ст. 1030, 1031). Отмена или изменение могут быть выражены прямо или косвенно; распоряжение об имуществе в прежнем завещании должно считаться недействительным, если в последующем завещании о том же имуществе сделано другое распоряжение.
   В положении о нотариальных завещаниях подтверждено, что нотариальное завещание может быть изменено только подобным же завещанием; но указан и новый способ к уничтожению всякого завещания -- посредством совершения об уничтожении оного нотариального акта (Зак. Гражд. ст. 1030).
   

Примеры и вопросы из практики

   А) Для уничтожения крепостного завещания достаточно ли одной подачи о том прошения в судебное место, без учинения допроса завещателю по сему прошению? Вправе ли завещатель вслед за подачей такой просьбы признавать ничтожным то завещание, к которому она относится?
   5 января А. совершил в суде крепостным порядком духовное завещание в пользу Б. -- 10 мая подал он в тот же суд через поверенного просьбу об уничтожении этого завещания. Суд, по болезни просителя, 11 мая заключил допросить его на дому в подтверждение поданной просьбы. Но того же числа, пре сти. Явилась потребность в пересмотре законов об акционерных обществах. Новейший устав акционерных обществ издан для Германской империи в 1870 г. Во Франции действуют по этому предмету правила общего торгового кодекса, с дополнениями, из коих последнее издано в 1867 г. Последние английские законы об акционерных обществах-- 1862 и 1867 г.
   Знаком участия в акционерном обществе и удостоверением права на то служит акция. Акция означает наименьшую цельную долю капитала, служащего основанием предприятию, и оплачивается взносом, соответствующим этой доле. Владелец документа, называемого акцией, приобретает право, связанное с владением, -- участвовать в выгодах предприятия и иметь право голоса в общих собраниях акционеров, и право иска в подлежащих случаях сообразно со статутом общества. Однако акционер не считается совладельцем имущества, составляющего достояние общества, -- по крайней мере до тех пор, пока общество существует и действует: разве в минуту ликвидации и раздела акционер может предъявить права свои на участие в этом разделе. Акционер не считается и кредитором общества: он член его, а не кредитор, и акцию нельзя причислить к обязательствам, так как она происходит не из договора между членами; акцию правильнее причислить (Savigny, Renaud) к вещным правам -- это право на известную долю в достоянии общества, но право это во всяком случае есть движимость.
   Но вместе с тем акция есть кредитная бумага, представитель ценности, и в этом качестве обращается на денежном рынке, подвергаясь всем колебаниям кредитных ценностей. В этом свойстве акции заключается как возбудительное начало, так и великая опасность для акционерных предприятий: когда акция, сама по себе, независимо от судьбы того дела, с которым она связана, становится предметом спекуляции на понижение и повышение биржевых цен. Эта спекуляция приобретает нередко в акционерном деле главное, первенствующее значение, подавляя или совсем уничтожая хозяйственную идею самого предприятия. Доходит до того, что изобретается самое предприятие, и акционерное общество основывается исключительно с целью спекуляции на выпускаемые акции; а затем, при искусственном возвышении цены на них, учредители и первые акционеры, успев сбыть с выгодой для себя свои акции, выходят из предприятия вовсе. Закон старается, по возможности, противодействовать этим злоупотреблениям правилами, задерживающими как произвольный выпуск акций, так и произвольный сбыт их. В этом отношении акции именные благонадежнее безыменных, на предъявителя (au porteur), так как переход именных акций совершается с ведома правления общества, посредством трансферта или переписи по книгам; тем не менее допускаются и акции безыменные, дозволяющие свободную передачу по бланковым надписям или из рук в руки, -- так как свободное обращение акций служит приманкой капиталам. Вообще отчуждение акции сопряжено с решительным освобождением прежнего владельца от всех отношений к акционерному обществу, и потому отчуждение акций, не вполне еще оплаченных, дозволяется лишь условное: с ответственностью прежнего владельца на некоторый срок (Герм. на год) относительно кредиторов общества. При передаче же таких акций на предъявителя германский закон требует, чтоб акция была оплачена по крайней мере на 40% своей цены. Правило это считается необходимым в виду той легкости, с которой и неимущие люди бросаются в подписку на акции, с тем чтобы, внеся за акцию вперед незначительную долю, перепродать ее потом с выгодой при возвышении биржевой цены, -- за что многие принуждены платиться разорением в случае падения цен. Ввиду подобных же злоупотреблений спекуляции, закон определяет наименьший размер цены, назначенной за каждую акцию при выпуске (во французском законе 100 фр. для небольшого основного капитала и 500 фр. для капитала свыше 200 000). Раздробление акционерного капитала на слишком мелкие доли (напр. до 1 франка, как иногда случалось) служит обыкновенно льстивой приманкой для неимущих людей к акционерной спекуляции, вовлекая их в подобную лотерейную игру, -- и в разорение.
   Акт акционерного общества в сущности является не договором или сделкой, но учреждением для соединения капиталов.
   Этому учреждению всегда предшествует период подготовительной деятельности, в которой главными действующими лицами являются учредители. Они действительно входят в соглашение между собой, вырабатывая и определяя существенные условия устава, т.е. предметы, которые обязательно, по закону, должны быть определены в нем, как-то: цель предприятия, фирму с местом пребывания, размер основного капитала, цену и принадлежность акций, организацию управления и пр. Сами учредители, в качестве первых изобретателей дела, могут выговаривать в свою пользу некоторые выгоды пред прочими акционерами, в количестве акций, в доле дивиденда и пр. Устав этот представляется на поверку и утверждение правительственной власти.
   В Германии, до 1870 г., уставы акционерных обществ утверждались королевской властью: это правило ныне отменено и уставы утверждаются просто судебным или нотариальным порядком, кроме исключительных случаев, в коих, по особому государственному значению предприятия (напр. железнодорожного), требуется согласие высшей государственной власти.
   Законодательства обращают особое внимание на этот подготовительный период, установляя формальности, долженствующие служить ограждением общественного доверия к возникающему учреждению от недобросовестных попыток обратить общее дело к выгоде немногих, т.е. учредителей, у кого в руках находится, и подговоренных учредителями лиц, из коих сразу может быть составлено решающее большинство. Массе имущества, составляющего фонд предприятия, может быть придано мнимое, раздутое значение -- показанием фиктивного, невнесенного капитала по акциям, и преувеличенной оценкой материальных имуществ (apports), вносимых в дело некоторыми учредителями. Французский закон особенно изобилует формальностями в этом отношении. Допуская учреждение общества по соглашению по крайней мере семи учредителей, он требует, чтобы прежде утверждения и открытия общества имелось удостоверение в покрытии подпискою всего основного капитала и во взносе по крайней мере 25% по акциям. Кроме того, требуется предварительный созыв общего собрания акционеров в определенной законом полноте состава, для проверки показаний и утверждения распоряжений; для оценки материальных взносов требуется даже двукратное собрание с усложнением формальностей. За неточность в показаниях относительно акций установлены строгие наказания. Итак, французский закон доводит опекунский надзор свой за обществом, пред установлением его, до крайней степени. Этому примеру следует, хотя и в меньшей мере, германское законодательство. Против этой политики предъявляется много возражений в последнее время. Доказывают, что все эти формальности ничего в сущности не обеспечивают и не препятствуют проискам учредителей и собранной ими партии: но препятствуют привлечению капиталов и стесняют на первых порах развитие деятельности учреждения. Указывают, напротив того, на примере английского законодательства, которое стремится облегчить и освободить от формальностей начало предприятия, обращая главное внимание на личную ответственность и ограждая ее строгими наказаниями за нарушение доверия. В Англии требуется, так же, как и во Франции, не менее семи учредителей акционерного общества с ограниченною ответственностью (Joint Stock Company, Limited Company); но от них не требуется и составления устава (нормальный устав содержится в законе), а лишь записка, всеми подписанная, с означением фирмы и размера акций и основного капитала. Необходимой формальностью считается регистрация акта, с означением участников и принадлежностей предприятия. Прежде этой регистрации никто не смеет действовать именем общества, под тяжкими взысканиями. Всякие публичные объявления или приглашения от имени общества должны быть без малейшего умолчания или прикрытия, могущего ввести в заблуждение, -- за нарушение чего закон угрожает тяжкими взысканиями.
   По утверждению устава, он должен быть внесен в торговые реестры (Handelsregister), и с этого только времени общество открывает официальную свою деятельность. Но до этого еще необходимо, чтобы основной капитал пополнился совершенно подпиской на акции и чтобы некоторая, законом определенная, часть денег была уже внесена по подписке за акции.
   Подписка открывается по правилам устава, в коем бывает означено, какую часть подписной суммы следует внести за каждую акцию при самой подписке в виде задатка и в какие сроки должно быть внесено остальное. Если подписка превосходит предложение, т.е. сумму основного капитала, то производится разверстка капитала между подписавшимися. Право по подписке на акцию удостоверяется квитанцией, или временным свидетельством, впредь до полной оплаты или до иного, указанного уставом, срока.
   Общество открывает свою деятельность организацией управления. Непременными его органами служат следующие учреждения.
   1. Общее собрание акционеров. Оно служит органом выборов и окончательной инстанцией для решения всех существенных и критических вопросов управления и хозяйства. Право голоса в нем принадлежит, по уставу, или каждому из акционеров, или представителю известной суммы, дающей право на один голос. Оно собирается определенным в уставе порядком раз в год для выслушания отчета, а в чрезвычайных случаях по созыву правления или по требованию акционеров. Решения его постановляются по большинству голосов, простому или усиленному для некоторых случаев; для иных же, важнейших, требуется и единогласие.
   Постановления в общем собрании делаются по большинству голосов; но как считать голоса, о том есть сомнение. Когда единицы паев, т.е. акции, не крупные, и по каждому из владельцев, хотя бы одной акции, предоставлено право голоса, тогда многолюдное собрание может превратиться в толпу, не способную к разумному обсуждению вопросов и доступную всякого рода влияниям и подборам голосов. Отсюда возникает нужда в некотором цензе, т.е. в предоставлении голоса не отдельной акции, но сумме некоторого размера, превышающей акционерную единицу. Но акционеры не равны между собой по сумме акций, принадлежащих каждому. Наряду с мелкими есть и крупные, т.е. владельцы множества акций на значительную сумму. Когда акционерам последнего рода принадлежит, по общей сумме их достояния, столько голосов, сколько цензовых единиц совмещается в их капитале, то обсуждение выходит неравное и, стало быть, решение определяется не по рассуждению голосов и умов, сколько их было в собрании, но по воле и по интересам меньшинства, располагающего механически громадным числом баллов. Это важный недостаток акционерного решения, но весьма трудно избежать его, ибо предоставление каждому акционеру не более одного голоса, с другой стороны, несообразно было бы с преобладающим значением капитала в акционерном обществе, которое есть не что иное, как совокупление капиталов для известной цели. Между этими двумя крайностями средней мерой служит принимаемое иногда правило -- установление наибольшей меры голосов, которыми дозволяется располагать крупному акционеру. Вообще, от устава зависит постановление тех или других правил по этому предмету: закон или ограничивается указаниями на случай недостатков в уставе, или установляет обязательное правило на особые случаи. Так, французский закон ставит правилом для первоначального или поверочного общего собрания, что каждый акционер имеет голос, но никто не может иметь более 10 голосов. Для прочих же собраний, на случай недостатка определений в уставе, -- закон велит считать за каждым акционером один голос. Английский закон велит считать за каждым акционером один голос. Английский закон, также в смысле дополнения к уставу, установляет такое правило, что на 10 акций полагается один голос, затем на каждые пять акций прибавляется еще голос, до первой сотни, а у кого больше ста акций, тому на каждую сотню, дается лишь по одному голосу.
   Злоупотреблениям в подборе голосов через подставных акционеров закон стремится противодействовать лишь строгими наказаниями.
   Состав общего собрания в указанных уставом случаях обязателен. В случае недобросовестных отказов или промедлений предоставляется коммерческому суду делать непосредственные распоряжения о сем по жалобе акционеров. Каждый из акционеров может в положенный срок (напр. за неделю) перед собранием требовать сообщения баланса и предъявления подлежащих документов в правлении: это право предоставлено французским законом даже не имеющим голоса акционерам. В уставах означается, кто председательствует в собрании: в противном случае закон указывает на председателя правления. Справедливо указывают на неудобство этого правила, так как председатель правления может быть не беспристрастен. Замечают также, что следовало бы для ведения протоколов в собрании назначать со стороны лицо, от суда аккредитованное.
   Для действительности общего собрания закон повсюду считает необходимым присутствие достаточного количества акционеров. Так, во французском законе требуется представительство не менее 1/4 части капитала; в Англии известного числа членов. Для присутствия по особо важным вопросам назначается усиленная пропорция капитала или наличных членов, или требуется усиленное большинство при решении; в иных случаях, по германскому закону, -- единогласие.
   2. Правление по выбору из акционеров или даже из сторонних лиц для хозяйственного ведения дел и для представительства -- в отношении к третьим лицам. По французскому закону, состав первого правления, по открытии, может быть назначен и в самом учредительном акте, но лишь на время, не долее трех лет. Оно считается ответственным за свои действия не только перед общим собранием, но и перед каждым из акционеров, в случае иска. Члены правления подлежат и уголовным наказаниям за нарушение некоторых правил, напр. за умолчание о неисправном состоянии дел, ведущем к неоплатности; за промедление в открытии наблюдательного совета, в особенности же за раздачу дивиденда по недобросовестному расчету, несогласному с положением дел. Всего строже в этом отношении английский закон.
   Должность правления самая существенно важная в акционерном обществе и требует полного доверия. По английскому закону первые члены правления, через четыре месяца по открытии общества, должны оставить должность и уступить место вновь выбранным: предполагается, что первое собрание во всяком случае находится под влиянием учредителей. Затем ежегодно или в иные сроки определенная часть членов выходит и заменяется новыми членами. Членам правления по французскому закону, а особливо по английскому, строго запрещается принимать интересное участие в каких бы то ни было предприятиях, поставках, сделках и т.п., производимых на счет общества; английский закон, в случае нарушения, лишает их звания и всякую получаемую ими прибыль обращает в пользу общества.
   3. Наблюдательный совет, по выбору, для надзора за действиями правления и для ревизии дел. Этот орган предназначен для контроля, так как правление -- для распорядительной и хозяйственной деятельности. Учреждение это возникло во французском праве, преимущественно для товариществ на вере, соединенных с акционерным предприятием. В простых акционерных обществах французский закон учреждает наблюдательных комиссаров лишь на первое время, до первого общего собрания. В германском законе наблюдательный совет является постоянным учреждением; но на практике учреждение это приносит мало пользы, так как члены его, связанные большей частью общим интересом с членами правления, оказываются мало способными контролировать их, и выбор большей частью зависит от тех же партий, которые направляют выбор правления. Английский закон не знает подобного учреждения; зато он уста-новляет действительный способ к обузданию правления, предоставляя суду право вмешательства в дела правления, по жалобе акционеров, представляющих значительную долю (до 1/5 части) всего капитала. Суд может, обеспечив залогом издержки производства, назначить от себя ревизоров, которые вправе исследовать все дела правления и допрашивать всех агентов его под присягой. Кроме того, английский закон допускает действительное средство к ограждению меньшинства от незаконных постановлений большинства в общем собрании. Каждый акционер, хотя бы от своего только лица, имеет право обжаловать суду действие органов общественного управления, когда оно противно закону или уставу общества, и требовать, чтобы суд наложил запрещение (injunction) на это действие. Наконец, в определенных законом важных случаях каждому акционеру предоставляется просить суд о распущении общества и о ликвидации дел его.
   Все общество считается, в качестве юридического лица, субъектом прав по имуществу и ответчиком в обязательствах. Акционер не вправе требовать назад внесенные за акцию деньги; но вправе требовать свою долю из чистой прибыли от предприятия, по заключении ежегодных счетов. Доля эта называется дивидендом. В уставе общества, или и в самом законе, определяются некоторые условия и правила для исчисления дивиденда, равно как и для составления баланса. Правила эти нужны для предупреждения злоупотреблений и беспорядков, ведущих нередко к расстройству акционерного хозяйства. Так, напр., со стороны правления может быть выведена мнимая прибыль, включением в нее таких статей, которые, в сущности, составляют пассив экономии или относятся не к прибыли, а к пополнению фонда. Так, например, основным правилом считается охранение основного капитала, и если он тронут, то до пополнения его невозможно показывать прибыль в дивиденде. Если есть запасной капитал, то может быть постановлено исключить и его из прибыли {Кроме того, германский закон ставит правлению в обязанность, при составлении баланса, соблюдение некоторых правил, напр. курс бумаг показывать по тому дню, когда баланс представляется; издержки управления показывать не в активе, а в расходе, и пр.}. По общему правилу, нельзя заранее обеспечивать акционерам, вместо дивиденда, определенный процент, вроде ренты с их акций, так как дивиденд составляется лишь из действительной чистой прибыли. Но в виде исключения могут быть случаи, в коих некоторым привилегированным акциям (Prioritäts-Aktien) присвоивается право на процент. В иных случаях допускается, для привлечения акционеров, назначать им на первое время, пока еще предприятие, требующее подготовительных работ, не пущено в полный ход, -- процентную выдачу на акции, на счет основного капитала. А когда предприятие (напр., устройство железной дороги) имеет особенное государственное значение, -- государство принимает на себя гарантию этих процентов, т.е. уплачивает их (в кредит обществу) из своей кассы, буде общество не может само платить их.
   Иногда для расширения предприятия требуются новые капиталы. Средством для этого употребляется -- увеличение основного капитала выпуском новых акций или заем в виде выпуска облигаций от имени общества. То и другое совершается не иначе как по определению общего собрания, которое подлежит утверждению тем же порядком, каким утверждается самый устав общества. Приобретатели новых акций входят в общий разряд акционеров; но для привлечения капиталов новым акциям может быть предоставлена привилегия (Priorität) с правом на процентную выдачу. Облигации составляют уже прямое, бессрочное обязательство от имени общества, оплачиваемое процентами; они выдаются или на имя, или на предъявителя, и составляемый из них капитал не причисляется к основному фонду, но обращается на расширение предприятия. Облигации эти постепенно погашаются ежегодными сериями, и на погашение отделяется особый капитал. Что касается до самых акций, то погашение их обществом равнозначительно с приобретением собственных акций, стало быть противоречит существу акционерной компании, и потому такая операция признается несообразной с общим порядком и с интересами как акционеров, так и кредиторов общества. Она допускается или по специальному правилу устава, или, в исключительных случаях, по решению общего собрания, как способ к постепенному прекращению всей деятельности общества. Акции, гарантированные правительством, погашаются ежегодно самим правительством, которое, вместе с тем, само становится, в мере погашенной суммы, участником акционерного предприятия. Акционерное общество прекращается:
   1) С достижением цели предприятия, когда она временная или срочная.
   2) С открытием несостоятельности и конкурса, когда остановлены платежи, или окажется по балансу, что имущество недостаточно на покрытие долгов. Французский закон (об английском сказано выше) предписывает, в случае ущерба 3/4 основного капитала, созывать общее собрание для совещания о ликвидации; если же оно не созвано, то каждому акционеру или вообще интересованному лицу предоставляется просить суд о ликвидации дел.
   3) По определению общего собрания акционеров, вследствие слияния одного общества с другим (fusion), иногда признается за нужное прекратить общество посредством погашения или выкупа акций, или посредством продажи всего имущества и соединения всех акций в одних руках.
   4) Наконец, в исключительных случаях, общество, ради государственных целей, может быть уничтожено правительством, с вознаграждением или и без вознаграждения.
   С прекращением общества соединяется ликвидация имущества и дел его. При сем общество утрачивает свою юридическую личность: на место ее становится совокупность акционеров, как совладельцев общего их достояния, которое и делится между ними, за удовлетворение долгов. Так разумеют многие истолкователи закона; но по мнению других общество продолжает еще существовать до окончания ликвидации, в своей юридической личности, и органы его продолжают свое действие. Английский закон положительно высказывается в этом смысле, обращая особливое внимание на порядок и правила ликвидации, -- о чем в прочих законодательствах весьма мало или совсем нет определительных постановлений.
   

§ 62
Договор товарищества и значение его в русском быте. -- Общие законодательные формы не исчерпывают всего содержания товарищества. -- Особенные виды товарищества, упоминаемые в нашем законодательстве. -- Артель, как явление русского быта и как учреждение.

   Договор товарищества принадлежит к самым обычным издревле в русском народе. Как община составляет у нас форму общественного быта, вполне соответствующую естественным его условиям, и удовлетворяет потребности -- поднять и вынести сообща то, что одному не под силу, -- так и в гражданском договорном быте подобная же потребность удовлетворялась издревле складкой и товариществом -- в промыслах и в торгах. К исполнению службы, к платежу податей, к исправлению повинностей, к несению всякой государственной и общественной тяги применялась форма обязательного союза и взаимной круговой ответственности: подобно тому крестьяне в своих промыслах и торговые люди в торговом своем деле охотно складывались в союз товарищества и нередко составляли о том записи. По этим только памятникам мы можем судить об обычае и о свойстве отношений между товарищами, но общего права вывести из них невозможно: его не было и в законах старого времени. И без особых записей было в обычае рядиться на службу или на дело целою совокупностью людей, в виде товарищей (такой-то с товарищи), причем и ответственность определяется обыкновенно совокупная (взять на том, кто будет в лицах). Артель -- столь известное в России учреждение -- есть не что иное, как господствующий в народе по обычаю вид товарищества (см. Доп. к Акт. Ист. т. I. No 3. Акты отн. до юрид. быта т. I. No 111, 121; т. 2. No 252 и сл.).
   Петр I много заботился об устройстве компаний, по образцу иностранных, поколику они способствуют развитию торговли и промышленности, -- в связи с новыми устроенными им учреждениями для управления горно-заводской и мануфактурной частью и торговлей. Но и при нем, и затем в течение 18 столетия, не было и доныне нет у нас общего закона о товариществе, как договоре гражданском. В 1807 г., 1 января издан был манифест о даровании купечеству разных преимуществ и привилегий. По этому поводу установлены правила собственно о купеческих компаниях, которые и доныне служат единственным основанием нашего закона гражданского о товариществах. Они вошли в состав свода законов гражданских при первом его издании и повторены, с дополнениями, в уставе торговом. В Своде законов гражданских (2125 и сл.) помещено общее определение: товарищества составляются из лиц, соединенных в один состав и действующих в оном под одним общим именем. В другой статье (2129) употреблено другое выражение: общим именем всех, имеющее другой оттенок юридического значения. Как бы то ни было, во всех этих статьях предполагается предметом товарищества предприятие "по торговле, по застрахованию, по перевозкам и вообще по промышленности", и притом предприятие, действующее одним именем. Сюда отнесены исключительно поименованные в законе три вида: товарищество полное, товарищество на вере и компания на акциях. Последней, по всем признакам, присвоена юридическая личность; первые два -- объединяются внешним образом в фирме, составляющей то общее имя, под которым они действуют. Затем остается вовсе неизвестным, -- вне законного определения, -- как разуметь те многочисленные виды товарищества, которые существуют в гражданском быту нашем, устроиваясь для различных потребностей, -- имеют свое хозяйство и входят в юридические отношения и обязательства. Некоторые из таких сообществ, поколику имеют в виду цель общественную (напр., ученые, благотворительные, собрания, клубы), требуют устава, утверждаемого правительством, и относятся к области общественного права. Но собственно гражданские сообщества, не подходящие под признаки товарищества полного, остаются без определения. Можно сказать только, что договор этого рода, в пределах общего правила 1528 ст., законен и действителен между сторонами, в него вступившими; что письменная форма, а тем более явочная, не безусловно необходима для признания его действительным и может быть нужна лишь как удостоверение условий соглашения; что простое товарищество само по себе не имеет юридической личности и не предполагает солидарного отношения между участниками относительно сторонних лиц, вступающих с ними, по общему их делу, в соглашения и обязательства; что имущество, принадлежащее такому товариществу, как фонд для общей деятельности, должно почитаться общим, и распоряжение им, в отсутствие особых условий, совершается по закону общей собственности.
   В разных частях свода законов встречаются указания на особые виды товарищества. Сюда относятся следующие виды.
   Когда несколько лиц соглашаются вместе построить или купить корабль, между ними составляется договор товарищества. О сем роде договора постановлены в законе особые правила (Уст. Торг. 171-182). Договор должен быть письменный, совершенный по правилам нотариального положения, а где оно не введено -- явленный у маклера. В нем означается, сколько каждый товарищ дает денег и как делить прибыль и убыток во время товарищества. Товарищество это не имеет юридической личности; крепость на судно (пишется она, конечно, на имя всех) вверяется одному из них по общему согласию. По выбору всех назначается один для управления и распоряжения судном (начальный товарищ). Он обязан заботиться о работе судна, для общей прибыли, и вести счета прибыли и убыткам. В издержках на починку должны участвовать все. Если издержки эти понадобятся вполовину той цены, чего судно стоило, и один из товарищей не согласен на починку, то прочие могут вовсе устранить его, заплатив ему 74 часть его денежного взноса. Товарищ может продать или уступить свою долю постороннему лишь с согласия прочих, а если они несогласны, то покупают ее сами, по справедливой оценке, и должны уплатить деньги в месячный срок со дня объявления о продаже. С погибелью судна прекращается товарищество.
   Когда корабельщик нанимается у хозяина управлять судном за определенную часть выручаемой прибыли, в этом условии нет еще признаков товарищества. Допускается иметь ему участие и в корабельном грузе; в таком случае от условий договора зависит, считать ли его товарищем или только нанявшимся на особом условии. Он товарищ, если условие о товариществе имеет в договоре преобладающее значение, и лицо, управляющее кораблем, занимает самостоятельное положение товарища: в таком случае участвующие в договоре складьшают -- один свой труд и искусство, другой -- свое имущество, для общей операции. Закон (216-252 Уст. Торг.) едва ли имеет в виду такое товарищество, ибо в 252 ст. предвидится возможность выкупа хозяином у корабельщика доли его в товаре или в грузе, когда он окажется неверен и не искусен, и хозяин отрешает его от должности по выгрузке товара. -- Товарищество для производства золотого промысла (Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 437, 478). Предполагаются договоры о сем или уставы, которые должны быть представляемы для сведения главному начальству промысла и горному департаменту. Одному товариществу не отводится несколько площадей в смежности, равно как и члену товарищества в смежности с участком товарищества. Лицам, имеющим уже смежные заявки, дозволяется, по получении документов, составлять между собой товарищества.
   Закон дозволяет составление товариществ по вступлению в договор казенного подряда или поставки. Они составляются либо до производства торгов, и в таком случае представляют, в отношении к торгу, одно лицо, либо по совершенном окончании торгов, с участием того лица, за кем подряд остался; но в таком случае подряд за ним считается и он один есть ответствующее перед казной лицо (Пол. Казен. По др., ст. 3).
   В Уст. Почт. (199-240) упоминаются товарищества, составляемые между крестьянами по содержанию вольной почты; но правила о них утратили обязательное свое значение за силой примеч. 2 к ст. 190 по Прод. 1893 г. Уст. Почт., предоставляющего министру внутренних дел устраивать почтовую операцию по своему усмотрению.
   Из 407 ст. Уст. Промышл. следует, что товарищество подмастерьев без мастера не дозволяется. "Подмастерьям для собственной работы без мастера жить вместе (на одной квартире) нескольким и продавать делаемые ими вещи запрещается".
   При приобретении земли в личную собственность крестьянами, хозяевами отдельных участков, дозволяется им составлять между собой товарищества, для взаимного поручительства в исправности платежей. Актом сего служит обязательство о взаимном поручительстве, прилагаемое к выкупному договору (Пол. Вык. 34, 77, 139). Вообще товарищеское свойство принадлежит всякому поручительству совокупному или круговому (см. выше, § 38).
   Горнозаводские товарищества при казенных заводах (Крест. Пол. Каз. Горн. Зав. 55 и сл. Александр. Зав. 41) принадлежат, в сущности, не к частным, а к общественным учреждениями, и поступление в состав их обязательно для рабочих.
   К числу обязательных товариществ относятся составляемые по требованию закона компании промышленников для метания и сплава бревен и дров по рекам Тихвинке и Сяси. Цель этого требования сосредоточить ответственность между промышленниками, относительно правительственной власти, наблюдающей за порядком сплавной операции (Уст. Пут. Сообщ. 248-253, 254 по Прод. 1893 г., 255,256).
   В рассуждении нашего союза товарищества опасно увлекаться мыслью о римской форме сообщества (societas), так как товарищество само по себе, независимо от той или иной формы права, явление самобытное повсюду, свойственное всякому быту, всяким хозяйственным условиям, а тем более свойственно русскому быту. Так, напр., личное доверие человека к человеку, имеющее такое решительное значение в конструкции римской societas, совсем не имеет такого преобладающего значения у нас. У нас большей частью людям, в одном деле сущим, вместе живущим, в одном месте промышляющим, приходится, так сказать, невольно соединяться друг с другом в один, промышленный или рабочий союз; общее доверие, конечно, здесь предполагается заодно с общим согласием, но об индивидуальном доверии человека к человеку -- нет иногда и помину. Наука указывает, что основанием товарищества служит соединение иму-ществ, к коим иногда примыкают личные силы: от того иные, где не видят вещественного складочного фонда, там не хотят признавать и товарищества. У нас, напротив того, всего чаще встречается в промышленной сфере (особенно в артели) соединение личного труда исключительно, с целью приобретения капитала как для дальнейшей производительности, так и для раздела между товарищами. По римскому понятию союз товарищества расторгается смертью хотя бы одного из соучастников. По нашим понятиям весьма возможен и такой союз товарищества, в котором смерть или выбытие одного из товарищей нисколько не препятствует продолжению союза, когда материальная доля каждого может быть учтена и выделена наследникам или даже на место умершего может стать наследник.
   Артель есть народная форма товарищества, возникшая непосредственно из хозяйственных потребностей и условий природы и быта. В этом смысле ее можно назвать не учреждением, а явлением быта, по преимуществу общинного: отсюда возник сам собой наш обычай жить и промышлять не в одиночку, а миром или гнездом и массой. Как в сельскохозяйственном быту у нас устроилась община, с уравнением владения в общем тягле по мере хозяйственной силы каждого, так особенно в кругу отхожего промысла, исходящего из той же общины, возникла форма подобного же общинного, непосредственного союза, в виде артели. Исследование этого явления народной жизни само по себе весьма любопытно, но едва ли достижима та цель, которую иногда имеют в виду исследователи, -- уловить в этом явлении твердые юридические начала. Сфера обычая никогда не сходится со сферой юридических отношений; обычай в своей непосредственности исчезает, перестает быть обычаем при первой попытке кристаллизовать его, превратить его в твердую и определительную форму права. Артельное устройство, в юридическом смысле, имеет ту же основу, как и всякое товарищество по договору, но утрачивает свое значение, когда суживается в формальные рамки договора гражданского; ибо понятие об артели несравненно шире понятия о договоре и принадлежит к иному порядку форм и явлений: это форма быта в известных, неразрывно связанных с ним, экономических условиях. В этом смысле семья, община, артель -- явления одного порядка в хозяйственном быте народном. Оттого в артели решаются просто и непосредственно задачи, прерывающие формальную меру законного права. Прежде всего это соединение отношений, прав и обязанностей, само по себе заключающее свою санкцию, -- подобно всякому бытовому отношению. Участником союза становится всякий способный к делу, для которого собирается союз, -- по мере силы своей и достатка. Все участники равны, но не в том значении формального равенства, которое подводит всех под одну черту, или меряет одной единицей, но в истинном значении соотносительного уравнения, чтобы никому ни перед кем не было обидно и всякий получал бы в меру дела своего и достояния: с таким уравнением может совмещаться значительное неравенство положения и достатка.
   Положение участников становится неодинаковым уже и потому, что неодинаковы вклады, которые каждый приносит с собой в союз. Иной приходит с одним лишь личным трудом своим; другой приносит денежный пай; третий, не имея денег, содействует составлению фонда частью своего заработка; четвертый приносит с собой орудие производства и т.п. Все, составляемое таким образом имущество, соединяясь с последующими приобретениями, сохраняется, употребляется и расходуется не иначе как общая принадлежность; но тем не менее, то, что принесено каждым, не исчезая в массе, сохраняет и свойство личного достояния, что и проявляется при разделе общей прибыли, при выходе отдельного члена или при окончательном роспуске артели.
   Управление артелью сосредоточивается в лице, получающем значение власти. Положение ее в союзе таково, что в ней совмещается, с одной стороны, самое безусловное право приказывать, распоряжать и требовать беспрекословного повиновения; с другой стороны -- полнейшая ответственность и отчетность во всем, что относится к общему интересу в расходе и в прибыли. Отношение членов этого союза между собой проникается в такой полноте нераздельным сознанием союзности и общего интереса, объединенного в понятии артели, что в нем как бы исчезает противоположение между единичной личностью и коллективным единством и не оказывается нужды в применении фиктивного начала юридической личности. Каждый действует в артели ее именем, а вне артели, по ее делу, именем ее приобретает; во внешних же делах и с третьими лицами глава артели служит ее представителем, но в полнейшем общении и совещании со всеми членами. Таким образом, бытовая артель представляет в действительности практическое разрешение задачи о соглашении в одном деле частного интереса с общественным. Напрасно было бы искать ключа к этому решению, в форме артельного устройства, выводом посредством анализа существующих в артели отношений: причина той цельности, в которой является артель, заключается в цельности быта, в коем она возникла и существует. Вот почему артель сама по себе не имеет необходимости в письменном договоре или акте, определяющем коренные ее условия. В некоторых местностях и в связи с иными промыслами, получившими сложное хозяйственное развитие, встречаются и самобытные писанные акты артельного устройства или общественные приговоры об устройстве артели, служащие ей и уставом; но это явление исключительное. Оно объясняется еще и тем, что при некоторых хозяйственных усложнениях производства усложняется самое устройство артели допущением в нее отношений, примыкающих отчасти к найму и займу. Артель может принять форму предприятия, заводимого хозяином-капиталистом, набирающим людей в разные к себе доли и с неодинаковым подчинением, так что некоторые из них (так называемые покрученики) становятся к нему и к обществу в обязательное отношение, что не исключает, однако, и для них возможности участвовать в известной доле общих прибылей.
   Форма артельного союза для целей как приобретения и производства, так и для целей хозяйства потребительного, столь обычна в народе, что правительство нередко пользуется ею, как готовым орудием для установления хозяйственного порядка в классе подначальных людей. В таком случае правительству не приходится даже заботиться о регламентации, а достаточно только завести артель, которая устраивается сама собою. Так образуются существующие у нас артели тюремные, для продовольствия арестантов, артели полковые, артели рабочих, в связи с правительственным учреждением, при котором действуют. В этом смысле законодательство наше нередко упоминает об артели, как об учреждении, существующем и не требующем объяснения. При некоторых учреждениях, соединенных с хозяйственной или торговой деятельностью, требующей применения рабочей силы, -- она организуется посредством артели, на основании уставов, утвержденных административным порядком (напр., биржевые артели).
   Однако в новейшем законодательстве встречаются попытки к определению артельных отношений при договорах артели со сторонними лицами. Попытки эти едва ли следует признать удачными.
   В Уст. Купеч. Водоход. 1781 г. упоминается о разделении во доходцев на артели, причем слову артель придается очевидно лишь общее значение рабочего отдела, без особого определения. Но в Уст. Цех. 1799 г. есть уже целая глава об артелях, причем законодатель имел в виду биржевые и рабочие артели в столице. Здесь же определяется, что такое артель (см. ниже о биржевых артельщиках), и делается попытка регулировать артель законодательным определением. Потом в указ 1823 г. вошли некоторые описательные черты артели, собранные по разведкам петербургской городской думы -- они перешли в Свод Законов (Уст. Торг. 89 и сл.). И новейшее законодательство касается иногда артелей, причем тоже отрывочно пытается регулировать их деятельность по тому или другому предмету. Так, в правилах о найме сельских рабочих (Крест. Укр. 2 прил. к 31 ст.: § 5, 22, 26) сказано, что артели рабочих или сами соглашаются с нанимателями и заключают с ними условия, или доверяют сие своим выборным. Но в последнем случае, по прибытии артели на место работы, наниматель объявляет всем рабочим условия найма или прочитывает им договор. Артель приносит жалобы на нанимателя чрез своего выборного. Все расчеты по договору производятся в присутствии рабочих. Исправное выполнение договора может быть обеспечено круговой порукой целой артели. По новому положению о найме на сельские работы (т. XII, ч. 2, изд. 1893 г.) договоры могут быть заключаемы с артелями, под которыми разумеется совокупность лиц, вошедших между собой в соглашение (письменно или словесно) о совместной работе с круговым друг за друга ручательством. Договор заключается с артельным старостой (ст. 7), который избирается артелью; к нему, на случай болезни или смерти, избирается заместитель (ст. 79).
   В Пол. Горн. Насел. Казен. Горн. Зав. 8 марта 1861 г. сказано: (ст. 44) для взаимного вспомоществования при исполнении работ, мастеровые и рабочие могут наниматься артелями, но таковые артели не должны заключать в себе более того числа людей, какое требуется самым свойством каждой отдельной работы, для которой артель нанимается. Но это ограничение отменено в 1869 г. (Собр. Узак. No 898).
   Закон обязательно требует составления артели между вольными рабочими на судах внутреннего судоходства (Уст. Пут. Сообщ. 324, 326, 341). Рабочим, нанявшимся из одной деревни, волости или города, вменяется в обязанность идти артелью уже с самого места жительства, дабы тем удобнее могли все, по приходе, сложиться в общую артель. Все, нанявшиеся на каждый караван или раздроби-тельно на суда и плоты одного хозяина, составляют артель и ответствуют друг за друга круговой порукой. В случае побега одного из них, все прочие отвечают хозяину за недоработанные деньги, оставшиеся за бежавшим. Денежное взыскание с хозяина за найденного в числе рабочих беспаспортного обращается в артель. Всякая денежная прибыть и убыль артели разлагается по ровной части на всех служащих на судах. Каждая артель поставляет над собой старшего по общему выбору приказчика, для сохранения порядка на судах.
   По правилам Уст. Сельск. Хоз. (изд. 1893 г., ст. 293-300) о производстве Устьинского (в Мезенском заливе) тюленьего промысла все занимающиеся им составляют артели; для назначения времени промыслов и наблюдения за порядком их производства, избираются на каждое трехлетие промысловые старосты на каждые двадцать лодок по одному. Производство промысла и дележ добычи артелями предоставлен промышленникам.
   В 209-211 ст. Уст. Торг. упоминается об артелях, на которые разделяются мореходцы, записываемые по городам и в портах для служения на купеческих судах.
   В Уст. Торг. (89-103) помещено положение о биржевых артельщиках. Тут и определение артели, высказанное в указе 1799 г.: "общество работников, по добровольному между собою условию, составленное для отправления служеб и работ, силам одного человека не соразмерных". Биржевыми именуются артели, отправляющие разные работы на бирже, при таможне, при городовых амбарах и буянах, в рядах и тому подобных помещениях. Под артельное же устройство подходит общество штуров для нагрузки и выгрузки кораблей в Петербурге и Кронштадте. Главные черты артели указаны в законе следующие.
   Артель состоит из настоящих артельщиков, новиков и мальчиков. При вступлении в артель вносится определенная часть денег, называемая вкупом; у кого нет денег, у того удерживается ежегодно из заработной платы определенная часть, при дележе из общего дувана. В последнем случае, вступивший считается новиком или мальчиком. Каждая артель имеет своих старост и казначеев, избираемых на год по крайней мере третьей частью артели. При вступлении, каждый обязывается подпиской соблюдать право артели. Все работают за плату по таксе, которая назначается по согласию с хозяевами и утверждается думой; но все работы составляют один предмет, и доля каждого передается ему по расчету из общего дувана. Старосты и казначеи получают пай в высшей мере. Все в артели связаны круговой порукой в ответственности. Хозяин, договорившись с одной артелью, не вправе обращаться к другой. Срок служения артелей должен быть не менее года, и артель не может разойтись, не кончив работы.
   В портовых городах могут быть учреждаемы артели для выгрузки и нагрузки товаров на суда. Уставы их утверждаются Министром Финансов; старосты таких артелей утверждаются таможенным начальством, которому, а также местной полиции, представляется именной список членов артели; сему начальству и местному высшему губернскому начальству предоставлено право требовать исключения из артели неблагонадежных членов; последнее имеет право и совсем закрыть артель, когда ее действия несогласны с уставом или противны законам (Уст. Торг., ст. 104).
   

§ 63
Три главные вида товарищества в новом русском законодательстве. -- Полное товарищество. -- Товарищество на вере. -- Торговый дом. -- Товарищество на паях.

   Наши гражданские законы указывают три вида товарищества, в других законодательствах обыкновенно относимые к торговому праву: полное, на вере и акционерное. Акционерную форму наш закон даже устраняет из торгового устава, потому что компании на акциях допускают по существу своему участников из всех состояний, а не из одного купечества (Уст. Торг. 63, 64, 87). Затем в уставе торговом помещены, в расширенном виде, правила о товариществе торговом первых двух видов.
   Для всякого товарищества существовало, с 1831 г. до последнего времени, общее правило о том, что всякий спор между участниками, по делам товарищества, должен разбираться не иначе как судом третейским узаконенным; но вслед за изданием новых судебных уставов (коими узаконенный третейский суд отменен), в 1866 г. постановлено, что все дела акционерных компаний решаются общим судебным порядком; а для тех обществ разных наименований, в уставах коих есть правило о разборе дел узаконенным третейским судом, положено решать споры либо в общем собрании, если стороны согласны, либо третейским судом на основании новых судебных уставов, либо общим судебным порядком (Зак. Гражд., 2138; Уст. Суд. Торг. 208).
   Товарищество полное, по закону гражданскому, составляется из двух или многих товарищей, положивших за едино действовать общим именем всех. В нем все товарищи ответствуют за все долги оного, вообще и порознь, всем своим имуществом, движимым и недвижимым (2129, 2134).
   Товарищество на вере составляется из одного или многих товарищей, с приобщением одного или многих вкладчиков, которые вверяют первым известные суммы своих капиталов. Вклады эти именуются обыкновенно паями (2128 прим.). Итак, союз может быть либо между существующим уже товариществом полным и вкладчиками, либо между одним предпринимателем и вкладчиками. Вкладчик в сем качестве не может ни с кем обязываться на лицо целого товарищества, а в случае разрушения его ответствует только наличным вкладом (2130, 2135).
   Вот и все, что наши гражданские законы постановляют об этих видах товарищества. Нет постановлений ни о порядке составления и форме совершения сих договоров, ни о прекращении их действия, напр. о порядке выхода из союза, о последствиях смерти одного из товарищей или его несостоятельности. Следует, однако, заключить, что договор не прекращается ни смертью одного из товарищей (по общему правилу договоров), ни его несостоятельностью. В Уставе торговой несостоятельности указано (Уст. Суд. Торг. 570; Зак. Гражд, 2136), что части, принадлежащие несостоятельному в компаниях или товариществах, если не могут быть выделены по составу компании, то должны быть проданы конкурсным управлением, либо (когда эти части в заводе, имеющем полное действие) поступают в оценку до удовлетворения взыскания из доходов (2137).
   Возможно ли у нас, в настоящем состоянии закона, -- вне формы акционерной и товарищества на вере, в коем предполагается хотя одно лицо неограниченно ответственное, -- возможно ли товарищество простых вкладчиков или пайщиков с ответственностью, ограниченной лишь вкладом каждого лица? Иные думают, что условие такого рода, помещенное в договоре, не подходящем ни под один из вышеуказанных видов, должно считаться необязательным для третьих лиц, входящих в отношения с таким товариществом. Если такое товарищество пользовалось правами корпораций и имело юридическую личность (на что требуется особое признание и утверждение от власти), то вступающие с ним в обязательство знали бы, что имеют дело с учреждением, на известном праве основанном; в противном случае, договариваясь с товариществом, они имеют дело лишь с совокупностью отдельных лиц, и ответственность каждого из них по договору со всеми непременно предполагается на общем основании, т.е. неограниченная, если закон для этой формы товарищества не установляет в сем отношении исключения, т.е. ограниченной ответственности.
   Однако товарищество на паях не предполагает само по себе полного товарищества, буде то не определено явственно в самом договоре. Эта форма товарищества на паях довольно употребительна: таковы бывают большей частью золотопромышленные компании. Соединяются сначала несколько товарищей на общее предприятие и, не определяя даже вперед капитала, умственно делят фонд предприятия с активом его и пассивом на условленное количество паев или единиц участия в фонде (не по числу начальных участников, но по взаимному расчету), и распределяют их между собой -- одному столько-то, другому столько-то, причем оставляют иногда несколько запасных паев для награды тому, кто окажет особливую услугу предприятию. Затем условливаются, сколько каждый должен вносить на свои паи капитала единовременно или ежегодно на ведение дела: взносы эти могут быть распределяемы по условию и неравномерно. Затем обыкновенно определяется, кто из компаньонов заведывает предприятием, кассой, как распределяется и в каком порядке употребляется прибыть и т.п. Владелец каждого из паев может, при известных условиях, передать его или часть его, стороннему лицу: в течение известного срока со времени открытия общества передача паев может быть запрещена, а на случай последующей передачи может быть вменено в обязанность каждому из начальных компаньонов предлагать прежде покупку паев своим сотоварищам. Такое товарищество не предполагает непременно солидарной ответственности своих членов.
   В деле Калинина-Шушляева (1 Общ. Собр. Сен. 30 марта 1873 г.) возникал вопрос о юридическом значении подобного товарищества, в коем каждый из товарищей обязывался ежегодным взносом, и каждый уполномочивал отдельно доверенностью общего управляющего делами; требовалось определить: должен ли каждый из товарищей отвечать солидарно за долги компании или отвечать лишь в мере своего вклада и паев своих. Сенат признавал, что из трех видов, означенных в 2128 ст. Зак. Гражд., договор не отвечает ни товариществу на вере, ни товариществу по участкам, следовательно должен быть причислен к полному товариществу. Это едва ли справедливо, ибо в договоре нет прямого условия действовать заедино общим именем всех. Оно ближе подходит к товариществу на вере, но если и не вполне подходит, то 2128 ст. вовсе не имеет в виду указать исключительно признаваемые законом виды товарищества. Форма эта свободная и допускает всякие видоизменения условий, не противные закону. Она не исключает самой простой формы общества, как совокупности лиц, действующих вместе, по общему согласию, хотя и без единства юридической личности.
   В упомянутом деле, доходившем до рассмотрения Гос. Совета (1879 г.), возникал вопрос об ответственности всей компании по договору, заключенному на основании доверенностей, данных одному (стороннему) лицу от всех компаньонов, на управление приисками. Один из компаньонов стремился доказать, что его ответственность исчерпывается вкладом, который он внес уже, с излишком даже против других товарищей, на общее предприятие. Взыскатель, напротив того, стремился возложить на него одного всю ответственность, по закону полного товарищества. Признано, что ответственность ложится на всю компанию и не может ограничиваться одними лишь вкладами товарищей, да и, по силе договора, складочного капитала не предполагалось, а все убытки положено принимать поровну на каждый пай; следовательно, в случае недостаточности наличных сумм в предприятии, компаньоны обязаны покрывать расходы из других средств, рассчитываясь между собой в переплаченных каждым суммах.
   Для ближайшего уяснения отношений в товариществе представляется образец договора. 19 октября 1874 г., Васильев, Закалинский и Шахно предположили открыть, на общие средства, заведение наклеенных паркетных полов, с производством других столярных работ и с принятием подрядов по постройке и ремонту зданий, на следующих главных условиях: 1) Операции товарищества будут производиться под фирмой "Васильев и Ко". 2) Для производства дела на общий счет, они должны нанять под заведение помещение, снабдить оное всем необходимым и нанять мастеровых и нужную службу; исполнение сего предоставляется А.В. Васильеву, по усмотрению его. 3) Для того, равно как и на другие расходы по делу, они, товарищи, должны иметь и затрачивать в дело, по мере надобности, 4500 руб. сер. Взнос в дело этих денег должен последовать с каждого из них поровну, т.е. по 1500 руб. Деньги эти должны считаться основным капиталом предприятия и до окончания срока этого договора не могут быть взяты из дела. Взнос А.В. Васильева поступает на приобретение всего необходимого, означенного в п. 2 сего договора. Взносы Закалинского и Шахно должны поступить в дело или в кредитное учреждение, на имя товарищества: 2000 руб. к 20 ноября 1874 г. и 1000 руб. в феврале будущего 1875 г. 4) По мере развития дела, каждый из товарищей должен стараться способствовать делу материальными средствами поровну, не ограничиваясь вкладочным капиталом; при этом каждый, затративший в дело определенную сумму, большую против других своих товарищей, на ту часть этой суммы, которая превышает затраты других членов, получает в виде вознаграждения излишне затраченного против других капитала, и в виде неустойки, -- по пяти годовых процентов из паев каждого из своих товарищей, по соразмерности разницы в затратах. В сем случае, за основание для поверки затрат каждого из товарищей, будут служить общая конторская книга их личных счетов и книжки, содержащие их одноличный счет, которые получает каждый член для себя, при подписании сего условия, за подписью других двух членов, и в которые, одинаково как и в общую, будут заноситься поступления в дело денег, с распиской в них одного из товарищей вкладчика, а для получения удовлетворения -- общий годичный расчет, составленный на сем основании. 5) Счеты рабочих, мастеровых и службы при заведении, а также счеты и записки по забору харчей для людей при заведении и мелкие, именно до 100 руб., счеты и записки по забору разных материалов для заведения, обязательны для всех товарищей, если они подписаны одним из них или лицом, ими на то уполномоченным. 6) Распорядителем работ на весь срок договора будет А.В. Васильев, вследствие чего на нем преимущественно лежит обязанность блюсти за правильным и точным выполнением заказов, составлять сметы и рисунки, контролировать работы рабочих и мастеровых, наблюдать за подрядами по постройке и ремонту зданий, -- если таковые будут, -- и вообще технические и архитектурные исполнения. Хозяйственная часть всего дела предоставляется П.У. Шахно, как-то: закупка харчей, прием материалов, контроль материалов и пр.; Г.А. Закалинскому стараться приобретать дело для товарищества, получать и взыскивать деньги и разыскивать и закупать материалы для дела. 7) Каждый из товарищей имеет право принимать заказы по предметам предприятия и входить с заказчиком в обязательства на счет товарищества, за исключением подрядов по постройке и ремонту зданий. 8) Причитающиеся товариществу, от кого бы то ни было и за что бы то ни было, платежи, равно как и задатки при приеме заказов и подрядов могут быть получаемы каждым из товарищей отдельно, под личную свою квитанцию, если единовременное получение не выше 500 руб., и под квитанцию двух товарищей, если единовременное получение выше сей суммы. Получаемая сумма, в каком бы размере она ни была, не позже как в три дня, исключая праздника, должна быть полностью представлена в контору товарищества, которая записывает эти деньги на приход. Каждый из товарищей, не исполнивший в точности содержащегося в сем пункте условия, платит в пользу остальных товарищей: в первый раз -- двойную против полученной и удержанной сумму, во второй раз -- подлежит той же ответственности и, кроме этого, считается нарушившим договор, почему ответствует при этом и за нарушение сего договора по п. 11. Для записи получения денег от имени товарищества, каждый товарищ, при подписании договора, получает за подписью двоих своих товарищей книжку, в которой контора будет отмечать получение денег. 9) В феврале месяце каждого года должен быть учинен между товарищами годичный расчет. Первый годичный расчет будет в декабре 1875 г. Каждый товарищ получает по экземпляру такого расчета, за подписью двоих своих товарищей. Если по такому расчету, за данный год, окажется убыток, то, при отсутствии общего согласия на прекращение дела, оно продолжается, и убыток при этом должен быть пополнен каждым в соответствующей части, в течение трех месяцев, считая с окончания годичного расчета, т.е. с 1 января. Член, не исполнивший сего, выходит из товарищества и лишается всех своих прав по договору, исключая права получить в течение шести месяцев из своего основного капитала ту часть, которая остается по отчислении убытка. Выход члена из товарищества на сем основании не нарушает ни в чем договора по отношению остальных товарищей, и фирма остается без изменения. Вышедший же член обязывается лишь, до истечения срока сего договора, не открывать лично или в компании, заведения, в чем-либо подобного сему; в противном случае он ответствует за нарушение всего договора по п. 11. В первом году существования товарищества, Закалинский и Шахно не могут чинить забора денег из дела, а Васильев имеет право получать на свое содержание с заказов на сумму до 2000 руб. 10%, до 3000 руб. -- 5%, до 10 000 руб. и выше 3%, по мере выполнения заказов и взноса за оные заказчиками денег. 10) Для ведения книг по товарищескому делу, для контроля самого дела и счетов товарищей, они должны иметь контору, с лицом, ею заведывающим. В конторе для ведения обязательны такие-то книги. 11) Срок договору определяется в 10 лет, считая с 1 ноября 1874 г. по 1 ноября 1884 г. Во весь срок существования договора никто из договаривающихся не может выйти из товарищества, равным образом открывать от себя или в компании с кем-либо заведения, в чем-либо подобного товарищескому, и не может отказаться от исполнения всех условий сего договора: в противном случае, виновный в том член лишается всех, принадлежащих ему в товариществе прав, в том числе и права на получение обратно своего основного капитала, и платит в пользу своих товарищей неустойку в 6000 руб. серебром. 12) Во всех случаях, непредусмотренных сим договором, деиствуется не иначе как с согласия всех товарищей, а во всех спорах по расчетам служат основанием годичные расчеты за последний до спора год и книжки, упоминаемые в 4 и 8 п. сего договора; притом спор о каждом годичном расчете и возражение о неполучении его, может иметь место лишь в течение шести месяцев, со дня, назначенного для окончания расчетов, т.е. с 1 января каждого года.
   Крузенштерн вступил по лесной операции в товарищество с Латкиным и Сидоровым, разделив участок на паи каждому из товарищей. Прибыли делятся по паям, а если прибьшей не будет, а прочие товарищи станут продолжать дело, то выдают Крузенштерну по 4000 руб. в год, которые вычитаются впоследствии из прибьшей его, Крузенштерна. Об этих деньгах Крузенштерн предъявил иск на Сидорова и Латкина. Присуждено взыскать с них по 20 т. При исполнении решения взыскание обращено на состоявшего в лицах Сидорова безраздельно, на что он жаловался, ограничивая свою ответственность мерой своих паев в товариществе. Найдено, что взыскание присуждено было с Сидорова и Латкина не как с компаньонов, а как с личных должников, следовательно должно быть разделено поровну (1 Общ. Собр. Сен. 9 ноября 1873 г.).
   Товарищество полное для торгового предприятия именуется торговым домом. Это и есть фирма, или общее имя, под которым торгуют товарищи. Учреждается оно посредством договора, для которого специальной формы не положено, на срок или бессрочно; но торговый дом может быть открыт и может получить "торговое и гражданское знаме-нование" не иначе как по извещении купечества печатными листами и по внесении в думу выписки о договоре, в которой должны быть означены: род товарищества, имя, жительство и звание товарищей, количество составленного капитала, подпись и печать тех товарищей, которые уполномочены непосредственно править и распоряжать делами. Каждый из товарищей должен иметь отдельное свидетельство на торговлю, ибо единство юридической личности в таком союзе не предполагается (Уст. Торг., ст. 68-72, 79, 80).
   Товарищи одного торгового дома не могут быть в то же время товарищами в другом. Все товарищи ответствуют за все долги торгового дома, вообще и порознь, всем своим имуществом движимым и недвижимым (77, 78 ст.; Уст. Вексельн., ст. 91).
   Со смертью товарища союз не нарушается. На случай смерти каждому из товарищей вменяется в обязанность назначить, открыто или в запечатанном пакете, лицо, которое должно заступить его место, для продолжения общей торговли (Уст. Торг. 73-75). Если же такого назначения не сделано, то соблюдаются особые, на сей случай, правила к обеспечению продолжения дел в торговом предприятии, по смерти одного из соучастников (Зак. Гражд., ст. 1238, прим. 1, прил.).
   Товарищество на вере составляется, по выражению закона, из одного или многих товарищей одинаковой гильдии, приобщением одного или многих вкладчиков, которые вверяют первым для торга известные суммы своих капиталов. Оно называется торговым домом, под именем товарищей и компании. Устройство и открытие такого дома подчиняется общим вышеозначенным правилам. Но в обвещении и выписке наименование вкладчиков необязательно: должно быть означено лишь количество вклада (Уст. Торг., ст. 81, 82, 86). Качество вкладчика, по словам 83 ст., не определяет рода жизни (или звания, как сказано в указе 1807 г.); из этого, кажется, следует заключить, что и не торговое лицо может быть вкладчиком. Вкладчик не участвует в управлении делами фирмы и не может обязываться на лицо торгового дома, а в случае его разрушения ответствует только наличным вкладом; следовательно, если суммы оказалось недостаточно, не подвергается он и дальнейшему взысканию за фирму (83-85).
   Председатели коммерческих судов и члены их не из торгового сословия не могут участвовать в торговых товариществах, т. III, Уст. Служб. Правит., прим. 2 (по Прод. 1890 г.) к ст. 528.
   О вступлении изобретателя, получившего привилегию, в товарищество по случаю оной см. Уст. Промышл., ст. 192,193.
   Сущность товарищества. Собрание заимодавцев несостоятельного не следует признавать обществом, хотя все они в общении (in communione) интересов между собой, но в силу закона и в силу своего положения, а не в силу соглашения. Конкурсное же управление, ими выбранное, признается законно уполномоченным от всех заимодавцев по управлению массой несостоятельного. Посему конкурсное управление не имеет и надобности в особой доверенности для ведения дел, и может искать и отвечать на суде непосредственно, а не чрез особого поверенного, как постановлено 27 ст. Уст. Гр. Суд. для обществ. Ср. Касс. реш. 1877 г., No 100.
   Товарищество составляется из лиц, действующих под одним именем в общем составе; посему не признан товарищеским договор, коим несколько лиц обязываются сообща убирать и молотить посеянный хлеб (Касс. реш. 1875 г., No 554).
   От товарищества надобно отличать общее владение имуществом, хотя бы и по договору: напр., три лица заключили договор, что, построив сообща дом на отведенном участке казенной земли, будут участвовать поровну в доходах и расходах или же торговать в доме, или жить в нем поочередно (Касс. реш. 1874 г., No 478).
   Виды. По делу Короткова Сенат признал существование между двумя братьями товарищества по подрядным работам, хотя формального договора между ними не было, и признал вместе с тем право одного требовать отчетности от другого. Доказательствами приняты: две домашние подписки одного брата о принятии другого в товарищи ийский сад нельзя переделать на фруктовый, на верховой лошади нельзя возить воду, и т.п.). Словом сказать: с вещью, состоящей в пользовании, пользователь должен обращаться "как доброму хозяину свойственно" (tamquam bonus paterfamilias), т.е. так, как обращался бы с ней при одинаковых обстоятельствах прямой собственник-владелец, с хозяйственной целью. Вещь должна быть употребляема сообразно ее первоначальному назначению. Земляную дачу, например, исключительно занятую огородами, не вправе пользователь обратить под кирпичные сараи; плодовитый сад, принятый в пользование, не вправе расчистить под пашню; но когда, например, в имении, соединяющем в себе разнообразные угодья, открылась железная руда, пользователь вправе будет приняться за ее разработку.
   Собственник, отдавая свое имущество в пользование, ожидает и верит, что пользование это будет хозяйственное, с сохранением целости имущества. Но он может и потребовать от пользователя обеспечения. Постановление об этом обеспечении (cautio usufractuaria) из римского права перешло во многие новейшие законодательства; оно представляется необходимым в особенности тогда, когда предметом пользования служат вещи потребляемые или совокупные имущества. В таких случаях многие законодательства (прусское, австрийское, французское) требуют, чтобы при вступлении в право пользования имущества принимаемы и сдаваемы были по описи.
   Право пользования в этом полном виде узуфрукта возникает или по воле частных лиц, или по закону. В первом случае устанавливается оно односторонней волей, например, завещанием, -- или договором.
   В римском праве узуфрукт мог быть еще установляем по приговору судебному -- когда невозможно было общему имуществу произвести раздел между двумя лицами, и невозможно было согласить их к уравнению прав посредством уступки имущества за деньги от одного другому. Судья имел право одному из спорящих предоставить узуфрукт, а другому -- собственность в общем имуществе. Пример договора -- когда продавец при продаже имения выговаривает себе право пользования.
   В этих случаях вещное право узуфрукта по французскому закону переходит само собой, без соблюдения формальных обрядов передачи и транскрипции. Напротив, по прусскому закону, пользование приобретает свойство вещного права только вследствие вотчинной записки в ипотечные книги (Pr. Ldr. II, 21, § 2-6), а по австрийскому закону записка эта необходима только относительно недвижимых.
   Особенную важность имеют случаи, в которых право узуфрукта устанавливается по закону (законное право пользования, jouissance légale). Главнейшие из сих случаев следующие: 1) Родительское право пользования. В римском праве оно принадлежало отцу во всем имуществе, какое могло достаться детям в то время, когда они состояли под его властью. В некоторых случаях предоставлялось оно отцу или матери при вступлении во второй брак, в имуществе, следовавшем от них детям первого брака. По французскому закону родителям принадлежит право пользования детским имуществом до 18-летнего возраста или до эмансипации детей. Отцу или матери предоставляется также в наследство после детей пользование третьей частью того имения детей, которого родители не получают себе в собственность (Code С. 378, 384, 453, 601, 730, 754, 1442). Это родительское право всего обширнее во французском законодательстве; в прусском оно значительно стесняется исключениями, а в австрийском вовсе не существует. 2) Супружеское право пользования по австрийскому и прусскому закону принадлежит мужу в приданом, принесенном женой. По французскому закону приданое жены, когда не переходит в собственность мужа, предоставляется ему в полное, хотя и не безотчетное пользование (С. Civ. 1533, 1551, 1562, 1580).
   Кроме того, в историческом, более, нежели в практическом смысле, известны: опекунское право пользования, имевшее прежде большое значение в германском праве, и потому нередко называемое: ususfractus juris germanici. Оно основано было не столько на юридических началах, сколько на привилегии, которой пользовались старшие родственники, верховные собственники и помещики, относительно младших вассалов и других крестьян. Всего значительнее было право верховного собственника и помещика пользоваться, по смерти вассала или крестьянина, доходами с принадлежавшего умершему имущества, до совершеннолетия малолетних наследников. С некоторыми должностями, преимущественно церковными, соединялось право так называемых бенефиций или хозяйственного пользования имениями, присвоенными тем должностям.
   Между собственником вещи и пользователем возникает особое отношение, в силу коего сей последний получает право пользоваться плодами и произведениями имущества.
   Спрашивается, что следует разуметь под словом плоды! В смысле и значении этого слова не все согласны между собой, то расширяя, то стесняя значение плодов. Во всяком случае пользование, как выше сказано, должно быть таково, чтоб им не нарушалась хозяйственная целость имущества. А как экономическое значение имуществ крайне разнообразно, то соответственно сему может быть разнообразно в каждом данном случае и пространство прав пользователя на те или другие выгоды, которые могут быть извлекаемы из пользования. Французский закон различает в пользовании вещи потребляемые, подлежащие порче (С. Civ. 587, 588, 589), определяет пространство прав пользователя на леса разного рода, когда они принадлежат к имению или составляют отдельное имущество, на руды и минералы, когда они были и еще не были в разработке; на клады (590, 594, 596-598).
   На пользователе лежит обязанность поддерживать имущество в хозяйственной его целости: следовательно на сей конец он обязан делать издержки. Он не обязан издерживаться на улучшения имущества, но это и не воспрещается ему, лишь бы не нарушена была хозяйственная целость. Если же он сделал издержки на улучшение имения, то вправе ли требовать вознаграждения за них от собственника при возвращении имущества? В разрешении этого вопроса не все согласны, но справедливее, кажется, и сообразнее с сущностью отношения, отказать ему в этом праве. В противном случае собственник неволей обязан был бы принимать на свой счет издержки, которых сам по своей воле не стал бы делать и которые могут быть совершенно противны личным его хозяйственным видам; а пользователь по своей воле и на свой страх предпринимал бы издержки с расчетом на свои выгоды. Французский закон относит на ответственность пользователя все обыкновенные годовые расходы на имение, как-то очищение податями и пр., а расходы чрезвычайные (например, сборы в военное время) делит между собственником и пользователем, относя на первого сумму, употребленную в расход, а на последнего проценты с нее, которыми за все остальное время пользования вознаграждается собственник (С. Civ. 605-609). Поправки и починки французский закон различает мелкие (на ремонт) и крупные (grosses réparations). Последние в таком только случае ложатся на пользователя, когда он своим небрежением о ремонте довел имущество до крупных починок. В противном случае эти поправки ложатся на собственника. Тяжебные издержки на защиту имущества ложатся либо на ту, либо на другую сторону, смотря по тому, что оспоривалось: собственность или пользование, а когда спор был смешанный, то делятся между сторонами посредством капитализации (см. выше). Когда право пользования установлено завещанием, то пользователь, хотя право собственности и не ему достается, не освобождается от участия в ответственности за наследственный долг, лежащий на имении; только ответствует он не в капитале, а в процентах (610-612 ст.).
   При возвращении имущества пользователь ответствует собственнику за злоупотребление пользования (abusus), т.е. за вред и ущерб для хозяйственной целости имущества. Французский закон дозволяет и прежде срока, по иску собственника и по приговору суда, не только определять вознаграждение в пользу собственника, но и прекратить самое право пользования, за злоупотребление.
   Полное право пользования есть чисто личное право. Однако же этому праву не противоречит отдача имущества, состоящего в пользовании, -- внаем или в аренду, -- и римское право не препятствовало в этом пользователю, но по строгости римского закона это арендное право третьего лица ни в каком случае не было обязательно для собственника, и само собой прекращалось в действии, с наступлением срока праву пользования. Не все законодательства держатся столь строгого правила. По французскому закону (С. Civ. 595) и по смерти пользователя заключенный им арендный договор сохраняет обязательную силу и для собственника до истечения положенного срока, однако не долее 9 лет.
   По мнению римских юристов, право пользования само по себе не допускает передачи третьему лицу; можно передать только употребление этого права (отличие это не лишено практического значения, ибо узуфрукт сам по себе вещное право, защищаемое вещным иском и допускающее залог; напротив того, употребление этого права, или, так сказать, пользование узуфруктом, не имело свойств вещного права). Но французский закон допускает возможность передачи права пользования третьему лицу, с тем, что у третьего лица право это ни в каком случае не может продолжаться долее, чем продолжалось бы у прямого пользователя.
   Право пользования прекращается: 1) Смертью того, кому принадлежит. Но право пользования может быть предоставлено не только физическим, но и юридическим лицам, для которых нет естественной смерти. В таком случае законами определяется наибольшее продолжение такого пользования (в римском праве 100 лет, во французском праве 30 лет). 2) Истечением срока, когда срок был установлен для пользования. 3) Соединением права пользования с правом собственности в одном лице (consolidatio), например, когда пользователь -- то же имение, в котором имел узуфрукт, получает в наследство по смерти собственника. 4) Оставлением вещи без употребления в течение положенной давности (поп usus). Сам собственник, хотя бы вовсе не пользовался своим имуществом и оставлял его вовсе без употребления, не теряет своего права никакой давностью, лишь бы только владение его непрерывно продолжалось. Но бездействие со стороны пользователя в течение определенного срока обыкновенно уничтожает самое право пользования. Во французском законе срок этот полагается 30-летний. 5) Совершенным уничтожением самой вещи. 6) Отказом от права пользования, если вместе с правом не принята по договору соответственная обязанность, от которой нельзя произвольно отказаться. 7) Уничтожением права собственности на имущество в лице того, от кого исходит зависящее право пользования.
   

§ 62
Пожизненное или срочное владение по русскому закону. -- Может ли оно соединяться с правом распоряжения. -- Пожизненное владение супругов по завещанию. -- Пожизненное владение по силе закона и по должностям. -- Бывшие посессионные имения, ленные и поиезуитские

   В системе русских гражд. законов нет узуфрукта в виде отдельного и цельного учреждения; условия пользования имуществом и взаимные обязанности собственника и пользователя или временного владельца определяются договорами {Не совсем было бы точно причислить к разряду узуфрукта или уподобить ему некоторые из отчетных прав пользования, какие у нас иногда встречаются, хотя они происходят не из договора, но законом установлены. Таково, например, временное владение залогодержателя заложенным имуществом по описи (Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 615).}. А кроме договоров образовались у нас особые, разнообразные виды зависящего владения, устанавливаемые или односторонней волей, или законом.
   Сюда относятся:
   1) Пожизненное или срочное владение, определяемое волей частного лица. Сущность его состоит в том, что лицо, в пользу коего право сие установлено, владеет и пользуется имением как своим собственным, до своей смерти или до срока и до наступления того события, которое назначено для прекращения этого права, а после того имение поступает к лицу, имеющему на оное право собственности.
   Самый обыкновенный способ к установлению такого владения есть завещание. Закон предоставляет каждому по произволу распоряжаться своим благоприобретенным имением, назначать его или в полную собственность, или во временное владение и пользование (Гр. 1011). Посему завещатель может постановить, к кому после смерти его имение должно поступить в полную собственность, как к настоящему наследнику. Он может также предоставить благоприобретенное имение во владение известному лицу до наступления указанного события, например, до той минуты, как настоящий его наследник придет в совершеннолетие, вступит в брак и т.п. Таким образом, в одном и том же имении одному принадлежит право владения, другому -- право собственности. Эти два лица состоят между собой в том отношении, что одно владеет действительным правом, а другое -- ожидаемым; но состоя в таких отношениях, чего могут требовать они один от другого, этого закон наш не определяет: какие обязанности временного владельца в отношении к лицу, имеющему право собственности, в какой мере он может пользоваться выгодами, сопряженными с владением, какие может делать изменения в имуществе и пр.? Между тем очевидно, что право владения и внутреннего распоряжения слишком обширно и полное употребление его может повести к разорению самого имения, когда, например, главная ценность имения состоит в лесе и весь его можно продать на сруб. Дело в том, что это право не только пользования, но и вообще владения. Отсюда можно заключить, что лицо, имеющее право собственности, по прекращении срочного владения не имеет по закону права требовать от бывшего владельца или наследников его вознаграждения за действия и распоряжения, уменьшившие ценность имения. В нашем законе нет речи о "хозяйственной целости имения". Закон обеспечивает этому собственнику только право собственности, и потому, кажется, он имеет право только требовать в большей части случаев, чтобы на время срочного владения имение находилось под запрещением, дабы предупредить возможность самовольного отчуждения.
   Право пожизненного владения само по себе не вмещает в себе права распоряжения, которое служит неотдельной принадлежностью права собственности. Однако закон предоставляет в некоторых случаях право пожизненного владения соединять и с правом распоряжения. Завещатель может уполномочить пожизненного владельца и на залог благоприобретенного имущества, состоящего в пожизненном владении; но этот залог дозволяется только с разрешения Сената (1629), стало быть, по доказанной необходимой потребности. Стало быть, это условное право распоряжения. Заложенное имение по просрочке и невыкупе может быть обращено в продажу на общем основании.
   Подобное же пожизненное или срочное владение может быть установлено между частными лицами и посредством дара (967, 975 и 991). В западных губерниях, при действии литовского статута, весьма употребительно было установление пожизненного владения между супругами, посредством предбрачных и дожизненных записей.
   Пожизненное владение принадлежит лицу и оканчивается с прекращением существования лица. Отсюда следует заключить, что оно не может быть передаваемо, а может быть передаваемо только пользование имуществом.
   Законом 2 февраля года 1891 (собр. указ. No 366) не дозволено передавать земли вне городов и местечек в девяти Западных губерниях в пожизненное владение таким лицам, которым запрещено приобретать там поземельную собственность (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 5 по Прод. 1897 г.).
   Пожизненное владение предоставляет владельцу право участвовать в дворянских выборах (Зак. Сост., ст. 112).
   В 1862 году в первый раз закон наш коснулся принадлежностей и пространства прав пожизненного владения -- исключительно такого, которое предоставляется одному из супругов в родовом имении другого супруга, по завещанию (Зак. Гражд., ст. 116, 5331--53313, 1070).
   Имение передается в пожизненное владение официальным порядком, в присутствии законных наследников или их поверенных, по описи, которая должна быть составляема во всяком случае, даже против воли завещателя. Право пожизненного владельца на доходы и прочие выгоды имения начинается со дня смерти завещателя. К ограждению прав собственника на хозяйственную целость имения, состоящего в пожизненном владении у другого лица, закон постановил следующие правила. Пожизненный владелец обязан поддерживать и охранять имение от расстройства. Леса обязан разделить на участки по правилам лесного хозяйства, в случае же невозможности сего, может пользоваться лесом лишь на свои хозяйственные надобности. Владелец может передать другому лицу свое право владения, но лишь на определенный срок, не долее того, на который вообще могут быть отдаваемы в аренду недвижимые имения, и такие договоры обязательны для прямого вотчинника, к которому должно перейти имение по смерти пожизненного владельца, когда заключены с его согласия, в противном же случае обязательны лишь в течение трех лет со времени прекращения прав пожизненного владения (Зак. Гражд., 16921); при этом арендная плата по сим договорам должна быть уплачиваема периодически, лишь по истечении каждого года (правило это служит обеспечением будущего владельца-собственника, ибо в противном случае пожизненный владелец мог бы, получив от наемщика вперед плату за все сроки или за несколько лет, причинить ущерб интересам собственника, когда бы умер в течение оплаченных сроков). Из сего следует заключить, что хотя пожизненному владельцу не запрещается передавать свое владение стороннему лицу безмездно в виде дара, но таковое безмездное владение постороннего лица может продолжаться не далее смерти пожизненного владельца.
   В 1867 году решением Кассационного Департамента Сената No 275 истолковано, что дозволение передавать стороннему лицу пожизненное владение на срок далее смерти прямого владельца -- относится исключительно к случаям владения по новому закону 1862 года; во всех же прочих видах пожизненного владения арендные договоры, заключенные владельцем, теряют свою силу -- относительно владения имением, со смертью пожизненного владельца.
   Может возникнуть вопрос: в какой мере пожизненный владелец, не имея права собственности и не считаясь прямым наследником по завещателе, повинен отвечать за него из имения, состоящего в пожизненном его владении? Ответственность эта может относиться: а) специально к повинностям и обязательствам, падающим на имение, которое состоит в пожизненном владении; б) вообще к долгам умершего завещателя.
   По первому предмету решение проще, и наш закон определяет, что пожизненный владелец отправляет все повинности, по закону лежащие на имении, -- государственные, общественные и земские, что долги, обеспеченные сим имением, с него взыскиваются; что все срочные обязательства, переходящие вместе с имением к пожизненному владельцу, остаются в своей силе до истечения сроков. Но упадают ли они вообще на ответственность пожизненного владельца -- о том ничего не сказано и не разъяснено, что следует разуметь под словом "обязательства, переходящие вместе с имением". Что обязательства эти не теряют своей силы, в этом нет и не могло быть сомнения, но кто должен решительно отвечать по ним, какие из них имеют решительный характер, -- вот вопрос, решение коего неясно по тексту закона. Например, если бы умерший завещатель заключил договор о поставке леса из имения, назначенного в пожизненное владение, кто должен отвечать по контракту в поставке леса? Кажется, должен отвечать, т.е. должен исполнять договор натуральной поставкой, -- пожизненный владелец сего имения. Но когда бы завещатель сам прежде своей смерти по сему самому договору впал в неустойку, спрашивается -- повинен ли платить ее пожизненный владелец? Очевидно, что это обязательство, возникшее из личного действия или бездействия умершего завещателя, есть его личное обязательство и не обеспечено на имении, а потому к нему, равно как и ко всем долгам умершего завещателя личным, не обеспеченным на известном имении, прилагается особое правило закона, что те же долги разлагаются ко взысканию с пожизненного владельца и с наследников прежнего вотчинника, по соразмерности с имением, поступившим к первому в пожизненное владение, а к последним в собственность. Закон наш здесь не объясняет, на каких началах должно производить распределение, и в чем должна состоять соразмерность оного, ибо вотчинное право собственности само по себе несоизмеримо с правом временного владения, и привести права сии в соразмерность можно не иначе, как приведя то и другое право в цену, сравнив то и другое с неизменной для обоих денежной единицей. В таком случае право собственности на имение по всей справедливости должно представлять капитал, а временное владение -- известную сумму процентов с сего капитала.
   Пожизненно владеемое имение в руках у временного владельца может быть продано за казенное или частное взыскание, либо за долг кредитному установлению. В таком случае, буде окажется остаток вырученного капитала, остаток сей служит представителем вотчинного права, и пожизненному владельцу проданного имения принадлежат ежегодные банковые проценты с сей суммы, которая долженствует оставаться неприкосновенной и составляет собственность наследников умершего завещателя. В случае экспроприации имения, состоящего в пожизненном владении, пожизненному владельцу также принадлежат только проценты с определенной в вознаграждение суммы, которая в процентных бумагах вносится в местное по нахождению имения казначейство (Зак. Гражд., 589, п. 2 по Прод. 1890 г.).
   О свойстве сего пожизненного владения и о применении к нему 521 ст. Зак. Гражд. см. Касс. реш. 1878 г., No 7 и 8 и 1879 г., No 248.
   1878 г., No 7. Во владение имением вводится приобретатель, право собственности которого подлежит укреплению и оглашению, но не временный владелец имения; на сем основании и 4 ст. прилож. к ст. 116, т. X, ч. 1 (соответств. ст. 5331 Зак. Гражд. изд. 1887 г.) устанавливает для пожизненного владельца не ввод во владение, а передачу имения по описи. Приложение к ст. 116 определяет порядок передачи родового имения одним из супругов в пожизненное владение другого, но высказанное в ст. 4 этого приложения правило, как вытекающее вообще из свойственного нашему праву различия между укреплением имения в собственность (посредством акта укрепления и ввода) и передачей или уступкой постороннему лицу временного владения и пользования имением, должно быть применяемо во всех случаях установления такого временного права на недвижимое имение, независимо от того, составляет ли оно родовое или благоприобретенное имущество собственника.
   1877 г., No 373. При определении ответственности супругов, получивших имение в пожизненное владение, за долги умершего супруга, следует руководствоваться общим, выраженным в ст. 1259, т. X, ч. 1, правилом, по смыслу которого ответственность за оставшиеся после умершего собственника долги должна падать на всех наследников, получивших его имение по закону или по завещанию, и должна быть соразмерна полученной каждым из них из того имения доле. Вследствие сего и ввиду того, что супруг, получающий часть из имения умершего другого супруга в пожизненное владение по закону или завещанию, приобретает только право пользования имением, а не полное на оное право собственности, которое остается за другими наследниками умершего, размер ответственности такого пожизненного владельца за долги умершего супруга не может быть определен одним отношением размера поступившего в пожизненное владение имения к имению, поступившему в собственность к другим наследникам, а должен быть определен соразмерно отношению ценности права пожизненного владения к стоимости всего оставшегося после умершего собственника имущества, ценность же такого права пожизненного владения имением может быть определена по применению к 5 п. 273 ст. Уст. Гражд. Суд. десятилетней сложностью дохода, который должно приносить поступившее в пожизненное владение имение. См. еще реш. 1876 г., No 170 и 1880 г., No 70.
   Что касается до пожизненного владения по силе прямого закона, а не по частной воле устанавливаемого, то мы можем указать в русском законе на несколько видов, подходящих под этот разряд. 1) Пожизненное владение обоих родителей благоприобретенным имением детей, по смерти их, когда умрут бездетно. Пространство сего владения определяется законом в следующих только выражениях: "с тем, чтобы они во время пожизненного владения продать, заложить или иным образом перевести имение никуда не могли". На основании сего лица, которые могут претендовать на получение сего имения в полную собственность по наследству после бездетно умерших детей, по прекращении пожизненного владения родителей, имеют право просить о наложении на оное запрещения при жизни тех родителей владельцев (Зак. Гр. ст. 1141). 2) Пожизненное владение родителей капиталом (т.е. пользование процентами), оставшимся после бездетно умерших детей, когда тот капитал самим детям достался не от родителей; в противном случае родители наследуют капитал в полную собственность (Зак. Гр. 1145). 3) Пожизненное владение вдовы от первого брака законной частью мужнина имения, в Черниговской и Полтавской губ. (Зак. Гр. 1157, п. 5). 4) Владение пожизненное или срочное, предоставленное по должностям службы некоторым лицам в казенных имениях западных и прибалтийских губерний, на основании прежнего порядка. О пространстве прав сих владельцев и о порядке владения постановлены особые правила, содержащиеся в Уставе каз. им. (Т. VIII, ч. 1).
   Особый вид владения есть владение церковных принтов (священнослужителей и церковных причетников) церковной землей, на которой причт имеет дворы свои, дома и в селениях пашню с угодьями. По межевым законам положено прирезывать к каждой церкви узаконенную пропорцию земли, буде прежде земли при ней не было, и о сей земле закон выражается как о состоящей во владении церковнослужителей (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 349 и прим., 364 и 365). Земля сия, буде не было ее за церковью до межевания по прежним дачам и писцовым книгам, отводится от прихожан, т.е. из владельческих и казенных дач по принадлежности, уравнительно. Эти земли и угодья остаются всегда неприкосновенной церковной собственностью, так что в случае упразднения церкви земля, к ней отмежеванная, не возвращается прихожанам, но принадлежит той церкви, к которой упраздненная приписывается с прихожанами. Земля эта состоит в непосредственном распоряжении наличных священно-- и церковнослужителей, без права отчуждать или закладывать. О пространстве сего права нет общих постановлений в законах, но по свойству оного надлежит полагать, что право это соответствует непосредственному употреблению (usus) {Однако в Касс. реш. 1870 г., No 1374 признано, что законы не запрещают наличным членам причта отдавать означенные земли внаем для получения годового с них дохода, и даже опровергнуто рассуждение мирового съезда, что подобная отдача внаем не может быть распространяема сроком долее того, покуда временный владелец земли состоит в числе причта при церкви.} и не вмещает в себе права отдачи церковной земли на свой счет в постороннее пользование. Ср. ст. 24 прил. к 411 ст. IX т. Ср. еще Устав духовных консисторий изд. 1883 г. (П. С. З. No 1495) ст. ПО, 198. В сей последней статье упоминается, что консистория смотрит за соблюдением правил "о правах, способах и пределах пользования членов причта церковной движимой и недвижимой собственностью", но не объяснено, в чем именно состоят права сии (подробные о сем правила см. в Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52048). Подобно земле и дома, на ней выстроенные из церковных сборов, когда они составляют собственность церковную, состоят в непосредственном пользовании (usus) церковного причта (Зак. Сост., ст. 400-404), но когда дома эти выстроены на церковной земле на счет самого причта, то составляют собственность самих священно- и церковнослужителей, почему при перемене лиц в составе причта дома эти переходят к преемникам прежних владельцев за положенную плату по договору, или по оценке, производимой духовными властями (ср. Указ 1768 г. января 22-го No 13067). Право пользования причта церковной землей, не определенное в своих принадлежностях общим законом, определено в особенности для западных и юго-западных губерний в положении об обеспечении православного сельского духовенства землями и домами в том краю (Прил. к 411 ст. Зак. о сост.). Законом 1888 года земля для церковных причтов во вновь открываемых в Западном крае приходах отводится теми обществами, ведомствами и лицами, которые возбудили ходатайство об образовании прихода (Зак. сост., ст. 411, прил., ст. 7, прим. по Прод. 1890 г.), а повинность прихожан обеспечивать причты при всех вообще православных церквах помещениями заменена особым поземельным сбором (Зак. Сост., ст. 411, прим. 1 по Прод. 1890 г.; Уст. Земск. повил., ст. 53, прим. 2, прил. по тому же Прод.). Об обеспечении православных церквей, причтов и школ помещениями и земельными участками в Прибалтийском крае см. закон 10 февр. 1886 г. (Полн. Собр. Зак., No 3507). О снабжении землей состоящих при горных заводах причтов: Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 829.
   Для протестантского духовенства в остзейских губерниях назначены особые при церквах недвижимые имения, состоящие в пользовании пасторов и проповедников, -- пасторатские видмы, составляющие, как сказано в законе, неполную собственность (dominium utile) духовенства, но и в землях, составляющих собственность евангелическо-лютеранских церквей, духовенству принадлежит пользование доходами (XI т. Уст. иностр. исп. ст. 358 и прим. к 603 ст.). Вдова умершего проповедника с детьми имеет право в течение траурного года пользоваться жилищем его и всеми пасторскими доходами: там же 357; см. еще 522, 526 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г.; Уст. о колониях прим. к 155 ст. п. 7; ст. 175.
   В пользовании магометанского духовенства в Крыму состоят так называемые духовные вакуфы. См. прил. к ст. 323 т. XI Уст. иностр. испов. Трокский Гахам у караимов получает в пользование часть земли, отведенной на содержание духовного правления. Уст. иностр. испов., ст. 1097, прил. по Прод. 1890 г., ст. 5, 33 прим. 2.

-----

   Сюда же можно отнести следующие права владения, о коих упоминается в своде законов: наделение горных заводских чиновников пашнею и сенокосом. Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 829, 1080 и др. О пользовании этими землями сказано, что оно продолжается лишь дотоле, пока наделенный ими состоит на службе или принадлежит заводам или пока земля не понадобится заводам. Лесничим отводятся под их дома и для пособия в содержании участки земли, удобной для пашни и покоса, по 30 десятин на каждого. Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 49. О наделении землей лесной стражи см. там же, ст. 60-63, 99.
   До введения городового положения 1870 года городам предоставлены были отведенные из казенных пустопорожних земель выгоны на праве владения: право собственности на оные оставалось за казной. Но по введении в городах городового положения земли эти предоставлены им в полную собственность. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 195.

-----

   В ст. 400 зак. о сост. (свод. т. IX, изд. 1876 г.) сказано: церковные земли суть двоякого рода: 1) земли, принадлежащие церквам по прежним дачам и писцовым книгам, или по новейшим укреплениям, и 2) земли усадебные для церковных причтов и отводимые к ним для довольствия от прихожан, в установленной межевыми законами пропорции.
   Разделение церковных земель на два рода основано, как видно из источников, указанных под ст. 400 зак. о сост., на инструкции межевым губернским канцеляриям и провинциальным конторам 25 мая 1766 г. Этой инструкцией предписывалось ко всем церквам, которые состоят в действительном служении, церковные земли утверждать по писцовым книгам и по дачам; к построенным же во владельческих селениях после писцовых книг церквам, к которым земель не дано и церковнослужители ругой не удовольствованы, а состоят на пашне и будут просить, к таковым давать определенное в инструкции количество земли (по 33 дес.) от всех принадлежащих к приходу деревень. Если где к церквам написанных по писцовым книгам пашенных и усадебных земель и сенных покосов окажется меньше положенной пропорции, тогда дополнять из дач владельческих и оставлять полную дачу (перв. полн. собр. зак., No 12659, гл. X, п. 1, 3 и 7).
   Относительно земель таких церквей, в которых при производстве государственного межевания не было служения, в межевой инструкции постановлены следующие правила: церковные земли, которые за опустением церквей лежат в пусте, утверждать за теми владельцами, из чьих оные дач прежде к церквам были даны; если же того, чьи те земли прежде были, не видно, а написаны они церковными по писцовым книгам и по другим доказательствам и в ведомстве коллегии экономии не состоят, равным образом и все церковные пустые погосты, и к ним прежде данные в пашню и угодья земли, продавать смежным владельцам по постановленным ценам; а которых никто купить не пожелает, также и все состоящие в ведомстве коллегии экономии, отмежевывая особо, отдавать в ведомство той коллегии на собственное ее распоряжение (там же, п. 10 и 11).
   Таким образом, по межевой инструкции за всеми церквами, в которых происходило служение, следовало утверждать те земли, какие за ними при открытии государственного межевания числились по писцовым книгам и по прежним дачам, а церквам, построенным после писцовых книг, у которых, следовательно, не могло быть земель по писцовым книгам, надлежало отводить землю из владельческих дач, в указанном в инструкции количестве, т.е. по 33 дес, от принадлежащих к приходу деревень; к упраздненным же или закрытым церквам не только не отводились земли в положенной пропорции, но, напротив, и те земли, которые им принадлежали до государственного межевания, утверждались за прежними владельцами, если можно было привести в известность, из чьих именно дач они были даны, в таком случае земли сии продавались смежным владельцам или отдавались в распоряжение коллегии экономии, заведывавшей в то время церковными и монастырскими имуществами.
   Несмотря на то, что в межевой инструкции, в п. 3 гл. X, весьма ясно определено, что к построенным во владельческих селениях после писцовых книг церквам, к которым земель прежде открытия государственного межевания не дано, следует давать со всего того количества земли, сколько к которому селению и в смежных к оному того ж прихода деревнях окажется, рассчитывая от каждой по пропорции, некоторые владельцы к построенным в селениях церквам, у которых они в приходах и к тем селениям своими дачами прикосновенны, положенной пропорции земли не давали, под тем предлогом, что от всех ли владельцев, или от одного владельца с его деревнями к церкви землю давать, в вышеозначенном п. 3 гл. X будто точно не изъяснено. Вследствие сего Правительствующий Сенат, по межевой экспедиции, на основании предоставленной ему власти разъяснять все недоумения при межевании, 2 июля 1767 года издал особые правила об отмежевании земель к церквам (перв. Полн. Собр. Зак., No 12925). В этих правилах, между прочим, постановлено следующее:
   а) Буде к церкви в дачах земли нет, или и есть, но меньше определенной пропорции, то землемеру всех того села и прикосновенных к селу владельцев дачи обходить, имея притом полевую записку во всем точно такую, какую при действительном обмежевании держать должно, с точным всего потребного описанием, и по тем местам, которые ко владельческим других приходов дачам не прикасаются, означать межник, и где должно быть ямам, и ставить столбы, токмо государственного герба на них не полагать, и по меже ям не вырывать до того времени, пока надлежащая к церкви земля отведена будет. По обойдении же таким образом всех того прихода дач, сделать оным исчисление, какая с них церкви земли пропорция подлежит, в силу означенного инструкции межевых канцелярий и контор п. 3 гл. X. И если по числу в дачах их земли будет, что следовать к отдаче церкви в положенную пропорцию, то землемеру тех владельцев или уполномоченных их поверенных уговаривать, чтобы они к церкви земли по пропорции имеющихся у них в дачах и во владении собственных земель полюбовно отвели к одному, а в случае необходимости хотя в двух или трех местах по близости, уступя один другому в способных местах. И как согласятся, тогда по их отводу ту к церкви землю и отвести, и около той земли, объехав сохами, сделать межник в одну сажень; а по всем углам поставить столбы и на них, в знак того, что церковная земля, выжигать литеры Ц. 3., а в безлесных местах вырывать трехугольные ямы (п. 9).
   б) На все такие церковные земли, которые при церквах написаны по писцовым книгам, давать к тем церквам особые межевые книги и планы; напротив же того, к которой церкви вновь земля из дач владельческих отведена, хотя бив дополнение прежней писцовой дачи, на такие особых планов и книг, также и указов к церквам, не давать, а описывать в межевых книгах на владельческие дачи, что к такой-то церкви на довольствие церковнослужителей к писцовой даче, к стольким-то десятинам определено из дачи такого-то столько-то десятин, в таком-то месте и, сверх того, ту землю как на генеральном, так и на специальных владельческих планах означать линиями, с оттушовкой особой краской, и с показанием румбов, астролябических углов и меры линий, и в площади десятинами, дабы, в случае несогласия, без затруднения о той земле разобрать было можно (п. 17).
   О том, чтобы была какая разница в праве церквей на писцовые земли и на земли, данные им в надел, ни в межевой инструкции, ни в правилах 2 июля 1767 года не сказано, а из последующих узаконений видно, что земли, данные церквам в надел, составляли такую же церковную собственность, как и земли писцовые. Так, в Высочайше утвержденном, 11 января 1798 года, докладе Синода и Сената, об обрабатывании церковных земель прихожанами, постановлено: 1) землю в положенной межевой инструкцией пропорции, т.е. пахотной по 30 и сенных покосов по 3 дес, отмежеванную к прихожанам, считая навсегда церковным уделом, присоединить к общему количеству земли, прихожанам принадлежащей, и предоставить пользоваться сей землей прихожанам, а священникам и церковным служителям получать на содержание свое от прихожан натурой такое количество хлеба и сена, какое с определяемых к церквам земель, по средней пропорции урожая собрать возможно; 2) землю по писцовым книгам, сверх 33 дес, церквам принадлежащую, оставить за оными; но поелику священники и церковные служители таким образом будут обеспечены в нужном и пристойном содержании, то земли излишние могут они отдавать внаймы, а обрабатывать им самим оные запретить, яко дело с саном их несовместное (Полн. Собр. Зак., No 18316, п. 2 и 6).
   Из этого узаконения ясно, что земли, отмежеванные к церквам в пропорции, положенной межевой инструкцией, хотя и присоединялись, для обработки, к землям прихожан, но навсегда считались церковным уделом.
   Затем, 6 декабря 1829 года Святейшему Синоду дан именной указ, в котором, во II отделении, в § 10, сказано: поелику многие сельские церкви не снабжены еще полным узаконенным количеством земли, а при иных церквах отмежеванные земли по разным случаям состоят в споре, то подтверждается, чтобы гражданские начальства отмежевание церквам узаконенного количества земли и дополнение оной, где недостает в сие количество, равно решение спорных о таковых землях дел, производили неупустительно и немедленно, и чтобы затем, земли сего рода, как и другие, где есть при церквах угодья, оставались навсегда неприкосновенной собственностью церковной и ограждаемы были от всяких посторонних притязаний.
   Таким образом, по точному и буквальному смыслу именного указа 6 декабря 1829 года, земли, отведенные церквам от прихожан, в установленной межевыми законами пропорции, для довольствия причтов, составляют неприкосновенную церковную собственность.
   Руководствуясь этим общим положением разрешен Сенатом вопрос: подлежат ли церковные земли действию давности, т.е. могут ли они быть утрачиваемы силою давности стороннего владения? Прежней практикой вопрос этот разрешался обыкновенно в утвердительном смысле, но в решении по делу о земле церкви села Боровицкого (Касс, реш. 1893 г. янв. 20 No 2) Гражд. Касс. Деп., по исследовании во всей подробности относящихся к церковным землям узаконений, начиная с древнейших времен, пришел к заключению, что по точному смыслу ст. 401 т. IX Зак. Сост. следует признать, что никакое стороннее посягательство, как бы оно продолжительно ни было, не в силах поколебать присвоенной церковным землям неотъемлемости, и следовательно никакое завладение церковною землею, если она действительно церковная, не может покрыться силою времени. С употребленным в приведенной 401 ст. законным признанием церковных земель всегда неприкосновенную церковную собственностью несовместима и самая мысль о возможности утраты такой собственности чрез воздействие стороннего владения, как бы последнее ни было продолжительно, а следовательно и о применении в этом отношении правил о земской давности. Ввиду изложенного, Департамент пришел к заключению, что по точному смыслу 401 ст. т. IX поставленный выше вопрос должен быть разрешен в том смысле, что церковные земли не подлежат действию давности, т.е. не могут быть утрачиваемы силою давности стороннего владения.
   В 1807 году был учрежден комитет об усовершенствовании духовных училищ и способов содержания духовенства. Этот комитет, приняв в руководство табели современного состояния церковных причтов, разделявшихся по сим табелям на 7 классов, полагал: причтам в приходах первых четырех классов назначить денежные оклады жалованья; пятую часть из числа церковных причтов прочих трех классов ввести в четвертый класс, с правом на получение также определенного оклада жалованья, а относительно остальных причтов в приходах 5, 6 и 7 классов принять, между прочим, следующие меры: по удобности местного положения приписывать приходы их к церквам первых четырех классов с землями их и угодьями.
   Эти предположения комитета Высочайше утверждены 26 июня 1808 года (перв. Полн. Собр. Зак., No 23122, стр. 378), а именным указом Святейшему Синоду 6 декабря 1829 года повелено ввести в полное действие упомянутый закон, 1808 года состоявшийся, по которому земля, а где есть и другие угодья упраздненной или приписываемой церкви не должны быть возвращаемы прихожанам, а принадлежат той церкви, к которой она приписывается с прихожанами (отд. II, § II).
   На основании именного указа 6 декабря 1829 года в действующий ныне IX том свода законов (зак. сост., изд 1876 г.) внесены следующие постановления:
   а) церковные земли и другие имеющиеся при церквах угодья остаются всегда неприкосновенной церковной собственностью и ограждаются от всяких притязаний (ст. 401), и
   б) в случае упразднения церкви, отмежеванные к ней земли, а где есть и другие угодья, не должны быть возвращаемы прихожанам, но принадлежат той церкви, к которой упраздненная приписывается с прихожанами (ст. 402).
   В таком же смысле имеются постановления и в приложенных к ст. 411 зак. сост. (Свод. Зак., т. IX, изд. 1876 г.) правилах об обеспечении земельными наделами православных сельских приходов в Витебской, Могилевской, Минской, Виленской, Гродненской, Ковенской, Киевской, Подольской и Волынской губерниях. В этих правилах, между прочим, постановлено:
   а) При каждой сельской церкви, а равно и городской, имеющих прихожанами сельских жителей, должна быть земля в пространстве, законами определенном (ст. 4).
   б) Церковная земля отводится единожды навсегда, из дач прихожан (ст. 5).
   в) Земля приписной, упраздненной и закрытой церкви поступает в собственность той, к которой прихожане ее причислены, и не возвращается уже прежней церкви, если бы она по какому-либо случаю была восстановлена (ст. 8).
   г) Земля, к церкви отведенная, составляет неприкосновенную церковную собственность, которой духовное начальство заведывает, а церковный причт пользуется на определенных правилах (ст. 15).
   Ввиду всего сказанного и на основании вышеприведенных узаконений, несомнительно, что земли, отводимые к церквам для довольствия от прихожан, в установленной межевыми законами пропорции, составляют такую же неприкосновенную церковную собственность, как и те земли, которые принадлежат церквам по писцовым книгам, и что этой собственностью церковные причты пользуются на определенных правилах, под наблюдением духовного начальства.
   Разница между теми и другими землями состоит лишь в том, что первые, т.е. писцовые, не имеют отношения к ружному наделу, ибо происходят непосредственно от дарственной воли государственной власти или частных лиц; а последние составляют надел от прихода, из общего фонда частных владений; следовательно, за упразднением прихода не могут быть вовсе изъяты из фонда, назначенного на обеспечение причтов, ибо в противном случае при восстановлении упраздненного прихода надлежало бы вновь требовать от прихожан того же выдела церковной земли, который раз уже был ими сделан.
   Что касается ст. 370 зак. меж. (т. X, ч. 2, изд. 1893 г.), которая служила главным поводом к предположению, что земли, данные церквам в надел, не составляют церковной собственности, то эта статья, как видно из указанного под ней источника, основана на вышеприведенном п. 17 сенатского указа 2 июля 1768 года, и потому для устранения всяких сомнений в истинном смысле этой статьи необходимо вникнуть в причины, по которым последовал этот закон, т.е. нужно обратиться к указу Правительствующего Сената 2 июля 1767 г. В этом указе объяснено, что некоторые владельцы к построенным в селениях церквам, у которых они в приходах, и к тем селениям своими дачами прикосновенны, положенной пропорции земли не давали, под тем предлогом, что будто в межевой инструкции 25 мая 1766 года не точно изъяснено, от всех ли владельцев или от одного владельца с его деревнями следует к церкви давать землю. Для пресечения недоразумений в этом отношении Сенат 2 июля 1767 года и издал правила, в которых точно определил, от каких владельцев и в каком количестве должны быть отводимы земли к приходским церквам, а для того, чтобы впоследствии, в случае какого несогласия, можно было без затруднения разобрать, от кого из владельцев и сколько именно отведено земли для церкви, предписал на те земли, которые к церквам вновь отведены из дач владельческих, особых планов и книг не давать, а описывать в межевых книгах на владельческие дачи, что к такой-то церкви, на довольствие церковнослужителей, к писцовой даче, к стольким-то десятинам определено из дачи такого-то владельца, столько-то десятин, в таком-то месте, и те земли как на генеральных, так и на специальных планах владельческих дач означать особыми линиями, с показанием румбов, астролябических углов, меры линий и площади десятинами.
   Из этого очевидно, что на земли, отводимые к церквам в надел, не выдаются особые планы и межевые книги не по той причине, что эти земли будто бы не составляют церковной собственности, но единственно и исключительно для того, чтобы каждый владелец в своих межевых книгах и планах навсегда имел доказательства, что из его дач отведено к церкви столько-то десятин, в таком-то месте.
   Надлежит еще упомянуть об одном виде ограниченной собственности -- праве посессионном. Эта форма владения установлена была в видах поощрения мануфактурной и фабричной промышленности. Некоторым фабрикантам и заводчикам правительство со времен Петра дозволяло купить положенное число крестьян, другим приписало за их заводами и фабриками казенных мастеровых людей. Отсюда произошли так назьшаемые посессионные имения. Владение и пользование такими имениями долженствовало быть направлено к той цели, для которой они учреждены, т.е. должно было выделывать на них именно известного рода изделия и люди для сего только дела могли быть употребляемы. Заведение надлежало поддерживать в исправности. Этим же соображением ограничено было право владельца переводить и увольнять людей и отпускать по паспортам. Владелец обязан был давать отчет в употреблении мирских доходов и оброка с увольняемых по паспортам людей. В отношении фабрик посессионное владение в 1863 году прекращено, а земля, оставшаяся за наделом крестьян, бывшая прежде казенной, признана собственностью владельцев; что касается горных заводов, то в 1863 году постановлено -- оставить в числе посессионных те, коим даны от казны в посессию земли и леса. Затем министр финансов должен распорядиться об исключении из числа посессионных и о перечислении во владельческие всех тех заводов: 1) которые значились посессионными потому только, что принадлежали или принадлежат с крестьянами лицам не дворянского происхождения; 2) которые не пользуются обязательным трудом людей, и 3) которые пользуются только казенными рудниками, без посессионных земель и лесов. Но этого перечисления могут просить только владельцы, предоставившие заводским мастеровым усадьбы в собственность безвозмездно, и покосы и топливо в течение трех лет также безвозмездно, а затем на определенное время на льготных условиях (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 223, прим.).

-----

   В Польском королевстве издревле образовалось поземельное владение дворянскими имениями на двояком праве: на праве вотчинном и ленном. На ленном праве имения жаловались королями за заслуги в пожизненное владение либо одного мужеского пола, либо и женского; пространство и продолжение права по этим имениям определялось в каждом отдельном случае привилегиями или жалованными грамотами. И в Польше и в Литве, так же, как потом в Московском государстве, так же, как и в Западной Европе, неполное, подчиненное владение землей постоянно стремилось превратиться в полную и независимую собственность. Еще на городельском сейме, при первом соединении Литвы с Польшей, литовские помещики получили утверждение прав своих на имения, состоявшие в их владении; но это утверждение не было еще окончательным, и польское правительство несколько раз заявляло права свои на ленные имения, как на принадлежность казны. Известно, что вопрос о предоставлении литовскому служилому сословию привилегий польского дворянства и о превращении поместного владения на Литве в вотчинное имел важное политическое значение в деле соединения Литвы с Польшей. На люблинском сейме 1569 года положено признать все дворянские имения собственностью владельцев, и утверждено владение ими в том виде, в каком существовало до того времени по грамотам и привилегиям. После того в XVI и XVII столетиях издаваемы были королевские конституции, которыми ленные имения в разных частях королевства обращены в вотчинные. Однако же раздача имений на ленном праве не прекратилась и в течение XVIII столетия, и даже после конституции 1775 года, когда король польский решительно отказался от раздачи имений. Вскоре по присоединении западного края к России оказалось необходимым привести в известность все поземельные права, основанные на прежних ленных пожалованиях и на королевских обещаниях, данных после 1775 года: эти права во многих случаях возбуждали недоумения и пререкания между казной и частными лицами. Многие из ленных имений перешли из одних рук в другие, по наследствам и сделкам, без ведома правительства. Для разбора всех этих имений учреждена была в 1806 году особая комиссия, но действия ее не привели к предположенному разъяснению владельческих прав на ленные имения. В 1830 году Государственный совет, рассмотрев дело о ленных имениях по представлению министерства финансов, постановил, какие из бывших ленных имений считать вотчинными по актам польского правительства и по прежним переуступкам; затем все прочие ленные имения, известные правительству по актам, считать ленными по-прежнему, до истечения срока или до наступления времени, определенного привилегией, а в случае спора со стороны владельца о том, что право его не ленное, а вотчинное, разбирать дела судебным порядком. Пространство прав временного владения ленными имениями определялось особыми положениями, в разное время изданными (VIII т., ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Казенн. Имен., ст. 1, прим. 1, прил. II). Ленные имения запрещено раздроблять при наследстве, обременять долгами или отдавать в залог, а также передавать из одной фамилии в другую; владельцы управляли крестьянами на помещичьем праве, но с 1844 года подчинены были правилам инвентарного положения. При учреждении министерства государственных имуществ ленные имения поступили в его ведение: их оказалось всего 68 в 8 губерниях; тогда значилось в них по 8-й ревизии 23 173 души, 151 000 дес. земли и 81 000 дес. леса; но не все эти имения были бесспорно ленными: споры между казной и владельцами о ленном праве, об окончании владельческого права и о законности передач, залогов и разделов возникали во множестве и принадлежали к числу самых затруднительных и запутанных вотчинных дел. По 10-й ревизии ленные имения значатся в губерниях: Виленской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской, Минской и Подольской.
   По учреждении в 1857 году в западных губерниях комитетов об устройстве крестьян, комитетам было предоставлено войти в рассмотрение владельческих отношений и по ленным имениям; но в положении 19 февраля 1861 года не было упомянуто об этих имениях. Устройство их определено Высочайше утвержденным мнением Государственного совета 18 декабря 1861 года. Крестьяне ленных имений подчинены, относительно прав личных и имущественных, общественного управления и поземельного устройства, правилам общего крестьянского положения. Вместе с тем постановлено, что по приобретении крестьянами в собственность усадебной их оседлости вместе с полевым наделом, остальная земля поступает в распоряжение владельца на праве полной собственности, и имение исключается из числа ленных. Таким образом должны получить окончательное разрешение все вопросы о ленном праве, и владение ленное, т.е. зависимое и временное, может превратиться в право полной собственности на землю {Подробные сведения о ленных имениях можно найти в статье г. Вешнякова, помещенной в 1-й книжке "Журнала Министерства Государственных Имуществ" за 1861 год.}. Засим, в 1871 году, постановлено, что в ленных имениях, в коих не совершено добровольного выкупа до указа об обязательном выкупе, земли, оставшиеся за выкупом, оставляются у владельцев польского происхождения на ленном праве, а у русских на праве полной собственности (т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Казенн. Имен., ст. 1, прим. 1, прил. II, ст. 2, прим.).
   Есть еще имения поиезуитские, составляющие так называемый эдукационный фундуш. Имения эти образовались из местечек и деревень, принадлежавших иезуитскому ордену в бывшем польском королевстве. По уничтожении ордена, польское правительство, на основании конституции 1775 года, продало эти имения древним дворянским родам, по особой оценке на серебряную монету, так что сумма оценки каждого имения оставлена навсегда на этом имении, а владельцы обязывались платить в казначейство бывшей эдукационной комиссии ежегодно 4 процента (впоследствии до 6) той же монетой, по которой сделана оценка. Эта оценочная сумма, увеличенная впоследствии русским правительством до 25 процентов, вместе с суммами, вырученными от продажи иезуитской движимости, составила эдукационный фундуш, неприкосновенный и не подлежащий выкупу ни под каким предлогом, так что платежом в казну оценочной суммы поиезуитского имения нельзя было обратить его в вотчинную собственность, т.е. освободить от зависимости; однако же имения эти в указе 21 декабря 1807 года объявлены неотъемлемой принадлежностью владельцев, нисколько не ограниченных в пользовании; владельцу вменялось только в обязанность представлять палате государственных имуществ план лесного хозяйства, с которым он и должен был сообразоваться. В случае разорения имения владельцем палата государственных имуществ могла предъявить на него иск, и за неисправность в платежах, равно как и за разорительное управление, имение могло быть возвращено в казну. Допускались даже, с разрешения палаты государственных имуществ, разделы, продажи или передачи этих имений; но, несмотря ни на какую сделку между частными лицами, право казны оставалось ненарушимым и всегда лежало на целом имении. Мнением Госуд. совета 18 декабря 1861 года и последующим, 29 марта 1871 года (П. С. З., No 49415) и на поиезуитские имения распространено действие положения 19 февраля 1861 г. При выкупе этих имений выкупные деньги, вносимые крестьянами, или выкупные свидетельства и билеты должны быть обращаемы в капитал эдукационного фундуша, а в вознаграждение владельца за доход с земли, приобретенной в собственность крестьянами, причитающийся с него по оценке платеж уменьшается соразмерно выкупной сумме, поступающей в казну по учету 5%. Если бы при сем зачете зачитаемая сумма превышала сумму ежегодного платежа, следующего в казну от владельца, то он вовсе освобождается от дальнейших платежей, и имение поступает в полную его собственность, если он русского происхождения. В случае выкупа земли крестьянами владельцу русского происхождения предоставляется вносом соответствующего капитала выкупить имение себе в полную собственность из эдукационного фундуша. Засим владельцу поиезуитско-го имения дозволено уступить оное, с разрешения минист. госуд. имущ., лицу русского происхождения, и с лежащей на нем повинностью. Из сего следует заключить, что собственность владельцев в поиезуитских имениях может возникнуть не безвозмездно, но посредством выкупа. Впрочем, за недоимки в сборах и даже за частные долги владельца имения эти м. б. подвергнуты продаже с публичного торга в частную собственность (Уст. Казенн. Имен., изд. 1893 г., ст. 1, прим. 1, прилож. I, ст. 7).
   Поиезуитские имения находятся в 8-ми губерниях: Виленской, Витебской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской, Минской и Подольской. Общая масса их довольно значительна: в одной Минской губ. в 1857 году считалось 321 000 десятин при 12 500 душах крестьян. (См. статью Вешнякова в Журн. Мин. Гос. Имущ. Кн. 1 за 1861 г. и ст. в Моск. Вед. 1867 г., No 224 и 8 мая 1871 г.)

-----

   В тех местностях, где действовали литовский статут и польские законы, было в употреблении так назьшаемое традиционное владение. Оно возникало либо по судебному приговору, либо по условию, для возмещения взыскания, причитающегося от одного лица другому, а иногда по договорам полагалось в случае неустойки в платеже условленной суммы. В таких случаях имение передавалось натурой в традицию, с правом употреблять доходы в свою пользу впредь до возмещения взыскания или до выкупа; традиция могла быть сделана и на срок и бессрочно. Отсюда происходили впоследствии взаимные претензии и расчеты, которые в редких случаях возможно было привести в надлежащую ясность, и суды наполнены были тяжбами, по сему поводу возникавшими. Посему русское законодательство стремилось к ограничению традиционного права, и в 1840 году было постановлено, что все бессрочные традиции по истечении 10 лет от учреждения каждой, должны прекратиться обращением имения должника в публичную продажу, а в случае несостоятельности его могут быть прекращены и ранее. (См. прил. к 70 ст. 2 ч. X т. Св. Зак. Гр., изд. 1857 г.)
   К числу местных видов ограниченного вотчинного владения можно еще отнести так назьшаемое вечное чиншевое владение. В западных губерниях издревле существовал обычай отдавать земли в вечный чинш или в вечную кортому: кор-томщик, внося ежегодно поземельную плату, получает право не только строиться на земле, но и продавать, дарить и закладывать строения как свою собственность, причем и обязанность платить кортому переходит на приобретателя строения.
   Происхождение этого права (напоминающего английское Copyhold) -- такое. Бывшие в западном крае при польском владьиестве князья и владельцы, при прежнем порядке отправления военной повинности на феодальном праве, селили на землях своих людей, обязывая их служебной повинностью (обороной замка, службой в ополчении с владельцем и т.п.) и платежом денежного чинша, и за то предоставляли им земли в потомственное владение, по особым установительным актам, именуемым привилегиями, и на особом праве, в силу коего за неисполнение повинностей, за неверность и т.п., земли могли быть отбираемы. Подобно тому, как поместное владение служилых дворян изменило свой характер, должен был с течением истории измениться и характер сего владения подначальных людей. С изменением порядка военной службы, с изменением всего политического устройства Польши, это владение прежних вассалов шляхтичей и их потомков получило свойство оброчного или чиншевого владения; но юридический его образ долго еще не выяснился. С одной стороны, помещики, у кого на землях оказывались такие чиншевые владельцы, стремились приравнять их владение к оброчному или арендному пользованию чужими землями и доказывали свое безусловное право увеличить по произволу размер взаимного оброка и ссылать владельцев с занимаемых ими земель. С другой стороны, сами чиншевые владельцы стремились придать своему владению вотчинный характер и утвердить в нем непрерывность потомственного пользования землей и неизменяемость платимого за нее оброка по начальным привилегиям или актам, коими установлено было в старину таковое владение. Споры эти возникают еще доныне, между частными владельцами, доказывающими свое право владеть землей из рода в род, без увеличения оброка, и управлением государственных имуществ, требующим люстрации и нового очин-шевания участков. (См., например, д. Горегляда во 2-м общ. собр. Сен. 1869 г.) Есть, однако, прежние решения Сената в пользу чиншевых владельцев. В 1857 году общее собрание Сената, рассуждая об этом виде владения, признало его непротивным духу нашего законодательства, и постановило: все земли и оброчные статьи, принадлежащие в собственность разным ведомствам, но находящиеся в пользовании частных лиц на правах вечного чинша, оставить в пользовании этих лиц на тех самых основаниях, какие им присвоены по первоначальным документам (см. Сб. Сен. реш. ч. I, No 570).
   Подобно чиншевому владению сельских жителей, -- жители владельческих городов и местечек в северо-западном крае -- (мещане, цеховые и особенно евреи) владеют из рода в род усадебными местами на земле местного владельца. Владение этого рода основывается иногда на старинных документах, выданных от помещика привилегиях, или на старых договорах с помещиком -- целого общества. В таком случае мещане и евреи подводят себя под общее чиншевое право и возражают против всякой попытки возвысить платимый издревле чинш за землю. Но в большей части случаев, владение продолжается по старине, без документов и привилегий, или старые документы оказываются утраченными. Отсюда возникают нередко пререкания и тяжбы между владельцем города или местечка и поселенными людьми по поводу требований чинша в увеличенном размере. Владельцы основывают такие требования на своем вотчинном поземельном праве, подтверждая их вотчинными инвентарями, и домогаясь высылки поселенных людей с земли, в случае их несогласия на предлагаемые условия; мещане же, отвергая инвентари, как акт односторонний, доказывают свое право оставаться в своих усадьбах без возвышения оброчной платы. Когда в основание права приводятся старинные документы, спор решается судебным порядком, но когда документов нет, возникают затруднения, требующие вмешательства административной власти. До сих пор правительство не считало возможным предоставить судьбу поселенных людей свободному соглашению их с владельцами, и поставить первых в зависимость от безусловного действия вотчинных прав собственности на землю. Признается, напротив того, необходимым обеспечить этим людям, издавна живущим из рода в род на владельческой земле, некоторое право на пользование этой землей и усадьбой, без которой они лишились бы всяких средств к существованию. В этом смысле получили разрешение в Сенате (по I отд. 3-го департ. и по общ. собр.) многие дела по возникавшим тяжбам, именно: при неуспешности добровольного соглашения между владельцем и жителями -- местному губернскому правлению предоставлено было распорядиться об измерении занимаемых мещанами земель, определить, в присутствии сторон, качество их и ценность, и выгоды, от них получаемые, и затем определить количество чинша, который д. б. уплачиваем каждым хозяином; а до того оставить занимаемые мещанами земли в их пользовании. (В таком смысле состоялось в 1849 году и Вые. утв. мн. Госуд. сов. по д. местечка Давыдгородки, причем соответственное распоряжение предоставлено главному начальнику северо-западного края.)
   По владению сего рода в 9 западных губерниях возникали во множестве судебные дела, возбуждая неразрешимые затруднения. Со стороны землевладельцев предъявлялись иски о выселении чиншевиков; суды постановляли решения по строгости закона, но решения эти с трудом приводились или вовсе не приво жде чем резолюция суда могла быть исполнена, завещатель умер, оставив после себя духовное завещание, того же числа составленное.
   При явке этого последнего завещания Б. доказывает, что оно не может почитаться действительным, что завещатель не вправе быв приступать к составлению его домашним порядком, покуда не было уничтожено первое, крепостное завещание; а это последнее при жизни завещателя не было еще законным порядком уничтожено. Уничтожение домашнего завещания может быть произведено во всякую минуту по одному произволу завещателя; но крепостное завещание, акт, требующий при жизни завещателя сознания и явки в присутственном месте, может почитаться уничтоженным только с того времени, когда последует на то согласие и постановление присутственного места. Это необходимое условие при жизни А. не совершилось: следовательно, в минуту смерти, огласив только волю об уничтожении крепостного завещания, А. не мог еще почитать его уничтоженным и не вправе быв составлять новое домашнее завещание к уничтожению крепостного. Притом крепостное завещание совершается по допросе (1038 ст. Зак. Гражд. изд. 1857 г.), следовательно, и об уничтожении его должен быть сделан также допрос, так как по закону (1030 и 1031 ст.) всякие отмены, изменения и перемены в завещании подлежат в составлении их тем же правилам, как и само завещание.
   Такое доказательство нельзя признать основательным. По закону (1030 ст.), крепостное завещание может быть изменено двояким способом: или посредством составления нового завещания, имеющего равную силу с прежним, или посредством прошения об уничтожении прежнего завещания в то судебное место, где оно было совершено. В первом случае, при совершении нового завещания, конечно, должны быть соблюдены все формальности, соблюденные при совершении прежнего и составляющие необходимую принадлежность крепостного обряда по завещаниям, т.е. новый акт должен быть представлен завещателем лично и должен быть сделан ему допрос. Здесь завещатель соединяет в одном действии отмену прежней своей воли и объявление новой своей воли на случай смерти. Но во втором случае, т.е. когда завещатель заботится только об уничтожении прежнего своего распоряжения, не объявляя вместе с тем нового, или желает разделить оба эти действия, закон вовсе не требует от него соблюдения всех тех формальностей, которые постановлены для совершения завещаний. Закон признает необходимым, чтобы уничтожение акта, оглашенного пред судом, происходило не безгласно, а с ведома того же суда, и потому требует от завещателя подачи в суд прошения об уничтожении завещания; следовательно, подачей сего прошения окончательно выражается отрицательная воля завещателя, и все, что нужно к уничтожению завещания, должно почитаться совершенным, если только нет повода сомневаться в подлинности самого прошения. Закон умалчивает об особом допросе по прошению; следовательно, нет повода почитать эту формальность необходимой для уничтожения завещания. Завещатель вовсе не имеет нужды ожидать, последует ли в суде, и какое именно, постановление по его просьбе: постановление это может остаться для него в неизвестности, потому что суд действует здесь не в качестве органа власти, разрешающего спор, но в качестве места, совершающего неспорные акты; по принятии прошения ему остается только сделать распоряжение об отметке, где следует, в книгах, что такое-то завещание уничтожено, -- действие, принадлежащее к внутреннему канцелярскому обряду. Суд не имеет права воспретить просителю уничтожение завещания, следовательно, не может быть и речи о согласии или не согласии суда на это уничтожение: дело суда в этом случае не удостоверять и не утверждать волю завещателя, а только принять ее и отметить. Итак, завещатель, конечно, вправе, вслед за подачей в суд прошения, признать прежнее свое крепостное завещание ничтожным и приступить к составлению нового домашним порядком.
   Положим даже, что суд усомнился в подлинности прошения и признал необходимым отобрать от завещателя допрос, но завещатель между тем умер. Следует ли по этой только причине признать незаконным составленное после подачи прошения домашнее завещание? Не следует. Здесь допрос представляется не как формальность, безусловно необходимая для полного законного выражения воли завещателя, но как одно из средств удостоверения, избранное судом: для суда нужно только удостоверение в подлинности просьбы, и все равно, каким бы способом цель эта ни была достигнута, лишь бы сомнение устранилось. Оно может устраниться и по смерти завещателя, посредством дознания. Хотя бы такое удостоверение суда в подлинности воли завещателя последовало и после смерти его, момент выражения этой воли останется все тот же, именно подача при жизни его просьбы об уничтожении завещания.
   Иное дело, когда это прошение при самой подаче его не подлежало принятию по каким бы то ни было обстоятельствам, напр., по не соблюдению формы, установленной для прошений. Тогда оно возвращается, как недействительное, и если проситель при жизни не успел заменить его новым, то воля завещателя об уничтожении завещания не может почитаться действительно выраженной, следовательно, это завещание должно оставаться в своей силе (ср. Ж. М. Ю. 1859 г., ноябрь, стр. 133; Сб. Сен. реш. II, No 1120).
   Б) Если завещатель составил, одно после другого, два завещания, из коих вторым отменил первое, то одна отмена, или недействительность, последнего завещания сама по себе должна ли иметь последствием восстановление силы первого?
   А. составил в 1830 году домашнее завещание на благоприобретенное имение в пользу одного лица; потом в 1842 году составил другое, которым то же самое имение назначил в пользу другого лица. По смерти завещателя оба завещания предъявлены к явке от лиц, в руках коих хранились. Последнее завещание, писанное чужой рукой на нескольких листах, оказалось нескрепленным по листам и потому не могло быть принято в явку. Следует ли затем принять в явку первое завещание, составленное по форме?
   Домашнее завещание может быть уничтожено домашним же порядком, т.е. или посредством истребления самого акта, если он находится в руках завещателя, или посредством составления другого домашнего завещания. Если первое завещание не истреблено и существует, то для того, чтобы признать его уничтоженным по воле завещателя, необходимо иметь в виду другой акт, имеющий одинаковое значение с первым, -- акт, в котором выражалась бы законным порядком эта отрицательная воля. Если такого акта нет, то пред лицом закона остается действительным наличное завещание. В приведенном случае нет такого акта; второе завещание не может иметь законной силы, не может служить законным удостоверением воли, потому что признается недействительным и не подлежит явке по неформальности. Место, совершающее явку, имеет пред собой два акта, из коих один не может быть принят во внимание, а другой представляет все качества законного завещания; оно не вправе сравнивать между собой оба акта по содержанию их и по взаимному отношению, не вправе входить в рассмотрение того, который из двух должен получить законную силу: такое рассмотрение есть уже дело суда, а не явки. При явке каждый акт рассматривается сам по себе, в отдельности, и если составлен по форме, если удовлетворяет всем требованиям закона, должен быть свидетельствуем безостановочно. На этом основании второе завещание А. будет оставлено без удостоверения, а первое должно быть принято к явке.
   Распоряжения, помещенные во втором завещании А., без сомнения, не могут получить ни в каком случае действительной силы: лица, в пользу которых оно было составлено, безвозвратно теряют права свои, на нем основанные. Но положим, что законный наследник завещателя А., лишенный первым завещанием всякого права на благоприобретенное имение завещателя, желает доказать недействительность этого завещания. Может ли в таком случае второе завещание, не имеющее никакой завещательной силы, быть принято на суде в виде письменного доказательства о том, что завещатель отменил первую свою волю, уничтожил свое распоряжение о благоприобретенном имении? Не может. 1) Для гласной отмены домашних завещаний по закону существует два только способа: совершение нотариального акта или составление нового завещания (1030 ст. Зак. Гражд), следовательно, доказательством отмены наличного завещания может быть принято только другое наличное же завещание. Для завещательного распоряжения закон назначил определенную форму, столь необходимо связанную с содержанием, что этой формы не может заменить никакое судебное доказательство, ни письменное, ни посредством свидетелей. Письмо, или свидетельское показание, может удостоверить, что завещатель имел желание, выразил свое намерение уничтожить свое завещание, либо заменить его другим; но привел ли он это намерение в исполнение, выразил ли он свою волю? Положительный ответ на эти вопросы может дать только нотариальный акт или же акт, облеченный в законную форму завещания. 2) Только то завещание может почитаться подлинным, которое явлено, где следует, и записано в книгу; следовательно, второе завещание А., не принятое к явке, не должно почитаться подлинным выражением его воли; а может ли быть принят за доказательство такой акт, в котором недостает существенного условия -- подлинности? 3) Если бы и возможно было доказать вторым завещанием А. несомнительную волю его уничтожить первое завещание, то уже вовсе нельзя было бы извратить смысл этой воли, толкуя ее на основании того же акта в пользу законных наследников. Уничтожить свое завещательное распоряжение и заменить его другим -- вовсе не одно и то же. Положительная воля совсем не то, что воля отрицательная. Сказать: "я не хочу этого" -- не значит еще сказать: "я хочу того или другого". Волю, изложенную во втором завещании, невозможно делить на две независимые части: если здесь в одном моменте выразилось намерение уничтожить прежнюю волю не просто, а с тем, чтобы объявить новую, то, отделив одно от другого, мы тем самым произвольно истолковали бы целое намерение. Недействительным признано целое завещание, следовательно, исчезает целое выражение воли завещателя, а одна часть ее отдельно от другой не может быть восстановлена.
   Другой случай:
   А. составил в январе 1862 г. домашнее завещание в пользу младшего сына. В сентябре того же года он составил уже крепостным порядком второе завещание, которым уничтожил первое и назначил то же самое имение старшему сыну. Через месяц, в октябре, А. подал в суд просьбу об уничтожении и сего последнего завещания, не объяснив дальнейшей своей воли. По этой просьбе суд признал последнее завещание ничтожным.
   По смерти А. представлено к явке первое домашнее его завещание. Оно оказалось составленным по форме и принято к свидетельству. Но по спору законного наследника А. при судебном рассмотрении возникает вопрос: за отменой второго, крепостного завещания А., коим было решительно уничтожено первое, домашнее его завещание, может ли быть возобновлена сила этого первого завещания? Законный наследник утверждает, что во втором завещании прямо выражена воля завещателя -- уничтожить первое; воля эта тем самым приведена уже в исполнение, что выражена в акте, публично сознанном и засвидетельствованном в суде, следовательно, воля эта совершилась, и первое завещание тогда уже уничтожено безусловно и безвозвратно, так, как бы его никогда не было. Оно исчезло, и на место его явился другой акт, и независимый от первого. Поэтому первое распоряжение могло быть вновь вызвано, повторено только волей завещателя, столь же ясно вновь выраженной; но одно уничтожение второго акта имело только отрицательную, разрушительную силу: вновь оно ничего не создало. Первое завещание не существует, нового распоряжения нет, следовательно, открывается законное наследство.
   Нельзя согласиться в этом случае с наследником, по тем же основаниям, которые приведены в предыдущем примере. Крепостное завещание так же, как и домашнее, не служит еще безвозвратным выражением воли завещателя, пока он жив. Можно назвать акт совершившимся, когда он при жизни завещателя явлен в присутственном месте, но с тем вместе воля завещателя еще не совершилась, и завещание при жизни его не могло еще получить исполнительную силу. Ни одно распоряжение, постановленное в завещании, ни одно слово, помещенное в нем, не могло приобрести действительного значения, не могло превратиться в факт неоспоримый до тех пор, пока жив еще завещатель: до самой смерти он держит еще волю свою при себе и, как полный господин, может переменить ее. Здесь, так же, как в прежнем примере, завещатель не отделил отрицательную свою волю от положительной, но ту и другую выразил в одном акте, в завещании. Он сам при жизни своей разрушил этот акт, следовательно, второе завещание в целом составе своем исчезло так, как бы никогда его не было. Нечем доказать, что А. предоставляет имение старшему сыну, нечем доказать и того, что первое домашнее завещание, составленное в пользу младшего сына, уничтожено. Если это завещание оказалось в наличности по смерти завещателя, если завещатель не истребил его, то весьма естественно предполагать, что А. сам желал восстановить первое свое завещание. Такое предположение вполне согласуется и с законом (1030 ст. Зак. Гражд.), в котором сказано: "если нотариальное или крепостное завещание уничтожено самим завещателем при жизни его, то оставшееся по смерти его домашнее завещание, буде оно составлено правильно, остается в своей силе". Здесь закон не различает, когда было составлено это домашнее завещание: прежде или после крепостного, самим завещателем уничтоженного.
   Иное дело, если воля завещателя об уничтожении первого завещания и о замене его новым распоряжением выразилась в двух отдельных актах: тогда каждый из них имеет самостоятельное значение, один служит доказательством отрицательной, другой -- положительной воли. Напр., В. составил крепостное завещание, потом подал просьбу об уничтожении его и вслед затем составил новое завещание, но и его впоследствии уничтожил. В таком случае первое завещание, хотя бы оказалось по смерти В. в наличности, должно почитаться безвозвратно уничтоженным (ср. реш. Ж. М. Ю. 1860 г., No 11 и Сб. Сен. реш. т. I, No 561).
   В) Завещание несовместно с условием, связывающим волю, и потому все подобные условия и обязательства, помещенные в завещании, не могут нарушить или ограничить основное право завещателя -- изменить свою волю при своей жизни; при жизни завещателя все таковые обязательства не могут иметь никакого юридического значения и не предоставляют никакого права тем лицам, в чьем интересе постановлены. Помещенное в завещании выражение: "лишаю себя права отменить сие распоряжение" ни в чем не стесняет завещателя. Если бы за отмену означенного в завещании распоряжения завещатель положил неустойку или штраф на себя, на свое имение или на наследников своих, таковое постановление бессильно, ибо когда отрицается законом возможность самого нарушения, то невозможно и взыскание за нарушение. Если бы завещатель учинил в завещании сознание долга или ответственности пред другим лицом, то и таковое сознание само по себе, при жизни завещателя, не дает сему лицу ни малейшего права на иск, ибо не может быть отделяемо от завещательной воли, во всей ее целости вступающей в силу лишь по смерти завещателя;
   Г) Предположения об отмене, без действительного выражения воли об отмене, не допускаются. Так, в одном деле спорщик доказывал отмену тем, что, по содержанию завещания, оно должно храниться у душеприказчика, а оказалось, что оно ему передано не было (Сб. Сен. реш. II, No 991). В другом деле ссылались на свидетелей, коим завещатель после составления завещания говорил, что отменил оное.
   

§ 61
Условия для действительности завещания. -- Необходимые качества для завещателя и приобретателя по завещанию.

   Условия, требуемые законом для действительности завещания, относятся или к лицу завещателя, либо преемника по завещанию (личные), или к завещаемому имуществу (предметные); соответственно сему, личная неспособность проистекает: 1) от того, что закон воспрещает некоторым лицам иметь собственность или располагать имуществом при жизни, либо на случай смерти; независимо от всех других условий признает некоторые лица неспособными получить имущество по завещанию; 2) неспособность последнего рода происходить от того, что закон признает некоторые имущества вовсе неподлежащими завещанию.
   Прежде всего закон требует, чтобы завещатель был в здравом уме и твердой памяти. Посему недействительными признаются завещания безумных и сумасшедших, когда они составлены во время помешательства (1016, 1017 ст.). Состояние безумия и сумасшествия становится известным и сопровождается ограничением правоспособности, когда оно признано подлежащей властью, с учреждением опеки (374 ст. Гр. 3.). Но и независимо от сего признания, расстройство умственных способностей в минуту составления завещания может быть удостоверено и доказано (или самим содержанием завещания, или обстоятельствами его составления); а в таком случае, по силе приведенных статей, завещание не может быть действительно. Но, с другой стороны, из тех же статей следует, что допускается завещание сумасшедшего, даже признанного в сем состоянии и отданного под опеку, если только возможно доказать, что в минуту составления акта он был свободен от болезни и находился в здравом уме и твердой памяти (Касс. реш. 1878 г., No 92).
   На том же основании, т.е. что завещание должно быть составлено в здравом уме и твердой памяти, утверждается у нас и правило о недействительности завещаний самоубийц. Из указа 1766 года (П. С. З. No 12779) видно, что самоубийство признается либо злодеянием, либо безумием, и недействительность завещания самоубийцы есть в первом случае наказание за преступление, а в последнем -- признается актом безумной воли. Правило это безусловно, но оно очевидно несправедливо и простирается дальше указанной законом цели в применении к завещанию, составленному самоубийцей не по случаю самоубийства (1017 Гр. Зак.; 1472 Улож. о нак.); посему в судебной практике (Касс. реш. 1876 г., No 92 и 1880 г., No 276) недействительными признаются завещания таких только самоубийц, кои лишили себя жизни не в безумии или беспамятстве.
   Из соображения 1016 ст. с 381 и 76 ст. прил. I к ст. 708 следует, что недействительны и завещания неграмотных немых и глухонемых, вовсе неспособных изъяснять свои мысли.
   Все духовные завещания тогда только могут быть действительны, когда составляются лицами, имеющими, по законам, право отчуждать свое имущество. Посему недействительны завещания: 1) несовершеннолетних, не достигших 20 лет с годом; правило это принимается в строгом смысле, т.е. не допускается в завещании {О завещаниях несовершеннолетних см. ст. Муллова в Ж. М. Ю. 1862 г., No 9; ст. Куницына там же 1863 г., No 3.} дополнение воли несовершеннолетнего волей попечителя; 2) людей, лишенных по суду прав состояния, когда приговор им объявлен. До объявления же приговора они не лишены права, и будучи под арестом, делать домашние завещания (ст. 1018-1020).
   В 1018 ст., очевидно, закон говорит исключительно о личной (субъективной) способности завещателя, о той способности, которую имеют все лица, обладающие полнотой гражданских прав, о праве отчуждать имущество вообще, а не в частности, о праве отчуждать то или другое имущество. Соображение ст. 1018 с 1019 показывает, что общее правило, содержащееся в первой, имеет именно тот смысл, который мы ему приписываем (посему недействительны и пр.). Несовершеннолетние, при всей полноте прав собственности на имение, признаются лично неспособными отчуждать какое бы ни было имущество; лишенные прав состояния не имеют вовсе права на имущество, следовательно, ничего не могут отчуждать. Здесь необходимо указать на точный смысл закона, потому что в противном случае могут возникнуть важные недоумения. Выражение: право отчуждать, если отнесем его не к лицу завещателя, а в особенности к определенному имуществу, может ввести нас в заблуждение. Отсюда иной мог бы, напр., заключить, что завещать можно только такое имущество, которое можно продать или заложить, что нельзя завещать имущество, состоящее под запрещением, и т.п. Но передача прав по завещанию, кроме общих признаков отчуждения, имеет особые, ей только свойственные. И по существу акта, получающего силу только со смертью завещателя, и по внутренней аналогии с наследством завещание отличается от простого отчуждения имущества. Продавая или закладывая, я тем самым не переношу еще на лицо покупщика или залогодержателя всей совокупности прав и обязанностей, нераздельно соединенных с имуществом, продаваемым или закладываемым; поэтому закон и не дозволяет продавать имущество из-под запрещения. Но завещать такое имущество могу я, потому что преемник мой по владению имуществом является после моей смерти представителем исчезнувшей моей личности, облекается во все принадлежавшие мне права и принимает все, лежавшие на мне обязанности по завещанному имуществу: я исчезаю, а он является на мое место и отвечает за все то, за что должен был я отвечать по этому имуществу. Итак, вышеуказанная статья закона имеет прямо в виду вопрос не о том, может ли быть отчуждаемо то или другое имущество, а о том, вправе ли то или другое лицо отчуждать свое имущество. Эти начала, как бесспорные, приняты и в судебной практике (См. Касс. реш. 1876 г., No 302; 1878 г., No 274).
   Не все лица, не пользующиеся свободой вступать в сделки по имуществу без постороннего согласия, лишены права составлять завещания; так, состоящие под опекой за расточительность имеют право распорядиться своим имуществом посредством завещания без согласия опекунов. Касс. реш. 1876 г., No 389.
   В деле Преображенского Сенат (2 Д-т, реш. 30 ноября 1867 г.) признал действительность завещания, составленного в 1838 г., когда завещатель пользовался вполне гражд. правами, хотя оно представлено к засвидетельствованию после того, как он лишен прав состояния.
   Не могут быть завещателями постриженные в монашество, как отрекшиеся от мира и от собственности. Правило это основано на церковных постановлениях, сохраняющих доныне свою силу на православном Востоке как для простых монахов, так и для монашествующих властей, коих имущество, по смерти, переходит в монастырскую казну. Отступление от сего правила -- относительно властей -- введено у нас Импер. указом 1766 года (П. С. З. No 12577): для них сделано исключение. Архиерей, архимандрит и прочие монашеские власти могут делать завещания о своем движимом частном имуществе, кроме вещей, к ризнице принадлежащих и в церкви употребляемых, хотя бы те вещи устроены были на их иждивение. Но об имуществе (даже частном), остающемся по смерти настоятелей и настоятельниц общежительных монастырей, в 1862 году постановлено, что оно во всяком случае признается собственностью монастыря (1025 и 1187 ст.).
   Лица, в пользу коих делается завещательное распоряжение. Для действительности завещательного распоряжения необходимо, чтобы лицо, в пользу коего оно делается, было способно приобретать по завещанию. У нас не может быть более речи о неспособности некоторых лиц наследовать по завещанию, в том смысле, в котором принималось это понятие в римском праве, ибо там с завещанием нераздельно соединялось назначение наследника, чего у нас нет. Однако же и у нас встречаются постановления, устраняющие некоторые лица от приобретения по завещанию безусловно или при некоторых условиях; но эти ограничения удобнее сводятся к вопросу о том: кто и при каких условиях не может приобретать по завещанию. Иного рода ограничения относятся к имуществам, кои не подлежат завещательному распоряжению: эти ограничения большей частью условные, т.е. относятся не ко всем, но к некоторым только лицам.
   Кто считается неспособным приобретать по завещанию. В нашем законе не выражено общего правила, что все лишенные права наследовать по закону не могут наследовать и по завещанию; но правило это следует из соображения сущности завещательного перехода и ограничений наследничьей способности, указанных в 1107 и 1109 ст. Зак. Гражд. и 28 ст. Улож. о наказ., и потому ни лица, лишенные прав состояния, ни монашествующие не могут приобретать по завещанию: это выражено в 3 и 4 п. 1067 ст. Зак. Гражд. Постриженные монахи могут приобретать по завещанию только иконы, панагии, наперсные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания, и то исключительно от архиереев и других монашествующих властей, имеющих завещательное право (прим. к ст. 1025).
   Начальники карантинных округов и вообще служащие в карантинных учреждениях, кроме членов карантинного совета, не могут приобретать по завещаниям, составленным в карантине лицами, выдерживавшими карантин (Уст. Врачебн., изд. 1892 г., ст. 1009; ст. 1067 п. 5, Зак. Гражд.).
   Приобретать по завещанию могут не только физические, но и юридические лица, церкви, монастыри, разного рода учреждения; но исполнение таких назначений поставлено в зависимость или от разрешения подлежащих властей, или от согласия подлежащего ведомства на принятие пожертвованного (1067 ст. п. 2 и 6; 980 и след. ст. I ч. X т.). Во всяком случае преемниками имения, или дара по завещанию могут быть только юридические лица, коих законное существование признано правительством. На сем основании, напр., уничтожаемы были завещательные распоряжения в пользу старообрядческого общества, правительством не признаваемого (см. Сб. Сен. реш. II, No 259).
   Высочайшим повелением 10 декабря 1865 г. лицам польского происхождения и римско-католического исповедания запрещено вновь приобретать помещичьи имения в девяти губерниях Западного края, всяким иным путем, кроме наследства по закону (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2). Из сего следует, что лица этого разряда не могут приобретать имения по завещанию, поколику завещательное распоряжение отступает от общего порядка в наследстве. Поземельные участки, купленные от казны русскими в Царстве Польском, на основании По лож. 1871 г., могут быть завещаемы только лицам русского происхождения (П. С. З. No 49763, ст. 20).
   В одном случае возникло сомнение: когда завещатель желает воспользоваться правом 1068 ст., т.е., быв бездетным, завещать родовое имение одному из членов своего рода, мимо ближайших наследников? В одном из таких случаев (д. Огинской) Государь Император, по докладу главного начальника края, изволил разрешить совершение такого завещания крепостным порядком с тем, чтобы на будущее время все подобные ходатайства представлялись через министра юстиции на Высочайшее усмотрение.
   

§ 62
Внутренние условия для действительности завещательных распоряжений

   Воля, по существу своему, свободна и безгранична, сама себя определяет, сама собой управляется. Но как скоро приходит она в прикосновение с внешним миром, так вступает в круг прав и обязанностей, где действует независимо от нее закон юридической необходимости. Здесь уже свойством прав и обязанностей определяется отношение воли к различным предметам. Итак, для того, чтобы воля могла осуществиться в действительности юридического мира, необходимо: 1) чтобы она имела право выразиться относительно данного предмета; 2) чтобы она сама по себе находилась в нормальном состоянии, имела свойство разумно свободной воли.
   Право владеть своим имуществом и передавать его другому есть вообще принадлежность юридической личности гражданина. Посему всякий, кто признается за лицо в государстве и обладает полнотой всех прав своего состояния, обладает в числе их правом отчуждать свою собственность при жизни и правом изъявить о ней свою волю на случай смерти. Всякий гражданин имеет это право дотоле, пока не будет объявлено противное, т.е. доколе он не признан, в установленном порядке, лишенным общих прав гражданских, прав состояния. Итак, первое условие для действительности завещания в отношении к лицу завещателя есть целость прав его по имуществу. Люди, лишенные по суду всех прав гражданских, как скоро приговор им объявлен, не могут уже составлять завещания.
   Но, независимо от этой чисто юридической способности завещателя, закон требует еще от него способности, которую, в отличие от первой, можно назвать фактической. При всей целости общих гражданских прав его, материальное его положение может быть такого, что он лишен способности свободно употреблять эти права, свободно ими воспользоваться: в некоторых случаях такая неспособность прямо предполагается законом. Итак, второе условие для действительности завещания, в отношении к лицу завещателя, есть такое состояние его, в котором он предполагается способным свободно и с рассуждением изъявить последнюю свою волю. Для того чтобы завещание было действительно, необходимо совокупное действие той и другой способности. Завещатель в данную минуту может быть вполне способен изъявлять свою волю свободно и с рассуждением; но если он не обладает вполне правом на имущество, то воля его, как бы свободно ни была выражена, не имеет среды, в которой могла бы обращаться и действовать, и потому недействительна. Завещатель обладает полнотой прав на имущество; но если в данную минуту воля его признается неспособной определить себя, неспособной отнестись свободно и разумно к предмету, то как бы положительно ни была выражена, она не может ни к чему приразиться и также не достигает своей цели.
   Способность, как нормальное состояние, как свойство положительное, вообще предполагается; неспособность, как состояние ненормальное, как свойство отрицательное и исключение из общего правила, должна быть обнаружена. Все предполагаются способными изъявлять свою волю посредством завещания, доколе противное не будет обнаружено.
   Способности завещать, с одной стороны, соответствует, с другой, -- способность приобретать по завещанию. Та и другая может быть безусловная или относительная: безусловная, когда она не зависит от взаимных отношений между завещателем и тем лицом, в пользу коего делается распоряжение, относительная, когда между той и другой стороной существует необходимое отношение. Безусловно неспособными почитаются лица, не могущие распорядиться каким бы то ни было имуществом в чью бы то ни было пользу или приобрести что бы и от кого бы ни было по завещанию. Иные, напротив того, хотя вообще имеют право завещать или приобретать завещанное им, но лишены этого права только в отношении к некоторым определенным лицам или имуществам. Поэтому, при относительной способности одного лица завещать или приобретать по завещанию, всегда предполагается другое лицо, соответственно тому не способное приобретать или завещать. Из сего не следует, однако же (если закон не объявил положительно), чтобы лицо, не имеющее власти завещать в пользу другого, не могло приобретать от него по завещанию, и обратно, чтобы не имеющий права приобретать по завещанию от другого не мог делать завещание в пользу сего последнего.
   Юридическая способность завещателя зависит от условий личных, временных и случайных и потому может измениться с течением времени и с переменой обстоятельств: лицо способное может сделаться неспособным, а неспособное -- приобрести способность впоследствии. Между тем, в завещании составление самого акта не одновременно со вступлением его в действительную силу. Поэтому вопрос о том, с какой минутой завещательного процесса должна совпадать юридическая способность завещателя, имеет особую важность и требует рассмотрения.
   Воля, выразившаяся в завещании, подлежит еще изменению до тех пор, пока может действовать свободно; только в минуту смерти завещателя завещание приобретает силу акта безвозвратного. Отсюда видно, что в завещательном процессе два момента решительных, безусловно необходимых -- составление завещания и смерть завещателя: в первом совершается выражение воли, во втором -- достигается цель ее, совершается передача права, приобретение имущества избранным наследником. Очевидно, что как в том, так и в другом моменте одинаково необходимо положительное действие воли завещателя: для того, чтобы достигнуть цели своей, воля, первоначально выраженная завещателем, должна, не переставая, сохранить свой начальный характер, быть той же самой волей.
   Мы упоминали выше о различии между юридической способностью завещателя и способностью воли его в данную минуту. Посмотрим, какое значение имеет та и другая способность в различные, указанные нами моменты. Человек, не имеющий права владеть имуществом и передать его, очевидно, не имеет права делать завещание. Итак, при составлении завещания необходимое условие есть полнота прав завещателя, юридическая его способность. В минуту смерти завещателя воля его приводится в действие, -- совершается переход имущества от одного лица к другому. Этот переход возможен в таком только случае, когда лицо передающее имеет право передать; следовательно, и в последнюю минуту, -- в минуту усовершения и передачи прав, -- завещатель необходимо должен иметь ту же юридическую способность в отношении к имуществу, какую имел при составлении завещания.
   С другой стороны, лицо, обладающее правом на свое имущество, почитается неспособным располагать им, если воля его находится в состоянии, лишающем ее свободы рассуждения. Итак, в минуту составления акта воля завещателя необходимо должна быть в здравом состоянии.
   Воля завещателя, выразившись в первом моменте, совершила уже все, что от нее зависело, -- высказалась. Момент ее выражения принадлежит прошедшему, приведение ее в действие -- будущему; но и оставаясь в бездействии до времени, она остается все той же непременной волей, нисколько не теряя своего значения. Сохранившись в целости до смерти завещателя, она в эту последнюю минуту также не изменяется в существе своем и является той же волей, не в эту минуту, но прежде того и один раз выраженной. Итак, достаточно, если завещатель в минуту составления завещания пользовался полной свободой воли и здравым рассудком: какие бы ни произошли после того перемены в умственном и душевном его состоянии, каково бы ни было оно в минуту его смерти, -- воля его, правильно выраженная, должна сохранить всю свою силу (Касс. реш. 1878 г., No 92).
   Таким образом, юридическая способность лица и способность воли должны действовать совокупно в минуту составления завещания. Способность лица необходима в минуту смерти завещателя; но способность воли, раз уже выраженной, не составляет в этот последний момент необходимого условия. Среднее пространство между двумя моментами завещательного процесса не имеет здесь существенного значения.
   Чтобы удостовериться ближе в справедливости этих положений, представим себе:
   Во-первых, завещание, составленное человеком, не имевшим юридической к тому способности. Такое завещание ничтожно с самого начала и останется навсегда ничтожным, хотя бы завещатель приобрел впоследствии право, которого не имел в минуту составления. Так, напр., завещание, составленное человеком, лишенным всех прав состояния, недействительно, хотя бы он был впоследствии помилован и восстановлен во всех правах своих.
   Во-вторых, завещание человека, имеющего права, но не обладающего волей, способной свободно выразиться. Оно также ничтожно в самом начале и не может быть восстановлено. Так, завещание, составленное сумасшедшим, почитается навсегда ничтожным, хотя бы завещатель впоследствии пришел в рассудок.
   В-третьих, завещание человека, имевшего юридическую способность в минуту составления, но не имевшего ее в минуту смерти. В таком случае неполнота прав умирающего, в минуту его смерти, препятствует совершиться переходу имущества, определенному завещанием. В пример можно привести testamentum irritum у римлян, когда завещатель, бывший юридически способным лицом в минуту составления акта, умирал рабом или в ссылке. В нашем юридическом быте трудно представить себе подобный случай, потому что политическая смерть, лишающая человека прав состояния, производит у нас непосредственно то же действие, как и смерть естественная, т.е. сама по себе открывает наследство после осужденного.
   В-четвертых, завещание такого лица, которое во время составления его пользовалось свободой воли, но было лишено ее в минуту смерти (напр., умерло в сумасшествии). Оно должно почитаться действительным, потому что воля, однажды правильно выраженная, могла измениться только вследствие свободного акта той же самой воли.
   Лицо, в пользу которого делается завещание, должно быть способно приобретать имущество по завещанию. В первый момент завещательного процесса, в момент составления завещания, эта способность не имеет существенной важности, не представляется безусловно необходимой. В самом деле, мы знаем, что завещание при жизни завещателя не имеет никакой силы, что одним составлением завещания лицо, в пользу коего оно составлено, не приобретает решительно никакого права на завещанное имущество и по существу акта не принимает никакого участия в его составлении. Само завещание, хотя бы и не оставалось тайной, хотя бы даже составление его оглашено было, не имеет и перед законом действительной силы до самой смерти завещателя. При жизни завещателя никакая общественная власть не вправе входить в рассуждение о правильности его распоряжений, ни одно частное лицо не может их оспаривать. Итак, если завещание в минуту составления представляется актом, не имеющим действительной силы, то нет необходимости требовать, чтобы в эту минуту преемник по завещанию был действительно способен к приобретению завещанного ему имущества. О способности к приобретению не может быть и речи в такую минуту, когда нет еще никакого приобретения: в минуту составления завещания завещатель еще не дает, а объявляет только волю свою, намерение отдать, но эта воля может еще вовсе не перейти в действие, покуда не облечется в силу безвозвратного акта смертью завещателя.
   Момент приобретения по завещанию ни в каком случае не может наступить прежде смерти завещателя, следовательно, с этого только момента способность приобретателя по завещанию представляется условием, необходимым для действительности завещательного распоряжения.
   Не подлежит сомнению, что со смертью завещателя для лица, которому сей последний назначает имущество, открывается право; но право это открывается не во всех случаях в одинаковой полноте. Имущество может быть завещано или безусловно, или под условием. В первом случае со смертью завещателя приобретается во всей полноте право, предоставленное им избранному лицу: ему остается только вступить в материальное владение завещанным предметом; внутренняя, духовная часть приобретаемого права не требует уже никакого дополнения. Во втором случае со смертью завещателя открывается только условное право: право получить завещанный предмет, как скоро совершится или будет выполнено условие. Здесь приобретение полного права на вещь зависит еще от внешнего события: покуда это событие не совершится и переход права на имущество от завещателя к избранному преемнику не признается еще совершившимся: право по завещанию открылось, но остается еще приобрести действительное право на завещанное имущество.
   Мы указали выше на два главных момента в завещательном процессе: изъявление воли -- составление завещания и действие воли -- переход права, смерть завещателя. Представляется вопрос: в каком отношении к каждому из сих моментов состоит способность приобретать по завещанию, яснее сказать, должен ли преемник по завещанию быть способен приобретать в минуту составления завещания, или эта способность требуется от него только в минуту приобретения?
   Нет нужды требовать, чтобы в первый момент завещательного процесса, в минуту составления завещания, преемник по завещанию был способен приобретать, ибо, как изъяснено выше, в эту минуту нет еще никакого приобретения. Завещательное распоряжение вовсе не теряет своей силы в самом начале потому только, что при составлении завещания избранное лицо было неспособно к приобретению: действие воли, выраженной в завещании, еще не наступило; оно удерживается до кончины завещателя. Если в эту последнюю минуту избранное лицо продолжает быть неспособным, тогда только можно признать недействительным обращенное к нему распоряжение; если оно успело сделаться юридически способным к приобретению до наступления той минуты, когда совершается действие воли завещателя и переход права, то ничто не препятствует воле завещателя осуществиться. Правда, что в первый момент своего выражения она встретила лицо неспособное, но не отразилась от него, а продолжалась непрерывно до самой смерти завещателя, и в последний момент своего выражения встретила этого лицо способным к приобретению. Таким образом, завещание, составленное в пользу лица, лишенного всех прав состояния или еще незачатого в ту минуту, когда завещание состоялось, может быть действительно, если в минуту смерти завещателя это лицо оказывается уже зачатым или восстановленным в гражданских правах своих {Мнению этому нисколько не противоречит известная юридическая формула: quod initio vitiosum est, tractu temporis convalescere non potest, потому что завещательное распоряжение в пользу неспособного лица нельзя почитать в самом существе неправильным, так как в минуту составления своего завещание не имеет еще никакого действия и никаких гражданских последствий не влечет за собой. Разумеется, впрочем, если закон постановил положительно, что завещатель и при составлении акта необходимо должен иметь в виду лицо юридически способное, то и вышеизложенная формула вступает во всю свою силу.}.
   В решениях 1869 г., No 72 и 1882 г., No 63 Сенат признал, что способность приобретать имущество требуется в минуту приобретения, а как приобретение по завещанию в минуту составления оного невозможно, то и нет законного основания требовать, чтобы в самую минуту составления завещания лицо, в пользу коего оно написано, имело уже надлежащую способность к приобретению завещанного имущества.
   По д. Остен-Сакен возник вопрос: действительно ли, за силой 1028 и 1310 ст. 1 ч. X т. (изд. 1857 г.), составленное в 1858 г. завещание, так как недвиж. имение предоставлено в оном таким лицам, коих предки были там записаны по ревизии. Сенат (2 отд. 3 Д. 14 мая 1868 г.) рассуждал, что переход прав по завещанию совершается не ранее смерти завещателя. Завещатель же умер, и права преемников открылись не ранее 1863 года, когда отменено уже было запрещение, означенное в 1310 ст., следовательно, распоряжение не было незаконно.
   Абрамович в 1857 году совершил нотариальным порядком завещание, с назначением имений в Западном крае лицу польского происхождения. В ту пору это было еще возможно, но завещатель умер в 1867 году, не изменив завещания, а между тем в 1865 году издан известный указ 10 декабря, коим велено считать недействительными все совершенные после того акты и переходы подобных имений к лицам польского происхождения. Возник вопрос: может ли остаться в силе завещание Абрамовича? Правильнее всего решить, что не может. Хотя завещание было совершено в 1857 году, но акт, по свойству своему, не мог быть признан окончательным, решительно и безвозвратно совершенным актом, до самой смерти завещателя. Он имел одно личное значение для завещателя, но не стал еще юридическим основанием прав для лиц, в пользу коих завещано имение. Стало быть, актовую силу завещания никоим образом нельзя полагать ранее смерти завещателя, и в эту минуту, по крайней мере никак не ранее, надлежит прилагать к содержанию завещания силу закона, в то время действовавшего. В таком смысле дело это и было разрешено в Сенате и в Госуд. Совете (Вые. утвержд. мнен. 1872 г.).
   

§ 63
Предмет завещания. -- Содержание завещания. -- Обсуждение законности распоряжений по аналогии с иностранными учреждениями. -- Завещание на родовое имение.

   Предметом завещания может быть всякое право по имуществу, действительно принадлежащее завещателю, хотя бы даже само имущество и не находилось в действительном владении завещателя; следовательно, может быть завещано право на иск об имуществе. Есть, однако, права на иск, столь неразрывно соединенные с лицом, что не могут быть предметом завещания. Таково, напр., право на иск о наследстве, зависящее исключительно от личного, кровного, родственного отношения; поелику это отношение не может быть передано стороннему лицу, и право иска, из него истекающее, не может быть передано. Но когда наследственные права завещателя на определенное имение признаны уже и утверждены судебным местом, -- это имение, хотя не поступило еще в действительное владение наследника, может быть им завещано, разумеется, в тех пределах, в коих вообще наследственные имения подлежат завещанию. Надлежит, однако, заметить, что наследство, по существу права, переходит не посредством иска и судебного приговора, а непосредственно, и вступление наследника во владение наследственным имением может быть непосредственное; т.е. если он вступает в имение сам собой, не обращаясь к содействию суда, то это действие само по себе не будет незаконным действием, буде наследственное право того лица неоспоримо; но из чужого владения необходимо добавить и наследственное имение посредством иска. Отсюда следует заключить, что когда завещатель может в завещании назвать имение своим, доставшимся ему по наследству, то может и завещать оное; буде же не может еще назвать имение своим, а должен предварительно добывать оное иском, то не вправе завещать сей иск, хотя бы сам уже предъявил его. Сонаследнику, получившему имение вместе с прочими, но состоящему еще в общем с ними владении, без раздела, не воспрещается завещать свою часть, хотя бы еще не выделенную в натуре (546, 555 ст. Зак. Гражд. и реш. Касс. Деп. Сен. 1869 г., No 781).
   Завещать можно только свое имущество, и сила завещания простирается только на имущества и права, принадлежавшие завещателю в минуту его смерти, но никак не на то, что, по смерти его, могло бы дойти к нему по наследству, когда бы он был жив (мнен. Госуд. Сов. по делу Голощапова. Журн. Мин. Юст. 1862 г., No 10.)
   По делу Баташовой (Сб. Сен. реш. т. II, 749) признано, что можно завещать (условно) имение, еще не поступившее во владение завещательницы, напр. указную часть, о выделе коей только подано прошение.
   Машина, имея у себя по закладной во временном владении заложенное имение Лутковского, завещала его Соколову с тем, что если оно продано будет с публичного торга, то Соколов должен получить деньги, следующие по закладной. По возникшему спору, что Машина не могла завещать имение, не состоящее в ее собственности, Сенат (Сборн. Сен. реш. т. II. No 805) признал распоряжение законным, ибо Машина завещала не само имение, а только право, неотъемлемо ей принадлежавшее по акту, в том пространстве, в коем оно ей самой принадлежало.

-----

   Имущества завещаемые и лица, коим они завещаются, должны быть в завещании точно означены (ст. 1026). Правило это имеет в виду несомнительность воли завещателя относительно лица и имущества: напрасно иные толкуют его в таком смысле, будто лица, в пользу коих делается назначение, должны быть означены поименно. Итак, вопрос о том, соответствует ли завещание сему требованию закона, вполне зависит от суда, который по обстоятельствам дела может признать волю завещателя относительно лица и предмета несомнительной.
   В той же статье постановлено, что недействительны завещания, учиненные с очевидной ошибкой в лице или в самом имуществе завещаемом. По принятому на практике толкованию, эта недействительность относится исключительно к тому завещательному распоряжению, в коем такая ошибка допущена; но из сего не следует, чтобы целое завещание, коего остальные части, не имеющие необходимой связи с недействительным распоряжением, вполне удовлетворяют требованию закона, подвергалось уничтожению.
   По делу Горбуновой (Сбор. Сен. реш. т. I, No 518) предоставление душеприказчику распорядиться деньгами по своему усмотрению не признано нарушением 1026 ст. Завещание Давыдова (там же No 43) в пользу названной им законной жены своей Екатерины Антоновой уничтожено, как основанное на подлоге в звании лица, ибо оказалось, что означенная Екатерина Антонова не законная его, а чужая жена.
   По делу Косовича (Сбор. Сен. реш. т. II, No 1110) признано, что неясность в названии лиц, поименованных в завещании, относится более к существу оного, нежели к форме, и не может уничтожить его силу во всем объеме.
   По делу Серебряковой (Сбор. Сен. реш. т. II, No 972) Сенат признал недействительным завещание, по коему, в назначении капитала дочерям завещателя, церквам и монастырям, не показано ни суммы, ни части капитала, а оставлены для сего пробелы.
   В рассуждении содержания завещаний, по русскому закону, необходимо отрешиться от некоторых понятий, которые положительно выражены в иностранном праве и совершенно чужды русскому законодательству. Таково, напр., понятие о назначении наследника. Оно состоит в связи с основной идеей завещания, исторически и догматически выработанной в римском праве и перешедшей оттуда в западные законодательства. У нас завещательная форма вместе с правом завещательным возникла и выработалась помимо этой идеи: завещание наше по коренному своему значению есть духовная память -- кому что дать и на ком что взять, предсмертный акт, в коем владелец на случай смерти устраивает дела свои и распоряжается о своем имуществе. Формального различия между назначением наследника и отдельными отказами не было никогда устанавливаемо в нашем законодательстве. Поэтому надлежит с крайней осторожностью прилагать к нашим завещаниям общие понятия, возникшие в римском и иностранных законодательствах в связи с цельным учреждением завещания и с гражданской его идеей. Наш закон о завещаниях не имел цельного происхождения. Он образовался в разное время из указов, изданных на отдельные случаи, и представляет совокупность форм и ограничений, имевших целью разрешить встречавшиеся на практике затруднения, устранить недоразумения, удовлетворить потребности, открывавшейся в данную минуту. Само положение о завещаниях 1831 года составилось из свода изданных до той поры указов. Посему несправедливо было бы и несоответственно ни с общими правилами применения законов, ни с историческим и практическим значением нашего закона -- в истолковании и применении наших постановлений -- принимать в руководство теорию завещательного права, утвердившуюся на Западе, в цельном органическом ее виде и каждую форму, каждое ограничение нашего положительного закона приурочивать по аналогии к цельным категориям форм и ограничений, выработавшимся из науки и практики в иностранных законодательствах. Каждое постановление нашего положительного закона надлежит принимать, как оно само по себе представляется, в нераздельной связи с потребностью, из коей оно возникло, и с целью, к коей направлено, равно как и с общим духом нашего завещательного права. Крайне опасно было бы выходить из этих пределов и переносить в нашу практику идеи и сами термины из иностранных законодательств. Без сомнения, в возникающих из завещания отношениях много является понятий, общих для всякого быта и для всякого законодательства, и указания общей теории завещательного права могут и для нашей практики служить благодетельным и часто служат неизбежным руководством. Так, напр., нельзя не признать существенной аналогии между завещательным и законным наследством и, по указаниям этой аналогии, нельзя не искать разрешения отдельных вопросов и недоразумений относительно принадлежностей и последствий завещательного перехода; невзирая на отсутствие формального различия между назначением наследника и отказом, нельзя не признать коренного юридического различия между различными видами назначений и взаимными отношениями лиц, в пользу коих они сделаны, а для разъяснения сего различия, и логических, следовательно, и юридических его последствий, необходимо обращаться к анализу отношений и прибегать к помощи общих начал теории. Но при этом следует отличать общее и необходимое от частного и особенного, что свойственно исключительно учреждению, у нас не принятому, и не может быть отделено от него; отличать логический вывод из необходимого юридического отношения, от специального запрещения или ограничения, составляющего принадлежность чуждого нам закона и чуждой нам бытовой экономии, из коей этот закон выродился. Наш закон, как и всякий другой, предполагает прежде всего свободу завещательной воли, власть завещателя распорядиться своей собственностью; но всякий закон выставляет вместе с тем обязательные формы выражения последней воли и законные ее ограничения. Из числа сих ограничений иные проистекают из сущности всякого акта, из сущности гражданского отношения по имуществу; другие состоят в нераздельной связи с особливой идеей о завещании, выразившейся в том или другом законодательстве, или с целым учреждением завещательного права, признанным и развитым в подробностях на основании положительного закона, или с особенными экономическими и политическими целями, которые имел в виду тот или другой законодатель для своего народа. Без сомнения, неосновательно было бы, по разуму подобных ограничений, взятых из чуждого права, расширять смысл ограничений, которые мы находим у себя в положительном законе. Напр., рассуждая в русской практике о назначении наследника и его последствиях, мы подвергаемся опасности произвольно перенести в свою практику представления и предположения, состоящие в связи с целым учреждением (institutio heredis), о котором у нас никогда и помину не было в законе. Применяя к своей практике известное правило, изданное по поводу дела бригадирши Лопухиной (прим. к 1011 ст.. Зак. Гр.), мы можем впасть в ошибку и переступить смысл своего закона, если приурочим это правило к учреждению субституции, которое тоже неизвестно нашему законодательству, как целое учреждение.

-----

   Полная свобода в распоряжении имением предоставлена завещателю лишь относительно благоприобретенного. В родовом распоряжения завещателя не должны нарушать общего закона о наследстве. Завещать имущество благоприобретенное можно или в полную собственность, или во временное владение и пользование (1011 ст.).
   Родовые имения не подлежат завещанию. Из этого правила допускаются только два исключения:
   1) Владелец, не имеющий потомства, может предоставить свое родовое имение, мимо ближайших наследников, одному из своих родственников или родственниц того же рода, из коего то имение досталось завещателю; но остающемуся супругу или супруге должна быть во всяком случае предоставлена седьмая часть из всего вообще родового имения завещателя (это последнее право не касается Черниговской и Полтавской губерний), или в соответственном размере может быть вместо того назначена, по усмотрению завещателя, часть как из родового, так и из благоприобретенного имения (ст. 1068. Журн. Соед. Д. Гос. С. 1856 г.). Но завещания сего рода, дабы получить силу, должны быть совершены крепостным или нотариальным порядком или внесены лично на хранение в указанные в законе учреждения.
   2) Родовое имение можно завещать в пожизненное владение супругу, в подобной же форме (см. сей книги ч. I, § 62 и ст. 1070 Зак. Гражд.). Распоряжение это считается ничтожным, если брак супругов впоследствии будет расторгнут или признан недействительным (Зак. Гражд. ст. 53313).
   Оставив по себе родовое имение, умерший владелец может в завещании назначить из оного денежные выдачи в пользу сторонних лиц. Такое распоряжение само по себе не считается незаконным, но не имеет для наследников родового имения прямой обязательной силы: они могут отказаться от исполнения таких распоряжений, когда они соединены с утратой большей или меньшей части из имения (ст. 1086).
   А. Из 1086 ст. не следует, что всякое распоряжение по родовому имению, возложенное на наследников в пользу стороннего лица, недействительно. Закон говорит только, что наследники вправе от него отказаться, если оно соединено с утратой из имения большей или меньшей части; следовательно, обязанность доказать, что распоряжение соединено с утратой и пр., лежит на наследниках. Это обстоятельство значительно умеряет силу запретительного правила, ибо есть распоряжения, о коих нельзя или трудно доказать, что они соединены с утратой части имения: в таком случае распоряжения останутся обязательны для наследников. Так, напр., если в родовой деревне завещатель предоставил стороннему лицу жить в отдельном доме, пользоваться лесом для топлива и т.п., то, смотря по хозяйственному положению имения (напр., по свойству его производительности, по близости или отдаленности от рынка, по состоянию цен и т.п.), распоряжение это в ином случае окажется сопряженным с уменьшением ценности, в другом нет. Надлежит еще заметить, что закон говорит об утрате части имения, и едва ли под это понятие подходит всякое установление пользования или повинности (сервитута) в пользу стороннего лица. Не подлежит сомнению, что в каждом данном случае суд, по обстоятельствам дела, имеет право решить окончательно, что сопряжено с утратой и в чем нет признаков утраты.
   Б. Родовое имение не может быть обременяемо денежными выдачами, а благоприобретенное может, но и то и другое имение подлежит ответственности в лице наследников за долги умершего вотчинника. Но у завещателей бывает в обьиае, для укрепления обязанности преемников, объяснять назначаемую посторонним денежную выдачу сознанием собственного обязательства перед теми лицами, кому выдача назначена (напр., выдать такой-то сумму, которая мной занята у ней или которая употреблена мной из ее денег на покупку, на устройство имения и т.п.). Спрашивается: если назначенная в завещании выдача необязательна для наследников, как дарственное распоряжение, не следует ли признать ее обязательной как исполнение долга, сознанного завещателем? Судебная практика решила, что в подобных случаях, т.е. когда выдача отнесена на родовое имение, личное сознание долга в завещании не заменяет само по себе долгового обязательства, если оно не существует в отдельности и не удостоверяется особо от завещания актами или иными доказательствами (ср. реш. Моск. Общ. Собр. 1854 г. по д. Айгустова и Малевинской; решение по д. Зиновьева. Сбор. Сен. реш. т. I, No 367). Напротив того, когда подобным сознанием долга объяснено назначение выдачи из благоприобретенного имения, не требуется особых доказательств долга, ибо без объяснения о долге достаточно изъявления воли завещателя о денежной выдаче, которая во всяком случае обязательна для преемников благоприобретенного имения (ср. реш. Моск. Общ. Собр. 1883 г. по делу Наумовой и Кикина).
   Имения заповедные наследственные и имения пожалованные на праве майоратов в западных губерниях не подлежат завещаниям вопреки правил, установленных для перехода сих имений по наследству.
   Владелец (или владелица) заповедного имения для обеспечения участи жены (или мужа) и детей, не наследующих в сем имении, может постановить в завещании, чтобы часть, не более пятой, чистого дохода была выдаваема ежегодно вдове (или вдовцу) пожизненно, а для детей, посредством займа под залог доходов в кредитном установлении, был составлен или обращен в государственные облигации неприкосновенный денежный капитал, не свыше 3-летнего чистого дохода со всего имения: капитал этот разделяется между всеми детьми мужского и женского пола поровну (1069 ст. Гражд. Зак).
   А. Родовым имением завещатель может распорядиться лишь на основании законов, т.е. оставить родовое имение тем лицам, коим и по закону надлежало бы в сем имении наследовать, -- в том роде, из коего дошло имение к завещателю. В сущности, стало быть, право завещать родовые имения в этом виде не имеет практического значения. Если бы завещатель, имея несколько наследников в одном роде, захотел именно назначить одному из них одно известное имение (село Петровское и т.п.), другому -- другое, то и это распоряжение его, по спору, надлежало бы признать недействительным, если бы оказалось, что распределение имений было при сем сделано неравномерное, несоответствующее количественной доле каждого из участников в наследстве. По праву законного наследования, которому в сем случае открывается преимущественное действие, наследники в одной линии получают имение совокупно и затем делят оное поколенно и поголовно, сообразно долям (ст. 1121-1125, 1136), вступая между собой в свободное соглашение для уравнения долей при разделе. Это право свободного соглашения было бы нарушено, если бы один из сонаследников по общему праву принужден был подчиниться особливому назначению известного имения в пользу другого сонаследника и довольствоваться вместо материального раздела имения денежным учетом его ценности. Еще менее возможно признать законность назначения известного родового имения по воле завещателя на указную долю остающемуся в живых супругу: указная доля выделяется пережившему супругу прочими наследниками по общему соглашению, изо всей массы наследственного имения.
   Б. Прямое лишение наследства у нас не допускается; но косвенное лишение, посредством назначения имения другому лицу, всегда возможно относительно имений, коими завещатель может располагать по закону. Итак, в родовых имениях владелец не может устранить своих наследников ни прямо, ни косвенно. Благоприобретенное же имение всякий может завещать постороннему мимо родного и дальнему мимо ближнего, следовательно, тем самым уже устраняются ближние и родные, которых завещатель обошел. Бывают случаи, когда завещатель в завещании своем объясняет именно, что устраняет ближних наследников и по какой причине. Эта прибавка излишняя и не имеет юридического значения, если при сем выражена воля завещателя о том, кому он предоставляет имение. Посему за неосновательность или незаконность этой прибавки не может быть ниспровергнуто целое завещание (ср. 1029 ст. Зак. Гражд.). Отец, устраняя свою дочь с внуками от наследства в благоприобретенном имении, объяснил и причину: за то, что они уклонились от родительских его попечений и от совместного с ним жительства. Дочь, опровергая завещание, доказывает, что она постоянно жила при отце и была в добрых к нему отношениях, следовательно, он и не знал и не помнил, что делал, устраняя ее от наследства. Такого рода спор не может быть принят, ибо воля завещателя во всяком случае выразилась назначением имения в пользу постороннего. У нас querela inofficiosi testamenti -- спор о неродственном завещании -- не допускается относительно благоприобретенных имений.
   Бывали попытки доказать, что завещатель не волен завещать благоприобретенное имение кому хочет, не назначив из него указной части вдове, так как в указной части ее выражается забота об обеспечении участи вдовы после мужа и исполнение законной обязанности мужа содержать жену свою. На сем основании вдова утверждала, что муж, не оставив ей по завещанию ничего на указную часть, нарушил законную свою обязанность; но претензия ее отвергнута за силой 1148 ст. Зак. Гражд. (см. Касс. реш. 1870 г., No 1599).
   В. Из числа благоприобретенных имуществ особому ограничению в завещательном праве подлежат аренды. Имения, пожалованные на срок в арендное владение, или доходы, получаемые с сих имений и денежные арендные выдачи могут быть, до истечения срока, завещаемы только жене, детям или нисходящему потомству, но не дальнейшим родственникам и не посторонним (Зак. Гражд., 1067. Уст. Каз. им. изд. 1893 г., прил. к прим. 3 к ст. 2, ст. 36; ср. сей книги ч. I, § 11).

-----

   Некоторыми дворянскими собраниями, с целью поддержания дворянского землевладения, возбуждено ходатайство об ограничении наследственных разделов принадлежащих дворянам имений, которое было передано в Комиссию для обсуждения мер к поддержанию дворянского землевладения. Комиссия, рассмотрев это ходатайство, нашла, что коренная причина неустойчивости нашего землевладения заключается в правилах наших гражданских законов о родовых имуществах и о разделе наследства. Этими правилами наследникам дается право требовать выдела их частей из имения в натуре, с другой же стороны, владелец родового имения вовсе лишен возможности передать его после себя в одни руки, чем поощряется безграничное дробление земельной собственности, последствием чего в конце концов является полная невозможность вести в имении хозяйство и необходимость продажи.
   В устранение сего Комиссия предположила дать владельцам устроенных родовых имений, имеющим нескольких законных наследников в нисходящей линии, право завещать родовое имение одному из них по выбору, с предпочтением мужского пола женскому. Этому главному наследнику (термин Комиссии) предполагается вменить в обязанность удовлетворить денежными выдачами прочих наследников и вдову или вдовца, сог по работам, условия, заключенные от обоих товарищей, и прошения, из коих видно, что ответчик признавал истца товарищем (1 Общ. Собр. Сен. 16 апреля 1876 г.).
   Законные правила (2126-2138) о товариществе и компании не исключают возможности исполнять торговые или промышленные предприятия в обществе, без заключения формального договора, по словесным сделкам, существование коих может быть доказываемо свидетелями. Касс. реш. 1872 г., No 823. В данном случае два лица приняли на себя посредничество для продажи имения.
   Простой компанейский договор (на совместное приобретение лесной дачи на общий капитал в определенных долях) несправедливо причислять ни к полному товариществу, ни по вкладам, ни по участкам (Касс. реш. 1869 г., No 454).
   Две площади сряду не могут быть отводимы одному золотопромышленнику; посему участие одного и того же лица в двух золотопромышленных компаниях препятствует обеим компаниям владеть смежными площадями отводов (Сб. Сен. реш. I, No 109).
   Полное товарищество. Не есть товарищество полное, когда в условии не сказано, что компаньоны предположили действовать общим именем, а предположено от одного, как хозяина, выдать другому доверенность (Касс. реш. 1870 г., No 229).
   В товариществе полном все действуют общим именем и друг за друга отвечают. Но не всякое товарищество, в коем есть, по условию или по закону, круговая ответственность, есть полное товарищество.
   Лялин, в товариществе с тремя купцами, заключил с казной подрядный контракт, коим положено, что все вообще товарищи, и в равной степени, отвечают друг за друга в исправном исполнении подряда. Но все работы по подряду разделили они между собой по отделениям, так что каждый был хозяином в своем отделении, получая свои задатки и представляя свои залоги. Кто окажется неисправным, того устранить, а материалы его и задаточные залоги поступают в распоряжение товарищей, которые отвечают за неисправность его. Товарищество это не признано полным, так как по условиям его все в равной степени отвечают друг за друга. При неисправности одного из товарищей, казна обратила взыскание на причитавшиеся сотоварищам его платежи, не обращая взыскания на его залоги, так как залоги отвечают лишь при несостоятельности (Мн. Гос. Сов. 1874 г.).
   Право искать и отвечать на суде в товариществе полном предоставляется, по силе 26 ст. Уст. Гр. Суд., одному из товарищей в том только случае, когда он, по силе учредительного договора, уполномочен распоряжаться делами товарищества, в противном же случае он должен иметь особую доверенность от прочих товарищей (Касс. реш. 1877 г., No 255).
   Товарищество на вере. Гаугер и Шиловский условились производить сообща винокурение: Гаугер предоставил на то свой завод, а Шиловский оборотный капитал 30 тыс. руб., контракты на поставку вина заключать Гаугеру и все прочие распоряжения принадлежат ему же. Шиловский отрицался впоследстии от ответственности по контрактам, заключенным Гаугером, без особой его доверенности. Сенат признал товарищеское условие подходящим под законное определение товарищества на вере, и договор, заключенный Гаугером, признал обязательным для товарищества, а как все имущество товарищества принято впоследствии Ши-ловским, то он и должен отвечать по договору Гаугера (1 Общ. Собр. Сен. 15 ноября 1874 г.).
   Торговый дом. По силе 771 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 69 Уст. Торг., изд. 1893 г.), торговый дом, который открыт без соблюдения правил об оповещении и регистрации, подлежит уничтожению. Тем не менее, однако, если действие его открыто по товарищескому договору, то, за уничтожением оного, взаимные претензии товарищей, за прежнее время, должны быть разрешаемы согласно постановлениям товарищеского договора, причем могут иметь силу и требования отчетности и условия о распределении прибылей и убытков. Равным образом и обязательства товарищества относительно третьих лиц остаются на ответственности товарищей, причем устраняется лишь то, что относительно третьих лиц представлялось исключительным правом товарищества, по особому смыслу товарищеского договора (ср. 2 Общ. Собр. Сен. 9 марта 1879 г., по д. Васильева).
   Решением СПб. коммерческого суда по делу Туляковых (Практ. Касс. Сен. 1875 г., No 21; 1876 г., No 19) признано, что выход полного товарища из торгового дома должен быть оглашен тем же порядком, как и открытие торгового дома; а впредь до оглашения, он, по отношению к третьим лицам, продолжает считаться ответственным товарищем.
   Уст. Торг. признает возможность существования и действия торговых домов, учрежденных без соблюдения установленных правил. Хотя по закону таковой дом подлежит закрытию, но из сего не следует, чтобы существовавшее отношение по договору товарищества становилось необязательно и что неисполнение таким торговым домом своих обязательств не может вести к гражданским последствиям (Касс. реш. 1877 г., No 364).
   Право на удовлетворение по обязательствам, заключенным от имени торгового дома, принадлежит не одному из товарищей, а всему торговому дому, от которого право это, по прекращении договора о товариществе, может перейти к кому бы то ни было, хотя бы к одному из прежних товарищей, не иначе как вследствие особого соглашения об уступке. Посему отказано одному из бывших товарищей, по прекращении торгового дома, в личном требовании по обязательству, писанному на имя торгового дома (Касс. реш. 1878 г., No 37). -- Товарищ торгового дома может ли производить отдельную торговлю? Может, по мнению М. Юр. Общ. Юрид. Вестник 1871 г., декабрь.
   В деле Колосовского с международным банком доказывалось, что подпись, учиненная Берендсом о передаче векселей банку от имени торгового дома "Соколов и Ко", недействительна, так как Берендс не имел полномочия от торгового дома, образовавшегося позднее, а от одного Соколова; циркуляр, разосланный от торгового дома, прежде открытия оного, с означением имени Берендса, не мог заменить собой формальной доверенности. По сему делу Гос. Совет (1874 г.) рассуждал, что хотя в законах наших (т. IX Уст. Торг., ст. 766 и 767, соответств. ст. 67, 68, 80 Уст. Торг. изд. 1893 г.) не содержится положительных указаний относительно силы и значения обещаний или циркуляров, рассылаемых купечеству торговыми домами при их открытии, но, и за отсутствием положительного законного по сему предмету определения, нет основания придавать тем циркулярам значение простой формальности, ибо, по словам закона, торговый дом не иначе может быть открыт и не иначе получает гражданское и торговое знаменование как по предварительном обращении о том купечества печатными листами и по внесении в магистрат или думу выписки из своих взаимных постановлений; в выписке этой должно быть означено, между прочим, имя, отчество и прозвание товарищей, и подпись и печать тех из них, которые уполномочены непосредственно править и распоряжаться делами. Все это показывает, что закон придает акту обвинения важное значение. Практическое значение этого акта убеждает в том, что он представляет собой необходимое условие для открытия действий каждого торгового дома и вступления его в торговые дела. Торговые дела и, в особенности, банкирские конторы производят многочисленные, ежедневные операции с разными лицами и другими домами, причем нет никакой возможности ставить в обязанность лицам, вступающим с ними в сделки, требовать предъявления документов, на основании которых торговый дом учрежден и в которых определялось бы, кому и на каких правах управляющим торговым домом данной ему доверенности или другого акта уполномочия при заключении каждой сделки и при совершении каждой торговой операции представляется делом положительно невыполнимым. Поэтому и требуется обвинение от товарищества, в котором означаются, между прочим, подписи лиц, уполномоченных на управление домом. Подпись таких лиц, о коих объявлено в обвинениях, должна быть признаваема подписью торгового дома или фирмы, и каждый, вступающий в сделку с товариществом, имеет полное основание верить такой подписи, как подпись самого торгового дома, ибо когда торговый дом объявил официально, что сделки, им заключенные, будут за подписью указанного в объявлении лица, не сделав при этом никакого ограничения относительно рода сделок, то каждая сделка, этим лицом от имени торгового дома подписанная, должна быть несомненно признаваема обязательной для торгового дома. Если допустить иное толкование, то это в высшей степени затруднило бы всякие операции между торговыми домами и подорвало бы доверие к подписям торговых фирм (сравн. реш. СПб. коммерческого суда, по д. Рабенека. Практ. Касс. Сен. 1873 г., No 29; 1874 г., No 30).
   

§ 64
Акционерное общество. -- Происхояедение этой формы в России, нынешнее состояние закона и виды на будущее. -- Сущность компании на акциях. -- Предмет ее. -- Привилегии. -- Имя. -- Образование и утверяедение устава. -- Акции. -- Подписка на акции. -- Условия оплаты. -- Расписка на акции. -- Право передачи. -- Запасный капитал и дивиденд. -- Права и ответственность акционеров.

   Русский закон об акционерных обществах издан в 1836 г. До того времени в России было уже учреждено на акционерных основаниях восемь компаний, из коих первой по времени считалась российско-американская компания, учрежденная в 1799 г., с капиталом в 1 120 000 руб.; второй -- общество транспортов, с капиталом в 15 000 руб., в 1822 г., а третьей -- первое страховое общество, с капиталом в 4 миллиона, 1827 г. -- Со времени издания нового положения, число акционерных обществ в России увеличивалось незначительно. Лишь со времени преобразования кредитных учреждений, в 1857 г., когда свободные капиталы стали искать себе употребления и прибыли и усилился дух промышленных и биржевых спекуляций, с расчетом на привлечение иностранных капиталов, усилилось у нас (как, впрочем, и повсюду в Европе) стремление к образованию новых акционерных обществ. Оно вскоре достигло крайних размеров: с 1799 по 1836 учреждено было у нас всего 10 акционерных обществ; с 1836 по 1857 -- 80; с 1857 по 1860 -- 84; с 1860 по 1870 -- 121; с 1870 по 1874 -- 258. В настоящее время общее число всех акционерных компаний далеко превосходит последнюю цифру.
   Между тем положение 1836 г. (1 ч. X т., ст. 2139-2198), составленное в виду бывшей тогда, только что обозначавшейся потребности, оказалось недостаточным при дальнейшем развитии акционерного дела в России; вместе с тем обнаружились как несовершенства этого закона, так и неполнота его по тем предметам, для коих требовалось законодательное определение. Вообще правила акционерного законодательства, по существу своему, не могут иметь одинаково решительного значения. Есть предметы, по коим законодатель имеет в виду оградить некоторые важные интересы решительным и для всех одинаково обязательным предписанием или запрещением; но по большей части закон предоставляет самим учредителям определение принадлежности дела в уставе, представляемом обыкновенно на утверждение правительства, -- и лишь на случай отсутствия в уставе таких определений, ставить руководством свое общее правило. Наш закон не всегда различает с ясностью один случай от другого, так что трудно в нем отличить, что безусловно обязательно для всех компаний и что предоставляется каждой определять в своем уставе. Оттого в настоящее время ослабело и как бы утратилось законное значение самого положения 1836 г.: в частных уставах, с того времени изданных и утвержденных правительством, явилось множество разнообразных, несогласных с законом, постановлений по тем самым предметам, которые определяются статьями закона. Вследствие того, с 50-х гг. начинаются подготовительные работы для составления нового положения об акционерных компаниях. Положение это было уже составлено в 1867 г. и даже внесено на рассмотрение Государственного Совета, но осталось неутвер-жденным и возвращено для дополнения и нового обсуждения в особой комиссии при министерстве финансов. Комиссия эта и составила уже в 1872 г. новый проект положения, коему не дано еще и доныне движения в законодательном порядке. Так и до сего времени положение 1836 г. считается у нас действующим законом.
   По определению нашего закона (2139), компания на акциях составляется посредством соединения известного числа частных вкладов, определенного и единообразного размера, в один общий складочный капитал, которым и ограничивается круг действия и ответственность компании (признак неточный, ибо круг действия может быть распространен и за пределы складочного капитала, займами и прибылями; равно и ответственность простирается на все имущество компании; ответственность же акционера ограничена его вкладом). О наименьшем размере складочного капитала нет определения в нашем законе, и на практике допускаются у нас предприятия с капиталом не более 15 или даже 10 тыс. руб. Не подлежит сомнению, что при ограниченной ответственности акционерной компании, предприятие, начатое с несоразмерно малым капиталом, может вдаться в рискованную и опасную, даже для третьих лиц, спекуляцию; однако, закон предоставляет этот предмет частному усмотрению.
   Предметом компании служит (2140) общеполезное изобретение или предприятие в области наук, искусств, художеств, ремесел, мореплавания, торговли и промышленности. Учреждение всякой компании требует разрешения правительства: но это разрешение не заключает в себе ручательства за успех предприятия (2142). Разрешение это дается по рассмотрении устава компании, а рассмотрение относится к общему вопросу (2190 и след.) о том, не противны ли постановления компании закону, нравственности, доброй вере, общественному порядку и не клонятся ли ко вреду или к ущербу для общего блага, для промышленности, для государственных доходов. 2151 ст. не допускает учреждения компаний, коих предмет представляется явно несбыточным.
   Первые статьи положения (2139-2157) заключают в себе "общие основания и права компаний"; итак, здесь надлежит искать указания на правила общие, которые должны служить основанием при поверке устава. Закон обращает особое внимание на привилегии, испрашиваемые при учреждении компаний, разумея это слово в смысле: 1) исключительного права на предприятие (монополия, в общем значении, или в тесном значении привилегии по Уст. Пром.); 2) изъятия из общих повинностей и пошлин, или 3) пособия или гарантия от правительства.
   Исключительная привилегия, по силе 2144 ст., может быть дана только такой компании, которая требует, прежде приведения в действие предприятия, особых технических производств и сооружений; другим же компаниям, кои сего не требуют или в коих доход начинается немедленно по составлении капитала, без предуготовительных работ и без особого риска, привилегия не дается, но могут быть предоставлены другие, определенные (?) преимущества. -- Привилегия на изобретение должна предшествовать учреждению компаний для применения его (2145). Особые преимущества и исключительные привилегии предоставляются компании, по особым уважениям (2194), не иначе как на срок, определение коего зависит от свойства предприятия, от важности издержек, от риска и т.п.; по истечении же срока, исключительная привилегия не может быть возобновлена (2146, 2147). Уступка привилегии другой компании или вступление с ней в товарищество, не дозволяется без особого разрешения (2152). Привилегия прекращается в случае разрушения компании или за пропуском срока, назначенного в уставе на приведение предприятия в действие (2156, 2157, 2159).
   Изъятие из общего правила о взятии торгового свидетельства допускается только для тех компаний, которые, в своем роде, первые учреждаются в России, без привилегий и преимуществ (2149), т.е. имеют предметом введение новой полезной отрасли промышленности.
   Каждая компания должна быть учреждена под определительным наименованием, от предметов предприятия заимствованным (2148). Название это должно быть означено в уставе. Естественно предполагать, что новой компании не следует усвоивать себе название, уже принятое прежде другой компанией.
   По приведении в действие устава компании могут потребоваться, вследствие указаний опыта или новых потребностей, изменения в ее уставе. Кроме того, может оказаться надобность в новых операциях или мерах, не предвиденных в уставе, но имеющих органическую связь с существом учреждения: в таких случаях (напр. для увеличения складочного капитала, для уменьшения его, для выпуска облигаций) иностранные законодательства требуют особого разрешения власти или соблюдения особых формальностей. Наш закон (2153) вообще постановляет, что раз утвержденный устав ни в одной из составных частей своих не может быть изменен без нового разрешения от правительства, кроме подробностей делопроизводства, буде, по уставу компании, ей самой предоставлено делать в них изменения.
   Просьбы о дозволении учредить компанию на акциях поступают в то министерство, до которого относится предмет предприятия, с приложением проекта устава, который должен содержать в себе означение имени и пребывание компании, капитала, числа и цены акций, условия взноса денег за акции и распределения их между учредителями и подписчиками, порядок управления делами компании и пр. (2189-2191). В исчислении предметов, кои должны быть означены в уставе, сделано указание на статьи общего акционерного положения, и министерствам вменяется в обязанность (2193) принимать в соображение, соответствует ли устав общим законам и правилам, постановленным, как сказано в 2158 ст., в основание частных условий. Из сего, однако, не следует, что в уставе должны быть лишь повторяемы правила, содержащиеся в законе; на практике, как замечено выше, допускаются значительные от них отступления в частных уставах. Кроме того, 2193 ст. предписывает смотреть, ограждаются ли уставом права и интересы всех будущих участников и не нарушаются ли законные права третьих лиц. Впрочем, закон наш не требует, при предъявлении устава, удостоверения в наличности собранного капитала или некоторой его доли. От правительства зависит, по свойству предприятия, допустить раздробительные взносы за акции или потребовать полных взносов (2194). По сношению с учредителями в уставе делаются, буде нужно, исправления и затем он вносится или в Комитет Министров, либо, когда испрашиваются привилегии и преимущества, в Гос. Совет. По воспоследовании Высочайшего утверждения, устав приводится в действие и распубликовывается (2196-2198).
   Если в срок, назначенный уставом, акции не все разобраны или деньги не все внесены, а учредители не пожелают, и по уставу не обязаны взять остальные акции на себя, то компания признается несостоявшейся, разве бы общее собрание акционеров, признало возможным, и правительство разрешило бы вести предприятие и с действительно собранным капиталом (2154).
   Акции. 2160 ст. Зак. Гражд. повторяет доныне решительное правило, в 1836 г. постановленное: не дозволять безыменных акций, а допускать только именные, хотя уже в 1848 г. закон о ссуде под акции (2168 ст. Зак. Гражд.) предполагал существование акций на предъявителя. Запрещение имеет в виду предупредить или затруднить биржевую игру акциями. Однако, ныне в силу обстоятельств, это запрещение получило вид частного исключения, а выпуск безыменных акций получил значение общего правила. Когда, после 1856 г., возникло стремление к учреждению акционерных обществ для больших предприятий и потребовалось для того привлечение иностранных капиталов, невозможно было обойтись без акций на предъявителя, могущих иметь свободное обращение на иностранных биржах. В уставах обществ железных дорог рижско-динабургской (1858), московско-рязанской (1859) явились, а затем и во многих других уставах стали появляться статьи о выпуске безыменных акций на предъявителя, даже без условия о полной их оплате.
   По утверждении устава, открывается подписка на акции, с объявлением условий и с назначением срока, не менее шести месяцев (срок этот не всегда соблюдается компаниями, рассчитывающими на успешный разбор акций). Требования, заявляемые лично и по почте, записываются в шнуровую книгу. Прежде всего вносятся в нее учредительские акции, ибо учредителям предоставляется отделять в свою пользу известное число акций, не более пятой части общего количества {Наш закон не обставляет учредительское право на акции никакими гарантиями. Между тем опыт показывает, что во многих случаях учредители имеют в виду преимущественно спекуляцию на свои акции, с тем, чтобы воспользоваться барышом от перепродажи своих акций тотчас по учреждении компании, а затем сами вовсе выходят из предприятия. К предупреждению сего могло бы служить требование, чтобы при самом представлении устава имелась в наличности известная часть складочного капитала и чтобы учредители на некоторое время лишены были права сбывать свои акции.}. Эти распоряжения делаются одним из учредителей, под общей всех ответственностью, и подлежат, в указанном порядке, поверке и освидетельствованию со стороны акционеров. По окончании срока подписки, производится разверстка акций по мере требований (2165, 2166). По смыслу закона допускается подписка на акции, без взноса денег и без представления залогов; закон не указывает и правил для разверстки в случае подписки, превьппающеи предложение.
   В 1873 г. постановлены особые правила для подписки на акции железнодорожных обществ. Ею заведьшает правительственная учредительная комиссия из представителей трех ведомств. Она открывает подписку на акции через посредство кредитных учреждений. Публикует ее условия и способ разверстки, который должен быть определен в уставе; производит самую разверстку, собирает подписчиков, приобретших право на акции, в первое общее собрание, для выбора правления, которому и сдает дело. Участие в общих собраниях допускается не иначе как по именным свидетельствам, выдаваемым учредительной комиссией.
   Оплата акций может быть допущена в уставе по частям -- раздробительными взносами, из коих первоначальный определяется в самом уставе, а последующие могут быть определены правлением или общим собранием акционеров. За три месяца до каждого срока публикуется о нем в ведомостях. Кто пропустил срок взноса, тот теряет право на акцию, а прежде внесенные им деньги обращаются в собственность компании (2162-2164). Это правило чрезмерно строго. В иностранном законе за просрочку полагается пеня. И у нас в нескольких частных уставах положено просроченные акции обращать в продажу, а за просрочку полагается штраф.
   Удостоверением первых взносов и права на акцию служит расписка, выдаваемая первоначально учредителями. Она должна быть непременно именная и временно вполне заменяет акцию. По уплате всей цены расписка представляется в правление, откуда выдается, взамен ее, акция (2163).
   По общему закону (2167), акция или срочная расписка может быть передаваема не иначе как по передаточной надписи, отмечаемой каждый раз в правлении (которое само делает надпись в случае наследственного перехода).
   С допущением безыменных акций и это правило не могло уже сохраниться во всей строгости. Уставами многих компаний (напр., рижско-динабургской железной дороги, застрахования капиталов, столичного освещения и пр.), допущена передача акций по бланковой надписи, с последующим заявлением правлению, для переписки.
   Особого внимания заслуживал бы вопрос о бесплатных акциях, выдаваемых иным лицам в возмездие за передачу от них компании имуществ, привилегий и т.п. (материальные вклады, apports, о которых упоминалось выше). Закон умалчивает об этом предмете, а по некоторым частным уставам выдача таких акций допускается. Относительно оценки материальных вкладов встречаются постановления в отдельных уставах. Так, в уставе Иртыш Дегелевской компании горных заводов 1869 г., передаваемое заводское имущество оценено в 35 000 руб. под соответственное число акций, но окончательное утверждение оценки предоставлено общему собранию. В других уставах (напр., товарищество Лаферм, парового хлебопечения, завода Ташина, Крестовникова, и пр.) сказано, что имущество передается по описи и оценке, с окончательным утверждением ее в общем собрании.
   Запасный капитал и дивиденд. Назначение как запасного капитала, так и капитала на погашение стоимости имущества по закону необязательно: оно лишь допускается в уставе или по приговору общего собрания акционеров (2169).
   Закон не указывает и правил для исчисления дивиденда, не упоминает даже о том, что дивиденд исчисляется лишь из чистой прибыли. Сказано только, что он распределяется по усмотрению общего собрания акционеров и что право на получение его погашается 10-летнею давностью (2169, 2170). В отдельных уставах встречаются по этому предмету неодинаковые постановления. Указывается прежде всего отчислять из чистой прибыли проценты в капитал погашения и в запасный, а из остального проценты на вознаграждение директорам и потом уже в дивиденд. Или -- указывается отчислять из чистой прибыли прежде всего известный процент на дивиденд, а что сверх того окажется, из того часть на вознаграждение директорам и часть на дополнительный дивиденд.
   Права и ответственность акционеров (2171-2173). В исках на компанию она отвечает складочным капиталом (и всем принадлежащим ей имуществом), а каждый из акционеров -- только своим вкладом, уже поступившим в собственность компании при взносе за акцию. Акция же, приобретенная им, составляет личную и отдельную его собственность, ценность коей в имуществе его зависит от общего хозяйственного положения дел компании. Принадлежностью акции считается и право на дивиденд или на проценты, представляемое иногда соединенными с ней талонами и купонами.
   Как участник предприятия, акционер имеет право: 1) в определяемых уставом условиях, участвовать в общем собрании, с правом голоса; 2) в определенных случаях и в установленном порядке право предложения, право поверки актов и документов по общим делам и право иска и жалобы на управление.
   

§ 65
Компания на акциях. -- Первоначальное управление. Выбор правления. -- Общее собрание акционеров. -- Состав его, созыв, предметы обсуждения, порядок решения. -- Отчетность и контроль. -- Прекращение компании и ликвидация. -- Ограничение в устройстве компаний для банковых операций. -- Предполагаемые преобразования. -- Иностранные компании. -- Товарищество взаимного кредита и другие союзы взаимного содействия.

   Внутреннее управление компании. Компания управляется первоначально учредителями, а потом выборным из акционеров правлением. Учредители заведывают делами, пока не разобрано все количество акций, необходимое по уставу для открытия действий компании, с положенным за них взносом. Затем правление собирает первое общее собрание акционеров (2174, 2175). В нем производятся выборы членов правления. В уставах определяется для каждой компании число директоров правления и кандидатов к ним. Иные уставы определяют, сколько акций должен иметь каждый из директоров; притом постановляется, что акции, принадлежащие директору, не должны быть передаваемы во все время его служения и должны храниться в кассе правления. Закон говорит, что никому не может быть присвояемо право на всегдашнее и бессменное управление делами компании (2177). И директоры выбираются на срок, определяемый в уставе. Им назначается в силу устава особое вознаграждение определенной суммой, либо отчислением процентов. -- Некоторые уставы допускают выбирать директоров из посторонних лиц, с тем, чтобы избранный приобрел и представил в положенный срок требуемое число акций.
   Правление, приняв дела и счеты от учредителей, распоряжается делами и капиталами компании на основании устава, инструкций и смет, утверждаемых общим собранием. Нынешний закон (2178) требует, чтобы в уставе определено было, до какой суммы правление уполномочено на сверхсметные расходы; но это требование закона, по непрактичности его, редко выполняется, и предел сверхсметной суммы определяется общим собранием. В крайних случаях правление расходует на свой страх и под ответственностью пред общим собранием (2179).
   Решения в правлении постановляются простым большинством присутствующих: в таком случае они обязательны и для не присутствовавших. Если большинство не может состояться, то затруднение решается общим собранием (2180), но в законе нет правила о том, что в присутствии правления должно находиться не менее положенной доли всех его членов.
   Директора компании, или члены правления, действуют в качестве ее уполномоченных, и потому ответственны перед ней за свои действия (2181). Не совсем ясны пределы этой ответственности. Закон говорит, что они, в случае "законопро-тивных распоряжений и превышения пределов власти", отвечают на общем основании законов. Итак, следует приложить к этой ответственности ст. 574, 644-647, 684 Зак. Гражд. и ст. 1198, 1199 Уложения о наказаниях за умышленный ущерб. То же правило 2181 ст. повторяется и в большой части уставов с добавлением еще, что за непредвидимые потери или убытки и за неуспех действий компании, директора не подвергаются ответственности. Наш закон вовсе не указывает специальных проступков и нарушений, за которые иностранный закон угрожает директорам специальными наказаниями и взысканиями.
   Относительно ответственности директоров или членов правления Гражд. Касс. Деп. Сената высказывает следующее: в п. 6 (лит. в) и п. 8 ст. 2166 Зак. Гражд. содержатся прямые указания на солидарную ответственность учредителей перед компанией, преемниками же учредителей по заведыванию делами общества являются директора правления, коими могут быть те же учредители (2174, 2175 ст. Зак. Гражд.), и если закон счел необходимым указать на солидарную ответственность учредителей, хотя они, до образования правления не составляют еще коллективной единицы, то тем более указанное начало должно характеризовать ответственность членов того установления, которое образует коллективный орган компании; на сем основании, по мнению Сената, следует признать, что нарушение членами правления компании общей их обязанности неправильным распоряжением или упущением должно влечь, по смыслу 2181 ст. Зак. Гражд., и общую, солидарную их ответственность (Касс. реш. 1886 г., No 24).
   В общем собрании акционеров пользуются правом голоса владельцы акций в размере ценза, определенного уставом (ст. 2171). Постановления отдельных уставов по сему предмету весьма разнообразны. Ценз одного голоса полагается в 40 акций, в 20, 10 и т.п. Встречаются и правила прогрессивного исчисления ценза, напр.: на 10 акций полагается 1 голос, на 30 -- 2 голоса, на 50 -- 3 голоса и т.п. Иные уставы определяют наибольшее число голосов, которыми может располагать одно лицо за свои акции. В общих собраниях акционеров коммерческих банков никто не может располагать числом голосов, превышающим одну десятую часть голосов, принадлежащих всем наличным членам собрания (Уст. Кредита., разд. X, ст. 23).
   В силу ст. 2184, приговоры общего собрания обязательны, когда приняты будут большинством 3/4 явившихся в собрание акционеров, при исчислении голосов по размеру акций; но в отдельных уставах постановляется иногда, что для действительности собрания необходимо присутствие в нем не менее положенного числа акционеров, представляющих не менее известного числа акций. Сверх того, эта пропорция усиливается или предел большинства некоторыми уставами изменяется до 2/з, до 4/s и т.п., для решения некоторых вопросов особой важности. Есть уставы, в коих, вместо указанного законом большинства % голосов, принято для решений простое большинство голосов. Кто председательствует в общем собрании, -- уставы определяют неодинаково. Большею частью выбор председателя зависит от собрания; но в иных уставах сказано, что председательствует президент совета или правления, либо один из директоров правления. Когда общее собрание не состоится за неприбытием достаточного числа акционеров или не составится законного большинства в решении, правление созьшает вторичное собрание, которое во всяком составе действительно и в коем решения постановляются простым большинством (Зак. Гражд., ст. 2184, прим. по Прод. 1895 г.).
   Закон (2182) не означает, какие предметы подлежат обязательно обсуждению общего собрания: определение этих предметов предоставлено отдельным уставам, а закон, лишь в виде примера, указывает -- назначение запасного капитала, рассмотрение отчета, распределение дивиденда, избрание директоров, изменения в уставе, закрытие компании или продолжение после срока, и т.п. Вместе с тем постановлено, что о времени собрания и о предмете обсуждения акционеры извещаются заблаговременно публикацией в ведомостях. Правило это существенно для того, чтобы все акционеры имели возможность узнать о собрании и приготовиться к нему. В некоторых уставах указано, за какие именно сроки до собрания должна быть сделана публикация -- за 40 дней, за два и за три месяца. Однажды в год непременно собирается обыкновенное собрание для рассмотрения отчета и для распределения дивиденда.
   Как эти собрания, так и чрезвычайные, для обсуждения возникающего вопроса, созываются правлением. Все дела входят в общее собрание не иначе как чрез посредство правления и, по общему правилу (2183), всякое предложение или требование одного из акционеров, подлежит рассмотрению общего собрания лишь в том случае, когда правление на то согласно. Столь решительная власть правления отстранять от обсуждения возбуждаемые вопросы может вести к несправедливости и к покрытию
   537
   К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья
   злоупотреблений. Посему в некоторых уставах предоставляется акционерам право представлять на обсуясдение общего собрания свои предложения, с тем только, чтобы о существе их заявлено было правлению не позже трех дней до общего собрания. По уставам некоторых компаний, вменяется правлению в обязанность представлять к обсуждению общего собрания предложения, сделанные за подписью определенного числа акционеров, имеющих голос, или владеющих акциями на известную сумму: напр., владельцами 25 акций, 10 акций, 100 акций или владельцами десятой части всего количества акций и т.п.
   Отчетность. По закону (2185, 2186), правление дает общему собранию акционеров отчет в своих действиях. Он должен содержать в себе состояние капитала и заведений, счет прихода и расхода, издержек по управлению, чистой прибыли и запасного капитала. Отчет, вместе с журналами, книгами и другими принадлежащими к оному документами, открывается в правлении заблаговременно, для предварительного рассмотрения акционеров. Общее собрание может подвергать отчет и особой ревизии, чрез выборных депутатов.
   Уставами иных компаний (рязанской железной дороги, донской железной дороги, и пр.) положено рассматривать отчеты в особой комиссии, по выбору общего собрания. Или: заранее выбираются ревизоры, с кандидатами к ним, для ревизии отчета на следующий год. Или: по уставу (царевской мануфактуры) выбираются контролеры, постоянно действующие, для ежемесячной ревизии. Определяется положительно, за сколько дней или недель отчет должен быть сообщен ревизорам или должен быть открыт для обозрения, либо напечатан перед общим собранием.
   В тех случаях, когда общество пользуется особой денежной гарантией от правительства или предмет предприятия имеет особую государственную важность, в составе правления назначается (на счет общества) директор от правительства, или иное правительственное лицо, для надзора. В состав правления железнодорожных обществ, кроме директоров по выбору, назначается директор от министерства путей сообщения, который отвечает перед правительством за все действия правления, по исполнению устава. Ему предоставлено заявлять правлению протесты и затем переносить дело на решение общего собрания (Прав. 1873 г., Полн. Собр. Зак., No 52068).
   В уставах железнодорожных обществ определяется особый порядок правительственного надзора за действиями правления и за ходом дел чрез особого чиновника или директора от правительства, в составе правлений. По силе некоторых уставов, правительство назначает ежегодно особую комиссию для обревизования счетов и книг общества.
   Прекращение. Существование компании прекращается или с истечением назначенного в уставе срока, либо с предвиденным в уставе окончанием предприятия (разве бы общее собрание решило продол-
   532
   Второй отдел. Особенная часть учения о договорах и обязательствах
   жать компанию и после сего); или, по приговору общего собрания акционеров, за признанной невозможностью продолжать предприятие (2155). Эта невозможность может оказаться либо по обнаружившейся несбыточности предприятия, либо вследствие непоправимого расстройства дела и несостоятельности компании. С закрытием компании соединяется ликвидация дел ее, т.е. обращение в деньги всего ее имущества и удовлетворение всех ее долгов и принятых ею на себя обязательств. Итак, в интересе третьих лиц и общественного кредита, весьма важно, чтобы компания не могла продолжать текущие дела свои и запутывать их еще более, к ущербу своих кредиторов, когда есть уже явные признаки ее несостоятельности. Таким признаком служит чрезмерное (например, до половины или до ЪЦ) уменьшение основного капитала. Подобные признаки означаются обыкновенно в законе; но наш закон умалчивает о сем, предоставляя каждой компании делать о сем постановления в своем уставе.
   В случае закрытия компании (2188, 2157), формальное обнародование о сем делается подлежащим министерством через Сенат. Правление компании прежде всего приступает к ликвидации дел ее, по порядку, принятому в коммерческих делах, и публикует в ведомостях как о приступе к ликвидации, так и об окончании оной. Никто из акционеров не может, однако, получить обратно никакой части из своего капитала, пока от компании не будет внесена в государственный банк сумма, необходимая для уплаты всех ее обязательств. По очистке сих обязательств, правление приступает и к удовлетворению акционеров.
   В 1892 г. постановлены особые правила о порядке ликвидации дел железнодорожных обществ при переходе железных дорог в казну. Ликвидация поручается общим собраниям акционеров, правлению или особой ликвидационной комиссии, о чем публикуется в ведомостях, с вызовом кредиторов и с предварением, что не заявившие претензий в течение шести месяцев теряют право на удовлетворение из сумм, следующих из казны по выкупу. Учреждение, производящее ликвидацию, составляет список претензий, который публикуется вместе с заключением правления или комиссии, и представляется в государственный контроль. О действиях по ликвидации представляется отчет общему собранию, в котором постановляется окончательное решение, и об окончании ликвидации делается публикация (Зак. Гражд., ст. 2188, прим., прил., по Про д. 1895 г.).
   Особые предосторожности принимаются правительством и особые предъявляются требования при утверждении уставов таких компаний, кои имеют целью банковые операции. Существующие у нас частные кредитные установления основаны почти все или на акциях, или на союзе взаимного кредита. Их можно отнести к трем главным разделам.
   1) Кредитные установления, принимающие вклады и производящие краткосрочные ссудные и комиссионные операции. Таковые установления обязаны обеспечить свои долговые обязательства или складочным капиталом, разделяемым на равные части (акции и паи коммерческих банков), или же круговым ручательством участников (общества взаимного кредита), обязанных, кроме того, собрать основной капитал, отличающийся от акционерного тем, что он не разделяется на равные доли, а состоит из разного достоинства личных паев, которые не могут быть продаваемы; причем в действительности вносится только не большая, 1/10 часть этих паев, остальная же часть должна быть внесена лишь в случае требования.
   2) Кредитные установления, производящие ссуды на долгий срок и не принимающие вкладов. К таковым установлениям принадлежат: поземельные банки и городские кредитные общества для выдачи ссуд под залог недвижимых иму-ществ, основанные на круговом ручательстве заемщиков, и поземельные банки, обеспечивающие свои операции акционерным капиталом.
   3) Акционерные общества для заклада движимых имуществ, каковые общества хотя и производят ссуды на короткий срок, но вкладов не принимают, -- так как допускаемые в них залоги не представляют достаточного для сего обеспечения.
   Из общих об акционерных банках постановлений (Уст. Кредита., разд. X) видно, что в основании их полагаются обязательно следующие начала. Требуется, чтобы основной, действительно внесенный акционерный капитал банка, был не менее пятисот тысяч руб. (при общей дозволенной норме для основного капитала не свыше пяти миллионов, а также для кредитных установлений, основанных на круговом ручательстве заемщиков), а акции не должны быть выпускаемы ниже 250 руб., чтобы обязательства банка не превосходили складочного и запасного капитала в совокупности более чем в пять раз, а кредит каждого из клиентов банка -- суммы, равной одной десятой доле складочного банкового капитала; чтобы банк постепенно образовал запасной капитал до размера основного, одна треть которого должна храниться в государственных или правительством гарантированных бумагах в Государственном банке, его конторах и отделениях, чтобы банк обязан был ликвидировать свои дела, когда капитал его уменьшится на одну треть. Отчисление особых премий из прибылей банка на учредительские паи и акции не допускается. Право приобретать недвижимые имущества ограничивается необходимыми для собственного помещения или для помещения контор и устройством складов.
   В новом проекте положения об акционерных обществах 1872 г. предположено много дополнений и улучшений существующего закона. По указаниям нашей практики и иностранных законодательств предположено учреждение правильной регистратуры уставов акционерных обществ, посредством явочного отдела при министерстве финансов, с тем, чтобы особое разрешение правительства требовалось для них лишь в исключительных случаях (привилегия, пособия, кредитные, банкирские операции и т.п.). Из дальнейших нововведений можно указать на следующие. Указано наименьшее число (семь) товарищей, составляющих общество. Акции выпускаются по нарицательной цене, со взносом не менее 10%, который вносится в кредитное учреждение. Первое общее собрание представляет не менее 72 капитала, причем учредители не имеют права голоса по вопросам, касающимся до личного их интереса. Точнее определены условия, при коих общество считается открытым. Означена наименьшая цена акций и указан крайний срок для реализации капитала по акциям. Временные свидетельства должны быть именные, но акции могут быть безыменные. Ответственность подписчиков за неисправность во взносах определена точнее, равно как и оценка вещественных вкладов, а вклады невещественные (концессия, привилегия) положено не полагать в цену. Выкуп и уплата облигаций и расчет дивиденда обставлены новыми гарантиями. Указаны случаи обязательного прекращения действий общества при уменьшении его капитала и пр., и установлены правила для ликвидации дел его. О внутреннем управлении, о правах акционеров, о составе и определениях общего собрания, правления, наблюдательного комитета и ревизионных комиссий постановлены подробные правила.
   По силе конвенции с Францией (1863 г.) и с Бельгией (1865 г.) тамошние акционерные общества и другие товарищества торговые, промышленные и финансовые, с ограниченной ответственностью, могут пользоваться в России всеми их правами, и в том числе правом судебной защиты, сообразуясь с русскими законами. В подобном же смысле обменены декларации с Италией (1866) и с Австрией (1867). Выражение: "сообразуясь с русскими законами" указывает, по-видимому, на необходимость иностранным обществам испрашивать особливое разрешение правительства на открытие действий в России. Об иностранных страховых обществах есть особое ограничение, в примеч. 2 к 2199 ст. Зак. Гражд.
   К числу товариществ, имеющих особое государственное значение, относятся товарищества взаимного поземельного кредита, учреждаемые по примеру херсонского и других земских банков, и на основании постановленных в Уставе Кредита, правил (разд. X. ст. 40 и след., 59 и след.) и правил о порядке учреждения частных кредитных установлений (там же, ст. 1 и след.).
   В Пол. Взаимн. Страх, (т. XII, ч. 1, изд. 1886 г., ст. 39, 92,131) предполагается возможность учреждения частных обществ взаимного страхования в волостях, селениях и городах.
   В Уст. Торг. 367-375 упоминается о договоре взаимной защиты от нападения, заключаемом, на случай опасности, тремя или более корабельщиками в одном из портов и об обязанностях, из такого договора возникающих.
   

ГЛАВА ДЕВЯТАЯ
ДОГОВОР О НЕВЕРНОМ И СЛУЧАЙНОМ
(Zufallsverträge, Glücksverträge, gewagte Geschäfte, contrats aléatoires)

§ 66
Сущность договоров сего рода и отличие их от меновых. -- Побудительная причина. -- Игра. -- Лотерея. -- Договор о ренте. -- Срочная поставка биржевых ценностей. -- Биржевая игра. -- Русские законы об игре и лотерее.

   Договоры этого рода отличаются от меновых договоров тем, что в последних предметом мены или оплаты служит исполнение, действие или имущество, имеющее, при самом заключении договора, определительное значение и подлежащее хотя приблизительной оценке; напротив того, здесь предметом договора и побуждением к нему служит не определительная выгода, а лишь вероятность, большая или меньшая, выгоды или потери. Исполнительное по договору действие, с обеих сторона, а иногда с одной только стороны, состоит, по намерению сторон, в зависимости от события, о котором совсем неизвестно -- случится ли оно или вовсе не случится. Правда и в других договорах могут быть помещаемы условия в связи со случаем или с неизвестным событием, но в тех договорах условия эти не имеют существенного значения: могут быть и не быть, и договор (напр., мена, заем, наем и пр). не изменяет от того своего свойства. Напротив, в договорах, о коих здесь речь идет, расчет на неверное и случайное составляет основную цель и главное содержание.
   Побудительной причиной (мотивом) в договорах сего рода бывает или страх действительной опасности, или надежда на действие случая. Первого рода расчет является в договоре страхования, о коем будет ниже сказано особо. Во втором случае, стороны создают для себя в деле искусственный интерес, придумывая такие случаи, которые и не имели бы места, без особого согласия, или придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение. Таковы договоры об игре и о закладе (пари). В игре или допускается, или вовсе устраняется участие личного искусства, расчета и соображения; в последнем случае игра становится азартной.
   Новые законодательства дают место игре и закладу в числе договоров о случайном, разделяя игры на дозволенные и недозволенные, на искусные и азартные. Французский закон предоставляет право иска лишь по играм, зависящим от искусства, уполномочивая судью вовсе отвергнуть иск, когда он представляется по сумме чрезмерным. Однако не допускается (что допускалось в римском праве) обратное требование денег, добровольно и действительно уплаченных по игре. Во всяком случае в игре, равно как и в закладе, предполагается добрая совесть, без намерения обыграть наверное. -- Прусский закон вовсе отказывает в праве на иск по игре, отрицая действительность обязательства, данного для игры или по игре; но допускает иск по закладу. Австрийский закон признает, как в дозволенной игре, так и в закладе, действительными лишь действительно последовавшие платежи или деньги, при самой игре выложенные.
   Лотерея представляет один из видов игры, а некоторыми причисляется к купле на удачу и счастье (Hofrnungskauf). Это предприятие, в котором участвуют все желающие, без предварительного между собой согласия, внося, на условиях известного плана, определенные денежные взносы, за что между ними разыгрьшаются, что кому выпадет, -- ценные вещи или деньги. В этом смысле между ними и предпринимателем лотереи происходит договор, в котором они рискуют своим взносом, в надежде на выигрыш, а предприниматель действует без риска. Лотереи бывают публичные или частные. В первом случае предпринимателем является общественное учреждение или государство, обыкновенно из благотворительных или из финансовых целей, или со специальной целью реализировать капитал на общественное дело. Частные лотереи, вне тесного домашнего круга, если и допускаются, то с особой осторожностью, и не иначе как с разрешения правительства.
   К договорам о неверном и случайном относятся законодательствами сделки, в коих преобладает расчет на случайность, сопряженный с риском, как-то: покупка на счастье (напр. покупка рыбной тони, запродажа будущего урожая, открывшегося наследства, продажа процесса), договоры о пожизненной или срочной ренте (см. ниже), так называемые тонтины, или взаимные страхования пенсий, пожизненных доходов, бодмерей-ные займы и т.п. Со сделками сего рода несовместимо понятие о недействительности их на случай убыточной ошибки в расчете ценности (laesio).
   В числе договоров сего рода особенно важное значение приобрели в новейшее время срочные сделки о поставке товаров и биржевых бумаг, основанные, под влиянием биржевой спекуляции, на расчете разницы цен (Differenzgeschäft). Вообще срочная сделка (marché à terme), составляющая важное орудие кредита на бирже, основана на расчете колебания биржевых ценностей. Банкир или капиталист, рассчитывая на получение денег в конце месяца, покупает вперед на это число известное количество бумаг по известной цене, имея в виду возможное на тот срок повышение биржевой цены бумагам, от чего получит выгоду. С другой стороны, владелец бумаг, зная, что они будут свободны в конце месяца и опасаясь понижения цен, продает их заранее по известной цене, на известное число. Это -- сделки, имеющие в виду действительную передачу бумаг и платных денег, следовательно могут быть почитаемы серьезными (opération sérieuse). Но весьма часто лица, вступающие в подобную сделку, не располагают ни деньгами, ни бумагами, и не имеют в виду действительного приобретения бумаг и платежа за них, и обязываются куплей-продажей лишь для виду, ради одной спекуляции (opération à découvert), отвечая друг другу лишь разницей между условленной ценой бумаг и действительной, какая окажется на срок исполнения сделки. Притом покупатель рассчитывает на возвышение биржевого курса против условленной цены (в таком случае он получает с продавца разницу курса) или продавец рассчитывает на понижение курса (в таком случае разницу уплачивает ему покупатель). Здесь уже происходит так называемая биржевая игра (jeu à la hausse, à la baisse). Выгода сторон основана на риске, зависящем от случая, и состоит, как выше сказано, или в полной разнице курса (marché ferme), или в премии за отступное, которую, по условию, проигравший должен выплатить выигравшему (marché à prime). В связи с этими сделками находится много других вспомогательных им и сопутственных в том же роде, которые имеют целью продолжение кредита, в случае первой неудачи, или новый оборот для поправления прежнего. Такова, напр. весьма употребительная на бирже двойная сделка, в коей одна сторона покупает бумаги на наличные деньги и немедленно же запродает их на срок, а другая сторона продает на наличные деньги и немедленно же покупает на срок. Эта операция (le réport), основанная на разнице между ценой на наличные деньги и в кредит, дает возможность капиталисту поместить свой капитал на самые краткие сроки (напр. на несколько дней) с выгодой, или владельцу бумаг достать себе на короткий срок нужный капитал на выгодных условиях, а спекулянту дает способ перепродать невыгодно купленные им бумаги на срок, в который он надеется, при выгодном обороте курса, сбыть их с прибылью, и т.п.
   Биржевая игра повсюду признается вредным делом для общественной нравственности, но не все законодательства отрицают решительно законное значение сделок, коими она прикрывается. В сделках этого рода, удовлетворяющих кредитной потребности, вообще бывает весьма трудно отличить, где кончается коммерческий расчет, с действительным обменом ценностей, и где начинается спекуляция, имеющая все признаки игры: тем труднее в наше время, при громадном увеличении числа безыменных кредитных бумаг, обращающихся на бирже, и при крайнем развитии смелой и изобретательной спекуляции в торговле этими бумагами. Итак, законодательства вообще уклоняются от преследования биржевых сделок этого рода или существующие запрещения ослабляются судебной практикой. Всего строже правила французского закона (Гражд. 1965, Угол. 421, 422), который угрожает уголовным наказанием игре на повышение или понижение государственных фондов (effets publics), прикрытой мнимой поставкой их к сроку. Но действие этого запрещения значительно ослабляется во Франции судебною практикой, которая, впрочем, неоднократно меняла взгляд свой на этот предмет.
   Русский закон, в полицейском отношении, отличает игры дозволенные и запрещенные: к последним отнесены азартные игры. При запрещенных играх запрещено кому бы то ни было участвовать запиской, ведением счетов, даванием денег или взятием и совершением обязательств (У. Пред. Преет, изд. 1890 г., ст. 260).
   В 2014 и 2019 ст. Зак. Гражд. сказано, что заем почитается ничтожным, буде найдено будет, что он произошел по игре или произведен для игры, с ведома о том заимодавца. При составлении этих статей из указов не обращено внимания на вопрос о том, всякая ли игра -- хотя бы и дозволенная -- почитается незаконным основанием займа, или отрицание таковых займов имеет в виду только игры запрещенные. Правда, что источники не дают прямого по сему предмету указания. Но отдельные указы относятся к частным случаям игры запрещенной, или роскоши и мотовства, а в Уставе Благочиния 1781 г. есть ст. 67, в коей упоминаются всякого рода игры, в том числе и дозволенные, а в конце сказано: просьба же и иск о долге и платеже по игре да уничтожается. Но есть и другая статья -- 257, в коей разумеются исключительно игры запрещенные, и в конце сказано: о долге и платеже по запрещенной игре просьба не приемлется и иск уничтожается. Итак, по букве закона, правильнее заключить, что нет иска по долгу, из какой бы то ни было игры образовавшемуся. Под понятие об игре правильно подвести и заклады, тем более, что в указах 1761 и 1766 гг. употреблено выражение "и всякого звания заклады".
   Лотереи. Розыгрывание лотерей может быть производимо не иначе как с разрешения правительства в установленном порядке, и с указанными в законе предосторожностями, для людей бедных, и на сумму не свыше 1500 руб., с оценкой вещей. Порядок розыгрывания определяется особой инструкцией. Продажа билетов иностранных лотерей требует особого разрешения, с соблюдением особых правил. Продажа частных промессов на какие бы то ни было лотереи, а также промессов на билеты займов с выигрышами, не допускается (Уст. Пред. Прест., изд. 1890 г., ст. 265-276). Запрещена торговля с лотереями или сюрпризами. Ср. 2 Сб. Сен. реш. II, No 277).
   В русском законе не было прямого постановления, запрещающего сделки по биржевой игре или с расчетом на разность курса. Был только специальный закон, запрещающий срочные сделки на акции. В 2167 ст. Зак. Гражд. сказано, что всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне оной, о покупке или продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку, по известной цене, решительно воспрещаются: на суде они считаются недействительными, а участники в них подвергаются наказаниям, как за азартную игру. Но в 1893 г. это правило как несоответствующее современным экономическим условиям и не применимое на практике отменено, а вместо того постановлено, что запрещаются сделки по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, если таковые сделки совершаются исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным, на какой-либо срок, и притом если способ их осуществления поставлен, при самом заключении сделки, в зависимость от усмотрения одной из сторон. За нарушение сего положен денежный штраф.
   Касс. Деп. Сената (1868 г., No 269) рассуждает по поводу договора о закладке или пари, что как скоро договор не может быть отнесен ни к какому роду из установленных законом, то суды не могут судить о правильности его составления и применять к нему как общие, так и частные правила об обязательствах. Рассуждение это едва ли может быть оправдано, ввиду 1528 ст. Действительность какой бы то ни было сделки, заключенной по взаимному согласию, есть правило. Недействительность есть исключение, которое основано на особливых причинах, указанных в законе (1529 ст.). При нынешнем разнообразии экономических отношений немало может встретиться сделок, которые не подходят ни под одну из законных категорий, у нас вообще изображенных скудными чертами: невозможно, по этой лишь причине, вовсе отрицать обязательную их силу. О договоре пари должно быть особливое рассмотрение, не подходит ли он под признаки недействительности по 1529 ст.
   В одном деле (Касс. реш. 1868 г., No 414) мировой суд уничтожил долг, происшедший из пари, признав пари игрой, основанной на случае. Сенат оставил в силе решение, выведя из него, что суд признал долг происшедшем из пари во время игры.
   Вопрос о законности срочных сделок на поставку биржевых бумаг рассматривался в деле Петрококино и Герцберга (2 Общ. Собр. Сен. 23 мая 1875 г.), причем высказывалось с одной стороны, что кроме закона, запрещающего поставку акций (2167 ст.), другого запретительного правила на сей предмет нет, а как предметом сделки были выигрышные 5% билеты, то сделка и должна быть признана законной. С другой стороны высказывалось, что по духу правила 2167 ст. (изданного в 1836 г.) действие его должно простираться не только на акции, но и на другие процентные бумаги. Согласно сему решением Сената и на основании 5 п. 1529 ст. сделка признана незаконной.
   

СТРАХОВАНИЕ
(Versicherungs, Assecuranzvertrag, contrat d'assurance)

§ 67
Договор страхования. -- Предмет его. -- Акт страхования. -- Страхуемый интерес и отношение его к действительной ценности. -- Исполнение договора. -- Условия вознаграждения. -- Право полиса. -- Страхование жизни.

   Цель страхования -- обеспечить от страха за целость имущества. Есть договоры придаточные, имеющие целью также обеспечить верное исполнение другого главного договора на известную ценность; таковы: поручительство и залог. Но договор страхования есть самостоятельный, а не придаточный, и заключается ради одного обеспечения. Одно лицо -- страховщик -- принимает у другого -- у страхователя -- имущество на свой страх, т.е. обязуется вознаградить ему вред или гибель в том имуществе от несчастных случаев. Ныне страхование производится почти исключительно компаниями, действующими на торговом основании, и самый договор страхования причисляется обыкновенно к торговому праву. Только прусский гражданский кодекс содержит в себе устав о страховании независимо от торгового устава, да австрийский кодекс помещает четыре статьи о страховании в общем отделе о договорах случайности (Glücksverträge).
   Договор страхования возник лишь у новых народов, с развитием промышленности и в связи с предприятиями торговой ассоциации. У римлян существовало нечто подобное, но не тождественное, в договоре морского займа -- foenus nauticum: кредитор, за большие проценты, принимал на себя страх морского переезда, с тем, что если груз, снаряженный на занятые деньги, погибнет и долг пропадает. В том же роде, т.е. в виде добавочного обеспечительного договора, появляется морское страхование в местных морских уставах, начиная с 9 столетия (Родосский -- 9 стол., Consolato del mare -- 11-13 стол., jugements d'Oléron -- 12 стол.). Первые следы страхования от пожара и от падежа, в виде самостоятельного договора, появляются в Западной Европе с 16 столетия; затем уже, в 17 столетии, являются почти повсюду законодательные уставы страхования, а в 1720 г. основано в Англии первое акционерное общество морского страхования, коего главной представительницей служит и доныне Англия.
   Договор страхования по существу своему возмездный: вознаграждением за принимаемый страх служит платеж так называемой премии. Это страхование надобно отличать от взаимного страхования, которое по существу безвозмездно. Страхование из премии причисляется обыкновенно к торговым операциям и соединяется с расчетом страховщика на прибыль, так как премию получает он во всяком случае за риск, а несчастье, требующее вознаграждения, может и не случиться. Напротив того, взаимное страхование не представляет торговой операции: это договор товарищества, в котором участники разделяют между собой страх за целость своих имуществ, обеспечивая ее друг другу.
   Материальным предметом страхования служит -- интерес, соединенный с целостью имущества или нормального состояния; цель его -- вознаграждение возможного ущерба этому интересу от известной опасности или случайности. Итак, страховать свой интерес может не только собственник, но и временный владелец: интересы могут быть разнообразны, равно как и опасности, от которых страхуется (напр.: здания -- от огня, судно и груз -- от непогоды, от небрежного управления, от разбоя, жатва -- от града, скот -- от падежа, люди -- от жребия воинской повинности, от случайностей, подвергающих жизнь опасности, и т.п.); только интерес, сопряженный с незаконным или запрещенным предприятием, невозможно страховать, -- и то лишь внутри государства, от коего издано запрещение, если запрещение не принадлежит к числу международных или всеобщих (как, например, торг невольниками).
   Страхуемый интерес должен иметь определенную ценность. Одно и то же имущество может быть застраховано в рассуждении различных интересов, соединенных с его употреблением и входящих в его экономию, так что одно имущество может быть предметом разных страхований (иные законодательства, напр., прусское, требуют притом, чтобы сумма всех страхований не превышала общей ценности самого имущества). Целью страхования предполагается свой интерес, а не чужой: страховать в своем расчете совсем чужой интерес -- значит предпринимать азартную игру или держать пари на чужой интерес.
   Страховой договор есть письменный и заключается в форме так называемого полиса (итальянск. polizza, от сл. pollicitatio), в коем излагаются условия страхования (в страховых обществах, которые ведут почти исключительно эту операцию, употребляются для сего печатные бланки), с получением премии, состоящей в известном проценте страхуемой ценности. Ценность это означается или по точной оценке имущества, или приблизительно, крайней ценой суммы, потребной для удовлетворения убытка. В полисе должна быть определена в точности родом и сроком та опасность или случайность, от которой страхуется имущество. Полис выдается всегда на известное имя; только в торговых делах дозволяется выдавать полисы безыменные, так что право на вознаграждение может быть передаваемо, вместе с полисом по надписи.
   Строгое понятие о страховании требует, чтобы цена страхования не превышала действительной ценности имущества. Целью страхования служит не обогащение, но лишь покрытие ущерба, и потому в строгом смысле не допускается ни страхование выше настоящей ценности, ни двойное страхование в полной цене одного и того же имущества, равно как и причисление к цене ожидаемых выгод и прибылей1 (во французском законе есть правило: при страховании товаров, по случаю перевозки, не полагать в расчет прибыли, ожидаемой от продажи товаров на месте прибытия) (Code. comm. 347). Состоятельность страховщика может быть, в свою очередь, предметом вторичного страхования; и сам страховщик может застраховать себя от ответственности, которую на себя принял по договору страхования.
   Исполнение договора требует особливой, строгой добросовестности со стороны страхователя, так что нарушением этой обязанности уничтожается и действие договора. Страхователь повинен известить страховщика обо всех обстоятельствах, от которых зависят условия страхования, и не вправе ничего утаивать, ибо страховщик, принимая на себя страх за него, становится, так сказать, на его место, в этом страхе. Посему, при з дились в исполнение, по невозможности лишить дома и крова -- нередко -- целое население. Вопрос о чиншевиках стал государственным, и настала потребность определить точно юридическое их положение законодательным актом. Между тем, в ожидании пока разрешится сей общий вопрос, в 1878 году (Полн. Собр. Зак., No 58749) постановлено -- открыть новые сроки для обжалования состоявшихся решений в мировых судах, а впредь дела сего рода производить в судебных палатах общим тяжебным порядком. В 1882 году изданы особые правила о порядке производства сих дел в новых судебных учреждениях (Уст. Суд. Гражд., ст. 1400, прим., прил.), наконец, в 1886 году утверждено положение о поземельном устройстве сельских вечных чиншевиков в Западных и Белорусских губерниях (т. IX, Особ. Прил. XXV, по Прод. 1890 г.) и велено относящиеся до вечночин-шевого владения земельными угодьями гражданские дела между вотчинниками и сельскими чиншевиками, кроме дел о восстановлении нарушенного владения вечночиншевыми участками, неоконченные до обнародования Положения, производством прекратить, а решения, кои к тому времени не были приведены в исполнение, оставить без исполнения, в чем они противоречат Положению (Уст. Гражд. Суд., ст. 1400, прим., прил. II т. 1, прим.).
   Между тем закон предоставил сторонам трехлетний срок для добровольных соглашений; но не слышно, чтобы этот способ применяем, был на практике, и дело находится до сих пор в неопределенном положении.
   В Бессарабии и в Новороссийском крае подобные затруднения разрешены уже в 1844 году законодательным порядком, с изданием правил о владельческих городах и местечках (прил. к прим. к ст. 322 Зак. Сост.). Владельцам местечек и городов, пользующимся доходами с оброчных статей по старым грамотам или по обычаю, предоставлено заключать с обществом жителей добровольные условия о взимании разных сборов, на сроки, и эти условия подлежат утверждению областного совета. Но где в течение положенного 2-летнего (с 1844 г.) срока такие условия не будут заключены, там закон определяет, на какие статьи и в какой мере простирается право взимания сборов, принадлежащее владельцу, а также в каком размере взимаются поземельные деньги с домов и прочих строений (в это определение входят только городские усадебные места и участки). Таким образом, право на поселение и пользование усадьбой утверждается за жителями, наследственно; но если бы кто из них пожелал продать свою усадьбу или сад, то владельцу предоставляется право преимущественной покупки {Сверх упомянутых видов владения встречаются еще в разных краях России исторически образовавшиеся и доныне имеющие юридическое значение виды зависимого подчиненного и срочного владения. Так, например, в Эриванской области отличается владение так называемое мулькодарное,на помещичьем праве, от владения на титульном праве, т.е. на праве вроде арендного, пожалованном от прежнего правительства за услуги, пожизненно или потомственно (Ср. мн. Госуд. сов. 1851 г. по д. Абдул-Султана). Касс. реш. 1879 г., No 28.}.
   1877 г., No 112, 113, 114, 119. По объему права и свойству чиншевого оно не должно быть смешиваемо с арендным правом, возникающим из договора срочного найма, и имеет характер особого, вещного и притом бессрочного права на недвижимое имение.
   1877 г., No 116, 117; 1880 г., No 147. Отличительный характер чиншевого права есть вечность пользования и неизменность единожды определенного чинша, размер коего изменялся по взаимному добровольному согласию вотчинника и поселенцев, или же в случаях, предусмотренных в заключенном ими договоре или в привилегии владельца.
   1877 г., No 113, 119. Ввиду соединенного с чиншевым владением права вечного пользования землей, за арендатором имения не может быть признано право удалять чиншевиков этого имения с мест, хотя бы по договору с арендатором чиншевики обязывались вносить чиншевую плату ему и в чем-либо действительно нарушили условия этого договора.
   1877 г., No 166. Требование собственника земли о понуждении чиншевиков к заключению с ним формальных контрактов на пользование чиншевой землей не может быть удовлетворено судом ввиду того, что на основании 700 и 1528 ст. X т. 1 ч., а равно 96 ст. полож. о нотар. части, приобретение прав на имущества, составление договоров и совершение всякого рода актов может иметь место не иначе как при добровольном согласии сторон, в заключении сделки участвующих.
   1877 г., No 109, 112, 113, 114, 115, 118, 119. Право вечного чинша, как возникающее не из срочного договора и заключающее в себе право владеть, пользоваться и распоряжаться недвижимым имуществом, отчуждать его и передавать по наследству, с условием лишь вечного платежа определенного чинша в пользу собственника, имеет характер особого вещного и притом бессрочного права на недвижимое имущество. Следовательно иск о чиншевом праве или о прекращении чиншевого пользования землей, как иск о вещном праве на недвижимость, неподсуден мировым судебным установлениям.
   После 25 июня 1840 года, т.е. по введении русских законов в Литовском крае, действительны ли акты, вновь совершаемые, об установлении вечного чиншевого владения? Ср. реш. 1857 г. в Сб. Сен. реш.
   В таких отношениях, когда одному лицу принадлежит в имении право собственности, а другому лицу -- непрерывное право пользования, бессрочное и долгосрочное, например чиншевое, и предстоит нужда в расценке того и другого права, возникают затруднения определить взаимную ценность того и другого участка.
   Такой был случай по делу Кагана (1 Общ. Собр. Сен. 15 дек. 1872 г.). Участок принадлежал на праве собственника Лехницкому, состоял в вечном чиншевом владении у Кагана, и потребовался к отчуждению под железную дорогу. Правление железной дороги купило этот участок у Лехницкого за 600 р. и должно вознаградить Кагана за его чиншевое право и за его строения. Комиссия оценила землю со строением в 26 000 р., и одни строения в 12 000 р., чинша же платил Каган около 6 р. Каган утверждает, что выведенная ценность соответствует в наибольшей части его владению, а общество железной дороги утверждает, что наибольшая доля ценности должна быть отнесена на право собственности.
   

ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ В СОСТАВНЫХ ЧАСТЯХ ЕГО

§ 63
Поместное государственное владение землями. -- Происхождение сего владения. -- Поместные дачи. -- Нынешние остатки поместного владения. -- Владение казачьими землями

   Самую замечательную особенность нашего права составляли и отчасти еще составляют разнообразные виды поместного и сословного владения государственными землями. Государство, удерживая за собой право собственности на землю (или вообще на недвижимое имущество), предоставляло оную для целей государственных во владение и пользование -- срочное и бессрочное, личное или наследственное, отдельным лицам или сословиям лиц. Побудительные хозяйственные причины к предоставлению таких прав были весьма разнообразны; столь же разнообразно было и пространство сих прав. Отсюда возникли исторически образовавшиеся виды зависимого, ограниченного права на землю.
   Был уже случай упомянуть о том, что у нас и значение сословий и свойство поземельного владения определялось действием той силы, которая заставляла всех и каждого тянуть в разных отношениях к государству; так что от степени этого тяготения зависели значение каждого лица и место, занимаемое им в обществе, и свойство гражданских прав его и обязанностей. Все разряды общественные делились на две обширные категории. В одной, лицо обязывалось служить службу государству, в другой -- нести тягло государево. И те и другие перестали быть вольными, гулящими людьми, а стали слугами и людьми государевыми. Третий разряд людей вольных, гулящих, состоял совершенно вне круга общего государственного порядка, представлял не признанное и утвержденное государством сословие, а явление, не признанное государственной властью. Сюда принадлежали гулящий человек, никуда не приписанный, беглый человек и вольный казак. Затем признанные государством, организованные разряды людей, по своему положению в обществе непременно должны были иметь какую-нибудь оседлость, и с этой оседлостью соединялось обеспечение каждого человека в средствах содержания, состоявшее главным образом для городских тяглых людей в промысле, а для людей служилых и для крестьянства -- в земле. С этой целью каждому из последних назначался от правительства (непосредственно или посредственно) свой жребий: служилому человеку поместный, по окладу, крестьянину пашенный жребий, которым наделяли его -- государство прямо из казенных земель, помещик из помещичьих. Таким образом, если, с одной стороны, в истории нашей остановилось и замедлилось развитие самостоятельной личности, то, с другой стороны, масса населения получила прочное обеспечение в имуществе, которое служит лучшим обеспечением первых потребностей -- в поземельном наделе, и еще в постоянной обязательной связи своей с государством. (Обстоятельство весьма важное: при этом условии, как бы ни подчинялся человек произволу сильнейшей личности, действию единичной материальной силы, все-таки не утрачивал он в массе связи своей с государством, и если единица имела мало гражданского значения, то масса единиц сохраняла сословное, государственное свое значение и успела сохранить его непрерывно до лучшего времени и благоприятных обстоятельств, когда стало возможно поднять из этой массы и утвердить юридически понятие о гражданской личности каждой единицы.)
   Так образовались два вида поземельного, зависимого владения -- одно -- поместное, служебное, владение в собственном смысле; другое -- тягловое, крестьянское, ближе подходящее относительно каждой отдельной личности к понятию о пользовании. Там владение сделалось принадлежностью лица и рода, мало-помалу перешло в наследственное и, наконец, по силе исторического закона выродилось в вотчинное владение с понятием о праве собственности. Здесь, по особенному положению и отношению к общественной власти земледельческого класса, не было простора действию личного элемента, и он не успел себя выказать. Здесь понятие о тягле, о повинности и обязанности было так сильно, что помешало развиться понятию о праве лица; государственное значение здесь принадлежало не отдельному лицу, а обществу лиц, живших в известной местности и соединенных географическим и тягловым единством, и общей круговой ответственностью за исправление всех повинностей и платеж податей. Этой обязанности, этой ответственности могло соответствовать некоторое право, или, лучше сказать, экономическая необходимость всего местного общества владеть отведенными ему землями, пашней и угодьями, а отдельное лицо связано было обязанностью и ответственностью перед обществом, и соответственно сему возникала для него потребность пользования пашенным жребием, отводимым от общества, и общественными угодьями. Таким образом, поземельный фонд для исправления тяглой повинности принадлежал в собственность государству: обществу принадлежало владение этим фондом, а каждой отдельной тягловой единице в составе общества принадлежало пользование пашенным жребием и общественными угодьями.
   Поместное право на землю уничтожилось для служилого класса людей в первой четверти XVIII столетия и заменилось вотчинным правом служилых классов, или так называемого дворянства. Раздача имений на поместном праве прекратилась. Но слабые остатки поместной системы удерживались еще кое-где в другой форме, в форме назначения на зависимом праве владения -- некоторых имений, присвоенных должностям. Здесь, впрочем, не было ничего систематического. Таковы были некоторые, так называемые урядовые имения, назначавшиеся русским чиновникам в Малороссии (Ук. 1769 г. П. С. З., No 13260) и в западном крае (22 февраля 1776); командорственные имения при Павле и т.п. Такое назначение зависело от временных и случайных соображений.
   По уст. о прямых налогах (т. V, изд. 1893 г., ст. 211) с командорственных имений взимается так назьшаемая респонсия, из 20 % с определенного количества ежегодного дохода; но владельцу дозволяется выкупить имение от сбора взносом в казну соответственного капитала. Об истории и свойствах командорств. имений см. в Касс. реш. 1879 г., No 350.
   Сверх того, имения так называемой Острожской ординации обложены были сбором (имевшим также служебное происхождение); но сей сбор отменен в 1866 году (Полн. Собр. Зак., No 43728), и расчет в оном сделан посредством выкупной ссудной операции.
   Некоторые виды такого назначения существовали и до последнего времени, именно в войсковых казачьих управлениях, первоначально у донских казаков. Здесь вся земля, состоящая в черте казенного управления, считалась замкнутым фондом, определенным исключительно для владения целому войску на отправление служебной его повинности, и из запасных земель этого фонда как наказному атаману, так и другим чиновникам войска Донского назначались поземельные участки определенных окладов, в пожизненное владение, с распространением этого владения в некоторых случаях и на наследников. То же было в казачьих войсках других наименований (Уст. Благоустр. Казач. 65, 162 и след., 437, 444, 491, 496, 520, 523, 540, 562, 588. Прилож. к 2 ст. по 1 продолж.). В 1858 году этот надел для Донского войска прекращен, а вместо того положено назначать беспоместным и мелкопоместным чиновникам Донского и Кубанского войска срочные поземельные участки (Уст. Казач. 1 прод. 53, 444), в пользование от 15 до 20 лет, пошлинное или беспошлинное. Они не подлежали распоряжению владельцев, до истечения срока могли переходить в наследство и в некоторых случаях оставляемы были вдовам и детям до достижения положенного возраста. Но в 1870 году для Донского войска по поводу юбилея его состоялся указ, коим все срочные участки сего рода обращены в полную потомственную собственность владельцев. Владение это обложено только особым подесятинным сбором, подлежащим, однако, выкупу (см. Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48274; 1874 г., No 53238). То же самое положение применено к войскам Кубанскому и Терскому (Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48275).
   Помещичье владение на Дону образовалось тоже в силу заимки, на особенном основании. В казачьем войске с последней четверти 18-го столетия возникло и стало выделяться из остального населения чиновное сословие. Чиновные казаки в 1798 году были сравнены с чинами армии и вошли в права и привилегии дворянства, по общему закону Империи. Дворяне эти, опираясь на общее дворянское право вотчинного владения, занимали войсковые земли и населяли их пришельцами из внутренних губерний, или крестьянами извне, купленными на своз. Так появилось на земле войска Донского крепостное население: крестьяне крепостные поселены были на земле, в сущности не вотчинной помещичьей, но войсковой, только состоявшей у помещиков в постоянном пользовании. Но этому пользованию суждено было превратиться в полное право собственности, под влиянием крепостного права на людей. Правительство, озабочиваясь о правильном распределении войсковых земель между войсковыми жителями и о поземельном обеспечении войсковых чинов, издало в 1835 году положение, в силу коего крестьяне наделены землей по 15 десятин на душу 8-й ревизии, поверхность этой земли отдана в потомственную собственность донским помещикам, владельцам тех крестьян, с правом уступать, продавать и закладывать, и с обязанностью вносить ежегодно в войсковую казну по I1/, коп. с десятины. Впоследствии, при освобождении крестьян в области войска Донского, и сии последние из этой же земли получили себе надел, который могут на общем основании обратить себе в собственность посредством выкупа.
   В 1868 г. (Полн. Собр. Зак. No 45448) признано право полной собственности помещиков на означенные земли, с обязанностью производить упомянутый подесятинный взнос, но вместе с тем предоставлено им освобождать земли от сей пошлины посредством выкупа.
   Под влиянием служебной же повинности образовалось и право всего казачьего общества на владение землей. Центрами казачьего управления служат станицы, и каждая служит средоточием общества всех принадлежащих к ней казаков или станичного общества, станичного юрта. К каждому юрту отводится земля с угодьями, которая почитается неприкосновенной собственностью станичного общества, и ни в каком случае никакая часть ее не может перейти в исключительную личную собственность. Собственность и владение всей землей принадлежит всему обществу, а пользование, довольствие принадлежит всем жителям, казакам и урядникам (84-86). Вся она (пашня и сенокосы) разделяется на участки или паи. Леса тоже разделяются на участки, подлежащие вырубке, а эти снова на паи (87-112). Разделение этих паев между всеми жителями производится, по древним обычаям, целым станичным обществом без прямого участия станичных правителей (6, 113, 114), в полном сборе общества, и с письменными приговорами. Правители, впрочем, обязаны охранять от обид и обделов (114, 116).
   Паи назначаются только в пожизненное пользование всякому казаку, с тех пор как он, придя в возраст, вступает в отправление станичных повинностей, а по смерти возвращаются в общественный фонд (118, 119). Вдовам с малыми детьми назначаются паи до возраста (121). Замечательно, что в этот надел на том же основании входят все священно- и церковнослужители. Они тоже считаются казаками, и вдовы и сироты их пользуются тоже паями по казачьему положению (131-133). Таким образом, все пользование условливается здесь службой, а фонд общественный принадлежит обществу в собственность {Все это относится исключительно до казаков, а не до крестьян, поселенных на местной земле у чиновных казаков. Крестьяне сии состояли и состоят лично и по землевладению вне казачьего права.}.
   Подобным же образом делятся между казаками промыслы, например, рыбная ловля, составляющая общее право казаков (315) в войсковых водах. Этот промысел тоже разделяется на паи и жребия, и раздача жребиев чиновникам и казакам производится уравнительно на полном станичном сборе (329, 333), а несогласие разрешается большинством голосов. При этом строго распределяется количество снастей и размер неводов, чтобы участки у всех были равны (354 и след.). См. еще правила об общественном пользовании зимовниками на Дону. Прил. к 226 ст. Учр. казач. по прод.
   Подобным же образом определено поземельное владение и пользование (равно промыслами) в войске Кубанском (431-444), Оренбургском (446), Новороссийском (471-475), Кавказском линейном (490-496), Астраханском (514-517, 518, 519, 523), Сибирском (534, 540, 541, по Прод. 1863 г.), Иркутском и Енисейском (562-575), Забайкальском (582 и след., 588).
   О поземельном владении на Дону см. статьи: Кузьмина в "Русск. Вест.", 1864 г.; Краснова -- там же, 1865 г.; Моск. Ведом., 1863 г., No 5; День, 1862 г., No 36; 1863 г., No 2.
   Новейшее движение законодательства приводит у нас к обращению зависимого служебного владения в полную собственность, с разрешением служебных отношений. Сюда относятся указы последнего времени.
   Об упразднении Азовского казачьего войска (Полн. Собр. Зак. 1865 г., No 42546). При упразднении сего войска постановлено, что все урядники и казаки с семействами получают поземельный надел свой в общественную собственность и причисляются к крестьянам-собственникам. Штаб- и обер-офицерам, вдовам и сиротам их предоставляются в полную и потомственную собственность, кроме усадеб с правом на общий водопой и выгон, участки полевой земли, находившейся в их пользовании. Поземельные паи урядникам и казакам бывшего Азовского войска предоставлены в пожизненное безоброчное пользование (п. 13).
   О хозяйственном устройстве чинов и всего населения упраздненных Иркутского и Енисейского конных казачьих полков, Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49614, 49769.
   Об упразднении Новороссийского казачьего войска, Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 46506. О наделе Астрах, казач. в., Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 51922, 52574; Ставропольск., Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 53549; Оренб., Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 53462; 1876 г., No 56253; Кубанск., Терек., Полн. Собр. Зак. 1877 г., No 57191; 1881 г., No 581; Сибирск., Полн. Собр. Зак. 1877 г., No 57304; Уральск., Полн. Собр. Зак. 1877 г., No 57303.
   Об устройстве лесной стражи, см. Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 56 и след.
   Об усадебных участках, предост. в западных губерниях, по люстрационным актам, в бесплатное владение нижним воинским чинам, Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48806.
   Об усадебных участках, предоставляемых в пользование инвалидам, поселенным в Павловской и Николаевской слободах. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49663.
   О наделе землей переселенцев на предгорьях зап. ч. Кавказа. Полн. Собр. Зак. 1862 г., No 38256.
   О наделе башкир. Полн. Собр. Зак. 1863 г., No 39622. О наделе землей при-пущенников в малоземельных Башкирских дачах Уфимск. губ. см. Полн. Собр. Зак. 1882 г., No 949. Еще о праве припущенников там же No 973.
   В 1882 г. (Полн. Собр. Зак., No 974) изданы правила о порядке продажи свободных башкирских вотчинных земель. Они могут быть продаваемы только в казну или крестьянским обществам.
   

§ 64
Крестьянское владение:
а) У разных разрядов государственных крестьян. -- Прежний вид его и новые преобразования, б) У бывших помещичьих крестьян. -- Превращение у тех и других зависящего владения в право собственности на поземельный надел

   В XVIII столетии крестьяне разных наименований, жившие на казенных землях, на так называемых дворцовых и черных землях, вместе с членами служилого сословия, положенными в подушный оклад, соединились в одном огромном разряде государственных крестьян. Систематическая организация этого сословия начинается с тех пор, как масса его, и вообще масса государственных имуществ, увеличилась обращением в казну монастырских и церковных имений. С тех пор правительство постоянно заботится об уравнительном наделении крестьян землями. При Екатерине II экономическим устройством управления казенных имений положено было начало таковому наделу.
   В силу законных правил о наделе казенных крестьян землевладение каждого общества и каждого из членов оного получило значение не только экономическое, но и юридическое, ибо крестьянское общество и, при известных условиях, крестьянин, могли требовать себе земли в постоянное владение или во временное пользование. Но такого признанного права долго не мог еще достигнуть крепостной крестьянин, сидевший на земле помещичьей, -- ни лично, ни в составе сельской общины: крепостные получали от помещика землю в пользование -- не утвержденное, не обеспеченное ни договором, ни законом, который только отчасти, и не прямо, а косвенно касался этого предмета. Однако же пользование крестьян землей у своего помещика составляло во всяком случае хозяйственную необходимость, и в истории поместного владения владельцев таилась, смутно сознаваемая, мысль о том, что крестьяне связаны неразрывно с землей, на которой сидят. В последнее время, с освобождением помещичьих крестьян, мысль эта выразилась в предоставлении им поземельного надела в пользование, за соответственные повинности. Таким образом, бесправное поначалу, хозяйственное пользование крестьян землей получило юридическую форму и приняло вид неотъемлемого права на непрерывное оброчное владение, и вместе с тем указаны законные пути этому условному праву для перехода в безусловное право собственности, посредством выкупа. После того, в 1866 году, с изъятием государственных крестьян из ведомства министерства государственных имуществ, изменилось и их землевладение, с целью превратить и его в право собственности. В настоящую минуту эта ликвидация крестьянского владения совершилась почти повсюду.
   Владение госуд. крестьян казенными землями послужило общим законным типом, по которому устроилось государственное поземельное право земледельческих сословий, исторически образовавшихся. Сословия эти весьма разнообразны, и права их на владение и пользование казенной землей тоже были неодинаковы, но имели некоторые отличия, коих подробное исследование сюда не относится. Здесь достаточно будет указать лишь на виды такого землевладения. Нельзя умолчать об этих видах в описании наших вотчинных прав: нельзя исключить их из сферы гражданского права, хотя в них и преобладает характер государственный. Думаем, что в этой сфере вотчинных прав должны найти себе место не только непрерывное владение людей, сидящих на земле казенной, но даже некоторые виды владения землей, состоящей в частной собственности, когда характер сего владения определяется положительным законом не на основании только договорного начала, но в видах предоставления людям прочного поземельного обеспечения хотя бы и за повинности в пользу собственника. Если нет повода исключить из круга гражданских прав юридические отношения временнообязанных крестьян к дворянам-землевладельцам, определяемые уставной грамотой, то в этом же круге и по той же причине должны получить место и права всякого рода обязанных крестьян, сидящих на владельческой земле, когда закон придает их пользованию свойство непрерывного и потомственного владения.
   Следуя этому воззрению, можно отнести к разряду прав вотчинных следующие права, о коих упоминается в законе особыми статьями: владение бессарабских однодворцев и иностранных выходцев Рупта де-Вистерия и Рупта де-Камара, Зак. Сост., 794; Особ. Прил., XVII. Вологодских половников, Зак. Сост., 792; бессарабских царан, водворенных на землях казенных, Зак. Сост., 794; великорусских однодворцев, Зак. Сост., 774 и след.; малороссийских казаков; татар -- поселян таврической губернии, Зак. Сост., 793 и след.; обязанных крестьян, Зак. Сост., 790; евреев-земледельцев, Зак. Сост., 970 и след.; хизан в Тифлисской и Кутаисской губерниях (т. IX, Особ. Прил. XX по Прод. 1891 г.); бывших вольных людей в губерниях Виленской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской и Польской (там же, XXIV, по Прод. 1893 г.); арендаторов православного исповедания, водворяемых на владельческих землях в белорусских и северо-западных губерниях (там же, XXVI, по Прод. 1893 г.).
   По общему закону каждому казенному селению отводимо было в надел в многоземельных уездах по 15, а в малоземельных по 8 десятин на душу последних ревизий, если для сего достаточно казенных земель, а где не имеется, там надел менее (Сельск. Благоустр. 10, 11). Это наделение селений производимо было или распоряжением бывшей палаты государственных имуществ с утверждением министра (14), или, буде старинное владение крестьян, происходящих из прежнего сословия служилых людей, основывалось на поместных и писцовых дачах прежнего времени, то земли сии по крепостным документам примежевывали к селениям по решению межевых и судебных мест, и уже из этого фонда производили уравнение крестьян в землях.
   Вся эта земля почиталась казенной общественной. Это значит, что собственность в ней принадлежала казне, сельскому обществу принадлежало владение, под условием платежа оброка, а отдельным членам пользование (IX, изд. 1857 г., ст. 669, 670). Оттого земля эта ни от общества, ни от отдельных членов его не подлежала никакому отчуждению (Сел. Благ. 170), продаже или закладу (IX, изд. 1857 г., 671). Обществу дозволялось только в некоторых случаях с разрешения начальства меняться в этих землях с соседними помещиками для округления дач (IX, изд. 1857 г., 675. Гр. 1377) и отдавать свободные земли в оброчное содержание частным лицам с разрешения начальства (IX, изд. 1857 г., 676), но никто не мог сам отдать внаем, заложить или уступить другому (Сел. Благоустр. 484, 485). Участки, состоящие в пользовании поселян, не подлежат наследственному праву. После умершего они не подлежат разделу между его наследниками, но обращаются снова в массу общественных земель и в распоряжение мирского общества. К зятьям они могли переходить не иначе как на основании общественного надела, когда зятья приписывались к тем же селениям (IX, изд. 1857 г., 672, 673, 626, 627). Жалобы на взаимные захваты сих участков разбирались сельской расправой (ныне они разбираются волостным судом) -- Сел. Благ. 319. Эти участки не могут быть обращены на удовлетворение взыскания, падающего как на общество, так и на отдельные лица (1610, 399).
   Колонистам земли отводятся тоже на души к каждому селению и все эти земли составляют общественную собственность (Кол. 155, 159), следовательно никем и никак не могут быть отчуждаемы. Но участки находятся во владении каждого лица без передела и переходят к наследникам нераздельно в особом порядке (Кол. 169 и след.). Одна семья в пределах земельного надела, приписанного к колонии, может иметь не более одного участка, хотя хозяину не возбраняется на стороне, вне колонии, владеть произвольным количеством земель, приобретенных в собственность (158, 171, 173 ст. -- См. еще ст. Клауса о колонистах, в "Вестнике Европы", 1868 г., No 1).
   Все люди, поселенные на казенных землях под разными наименованиями, считаясь в числе государственных крестьян, в 1866 году изъяты из ведомства государственных имуществ и обращены в общее ведомство мировых учреждений. Однако же в первом указе еще не было упомянуто, изменяется ли и в чем именно юридический характер их землевладения по отношению к государству, которому принадлежало и доныне принадлежит верховное право собственности на занимаемые ими земли. Но в конце 1866 года состоялся другой Высочайший указ о поземельном устройстве государственных крестьян в 36 губерниях. По силе сего указа все существовавшие дотоле виды поземельного владения государственных крестьян казенными землями превращаются в один вид вотчинного владения, имеющего преобразоваться впоследствии в полное право собственности. Таким образом, все формы крестьянского владения должны получить токмо историческое значение.
   По указу 1866 года сельским обществам государственных крестьян оставляются все предоставленные им в надел и состоящие в их пользовании земли и угодья; а где земли крестьянского надела еще не отграничены от состоящих в непосредственном распоряжении казны, там пространство надела определяется соразмерно с существующим пользованием от 8 до 15 десятин на душу. На владение землей выдается обществу еладенная запись. За владение землей крестьяне вносят ежегодную оброчную подать; за пользование же лесом платят лесной налог на прежнем основании. Это владение есть оброчное, но оно соединяется с правом пользоваться и распоряжаться землей по усмотрению. Где было владение общинное, там оно и остается таковым, доколе по приговору 2/з членов схода не положено будет разделить землю на подворные участки; на сем основании дозволяется и выдел участков отдельным домохозяевам. При сем производится и соразмерное разложение между отдельными владельцами или между ними и обществом оброчной платы за всю землю надела.
   В течение трех лет со времени выдачи владенной записи земля может обращаться только в кругу сословия крестьян того же общества; постороннему ни вся земля, ни какая-либо часть оной не может быть передаваема. Но по истечении трехлетнего срока и общество и отдельные домохозяева могут отчуждать свои земли вполне или частью посторонним лицам. (В первом случае -- стало быть, ничто не воспрещает большинству голосов вовсе устранить меньшинство крестьян от землевладения, когда постановлено будет на сходе 2/3 голосов продать весь фонд поземельного надела.) В случае продажи общественной земли вырученные деньги обращаются в казну, и вместе с тем оклад оброчной с общества подати уменьшается в размере 5 копеек на каждый рубль поступившей в казну продажной суммы. В последнем случае, т.е. при отчуждении подворных участков, на нового приобретателя переходит и соразмерный платеж оброчной подати.
   По этому владению крестьяне пользуются всеми правами крестьян-собственников, неся на себе за землю только оброчную подать, которой размер обещано оставить в течение 20 лет неизменным. Это землевладение может сделаться вовсе свободным, т.е. освободиться от лежащего на нем оброка только посредством выкупа, который зависит от доброй воли общества или отдельного владельца, без пособия от правительства. Для выкупа надлежит внести в казначейство государственными процентными бумагами такой капитал, проценты коего равнялись бы соответственной участку сумме оброчной подати. Капитал этот должен быть не менее 100 рублей по нарицательной цене бумаг. После такого взноса земля составляет уже полную собственность владельцев.
   О поземельн. устр. госуд. крестьян (водв. в казенных имениях) губ. Лифл., Эстл. и Курл. Крестьяне сохраняют в пользовании и могут приобретать в собственность поср. выкупа предоставленные им земельные участки в тех границах, кои будут определены на месте комиссией для регулирования казенных имений. При сем допускается и увеличение участков, до того бывших в пользовании, например, прирезки. Вместе с регулиров. определяется количество оценочного дохода с участка. -- Земли облагаются оброком. Выкуп совершается по капитализации из 4 % оброка: погашение -- на 49 лет со взносом 5 1/2 % ежегодно. См. Полн. Собр. Зак. 1869 г., No 46653, 46833, 46944, 47514, 47824; 1870 г., No 47957. Ук. об устройстве ямщиков, Полл. Собр. Зак. 1869 г., No 47212. О праве сторонних людей, водворившихся в казенных селениях, удержать земли в своем пользовании, по Ю. Зап. краю. Полл. Собр. Зак. 1872 г., No 50542.
   Об устройстве царан в резешских имениях Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 54352; поселян -- греков и армян Екатериносл. губ. Там же, No 54506; Полн. Собр. Зак. 1881 г., No 582; устр. единоверцев и старообрядцев на владельч. землях Сев. Зап. края Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55974; половников Вологодской губ. Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55867.
   О поземельном устройстве новых поселян-собственников из колонистов (кроме евреев-земледельцев Екатер. и Хере, губ.) состоялся указ 4 июня 1871 г. Каждому сельскому обществу сохраняется весь предоставленный ему и состоящий в его пользовании земельный надел с угодьями с тем, чтобы на лишние, сверх нормального надела, земли общество приняло в течение 10 лет соответственное число выходцев из коренных малоземельных водворений. Поселяне, владея сими землями, по владенным записям, обязаны вносить определенную особой оценкой государственную оброчную подать, коей количество остается неизменным в течение 20 лет. Выкуп сей подати могут они произвести тем же порядком, как и госуд. крестьяне (ст. 16, 18, 25, 27).
   Поселяне-собственники из колонистов в течение 3 лет со времени выдачи владенных записей могут отчуждать земли, данные в надел только односельцам, а не посторонним; но и после того срока участки, состоящие в общинном владении, могут быть отчуждаемы не иначе как по засвидетельствованному мировым посредником приговору % схода.
   История последних годов, и именно движение, вызванное в законодательстве освобождением крестьян, привело к превращению многих видов зависящего и ограниченного владения во владение вечное и потомственное, к превращению, совершившемуся безмездно, односторонним актом государственной власти.
   Так, посессионные владельцы, у коих при фабриках имелись земли, отведенные от казны в посессионное или условное владение, получили эти земли в собственность, за наделом крестьян положенным количеством земли (т. IX, Особ. Прил. XIV). Крестьянам при посессионных фабриках предоставлены в собственность покосы и усадьбы из казенной земли (ст. 3). Усадебная оседлость с угодьями и строениями предоставлена безвозмездно в собственность горнозаводским людям ведомства министерства государственных имуществ (там же, X, XII); мастеровым и заводским людям Александровского механического завода (там же, XIII); мастеровым и оружейникам Сестрорецкого завода (Полн. Собр. Зак. 1867 г., No 44212); полтавским суконщикам (Полн. Собр. Зак. 1867 г., 44639; Полн. С. Зак. 1865 г. допол. 41698 а. См. еще Полн. Собр. Зак. 1879 г., No 60397). Сюда же относятся указы: об устройстве быта однодворцев в западных губ. Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 45505. О поземельном устройстве царан в Бессарабии (Т. IX, Особ. Прил. XVII), об устройстве быта госуд. крестьян, поселенных на землях лиц высшего мусульманского сословия в Закавказском крае (там же, XX). О землях панцирных бояр, Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52081.
   Самый замечательный по государственной и экономической важности своей вид поземельного владения, в недавнее время образовавшийся, есть владение или постоянное пользование временнообязанных, уволенных из крепостного состояния крестьян, землей, отведенной им в надел от помещика.
   Главные задачи, которые предстояло разрешить при освобождении крестьян, относились к следующим предметам:
   1) Вопрос собственности. Здесь, с одной стороны, представлялось освященное государственным законом и давностью право помещиков на землю, с другой стороны -- государственная необходимость дать освобождаемым крестьянам поземельную оседлость на месте их жительства. Было бы опасно, даже пагубно для государства объявить свободными 20 миллионов, не имея в виду готовой формы общежития, в которую люди эти могли бы войти немедленно по освобождении. Такая форма, к счастью, была готова, форма сельской общины, но сельская община немыслима без землевладения, без поземельного фонда. А этот фонд неоткуда было взять иначе как из поземельного надела помещичьей землей, которым крестьяне с незапамятных времен пользовались.
   Итак, за помещиками подтвержденное право собственности на землю, но крестьянам выговоренное непременно и постоянное пользование определенной пропорцией этой земли, -- не даровое пользование, но за соразмерные повинности, натуральные или денежные. В этом обязательном для помещиков наделе отличена земля усадебная от полевой земли, ибо понятие об оседлости относится преимущественно к усадьбе крестьянина как к центру, к неподвижной точке крестьянского хозяйства. Для крестьянина в особенности важно утвердиться на усадьбе как на своей собственности: здесь дом его, двор его, капитал его хозяйства. Не столь важно приобретение в собственность полевой земли, лишь бы в ней обеспечено было крестьянину постоянное пользование. Пользование как той, так и другой землей в начале своем -- подчиненное, зависящее, оброчное. Но надлежало дать возможность этому пользованию превратиться в собственность. Это превращение должно совершиться не иначе как посредством покупки, с вознаграждением помещика за отходящую землю, по цене ее. Но в отношении к усадьбе признано, что выкуп ее может совершиться по требованию крестьян. А выкуп полевой земли может совершиться не иначе как с согласия помещика.
   Количество поземельного надела крестьянам зависит прежде всего от добровольного соглашения их с помещиком; но свобода этого соглашения не есть безусловная. Предполагается оставление у крестьян существовавшего надела, которым они пользовались по воле помещика, при существовании крепостного права. Но во многих имениях крестьяне пользовались всей землей, и отдать им весь этот надел -- значило бы оставить помещика вовсе без земли. Поэтому, для уравнения интересов, установлена для каждой местности мера низшего надела, ниже которой помещик не может обрезать надел существующий, и мера высшего надела, до которой помещик может уменьшить надел прежнего времени, как бы он велик ни был.
   Соглашение помещика с крестьянами несвободно еще и в следующем отношении. С оседлостью крестьян, с устройством сельской общины связан интерес государственный, и потому для того, чтобы крестьяне не могли, в отдельных случаях, увлекшись неопределенными представлениями о свободной деятельности и свободном промысле, утратить настоящую оседлость и залог будущей оседлости, легкомысленным отказом от земли, принято за правило, что в течение первых 9 лет прием надела для крестьян обязателен. В это время крестьянин может отказаться от надела в таком только случае, если вне своего общества приобретет себе отдельную оседлость покупкой поземельного участка или припишется к другому сельскому либо городскому обществу. А по истечении 9 лет, когда крестьяне уже освоятся с новым своим бытом и всеми его условиями, дозволено им свободно отказываться от надела в своем обществе.
   Для облегчения крестьянам способов к приобретению в собственность полевого надела вместе с усадебной землей правительство дает им заимообразно в ссуду выкупную сумму и раскладывает взыскание с них этого долга на продолжительные сроки (49 лет).
   Во внимание к интересам и к особому хозяйственному положению мелкопоместных владельцев, они избавляются от обязанности наделять землей крестьян, не имевших надела, и увеличивать надел существующий. По местным условиям, в которых находится каждое такое имение, -- к нему либо применяется обязательный выкуп, либо безземельные крестьяне освобождаются с водворением на государственных землях. Кроме того, мелкопоместным владельцам, в случае ущерба для их хозяйства, назначается денежное пособие от правительства.
   2) Отделение рабочих сил от земли. При слабом развитии промышленности и свободного землевладельческого труда в России, внезапное отделение от помещичьего хозяйства рабочих сил, прежде соединенных с ним нераздельно, могло бы быть весьма вредно для интереса как помещичьего, так и государственного, расстроив частные хозяйства и уменьшив средства продовольствия народного. Посему на первое время положено удержать обязательный труд крестьян на помещика, приведя его только в законную меру, удержать, если он существовал в имении прежде и помещик не пожелает сам заменить издельную повинность -- денежной или оброком. В течение 2-х первых годов переход крестьян с барщины на оброк может последовать только с согласия помещика. Но, ограждая в этом отношении предполагаемый интерес помещика, закон стремится к скорейшему обращению издельной повинности в оброчную. Вследствие того положено, что только имения, переведенные на оброк, могут воспользоваться при выкупе вспомогательной ссудой от правительства.
   Закон определяет нормальную меру барщинных дней работы, отбываемой временнообязанными крестьянами в пользу помещика, и размеры оброчной платы с души -- за пользование поземельным наделом. Мера той и другой повинности должна соответствовать в каждом отдельном случае пропорции поземельного надела: для уравнения повинностей установлены постоянные правила расчета.
   3) Постепенное освобождение крестьянского имущества и вместе с тем гражданской личности крестьянина.
   В первом периоде своей свободы крестьяне делаются временнообязанными; во втором становятся крестьянами-собственниками. Поземельное владение каждого лица состоит в неразрывной связи с мирским владением целой сельской общины -- либо превращается в личное владение подворным участком или в личное право собственности на поземельный участок.
   Положения 19 февраля 1861 года и указ 24 ноября 1866 года отличают у крестьян два порядка пользования землей: обычно общинный, с уравнительными переделами по числу душ или тягол, и подворно участковый, наследственными участками. Последний вид утвердился главным образом в северо- и юго-западных губерниях и в Малороссии, в великорусских же губерниях встречается только у бывших однодворческих или четвертных крестьян, как исключение из общего порядка.
   Земля, отведенная в надел по уставной грамоте, предоставляется под названием мирской земли в постоянное пользование сельского общества в тех местностях, где вообще принято было общинное пользование землей. Усадебная земля остается в потомственном пользовании каждого семейства, без вмешательства со стороны общества, а полевая -- в общинном пользовании целого общества, но с согласия помещика общинное пользование по приговору общества может быть заменено наследственным. В тех местностях, где прежде существовало наследственное участковое пользование, оно сохраняется и по уставной грамоте. При пользовании землей крестьяне обязаны соблюдать некоторые правила (имеющие вид вотчинной повинности) относительно дорог, прогонов, общих выгонов, севооборота в чересполосных с помещиком клиньях, запашки залежей, относительно пользования водой в черте крестьянского надела, относительно возведения построек, открытия торговых и промышленных заведений на мирской земле и т.п. {Юридическое определение отношений между помещиками и крестьянами в пользовании сими последними наделом, отведенным от помещика, особенно подробно установлено в положении о крестьянах Тифлисской губернии (т. IX, Особ. Прил. XX, ст. 2, прим. 2, прил. ст. 79-95). Здесь определяется образ пользования по разным хозяйственным статьям участка, например относительно садов и вод.} (См. мест. Пол. для губ. Великорос. ст. 97-119.)
   Ни общество, ни отдельный домохозяин не имеют права отчуждать землю, состоящую в пользовании, но отдельные участки могут быть отбираемы от домохозяев, и часть надела может быть отрезана от обществ в определенных законом случаях, в виде взыскания за неисправность в платежах и отправлении повинностей. Закон определяет случаи, в которых отдельные домохозяева могут отказаться от пользования землей и общество по прошествии 9 лет может отказаться от части надела (ст. 125-136). До выкупа крестьянской земли, при общинном пользовании целый надел общества признается нераздельным имуществом (хотя бы часть его состояла в отдельном участковом пользовании, под распоряжением общества); при наследственном же участковом пользовании нераздельным имуществом признается каждый отдельный участок.
   До выкупа крестьянами земель их надела помещик сохраняет еще преимущественное право на пользование в сих землях некоторыми угодьями, как-то: ценными минералами, торфом, водяной силой, правом прохода, проезда, прогона, провода канав, устройства пристаней и перевозов. Если в таких случаях (означенных в 9 ст. мест. Великорос. Полож.) помещику понадобятся земли крестьянского надела, он может требовать их на обмен соразмерных удобных участков другой земли; однако при сем и крестьяне имеют право требовать от него вознаграждения за убыток в хозяйстве. По выкупе земли целым обществом оно приобретает на нее право собственности, которое не может, однако, почитаться полным, доколе еще лежит на земле повинность выкупных платежей. За неисправность в платеже может подвергнуться ответственности сама земля крестьянская.
   В течение 9 лет с 19 февраля 1861 года общество крестьян-собственников не имеет права продать или уступить в другие руки приобретенную землю. По истечении сего срока общество может продать землю с разрешения губернского присутствия, но с тем, чтобы остальная часть выкупных платежей была удовлетворена из продажной цены. В залог, до уплаты выкупной ссуды, земля не может быть отдаваема (Полож. о выкуп. 156 и след.).
   В подобных же отношениях по землевладению состоят и крестьяне, получившие освобождение от разных ведомств, к которым были приписаны.
   28 декабря 1881 года состоялись указы о выкупе наделов крестьянами, которые оставались еще к тому времени в обязательных отношениях к помещикам, -- в губерниях, состоящих на Великороссийском и Малороссийском местных положениях (Полн. Собр. Зак., No 575), -- и о понижении выкупных платежей (Полн. Собр. Зак., No 576 и 577).
   На основании первого из приведенных указов, с 1 января 1883 года временнообязанные крестьяне в тридцати шести губерниях и в области войска Донского переведены, с оброчной или издельной повинности в пользу помещиков, на выкупные платежи и перечислены в разряд крестьян-собственников, а помещикам, в вознаграждение за отошедшие в собственность крестьян надельные земли, назначена к выдаче по мере окончания расчетов выкупная ссуда банковыми 5 % билетами, а до окончания расчетов предоставлено получать из казначейства положенный по уставной грамоте оброк, со скидкой 20 %, который зачитается в выкупную ссуду при ее выдаче. Выкупные платежи с крестьян и выкупную ссуду постановлено исчислять по правилам положения о выкупе 19 февраля 1861 г. (т. IX, особ. Прил.). Капитальный долг по выкупной ссуде д. б. уплачен крестьянами в течение 49 лет. По окончательном разрешении выкупной ссуды на выкупленный надел велено выдавать крестьянам данные.
   Что касается двух последних указов, то по силе их в тех же тридцати шести губерниях и в области войска Донского, а также в Кизлярском уезде Терской области, где имеются бывшие крепостные крестьяне (Полн. Собр. Зак. 1884 г., No 2155), выкупные платежи уменьшены на один рубль с каждого душевого надела, а в местностях, состоящих на Малороссийском положении, -- на шестнадцать копеек с каждого рубля прежнего оклада. Для семей, коих хозяйственное положение особенно расстроено, может быть сделано еще добавочное понижение. Вследствие сих мер выкупные платежи с крестьян уменьшились в весьма значительной степени: общая сумма понижения исчислена в 12 миллионов рублей в год (см. т. IX, Особ. Прил., II, Пол. о Вык., по Прод. 1890 г., 1 прим.; 113 прим. 1 и прил.).
   Выше было сказано, что положениями о крестьянах им дана широкая свобода в распоряжении отведенными им наделами, а именно: каждому домохозяину, по внесении в казначейство причитающейся на его долю выкупной ссуды, предоставлено право потребовать выдела из надельной земли соответственного участка, который, как свою отдельную собственность, он имеет право продать, кому пожелает, без всякого стеснения (Пол. о Вык. ст. 165, 169). Той же свободой пользуется и крестьянское общество, с согласия губернского или губернского по крестьянским делам присутствия, и под условием внесения в казну вырученных при продаже денег в счет долга по выкупной ссуде (Пол. о Вык. ст. 162). Те же, в существе, постановления находим и в Положении о государственных крестьянах (т. IX, Особ. Прил. VII); обществам сих крестьян при общинном владении и отдельным домохозяевам -- при подворном, запрещено отчуждать отведенные им земли лицам, не принадлежащим к обществу, лишь в течение трех лет со времени выдачи владенных записей, а затем предоставлена полная свобода отчуждать свои наделы, кому пожелают, и даже с переводом на нового владельца, при продаже подворных участков, причитающейся оброчной подати. Законом 1886 года (Полн. Собр. Зак., No 3807) оброчная подать с государственных крестьян преобразована в выкупные платежи, причем крестьянам тех селений, которым выданы владенные записи, предоставлено уменьшать и вовсе погашать выкупные платежи, внеся в казначейство часть капитала, соответствующего этим платежам, или весь капитал.
   Предоставив крестьянскому населению право распоряжения их надельными землями наравне со всеми прочими владельцами, правительство ожидало, что крестьяне будут пользоваться сим правом осмотрительно, что к продаже наделов они будут прибегать только в крайних случаях, когда она будет для них особенно выгодна. Ожидания эти не оправдались на деле: почти отовсюду стали получаться сведения, что крестьяне пользуются правом отчуждения наделов слишком широко и нерасчетливо, не только без прямой для себя выгоды, но к явному разорению. По местам появились ловкие скупщики -- кулаки, по большей части из числа лиц, даже не принадлежащих к данному сельскому обществу, которые завладели, посредством покупки нередко за самую ничтожную цену, иногда весьма значительными, в несколько сот десятин, участками, и только для того, чтобы путем разного рода притеснений и уловок эксплуатировать то крестьянское население, среди коего эти участки расположены. Последствия этого явления оказались самые печальные: увеличилась тягота общественных повинностей для крестьян, не продавших своих наделов, так как на них одних легла обязанность отбывать эти повинности, новые же владельцы, не принадлежа к составу сельских обществ, остаются от них свободными; увеличилась тяжесть круговой поруки для оставшихся на корню домохозяев; получилось для последних расстройство и стеснение в хозяйстве вследствие зависимости от скупщиков, и наконец, нередко продавцы, истратив полученные за наделы деньги и обратившись в нищих, требуют себе помощи и поддержки от крестьянского общества, к которому принадлежат, и таким образом делаются бременем для него. Все эти обстоятельства уже давно остановили на себе внимание местных властей и центрального правительства и делали очевидной необходимость ограничить крестьянское население в праве отчуждения наделов; с изданием же указа об обязательном выкупе, коим распространено право отчуждения и на те крестьянские земли, которыми они, состоя в разряде временнообязанных по отношению к помещикам, вовсе не могли располагать, можно было ожидать распродажи надельной земли еще в больших, чем прежде, размерах, особливо потому, что понижение выкупных платежей, значительно увеличив разницу между низкой выкупной ссудой и действительной стоимостью крестьянских земель, неизбежно должно было побудить скупщиков к новым приобретениям, а потому принятие мер к ограничению крестьян в праве отчуждения их надельной земли стало еще более настоятельным. Сознавая неотложность этих мер, Министерство Внутренних Дел еще в 1884 году выработало и в 1891 году внесло в Государственный Совет представление о том, чтобы до пересмотра действующих узаконений о порядке пользования и распоряжения землями крестьянского надела было приостановлено действие ст. 162, 165 и 169 положения о выкупе и пунктов 2 и 5 ст. 15 полож. гос. крест, и чтобы отчуждение надельных земель подчинено было некоторым ограничениям, а именно предположено: 1) отчуждение надельных земель, приобретенных целыми сельскими обществами, допускать лишь с разрешения Министров Внутренних дел и Финансов, 2) отчуждение участков, приобретенных из состава этих земель отдельными домохозяевами или состоящих в подворно наследственном их пользовании (кроме горнопромышленных целей), дозволить только членам того же общества и 3) запретить залог надельных земель и обращение на них взысканий допустить только по закладным, совершенным до обнародования изложенных правил. Предположения эти в существе утверждены 14 декабря 1893 года.
   Итак, признана уже правительством настоятельная нужда поставить преграды обезземелению крестьянского населения; но наряду с этим, казалось бы, требуется решение и другого, пока еще не затронутого у нас вопроса -- о предоставлении владельцам, к какому бы сословию или классу они ни принадлежали, права, по их желанию и воле, удерживать, для обеспечения семьи, необходимые для сего земельные участки, объявляя их неотчуждаемыми, вопроса первостепенной государственной важности, который возникал повсюду за границей и уже везде разрешен в постановлениях о семейных участках. Когда и у нас вопрос этот станет на очередь, иностранные постановления о семейных участках с пользой могут быть приняты в соображение при его разрешении. Постановления эти см. в Приложении.
   1877 г., No 37. В силу Высочайше утвержденного 9 июня (24) 1873 г. мнения Государственного совета земля, отошедшая в надел крестьян по владенной записи, не может быть от них отнята, хотя бы по суду и оказалось, что она принадлежит не казне, а посторонним лицам, которые в этом случае имеют право просить за оную вознаграждение. Правило это распространяется и на земли, признанные судом, в силу 312 ст. IX т., собственностью церкви.
   1877 г., No 341. 1188 ст. Уст. Гр. Суд. относится к имениям, состоящим в общем владении нескольких лиц по установленному в гражданских законах праву общего владения (543 и след. ст. X т. 1 ч.), и не может иметь применения к особенному виду владения, установленному специальными положениями о крестьянах в отношении земель, поступивших в надел крестьянским обществам в целом сих обществ составе, вследствие чего отдельные крестьяне, доколе не выкупят владеемых ими участков, определенным в законе порядком, не имеют на те участки права отдельной личной собственности, а засим и не могут пользоваться правами общего владения, установленными в общих гражданских законах.
   

ГЛАВА ВОСЬМАЯ
РАЗДРОБЛЕНИЕ СОБСТВЕННОСТИ И ВЛАДЕНИЯ

§ 65
Общая собственность. -- Постановления о совместной собственности и об отношении соучастников в русском законе. -- Порядок раздела в имуществе раздробляемом и не подлежащем раздроблению

   Собственность, как мы видели, имеет свойство исключительности, следовательно, не допускает в одной и той же вещи для другого лица такого же права собственности. Итак, с первого взгляда раздробление собственности в одном и том же предмете между несколькими лицами представляется невозможным. Но бывают случаи, когда одно и то же имущество, один и тот же предмет делается достоянием нескольких лиц, из коих каждое имеет на него одинаковое право собственности, по качеству. Например, имение может быть приобретено (куплей, даром и т.п.) несколькими лицами вместе, или по наследству имение может достаться нескольким лицам, и притом так, что не возникает между ними общество или товарищество, имеющее единую идеальную, юридическую личность, а каждый из собственников, не теряя своей личности, имеет одинаковое с другим право собственности -- на свое имя. Так возникает общая собственность и общее владение; это значит, что предмет, оставаясь в сущности нераздельным, дробится на идеальные части, и в каждой из этих частей собственность участника получает свойство исключительности. Вследствие того все соучастники в праве собственности и во владении вступают в особые друг к другу отношения, в особые права и обязанности друг к другу относительно владения и распоряжения имуществом. Такое состояние продолжается до тех пор, пока так или иначе собственность и владение не сосредоточатся на едином лице. В имуществах, подлежащих разделу, это бывает тогда, когда совершится раздел, т.е. имущество разделится на материальные части, из коих каждая соответствует идеальному праву каждого владельца, так что в этой части он становится исключительным и не зависящим от других собственником. Относительно имуществ неделимых, единство собственности и владения достигается посредством выкупа всех частей одним из соучастников, так что на нем одном сосредоточивается исключительность собственности и владения целым предметом (543, 544 Зак. Гр.).
   На этих же началах основывается и наше законодательство о собственности общей {Общая собственность по имению дает право на участие в дворянских выборах. Т. IX, Зак. о Сост., ст. 116, 117.}. Покуда имущество нераздельно и состоит в общем владении нескольких лиц, доходы с него принадлежат всем соучастникам по соразмерности частей; в той же мере падают на них обязанности, повинности и ответственность. Внутреннее распоряжение имуществом и порядок управления должны быть по общему согласию (545, 546, 554); но это не препятствует участнику пользоваться и владеть отдельно своей частью, например, отдавать ее в аренду, если о пределах фактического владения есть соглашение с прочими участниками (Касс. реш. 1879, No 247). Несогласие одного из соучастников на распоряжение по общему мнению обязательно для всех прочих; но в случае убытка от сего для них они не лишены права привлечь виновника убытка к ответственности (Касс. реш. 1880 г., No 273). Если управляет один из соучастников от имени прочих, то обязан отчетностью перед своими соучастниками (1242 п. 2, 3, 547. Касс. реш. 1879 г., No 205). Отчуждение имущества в целом его составе совершается тоже по общему согласию, но это не препятствует каждому из совладельцев продать или заложить свой жребий (т.е. количественную идеальную долю в нераздельном имуществе) или завещать его (ср. Касс. реш. 1869 г., No 781; 1876 г., No 559). Если к одному имуществу останется несколько наследников, то они могут оставаться в общем владении наследственным имуществом или требовать раздела. А до раздела, когда один из сонаследников пожелает продать свою часть, то прочие имеют право преимущественной покупки (1313, 1314, 555. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 217, о публичной продаже). Если полюбовный раздел по причине семейственной вражды и споров между сонаследниками не будет окончен в два года со дня подачи прошения, то имение делится судом, а с виновного взыскивается штраф в размере шести процентов со всего имущества в пользу местных заведений общественного призрения. До окончания судебного раздела имение берется в опеку (Зак. Гражд., ст. 1317, 1318).
   Во всех законодательствах принято правилом, что распоряжение общим имуществом происходит не иначе как по общему согласию всех соучастников. Где нет этого согласия, там единственным выходом из пререканий и недоразумений служит раздел имущества. Только в новом итальянском кодексе встречается странное правило (ст. 678), дозволяющее решать вопросы об управлении и пользовании общим имуществом, по большинству голосов, между соучастниками: если же голоса разделятся или решение большинства окажется вредным для имущества, -- то вопросы внутренней администрации частного имущества могут дойти до решения судебной власти, которой предоставлено в случае нужды назначать от себя администраторов к имуществу.
   1873 г., No 1560. В силу ст. 545, 546 и 554 т. X ч. I соучастник общего владения недвижимостью имеет бесспорное право получать доходы, собираемые с имения, и этими доходами, как составляющими его отдельную собственность, вправе распоряжаться по своему усмотрению. Но таковое право отлично от права распоряжения общим нераздельным имением и это последнее принадлежит только всем участникам общего владения по общему их согласию в имуществе, составляющем общую собственность неск. лиц, хотя каждому из участников принадлежит лишь известная доля, но в этой доле он имеет право собственности на всякую часть целого нераздельного имущества, на всякую вещь, входящую в состав этого целого (554 ст.), следовательно каждый из участников может, как собственник, ограждать свое право, лично за себя, в каждой части общего имущества, и от своего имени требовать судебной защиты против посягательства на какую-либо часть целого общего имущества. Касс. реш. 1872 г., No 754.
   1884 г., No 92. В деле Костенецкой возник вопрос: иски о восстановлении нарушенного владения могут ли иметь место по восстановлению владения одного из совладельцев в общем недвижимом имении, устраненного от такого владения другими совладельцами. Гражд. Кассац. Департ. нашел, что ни в ст. 543-556 т. X ч. 1, содержащих в себе постановления о праве собственности общей или о праве общего владения, ни в каких-либо других законах не содержится воспрещения участнику в общем владении предъявлять к прочим соучастникам иск о восстановлении нарушенного владения; напротив того, так как, по ст. 545, 546 и 554, в имении общем, как неделимом, так и могущем подлежать разделу, доходы принадлежат всем соучастникам, по соразмерности частей, а распоряжение имением должно быть по общему согласию, то устранение одним из соучастников другого от пользования доходами и от участия в распоряжении имением составляет нарушение одним из них прав владения другого, которое и создает потерпевшему от нарушения право на судебную защиту, поскольку она допущена законом. По сим соображениям Департамент пришел к заключению, что общее владение недвижимым имуществом, безразлично, будет ли оно потревожено извне третьими лицами, или внутри себя -- самоволием одного из соучастников, подлежит судебной защите, в порядке 4 п. 29 и 4 п. 349 ст. Уст. Гражд. Суд., т.е. иском о восстановлении нарушенного владения.
   Один из соучастников вправе застраховать все имущество, но на страховое вознаграждение имеют право и все прочие. Касс. реш. 1880 г., No 7.
   1877 г., No 36. В законе нет такого правила, чтобы совладелец общего имения не мог отдать в аренду своей части третьему лицу без письменного согласия другого совладельца; напротив того, имения, состоящие в общем владении, но не принадлежащие к числу нераздельных, по смыслу 555 ст. X т. I ч. только не могут быть одним из совладельцев отчуждаемы в целом их составе, без согласия прочих совладельцев, части же имения, причитающиеся каждому из совладельцев общего имения, или их жребий, могут быть даже проданы или заложены каждым из них, не спрашивая на то согласия прочих совладельцев, которым предоставляется лишь право не допускать до выдела такой части, заплатив за нее по оценке; следовательно, тем еще менее представляется основания утверждать, что на отдачу совладельцем своей части в аренду закон требует согласия прочих совладельцев, в особенности письменного.
   1873 г., No 1571. Увеличение арендной платы за пользование имуществом составляет не что иное, как приведение собственником в действие принадлежащего ему права распоряжения в его имуществе, а так как, по силе 546 и 554 ст. X т. I ч., распоряжение общим имением должно быть по общему согласию всех совладельцев оного, то из сего следует, что требование об изменении у ласно воле умершего, или по расчету, сообразно с наследственной долей каждого из них, в течение пяти лет со времени открытия наследства или со времени прекращения пожизненного владения, если таковое было установлено завещанием в пользу супруга или супруги. До окончательного расчета главный наследник обязан уплачивать прочим проценты по 5 на сто. В случае продажи имения до уплаты всех денежных выдач прочим наследникам предоставляется оставить имение за собой за ту цену, которая объявлена в завещании. При желании нескольких преимущество отдается старшему, по праву первородства и представления, с предпочтением в равных степенях мужского колена женскому.
   То же начало нераздельности имений проводится в проекте Комиссии и при наследовании по закону: одному из наследников предоставляется оставить имение за собой в полном составе, если он примет на себя обязанность удовлетворить прочих деньгами в меру их наследственных долей. Цена имению назначается наследниками по соглашению или судом.
   В боковых линиях родовые имения предполагается дозволить завещать нескольким родственникам, по числу имений.
   Такой отличный от общего порядок наследования Комиссия предположила установить не во всяком имении, а только в имениях незначительных по размеру, а именно таких, которые не превышают более, чем в два раза, установленный в законе ценз для участия в избрании гласных в уездное земское собрание, имеют усадьбу и не состоят из таких отдельных участков, на коих правильное хозяйство невозможно.
   

§ 64
Завещание о благоприобретенном имении. -- Толкование правила, содержащегося в примечании к 1011 ст. Зак. Гр. -- Ограничения собственности. -- Предоставление имения в пожизненное владение. -- Простая субституция.

   Общие выражения, употребленные в дворянской грамоте и городовом положении, о праве владельца распоряжаться благоприобретенным имением на случай смерти, оказались недостаточными, когда довелось решать, можно ли благоприобретенное имение завещать последовательно двум или более лицам. В 1804 году по такому случаю издан был Высочайший указ о завещании помещицы Опочининой, коим она предоставила благоприобретенное имение внукам с тем, чтобы, в случае их смерти, доходы с сего имения обращены были в пользу их матери (дочери завещательницы), а по смерти и сей последней -- в пользу ее мужа (отца внуков). Указом сим завещание Опочининой утверждено, согласно дворянской грамоте, и в заключение поведено: чтобы впредь каждый, располагая благоприобретенными имениями по произволу, мог отдавать, дарить и завещать их на таких условиях об образе пользования и управления, какие за благо признает, лишь бы условия сии общим государственным законам не были противны. После того из частных случаев возникали вопросы: может ли завещатель, назначив имение в собственность одному лицу, определять затем, на случай смерти сего лица, дальнейший переход от него имения, -- распоряжение, которое в сущности имело вид фидеи-коммисса. В одном из сих случаев Государственным Советом (16 марта 1814 г.) отвергнуты распоряжения гр. Буксгевдена, который в завещании поставил условие, чтобы имение до третьего колена ни продаваемо, ни закладываемо не было и чтобы вдовам сыновей его, если останутся бездетны, выдано было вместо указной части по 50.000 руб. По делу о завещании Кампенгаузена (1813 г.) Государственный Совет рассуждал: в российских Законах нет постановления, дозволяющего завещания, которые учиняли бы имение вечно непродаваемым. Попущение непродажи имения вечно лишало бы казну значительного дохода от пошлин. Сверх того, неделимость имения приносит вред самим наследникам. В другом случае постановлено (22 мая 1827 г.), чтобы благоприобретенное имение, завещанное Олсуфьевой братьям ее Делединским, по кончине их, в распоряжение завещательницы, как она требовала, не предоставлять, ибо по смерти Делединских права их на имение, обратившееся в родовое, естественно, переходят к их наследникам.
   Затем возникло известное дело о завещании бригадирши Лопухиной, коим, устранив от наследства сыновей, отдала благоприобретенное имение двум дочерям в вечное и потомственное их и наследников их владение с тем, чтобы дочери ее, разделив по смерти ее имение, состояли друг после друга исключительно наследницами, со своими нисходящими, а буде таковых не будет, то имение отдано было бы в казенное ведомство. Разрешая вопрос о сем завещании, Гос[ударственный] Сов[ет] в 1839 году нашел, что по силе законов "владелец благоприобретенного имения располагает им свободно и неограниченно, может дарить и завещать его по произволу и иметь даже право, силой завещания, обязать избранного им наследника, на время жизни его, к исполнению некоторых по имуществу распоряжений, напр., к денежным выдачам (ст. 1086 I ч. X т.) и т.п., но по смерти сего лица, когда завещанное ему имение обращается в разряд наследственных, оное ни в порядке управления, ни еще того менее, в порядке дальнейшего его перехода, произволу первого вотчинника подлежать уже не может". Выражения сии вошли в примечание к 1011 ст. I ч. X т. Сверх того, в том же мнении Государственного Совета принято на вид, что при строгом только соблюдении сего порядка коренные наши постановления о наследии могут сохранить свое значение и свою силу и действительность; в противном же случае разнообразные, нередко необдуманные желания и намерения частных лиц заменили бы единообразное и постоянное действие закона. Независимо от сего допущение произвольных условий в порядке наследования дало бы завещателю власть учреждать майоратства без Высочайшего разрешения.
   В завещании могут быть постановлены разные условия, с коими завещатель соединяет вступление подлежащего лица во владение завещанным имуществом или само владение и пользование. Условия первого рода всего более возбуждают сомнений относительно законности, ибо в них может оказываться явное или скрытое противоречие с правилом, содержащимся в прим. к ст. 1011. Посему весьма важно уразуметь в точности означенное правило, для того чтобы в каждом данном случае рассудить безошибочно, подходит ли завещательное распоряжение под признаки незаконности, в приведенной статье означенные. Укажем прежде всего на отличительный признак запрещенного распоряжения. У нас труднее, чем где-либо, отличить его, потому что наше завещательное право не знает формального отличия между назначением наследника и отказом, -- отличия, принятого во всех иностранных законодательствах, а между тем запрещение, содержащееся в прим. к 1011 ст., явно заимствовано из иностранного учреждения субституции, в коем вышеуказанное отличие необходимо предполагается. Отсюда может произойти смешение понятий. Нередко по завещанию одно и то же имение предназначается, в различных отношениях и с неодинаковой мерой права, в обладание нескольким лицам -- одному после другого: многие бывают склонны в каждом из сих случаев видеть двойное наследственное назначение только потому, что известное имение по воле завещателя должно переходить во владение от одного лица к другому. При этом не всегда обращают должное внимание на неравномерность прав на имение, предоставляемых каждому из лиц. Примечание к 1011 ст. разумеет исключительно переход равномерного и совершенно одинакового права, т.е. права собственности на имение, разуметь в особенности назначение смены между двумя или более избранными наследниками, т.е. преемниками, полного права собственности на известное имущество. У нас, по неопределительности закона, и термин: "наследник, наследовать" не имеет должной определительности в употреблении. Говорится: такому-то отказано имение, в смысле полного наследства по завещанию, и говорится, с другой стороны: такой-то завещатель оставил такому-то в наследство свою библиотеку, золотую табакерку и т.п., в смысле отказа или легата. Однако, если и не выработалось еще точных терминов, все же необходимо различать понятия. По смерти вотчинника остается наследство -- это совокупность всего имущества, всех тех прав, которые вотчинник держал за собой и в том виде и объеме, как они были при смерти его. Наследник, вступая в право собственности после умершего, во всей совокупности имуществ или в некоторой их доле, становится, соразмерно тому, и представителем юридической личности умершего. Но независимо от того умерший вотчинник мог, по воле своей, сообразно 514 ст. Зак. Гр., выделить, на случай смерти, из всего состава вотчинных прав своих особые неполные и временные права, имеющие особый интерес по имуществу, отделить их от права собственности и представить по своему усмотрению в пользу других лиц, не прямо наследующих, коим право собственности на имение не предоставляется; очевидно, что эти отдельные права, как, напр., право пожизненного или срочного владения, право на доход или ежегодный платеж из имения и т.п., -- права, созданные, так сказать, самим завещателем и отделенные от права полной собственности, не входят в прямое преемство после завещания. Приемлющий это право получает себе в дар ценность, выделенную из имения или одну часть из содержания права собственности (напр., пользование), следовательно, не может называться преемником наследственного имения. В одном и том же имении, по воле завещателя, может быть установлено несколько подобных прав для нескольких лиц единовременно, и никто из сих лиц тоже не мог бы считаться преемником имения; равным образом, если подобное право, по воле завещателя, установлено было сначала на известный срок в пользу одного лица, потом на известный срок в пользу другого лица и т.д., последовательно, ни одному из сих лиц, ниже всем им вместе не принадлежало бы преемства в имении. Оно принадлежит исключительно тому, кому имение назначено в собственность как наследнику, и это качество может принадлежать только одному лицу в данную минуту. Временных владельцев -- участников в пользовании -- может быть несколько, в одно и то же время. Собственник может быть только один, без совместничества. Он может быть ограничен, по воле завещателя, в пользовании имением, в употреблении имения, но если ему предоставлено на это имение право собственности, то оно не допускает ограничения в существе своем. А право собственности в существе своем было бы ограничено, лишилось бы необходимого единства, заключало бы в себе внутреннее противоречие, если бы наряду с собственником или позади его стояло другое лицо, которое, независимо от его воли, считалось бы преемником после него в сем имении, по воле умершего завещателя. Вот начало, из коего исходит запрещение, выраженное в примеч. к ст. 1011 Гр. Зак. Запрещается устанавливать дальнейший наследственный переход имения после того лица, кому имение завещано в полную собственность. Итак, запрещение это, по цели своей и разуму, не касается и не может касаться устанавливаемых завещателем переходов временного и отдельного права на пользование имением или некоторыми его частями, поколику сими переходами не нарушается в существе своем право собственности, предоставляемое одному известному лицу, долженствующему считаться наследником завещателя. Итак, если в завещании предполагается два полных наследника, кои наследуют не вместе после завещателя, но наследуют один после другого, по воле завещателя, -- такое распоряжение незаконно: для поддержания единства собственности кто-нибудь один из них может быть правильно назначен наследником -- именно тот, к кому прежде обратилась воля завещателя, а другой будет не настоящий наследник, а подставной, ибо завещатель указал ему наследовать в своем имении -- и после себя, и после другого, вперед поставленного наследника, посредственным наследством. Посредственного преемства вправе собственности закон не допускает. Напротив, когда завещатель одному только завещает имение в собственность, одно лицо избирает непосредственным по себе наследником, лишь отдаляя вступление сего лица в действительное обладание наследственным имением, до известного события, и предоставляя до того, в том же самом имении, другим лицам временные и частные права, такое распоряжение само по себе не подходит под запрещение, выраженное в примеч. к 1011 ст.
   Эти соображения могут служить руководством в применении 1011 ст. и примечания -- к отдельным случаям.
   Отсюда следует:
   1. Завещатель, назначая наследника к своему благоприобретенному имению, может отдалить время вступления его во владение имением на праве собственности, а до того может отделить от этого права собственности владение или пользование и предоставить оное другому лицу на время (ср. 513, 514 ст.) {Немногие сомневаются в этом, доказывая, что завещатель должен избрать либо то, либо другое, и основываясь на употребленном в редакции 1011 ст. выражении: "или -- или". Выражение это, впрочем, употреблено неточно: его нет в мнении Гос. Сов. 1842 г. (No 15528), из коего извлечена статья; и вышеприведенное недоразумение, кажется, уже и не возобновляется в судебной практике, согласно признающей законность завещаний, коими имение назначается одному в пожизненное владение, другому -- в собственность.}; но затем избранного полного наследника завещатель не вправе уже обязывать к сохранению имения и к передаче его другому, заранее указанному лицу. Таково правило примечания к 1011 ст.; только основание, приведенное в мнении Государственного Совета, не вполне верно: будто имение, полученное по завещанию, обращается в разряд наследственных. Это не всегда случается, а лишь тогда, когда имение завещано лицу, имеющему законное право наследовать после завещателя (см. 1 часть сей книги, § 12), и притом во всяком случае оно становится в силу завещания родовым не для самого завещателя, а для преемника.
   Примеры незаконных распоряжений сего рода см. в § 67.
   Правило, содержащееся в прим. в ст. 1011 ст. Зак. Гражд., есть ли новый закон и следует ли применять его к завещательным распоряжениям, состоявшимся до изд. В. у. мн. Госуд. Сов. 1839 г.? Надлежит, кажется, признать, что постановление 1011 ст. есть не что иное, как толкование или разъяснение права, которое законодатель признал и в то время существовавшим. Но разумелось оно различно, и потому судебная практика прежнего времени допускала определение дальнейшего порядка наследства волей завещателя. Решения прежнего времени, окончательно состоявшиеся, без сомнения, признаются неприкосновенными, но они имеют силу для определения тех только юридических отношений, которые тогда состояли в споре и определены теми решениями. Едва ли можно согласиться, что теми решениями, кроме юридических отношений, прямо определенных на основании завещаний, несогласных с правилом 1011 ст., утверждается непоколебимо и навсегда, со всеми дальнейшими последствиями, завещание и устанавливаемый оным на будущее время порядок преемства, следовательно, оправдываются заранее и все те юридические отношения, которые, не быв тогда в споре, впредь могли бы возникнуть на основании того же завещания. К этим отношениям должен быть, кажется, прилагаем закон, в нынешнем сознании закона, восстановленном новой редакцией 1011 ст. Зак. Гражд.
   Был такой случай. В 1819 г. Иван Ананьевский завещал свое имение жене, с тем, что все, что после нее останется, должно обратиться в наследство к сьшовьям их, а в случае смерти их бездетными, в собственный род завещателя по мужской линии. По смерти вдовы, получившей имение, наследником явился сын ее Петр, и, сверх того, сын умершей ее дочери Казаков претендовал на указную 1/13 часть в степени своей матери. Сенат в 1834 г. утвердил одного Петра, а Казакову отказал на точном основании завещания Ивана Ананьевского. Затем, уже в 1847 году умер и Петр Ананьевский, и к наследству его явились, с одной стороны, Казаковы, потомки родных сестер его, с другой стороны -- двоюродный брат его Дмитрий Ананьевский, и последний присваивал себе исключительное право на все наследство, ссылаясь на завещание Ивана Ананьевского и на Сенатское решение 1834 года, коим то завещание утверждено; по общему же закону, наследниками после Петра надлежало признать родных его, а не двоюродных. Сенат (I Общ. Собр. 11 февр. 1872 г.) рассудил, что решение 1834 года относилось к наследству после матери Петра Ананьевского, а нынешнее наследство совсем иное -- после самого Петра, итак то решение совсем не имеет применения к новому делу. Если в 1834 году завещание Ивана Ананьевского было применено Сенатом к тому делу, то в 1847 г., по смерти Петра, за силой Высоч. указа 18 ноября 1839 года, последовавшего в разъяснение прежних узаконений, имущество его должно поступить к ближайшим наследникам по закону.
   2. Назначив по себе наследника в благоприобретенном имении, завещатель может обязывать его к действиям, ограничивающим полное право владения и пользования, сопряженное с собственностью, т.е. к повинностям или денежным выдачам в пользу другого лица, но лишь на время жизни сего наследника; далее сего срока не может действовать воля завещателя. Это ограничение устраняется, конечно, в том случае, когда имение завещано не физическому лицу, подлежащему смерти, но лицу юридическому, имеющему непрерывное существование: в таком случае и условия, на коих запрещается употребление капитала или имущества, могут быть непрерывные.
   3. При назначении одного известного лица полным наследником по имению временное владение или пользование тем имением может быть предоставлено не только одному лицу, но и нескольким лицам, не только совокупно, но и последовательно одному после другого.
   Срочное или пожизненное владение, устанавливаемое по назначению завещателя, входит в разряд прав, о коих упоминает 514 ст. Зак. Гражд.: право собственности удерживается за наследником, который становится, по сему праву, преемником завещателя с минуты открытия наследства по завещанию, т.е. или со смерти завещателя, или с события или срока, предуказанного в завещании, а право временного владения, отделяясь от права собственности, предоставляется другому лицу. Таким образом, между собственником, не вступающим в обладание имуществом, и между действительным владельцем образуется по имению особое юридическое отношение: было уже замечено, что это отношение не определено у нас в законе с надлежащей точностью (см. 1 часть сей книги, § 62). Без сомнения, этим отделением владения от права собственности значительно ограничивается интерес того лица, кому сие последнее право предоставлено. Это лицо должно выжидать, покуда вступит в обладание имуществом, и время выжидания может быть, по воле завещателя и по обстоятельствам, более или менее продолжительно; кроме того, по существующей у нас неопределительности отношений, временным владением может быть в значительной степени истощено само содержание имущества. Посему распоряжением завещателя о временном владении может быть обессилено право собственности для наследника, кому оно предназначено. Итак, возникает вопрос: до какой меры простирается право завещателя отдалять действительный переход имущества к наследнику установлением в сем имуществе временного или срочного владения? Нет сомнения, что завещатель волен распорядиться своим благоприобретенным имением в пользу лиц, коим желает предоставить в оном временное пользование; но эта свобода должна иметь свою границу, -- впрочем, не произвольную, а указываемую смыслом закона. Завещатель вообще не имеет права изъять свое имение решительно из чьей бы то ни было собственности, определить, чтобы оно в предустановленном волей его порядке переходило от одного пожизненного, или срочного, владельца к другому или из поколения в поколение передавалось бы в ограниченное владение. В этом смысле подлинно распоряжение было бы недействительно за неназначением наследника. Подобное распоряжение имело бы вид учредительного акта об имении заповедном и было бы однозначительно с самовольным учреждением майората, которое именно имел в виду Государственный Совет при установлении ограничения, изложенного в примечании к 1011 ст. В таком случае не подлежит сомнению, что распоряжение недействительно. Но когда завещатель, назначая наследника к своему имению, устанавливает вместе с тем на долгий срок временное владение в пользу другого лица или отдает имение последовательно во владение двум и более лицам, на сроки одному после другого или одному после другого в пожизненное владение, возникает вопрос: действительно ли такое распоряжение? Не нарушается ли и таким распоряжением основное начало, выраженное в примечании к 1011 ст.? Хотя распоряжение сего рода со значительными невыгодами и ограничениями для прямого наследника по завещанию, но едва ли можно на основании действующих у нас законов опровергнуть подобное распоряжение. Его нельзя подвести прямо под силу примеч. к 1011 ст., ибо в сем законе разумеются и отрицаются ограничения полного наследника в дальнейшем переходе имения по смерти его к другим лицам, но в приведенном случае нет подобного ограничения, а только отдаляется вступление прямого наследника во владение имуществом, отдаляется установлением временного пользования не для одного, но для нескольких лиц последовательно. Разбирая такое распоряжение, не видим в нем ничего несовместного с властью, предоставленной завещателю в благоприобретенном имении. Указывают на цель запрещения, содержащегося в примеч. к ст. 1011, -- предупредить самовольное учреждение заповедных имений; но в противоположность с этой целью можно было бы поставить распоряжение в таком только случае, когда бы завещатель установил преемственный в поколениях ряд пожизненных владельцев и затем определил бы, кто, при каких условиях и в каком поколении должен принять это имение в наследство: в таком случае завещание было бы подлинно учредительным для имения актом и заключало бы в себе противозаконное распоряжение. Если же завещатель, назначая себе из числа живых лиц поименно прямого наследника, в то же время из живых же лиц поименно назначает несколько временных или пожизненных владельцев тому имению последовательно, в таком завещании не будет признаков заповедности. Иные, прибегая к иностранному термину и понятию субституции для изъяснения приведенного случая, видят в нем свойство субституции, но и это неосновательно, ибо свойство фидеикоммиссарной субституции состоит в том, что имение, отдаваемое в собственность, должно быть сохранено владельцем и передано другому, так что имение само по себе становится неотчуждаемым; в настоящем же случае дело идет о субституции пожизненного только владения, но само имение нисколько не получает свойства неотчуждаемости, и право собственности, принадлежащее известному наследнику, остается свободным. Посему и в тех странах, где субституция входит в систему законодательства, как особое учреждение гражданского права (напр., во Франции), юридическая практика оправдывает установление последовательного узуфрукта, в виду полного собственника (см. Dalloz. Repertoire. Usufruit § 102). Нельзя, впрочем, не сознаться, что полная свобода завещателя в подобных распоряжениях сопряжена со значительными неудобствами, и потому, может быть, полезно было бы установить в законе меру, до которой свобода эта может простираться.
   Вопрос о возможности завещать имение последовательно двум лицам разрешен утвердительно в мнении Госуд. Сов. 30 марта 1870 года по д. о завещании баронессы Франк. Баронесса Франк отказала имение в пожизненное владение сначала мужу, потом сыну; в случае же смерти последнего бездетным, имение то предоставляется в собственность Левшиной и ее детям. Ничего подобного майорату Гос. Сов. не нашел в сем распоряжении: сущность заповедного имения состоит в сохранении имения целому роду владельцев и в преемственной передаче оного от одного другому и от одного колена в другое, по предоставленному учредителем порядку. Баронесса Франк не назначила преемственных переходов своему имению от одного собственника к другому. По смыслу завещания предполагалось к сему имению одно только лицо, долженствовавшее получить имение в исключительную собственность, по наступлении назначенного завещательницей срока, т.е. по прекращении пожизненного владения двух лиц, и пожизненными владельцами назначены живые и современные завещательнице лица. Далее, рассуждая о сем распоряжении, Государственный Совет нашел, что оно не противоречит 1011 ст. Зак. Гр. и согласно с началами, выраженными в указе по д. Опочининой, в 222 ст. IX т. (327 по изд. 1876 г.) и 514 ст. 1 ч. X т. Здесь же опровергается возражение, будто распоряжения сии не согласны с 1011 ст. в том смысле, что завещание есть объявление воли владельца на случай его смерти, а не в случае смерти других лиц. "Статья эта, -- рассуждает Госуд. Сов., -- заключает в себе лишь общее определение завещания как акта, содержащего распоряжения, которые должны войти в силу после смерти владельца, в противность тем актам, посредством которых он делает разные относительно своего имущества распоряжения во время своей жизни. Но постановление 1011 ст. нельзя разуметь в том смысле, чтобы все, помещенные в завещании распоряжения, должны были получить окончательное исполнение непосредственно вслед за смертью самого завещателя".
   4. Само назначение преемника имению может быть поставлено завещателем в зависимость от условий, определяемых событиями в минуту смерти завещателя: лишь бы только воля завещателя в эту или в указанную минуту могла быть истолкована и быть исполнена несомнительно, и лишь бы назначение наследника имело надлежащее единство.
   Какие бы вероятности событий ни предвидел завещатель и какое бы ни установил сочетание сих вероятностей на случай смерти, распоряжение его не будет противозаконно, если только разрешение сих вероятностей, соответственно событиям, приводится, по воле завещателя, к одной известной минуте и к одному акту -- к назначению наследника. Это будет случай так называемой простой субституции -- subst. vulgaris, которая нашими законами не запрещается. Завещатель может, напр., означить предположительно целый ряд лиц с тем, чтобы одному из них предоставлено было имение при известных условиях, под которые в данную минуту это лицо подходить будет, и не подойдут все остальные лица.
   Таковы, напр., следующие распоряжения.
   Завещаю имение Петру, если он будет в живых при смерти моей; если же нет, то Павлу; если же и сего не будет, то Ивану. Завещаю Ивану или детям его, буде его в живых не будет.
   Завещаю Ивану, если у него при смерти моей будут дети, если же он будет бездетен, то Павлу.
   Завещаю Петру и Павлу или тому из них, кто будет в живых по смерти моей (это значит, наследуют оба, если оба будут живы; один, если один будет жив).
   Завещаю семерым малолетним детям N.-N.-N. с тем, что, буде кто из них при смерти моей в живых не окажется, то часть его должна поступить в приращение части всем остальным и в раздел между ними.
   Во всех этих случаях ничем не нарушается единство назначения, ибо имение назначается только однажды.
   Напротив того, незаконны были бы следующие распоряжения.
   Завещаю Петру и Павлу с тем, что если Павел, получив имение по смерти моей, умрет бездетен, то часть его должна перейти к Петру.
   Завещаю четверым малолетним Ивану, Петру, Федору и Павлу с тем, что если кто из них, приняв свою часть имения, умрет, не достигнув совершеннолетия, или прежде вступления в брак, то часть его должна поступить в раздел всем прочим.
   В феврале 1863 г., во время польского мятежа, Дзеконский завещал имение четырем племянникам с тем, что кто из них не соблюдет верности своему Монарху, тот отчуждается от доводящегося ему по завещанию наследства, и часть его должна принадлежать остальным братьям. Завещатель умер 1 апреля, а 24 апреля один из его племянников, Карл, стал политич. преступником и подпал под конфискацию. Возник вопрос о действительности завещательного условия. Оно оказалось бы незаконным, когда бы действие условия относилось к начавшемуся уже владению преступного преемника: в таком случае завещатель определял бы дальнейший порядок преемства между наследниками после своей смерти. Напротив того, условие оказывалось законным, если относилось к минуте смерти завещателя и к сопровождавшим ее обстоятельствам. В этом последнем смысле условие истолковано и признано, что Карл, не быв еще преступником при смерти завещателя, успел уже приобрести назначенное ему по завещанию имение (мн. Гос. Сов. 23 ноября 1870 г.), и что затем имение это, как его собственность, подлежит конфискации.
   

§ 65
Предоставление имения в собственность под условием ожидаемого события. -- Может ли имение оставаться в неизвестности о лице собственника? -- Предоставление имения неродившемуся лицу.

   5. Назначение полного наследника может быть поставлено в зависимость от события, предполагаемого или ожидаемого не только при самой смерти завещателя, но и в известный, указанный завещателем срок. В этом случае, хотя воля завещателя выражена со всей ясностью, определение личности наследника поставляется еще им в зависимости от будущих событий с тем, что до наступления возможного события имеется в виду несколько лиц, из коих каждое при сочетании известных условий может быть наследником, но при наступлении события наследником объявится одно лицо, подходящее под условия, указанные завещателем. В таком распоряжении едва ли следует видеть что-либо противное нашим законам. Завещателю не запрещается вообще постановлять о назначении своего имения или об употреблении его и образе пользования условия, лишь бы сии условия не были законам противны (1010, 1011, 1067, 1029 ст.); условия эти, по принятому разделению, имеют для права назначенных лиц двоякое значение. Или определяется такое обстоятельство, с наступлением коего право назначенного лица должно прекратиться и уступить место праву другого лица (cond. resolutiva); или определяется такое обстоятельство, до наступления коего право назначенного лица ограничивается, либо в верном ожидании полного осуществления, либо в вероятности осуществления (cond. suspensiva); в иных завещаниях бывает сочетание тех и других условий {Руденко отказал свое имение в пользование жене с тем, чтобы в случае смерти ее или выхода в новое замужество имение поступило в собственность церкви. Это распоряжение Сенат признал законным (Касс. реш. 1873 г., No 1074).}. Распоряжение, о коем речь идет в примечании к 1011 ст., совмещает в себе то и другое условие: назначается одно лицо полным наследником в имении, с условием первого рода (с. resolutiva), что смертью прекращается решительно всякое его право со всяким действием воли: указывается по воле завещателя конец его полной собственности; в то же время назначается и другое лицо тоже полным наследником в том же имении, с условием второго рода (с. suspensiva), что право его удерживается в действии до смерти другого, прежде поставленного наследника. Но право собственности, как безусловное право, не подчиняется таким условиям, и потому в подобном случае закон объявляет такое условие недействительным. Надлежит заключить, что незаконно и всякое условие, имеющее в виду возможность, по воле завещателя, прекращения права собственности в лице, которое уже назначено в сем праве преемником имения. По началу, выраженному в прим. к ст. 1011 Зак. Гр., право собственности в лице первоназначенного преемника хотя может быть ограничено на время его жизни, но не может быть прекращаемо по воле завещателя. Этот вывод совершенно согласен как с началом, принятым в нашем законе, так и с правилом, принятым в иностранных законодательствах, о недействительности прекратительных условий при назначении наследника. Наоборот, где нет подобного ограничения права собственности в самом существе его, там условие возможно и непротивозаконно.
   Итак, возможно завещателю назначить свое имение во временное владение известному лицу, до срока, с тем, чтобы по наступлении его имение перешло в полную собственность тому лицу, которое в ту пору окажется соответствующим условиям, при коих завещатель избирает себе наследника. Многие против сего возражают, что лицо наследника оставалось бы после смерти завещателя на некоторое время в неизвестности.
   Без сомнения, невозможно допустить такое юридическое состояние имения, в коем оно могло бы бессрочно и безусловно оставаться без собственника; но такое состояние, -- если оно срочное и условное, и по самому учреждению своему имеет в виду преемника и полного собственника, -- не заключает в себе юридического противоречия (напр., состояние наследственного имения, к которому наследники до истечения сроков еще не явились). В завещании, подобном вышеприведенному, несомнительно указано время, когда временное владение одного лица должно смениться вступлением наследника в собственность, и указано также, кто в эту минуту должен объявиться наследником после завещателя; следовательно, нет неизвестности о праве и о преемстве имения. Существующий закон не запрещает дарить и завещать имение на условиях об образе пользования, лишь бы условия не были противозаконны, а в условии, подобном вышеуказанному, нет нарушения прямого законного правила. Между смертью завещателя и объявлением наследника к имению при условии, постановленном по завещанию, нет пустого промежутка, в течение коего имение представлялось бы ничьим: оно состоит во временном владении по воле завещателя, и нет нужды входить в разыскание о том, кому до указанного события или срока принадлежит полное, безусловное право на завещанное имущество, потому что до этой поры сам завещатель сделал это право неполным и условным, следовательно, имение составляет покуда часть наследственной массы после завещателя.
   В законах наших нет прямой статьи, которая воспрещала бы подобные распоряжения. Приводят 1026 ст., о точном означении имуществ и лиц, но сия статья соблюдена, когда нет сомнения о том, кто, по воле завещателя, должен быть наследником имения, хотя бы имя сего лица и не было выставлено, ибо эта статья по прямому своему смыслу есть правило о написании и изложении завещания, а не о сущности распоряжения, и прямая цель ее -- устранить неточность и неясность в изложении воли завещателя, в чем бы сия воля ни состояла. Приводят еще 406 ст. Зак. Гражд., выводя из нее, что всякое имущество должно принадлежать кому-либо в особенности -- в противном случае принадлежит оно государству; но и эта статья нисколько не относится к обсуждаемому предмету, во-1-х, потому, что в ней нет вовсе предписания или запрещения, ограничивающего частную волю в распоряжениях об имуществе; во-2-х, потому, что, как изъяснено выше, имение, завещанное под выжидательным условием, не может быть признано никому не принадлежащим: числясь во владении у того, кому непосредственно предоставлено во владение, оно не считается ничьим, ибо наследник к нему непременно должен обозначиться по наступлении положительного срока или предвиденного события. Говорят еще, что устанавливаемая подобными назначениями неопределительность в ответственном лице собственника вредит законным интересам сторонних лиц, имеющих иски и притязания к лицу умершего вотчинника. Может быть, для сторонних лиц и происходит от сего некоторое затруднение в осуществлении прав своих и заявлении требований; но это затруднение не безусловное, не отнимающее возможности найти ответственное лицо. Распоряжение завещателя об имении, какое бы ни было, ни в каком случае не может нарушать права сторонних лиц на это имение или законные их требования, простираемые к этому имению. Положение это бесспорно, и есть возможность, применительно к правилу 215 ст. Уст. Гражд. Судопр., предъявлять иски к лицу умершего собственника даже тогда, когда нет в виду признанных или вступивших во владение наследников. Во всяком случае, если бы осуществление упомянутых прав в настоящем случае и сопряжено было с затруднениями, это недостаток процессуального права, требующий дополнения и исправления, но из-за сего недостатка и затруднения еще нет основания отрицать законную возможность такого состояния наследства, с коим затруднения сопряжены; подобные же затруднения возникают и в том случае, когда к оставшемуся наследству несколько лет не являются наследники, или длится несколько лет спор о наследстве, а между тем возникают претензии к лицу или имению умершего вотчинника; однако же из этих затруднений никто не отрицает возможности такого состояния, в коем лицо ответственного наследника еще не определилось.
   Безхозяйное состояние собственности в сем случае есть мнимое, ибо хозяином имущества, т.е. распорядителем, кто-нибудь да имеется, до той минуты, когда определено будет несомнительно лицо наследника: или тот, кому предоставлено временное владение и пользование, по воле завещателя, или законный его наследник, коему, в отсутствии иного распоряжения, должно принадлежать временное владение и пользование сим имуществом. Как бы то ни было, нет у нас закона, ни общего, ни особливо относящегося до завещаний, в коем выражено было бы правило о незаконности и юридической ничтожности всякого состояния, в коем лицо собственника или преемника остается еще хотя бы во временной неизвестности.
   Наконец возражают, что в наследственном преемстве не допускается перерыва, а в этом случае перерыв был бы допущен, ибо с минуты смерти завещателя остается на некоторое время открытым вопрос о том, кто будет ему преемником. Неосновательно и это возражение. Действительно, в наследственном преемстве нельзя себе представить перерыва, т.е. такого состояния, в коем имение юридически и безусловно представлялось бы ничьим, состояния бесправного, безличного, не определенного ни волей умершего, ни законом, не входящего ни в какую категорию прав. Но такого перерыва, подлинно немыслимого, не следует никак смешивать с состоянием неизвестности о наследстве: такое состояние есть юридическое -- оно по необходимости наступает во многих случаях и потому допускается и даже определяется законом. Выше указано, что вслед за открытием наследства может наступить на многие годы состояние неизвестности о наследнике, покуда он объявится. Эта неизвестность не только не ведет к отрицанию подобного состояния, но закон определяет, кто, в отсутствии наследника или душеприказчика, должен заведовать и управлять открывшимся наследством. Стало быть, в сущности, такое состояние возможно с законной точки зрения. Возможное относительно законного наследства, оно не менее возможно и в преемстве завещательном, когда волей завещателя установлено состояние временной и имеющей прекратиться неизвестности об окончательном его преемнике. Закон наш не говорит об этом состоянии прямо и не определяет его; но это еще не резон признать такое состояние незаконным, если оно не противоречит прямо высказанному в законе положению, несовместному с таковым состоянием. Для отрицания такого состояния ничего не значит ссылка на вред, происходящий будто бы от предполагаемого "бесхозяйного состояния имуществ". Это аргумент -- может быть для законодателя, но для суда не имеющий юридического значения, доколе нельзя сослаться на прямой закон, из коего следовало бы отрицание подобного состояния. Еще более утверждает в вышеизложенном мнении аналогия, взятая от других законодательств. В западных законодательствах, начиная с римского, такое состояние признается законным и не предполагает никакого перерыва в преемстве, ибо преемство после известного лица во всяком случае возводится к этому лицу и к минуте открытия после него наследства, сколько времени ни продолжался бы промежуток неизвестности о наследнике и временного владения другого лица. Германские законодательства допускают такое состояние, французский закон тоже (см. о сем Repertoire Dalloz Testaments. No 3527, 3617 и мн. др.) допускает до такой степени, что назначает от правительства куратора к наследству до наступления отлагательного условия, если нет в виду законного наследника и некому, по воле завещателя, отдать имение во временное владение. Это допускается законодательствами, в коих со всей логической строгостью выразилось и проводится понятие об установлении наследника или общего преемника по завещанию и о непрерывности наследственного перехода, -- понятие, которое в нашем законе относительно завещаний и вовсе не выражено, -- и в коих еще крепче и последовательнее, чем у нас, охраняется определительность вотчинных прав. На каком же основании стали бы мы у себя отрицать законность вышеизъясненного назначения? Конечно, для юриста не послужит к сему достаточным основанием неопределенное соображение с общими интересами собственности.
   Здесь подходим к следующему важному вопросу: возможно ли назначить наследником к имению лицо, еще несуществующее, но только могущее произойти на свет, на случай, если оно родится? Заметим прежде всего, что по правилу, выше изъясненному, способность лиц к восприятию завещанного определяется не минутой составления завещания, но минутой открытия наследства по завещанию, т.е. смерти завещателя и окончательного завершения завета, им оставленного. Стало быть, по отношению к минуте составления завещания означенный вопрос устраняется. Вообще положительные законодательства признают, что распоряжение действительно, если избранное лицо оказывается рожденным в минуту его смерти или, по крайней мере, оказывается в зачатии, утробным младенцем (по римскому правилу: nasciturus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur); напротив того, если его нет в эту минуту ни в рождении, ни в зачатии, то завещательное распоряжение, не находя лица в минуту открытия наследства, упадает и признается недействительным, т.е. нельзя завещать лицу, которое, не быв рождено или зачато в минуту смерти завещателя, предполагается после того в неизвестный срок возможным к рождению, хотя бы от известных родителей. Хотя в нашем законодательстве прямо и не высказано подобное правило, но и у нас возможно его вывести из аналогии наследственного преемства с завещательным, ибо о наследовании по закону сказано (ст. 1106 Гражд. Зак.), что от него не устраняются дети, хотя бы оные не были рождены, но токмо зачаты при жизни отца. Отсюда на практике заключают, что завещательные распоряжения в пользу лиц, не бывших ни рожденными, ни зачатыми при смерти завещателя, не действительны. Однако в 1873 г. решением Касс. Сен. No 1530 признано, что завещатель вправе обязать своего наследника по завещанию ежегодными выдачами в пользу детей, как уже родившихся, так и могущих родиться от указанного в завещании лица.
   Вследствие скудости нашего права мы принуждены иногда прибегать к аналогии для вывода косвенным путем правил, которые в нашем законе прямо не высказаны, но выражены прямо в других законодательствах. Но нередко случается, что в других законодательствах правило выразилось в органическом развитии целого учреждения и в связи с другими положениями, составляющими исключение из него и умеряющими строгое, безусловное его значение, а у нас правило это, извлеченное по аналогии, не быв высказано прямо, является уже в безусловной силе. Так выходит и в настоящем случае. Напр., французский закон, запрещая вообще субституцию, разрешает ее в двух случаях: дозволяется родителям завещать детям имение с тем, чтобы они после себя передали его своим детям, имеющим родиться; дозволяется и бездетным завещать имение на том же основании своим братьям и сестрам (Code N. 1048, 1049). Итальянский кодекс запрещает субституцию безусловно, но дозволяет (764 ст.) завещать имение детям известного лица, находящегося в живых при смерти завещателя, хотя бы во время смерти его эти дети не были еще ни в рождении, ни в зачатии. У нас, поелику нет прямого запрещения завещать имение лицу, имеющему родиться, нет и подобных ограничений запрещения, и потому действие запретительного правила, не умеряясь ничем, предоставляется во многих случаях противоречием и несправедливостью. Иногда подобное назначение объясняется желанием завещателя удержать имение в своем роде, напр. -- в пользу внуков, племянников и пр., если они родятся, и в этом случае он хочет поворотить к ним имение из владения чужеродца или дальнего родственника, а в противном случае оставить имение у него. Отец, оставляя по себе бездетного сына и не надеясь, что сын-расточитель сохранит имение, желал бы сохранить имение для детей своего сына (коих нет еще при смерти завещателя), на случай, если они будут. Желания законные, и в первом из приведенных примеров -- желание, даже соответствующее цели нашего закона удержать имение по возможности в роде у владельца. Тем не менее подобные распоряжения могут быть признаваемы недействительными, если принять, по нашему закону, во всей строгости запрещение завещать имение на имя несуществующих лиц, и затем могут быть оставлены в безусловной силе прочие назначения, сделанные завещателем в связи с незаконным условием. Таков, напр., следующий случай. Имение завещано во временное владение сыну с тем, что по смерти его, если у него будут дети, имение переходит к ним, а если не будет детей, то к чужеродцам. Оказалось, что у сына были дети, но родились уже через несколько лет по смерти завещательницы; если по сему уничтожено будет первое условное назначение в пользу детей, то может быть оставлено в силе второе, т.е. подставное назначение в пользу чужеродцев, -- результат явно несправедливый, вовсе несоответственный тому, чего желала завещательница: внуки ее, коим она явно желала передать наследство, лишатся оного.
   Во избежание подобных недоумений надлежало бы и у нас, выразив явственно в законе запрещение завещать на имя лиц, не существующих в минуту смерти завещателя, допустить вместе с тем и исключение в пользу потомков завещателя или того лица, кому имение передается непосредственно во временное владение.
   Примеры. Завещатель, имея племянника Петра, без вести пропавшего в дальнем походе, и сохраняя еще надежду, что он когда-нибудь явится, постановляет: имению быть у Ивана, в пожизненном владении или дотоле, пока объявится Петр; в последнем случае, или буде при смерти Ивана, будет налицо Петр, наследником быть Петру; если же не Петра, ни сведений об нем не будет, то имение следует Федору.
   Завещатель, имея трех малолетних племянников, да трех малолетних внуков, отдает имение всем шестерым во владение и пользование дотоле, пока младшему из них изо всех не исполнится совершеннолетие; а в этот срок постановляет все это имение разделить поровну между теми из них, кто в это время в живых будет. Такое распоряжение правильно, ибо до положенного завещателем срока упомянутые малолетние не могут поименно и раздельно считаться наследниками и владельцами имения на праве собственности, и лишь в этот срок совершается, по воле завещателя, на предположенных условиях, переход к ним права собственности. Напротив, подобное же распоряжение было бы незаконно, если бы завещатель постановил, что прямо после смерти своей отдает всем поименованным лицам имение в собственность, и удержал бы то же условие. В этом случае право собственности немедленно по смерти завещателя перешло бы на малолетних, и уже на случай смерти кого-либо из них завещатель не имел бы права определить, кому после него должен следовать удел его в завещательном имении.
   Незаконно было бы распоряжение и тогда, когда бы завещатель постановил: завещаю имение трем племянникам, детям сестры, и трем внукам, детям сына, с тем, чтобы, когда последнему из них исполнится совершеннолетие, имение то разделено было поровну между ним и другими детьми как сестры моей, так и сына, какие еще впредь родиться могут к тому времени.
   Вот еще распоряжение. Завещаю имение в пожизненное владение Ивану с тем, что если он умрет бездетен, имение то должно перейти в полную собственность воспитаннице моей Марье. В этих выражениях можно видеть три назначения: 1. Ивана пожизненным владельцем; 2. Детей его, если будут, наследниками; 3. Если детей у него не будет, то Марью наследницей. Второе распоряжение, в пользу несуществующих лиц, незаконно. Но положим, что завещание писано так: завещаю имение Ивану в пожизненное владение; если он женится и будут у него дети, то это имение предоставляю ему в собственность -- распоряжение будет законное.
   

§ 66
Об условных назначениях вообще. -- Условия невозможные и незаконные. -- Условия, стесняющие гражданскую свободу.

   Повсюду законом дозволялось дарить и завещать имение условно, т.е. соединять свое распоряжение и право одаренного лица со сроком, с соблюдением условия, с наложением повинности, с определением образа владения и пользования: лишь бы только такие условия не были противны закону и общественному порядку. Основание такого правила распознать нетрудно. Всякий акт гражданский, поколику имеет юридическое значение, заключает в себе принудительную силу (sanctio), т.е. может быть приведен в действие силой закона и правительства, в случае уклонения от добровольного исполнения или в случае нарушения права, установленного актом. Но закон содействует к исполнению только того, что сообразно с законом; что противоречит закону, то считается невозможным к исполнению перед законом. Итак, буде право гражданское по воле частного лица соединено с предположением, или условием, по закону невозможным, то закон не признает сего соединения. Но есть ли возможность отделить в этих случаях право от условия, с коим оно связано? Отвергнув последнее, оставить первое в силе? Или право, неразрывное с условием, вместе с ним стоит и вместе с ним падает? В римском праве принято было по сему предмету существенное отличие условий по договору от условий по завещанию. Договор происходит от совокупного и нераздельного соглашения двух воль в одном цельном акте, и потому, если отвергается одна составная часть соглашения, условие незаконное или невозможное, целое соглашение падает, становится недействительным. Напротив, завещание есть акт односторонней воли, в коем соглашение невозможно, и лицо, в пользу коего сделано условное назначение, нисколько не участвует своей волей ни в назначении, ни в условии, с коим оно связано. Римский закон вообще благоприятствовал завещаниям; завещание было в общем обычае; умереть без завещания считалось предосудительно, и воля умершего считалась священной, причем, для поддержания ее, допускалось самое обширное ее истолкование. Из этого уважения к последней воле гражданина, всего вероятнее, возникло в римском законе правило -- не отвергать сущность завещательного назначения за незаконность или невозможность условия, с коим оно связано, но отсекать только само условие, как будто его не было (Impossibilis conditio in institutionibus et legatis pro non scripta habetur. In conditionibus primum locum voluntas defuncti obtinet eaque regit conditiones. In conidtionionibus testamentoram voluntatem potius quam verba considerait oporteat) {В римском праве, относительно невозможных условий, было два мнения, из коих каждое завещаемо было одной из двух известных школ. Прокулеянцы утверждали, что в завещании так же, как и в договоре, назначение падает вместе с невозможным условием. Са-биниянцы держались противного мнения, которое окончательно принято Юстинианом. Из новейших законодательств прусское держится прокулеянского мнения; французское и австрийское согласны с сабиниянцами и Юстинианом.}.
   В нашем законе можно распознать то же различие взгляда на незаконные условия в договорах и в завещаниях. В договоре закон (1529 ст.) имеет в виду побудительную цель его и признает весь договор ничтожным, когда побудительная причина его клонится к достижению цели, запрещенной законами. О завещаниях же сказано (1020 ст.): если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то сии распоряжения не действительны, но при сем все другие распоряжения, законам непротивные, остаются в своей силе.
   Применение 1529 ст. к завещаниям, равно как и к договорам, требует особой осмотрительности: в противном случае оно может сделаться орудием насильственного стеснения частной воли. Для применения этого закона необходимо иметь точное и прямое удостоверение в том, что побудительной причиной завещательного распоряжения было именно достижение противозаконной цели. Недостаточно знать или предвидеть, что вследствие завещательного распоряжения могло бы, при тех или других обстоятельствах, последовать событие или возникнуть состояние противозаконное. Необходимо удостовериться, что такое последствие распоряжения было бы прямое и неминуемое, так что воля завещателя могла быть направлена не иначе как к этому последствию.
   В ряду противозаконных целей, указываемых статьей, означено: когда договор (зав. распоряжение) клонится ко вреду государственной казны. Почти всякое гражданское действие или состояние человека соединено с фискальным интересом и может быть предметом фискального учета, итак, можно себе представить, сколько это неопределенное выражение закона представляло бы поводов к опровержению завещательных распоряжений, если бы судебная практика придавала этому выражению широкое истолкование.
   В 1863 году, во время мятежа в Западном крае, помещик Дзеконский завещал имение четырем племянникам с тем, что кто из них примет участие в мятеже, того доля отпадает и идет в приращение братьям. Оказалось, что при смерти завещателя один из его племянников, Карл (принявший после участие в мятеже), не был еще преступником, и потому наследственная часть, уже перешедшая к нему, была конфискована как его собственность. Между тем казна опровергала вообще законность завещательного условия, и если бы в минуту смерти завещателя Карл оказывался уже преступником, следовательно, имущество его было подлежащим конфискации, то возник бы к решению вопрос: может ли условие оставаться в силе, т.е. не составлено ли оно во вред казне, с целью предупредить конфискацию доли одного из наследников, передачей этой доли прочим. Невозможно получить прямое удостоверение в том, что такова была именно цель завещателя, ибо в общем смысле воля его совершенно согласуется с законом, угрожая нарушителю закона лишением прав на имение. Затем не представлялось бы оснований к уничтожению распоряжения, так как преемство основано на завещании, а по условию завещания имение не успело еще дойти до назначенного лица, как уже, встретив в нем преступника, отражается к братьям его и к ним переходит, не через него и не от него, а прямо от завещателя. Но когда бы завещательное распоряжение этого рода относилось не к племянникам, а к родным детям завещателя, то казне было бы к чему привязаться, и распоряжение было бы уничтожено. Дети и без завещания были бы прямыми после отца наследниками, а в силу закона о конфискации (176 ст. XII т. V ч. Св. В. Пост.) конфискуется не только часть, доходящая преступнику от отца, но даже и при живом отце часть, следующая преступнику по закону наследства.
   В нашем законодательстве нет вовсе определений о различных видах условий по завещаниям, тогда как другие законодательства представляют на сей предмет довольно правил и указаний. Поэтому, ввиду вопросов и затруднений, часто возникающих по сему предмету в судебной практике, будет не лишним остановиться на некоторых из сих вопросов.
   Условия возможные к исполнению и законные считаются нераздельной частью завещательного назначения. Они обязательны, и от них, по воле завещателя, поколику она законна, зависит приобретение, продолжение, употребление и прекращение права на имущество (ср. ст. 1011, 1029,1086, 1096).
   Сверх того, надлежит заметить, что завещание, по системе нашего Свода Законов Гражданских, помещено вместе с дарением и пожалованием в одном разделе: о дарственном, или безвозмездном, приобретении прав на имущество; следовательно, между дарением и завещанием закон наш признает прямую аналогию, что подтверждается в особенности 991 ст. Закон. Граждан., и посему правило нашего закона об условиях дарения можно безошибочно применить и к завещаниям, с соблюдением правил аналогии. О дарении же сказано: дары между частными лицами дозволяется делать на таких условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, какие даритель за благо признает, лишь бы только условия сии не были противны общим законам (ст. 975). Если дар учинен под условием, и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается дарителю (ст. 976). О возвращении завещанного имения завещателю, разумеется, не может быть речи, так как переход имения по завещанию совершается уже по смерти завещателя. Но если завещатель положительно постановил, что в случае неисполнения постановленного условия, или с наступлением положенного срока, либо предвиденного события, условное право лица на завещанное имение прекращается, и имение переходит к другому указанному лицу или к наследникам завещателя по закону, то постановление сего рода имеет обязательную силу: такого рода условие можно признать недействительным, если сам завещатель выразил прямо, что отдает имение в собственность, в вечное и потомственное владение указанному лицу, ибо в сем случае с правом собственности, однажды перешедшим по завещанию, уже несовместна возможность прекращения сего права по воле завещателя.
   О невозможных условиях наш закон вовсе не упоминает. Невозможность может быть естественная, материальная или нравственная. Есть безусловная невозможность исполнения по законам естества. В таком случае и условие, безусловно невозможное, недействительно. Но может быть и невозможность относительная. Что невозможно одному, то может быть возможно другому; невозможное в одну пору или при одних обстоятельствах, может быть возможно в другую пору и при других обстоятельствах; невозможное к исполнению на срок или вдруг может быть исполнено со временем или постепенно, и наоборот, что было возможно вначале, может стать невозможно впоследствии. На такие случаи судебной практикой других законодательств выработаны следующие положения. Условие почитается обязательным, поколику оно возможно к исполнению; посему допускается разделение в условии возможного от невозможного, и лишь последнее отменяется: напр., буде исполнение невозможно в назначенный краткий срок, то допускается продолжение сего срока или исполнение бессрочное. Неисполнение не ставится в вину, если условленное, быв возможно вначале, стало невозможно впоследствии, а вначале исполнение замедлилось не по вине обязанного лица. Если исполнение условия поставлено в зависимость от случайного события и впоследствии обнаружится его совершенная невозможность, то условие падает (напр., назначение связано с условием выдачи ребенку 10.000, если он доживет до 10-летнего возраста, а ребенок умер, не дожив до этих лет). Условие признается необязательным, если обнаружится, что сам завещатель исполнил его еще при жизни своей. Назначение считается недействительным, если случайное событие, с коим оно связано, оказалось невозможным еще при жизни завещателя и т.п.
   Условие может быть невозможно в нравственном и в юридическом смысле: то и другое будет незаконно, ибо закон не может содействовать осуществлению условия, противного общественной нравственности. Но не все безнравственное противозаконно. Есть в отдельных отношениях лица к лицу нравственные требования и обязанности, которые для закона неуловимы, ибо выходят за пределы юридического отношения. Так, напр., безнравственно владельцу оставлять без пропитания неимущего сына, оставляя богатство стороннему лицу; но доколе владелец действует в пределах своего права собственности, закону нет дела до его побуждений. Противно общественной нравственности и недействительно пред лицом закона требование, ограничивающее нравственную свободу человека там, где она безусловно охраняется законом, налагающее обязанности, несовместные с этой свободой, стесняющее права, безусловно охраняемые, во имя общественной нравственности или общественного порядка. Таковы многие права, охраняемые уголовным или государственным законом, или права, возникающие из семейственных и супружеских отношений. Невозможно условие, коего исполнение, связанное со сделанным по завещанию назначением, составляло бы нарушение общего безусловного закона или безусловной обязанности; напр., нарушение родительского права, нарушение супружеских отношений, нарушение свободы совести и вероисповедания и т.п. В чем надлежит видеть это нарушение безусловной свободы и в чем видно только ограничение права, коим всякому вольно пользоваться и не пользоваться, -- на эти вопросы трудно дать общее разрешение: они разрешаются в каждом данном случае сообразно обстоятельствам и сообразно установившимся в обществе взглядам на нравственное значение того или другого права; иногда вопросы эти разрешаются и положительным законом. Таковы, напр., вопросы об ограничении условием свободного вступления в брак. Имение может быть назначено под условием никогда не вступать в брак, не вступать в брак ранее указанного срока, не вступать в брак с таким-то лицом, вступить в брак с указанным лицом, не вступать в новый брак, не вступать в брак без согласия указанного лица и т.п. {В завещании гр. Буксгевдена Сенат, а по нем и Госуд. Совет (1813 г.), признал незаконным и недействительным условие о недозволении младшему сыну завещателя управлять имением, если будет иметь и совершенные лета, доколе не женится и детей иметь не будет.} Очевидно, что решение таких вопросов зависит от господствующего в сознании, или выводимого из законных предположений, общего воззрения на значение брака и от сопоставления особливых прав и обязанностей в данном случае. Так, напр., французская практика вообще отвергает условие вступить в брак с указанной особой, но если в данном случае оказывается, что эта особа обесчещена подлежащим лицом, которое посему состоит в нравственной обязанности жениться на ней, то условие может быть оставлено в силе; отвергает условие не вступать в брак без согласия указанного лица, но если это лицо принадлежит к числу тех, чьего согласия подлежащее лицо и по закону обязано спрашивать, то условие действительно; отвергает условие, положенное мужем на жену -- не вступать в новый брак, но если от прежнего брака остались дети, и в них указана цель ограничения, то условие оставляется в силе; допускает условие не вступать в брак до срока, -- если срок сей близок к законному и объясняется разумным попечением, -- и отвергает оное, если срок положен неразумно продолжительный; допускает условие -- не вступать в брак с указанной особой, -- но отвергает оное, если подлежащее лицо по отношению к сей особе состоит в нравственной обязанности вступить с ней в брак. А в австрийском гражданском кодексе находится (ст. 700) и положительное правило: "условие наследнику, или легатарию, не жениться даже и по достижении совершеннолетия почитается ничтожным. Такое условие обязательно лишь для вдовца или для вдовы, когда есть дети. Но считается недействительным условие -- не жениться на указанной особе".
   Условие, ограничивающее свободу совести или вероисповедания, не может быть действительно, поколику оно противно общему государственному закону о свободе; следовательно, в сем отношении обсуждение условия зависит во многом от различия в определениях законодательств о свободе вероисповеданий. Так, напр., условие -- не переменять вероисповедания, не переходить из одной церкви в другую или принять такое-то вероисповедание -- может быть признано недействительным там, где общим законом установлена безусловная свобода переменять веру; но у нас, напр., при существующем запрещении отступать от господствующего вероисповедания, условие коим налагается такое же запрещение, остается в силе. Впрочем, -- за исключением приведенного случая -- и у нас надлежит, кажется, отвергать подобные условия, возбуждающие безнравственное столкновение материальных интересов с убеждением и верованием в душе человека.
   Условия, воспрещающие исполнение гражданского долга или обязанностей, безусловно налагаемых законом, -- вовсе не могут быть допущены.
   Вообще надлежит заметить, что в обсуждении условий, насколько они согласны или не согласны с законом, требуется большая осмотрительность. Припомним здесь то, что выше было сказано об отличии условия от учредительного определения. Всякое учредительное определение связывает свободу того, на кого наложено, в состоянии, признаваемом законом, или в свободном употреблении сил своих, имуществ, и в направлении воли, которое тоже предполагается принадлежностью каждого гражданина. В этом стеснении, составляющем свойство условий и добровольно принимаемых по договору, -- нет еще ничего противозаконного, поколику они касаются только частного интереса. Всякий, кому условно назначено имение, волен рассчитать, что для него удобнее и выгоднее -- принять имущество с ограничением или повинностью или отвергнуть ограничение вместе с имуществом. Ограничение может касаться и прав, принадлежащих человеку по общественному его положению в силу закона государственного, поколику эти права состоят в личном его интересе и не соединены с государственной обязанностью или повинностью; таково, напр., право поступать или не поступать в государственную службу по тому или другому ведомству, избирать для себя то или другое звани аключении договора, страхователь обязан отвечать страховщику, без
   Существенный смысл этого правила состоит в соблюдении доброй веры между сторонами. Когда страхователь, под видом настоящей ценности имущества, включает в показанную сумму мнимые, преувеличенные или вымышленные ценности, он действует недобросовестно; но когда показание цены делается сознательно, с обеих сторон, по общему соглашению, то нет и повода возбуждать сомнение в верности оценки. Посему ныне, особливо в сфере торговых сделок и отношений, допускается свобода в определении страхуемой ценности при самом заключении договора, утайки, на все его вопросы об обстоятельствах страхуемого имущества. В течение страхования страхователь не должен произвольно изменять ту обстановку имущества, при которой страх был принят страховщиком: за опасность, происходящую от небрежения и вины страхователя, отвечает он сам, и у него же на ответе остается всякая вновь возникшая опасность, не предвиденная в первоначальном соглашении. Страхователь обязан уплатить премию вперед за весь условленный период страха нераздельно, и премия должна быть внесена во всяком случае прежде наступления опасности и сопряженного с ней страха. По случаю вновь возникших опасностей сверх договора, страховщик может требовать усиления премии, а буде опасность, ради коей заключен договор, вовсе не наступила, договор признается несостоявшимся, и внесенная премия, с известным вычетом, возвращается (ristorno). Это возвращение не полагается при страховании и от огня.
   В случае гибели или ущерба, о нем должен быть извещен страховщик немедленно, не далее положенного срока. Он обязан вознаградить страхователя или за цельную потерю -- всей страховой суммой, которою во всяком случае определяется крайний предел застрахованной ценности, или за частный ущерб, по соображении с отношением его к полной ценности, или по оценке действительного повреждения, с издержками на отвращение опасности и на исправление. Обязанность удостоверить убыток и ценность его лежит на страхователе; однако допускаются (только не в пожарных страхованиях) такие полисы (прусск. taxirte Policen), в коих заранее обозначена валовая сумма вознаграждения в случае вреда или убытка, так что уже страховщик обязан, для уменьшения этой суммы, доказать, что она выше действительного убытка. Уплатой полной ценности страховщик приобретает право на все, что осталось от застрахованного имущества: этим способом, т.е. предоставлением страховщику всего застрахованного имущества (Abandonniren, délaissement), упрощаются расчеты при частных повреждениях или при неизвестности о судьбе застрахованного имущества. В некоторых случаях -- определенных законом (при морском страховании) -- оставление имущества за собой ставится страховщику в обязанность.
   Право на вознаграждение по страховому полису предполагает непременно опасность и соединяется непременно с действительной опасностью для известного имущества или интереса, принадлежащего известному лицу. С этим, казалось бы, несовместна передача полиса и права, с ним соединенного, стороннему лицу, по крайней мере дотоле, пока еще опасность длится и не произошел вред, открывающий право на действительный иск о вознаграждении. Однако при морских страхованиях допускается передача права на будущее и возможное вознаграждение, да и при других видах страхования не отрицается возможность передачи. Между торгующими употребительна и выдача полисов на предъявителя или для удовлетворения по приказу.
   Право по полису представляется личным правом, ибо предметом его служит обеспечение личного интереса в имуществе, оцененного в известную сумму. В этом смысле судебная практика обыкновенно отказывает, напр. ипотечным кредиторам страхователя в праве на деньги, следующие ему по полису на застрахованное имущество, служащее обеспечением долга. Но, с другой стороны, с переходом или отчуждением самого имущества в собственность другого владельца, прежний владелец страхователь выходит уже из страха, соединявшего с владением и составлявшего предмет договора страхования, следовательно когда приключится вред, казалось бы, нет и повода прежнему владельцу требовать вознаграждения; однако страховщик обязан удовлетворить по полису того, на чье имя он выдан, и не вправе отрицать иск на том основании, что имущество переменило владельца. Договор страхования, как личный, сам собой не переходит, вместе с переходом имущества, к новому владельцу (кроме переходов по наследству), и сей последний получает право по полису лишь вследствие передачи оного от прежнего владельца.
   Страхование жизни. Предметом страхования может быть ущерб, могущий произойти от смерти или от тяжкой болезни одного лица другому лицу, которое связано с ним интересом содержания. Страхование имеет целью -- вознаградить этот убыток и даже более того: доставить, вследствие смерти одного лица другому лицу определенный доход или приобретение известной ценности; или -- доставить самому страхователю, на случай тяжкой болезни или старческого бессилия, определенную сумму на содержание. В этом смысле страхование служит как бы средством сбережения или запаса капиталов на черный день. Содержание и предмет такого договора могут быть весьма разнообразны. Муж или отец может обеспечить, на случай смерти, пожизненный доход жене своей или содержание детям. Кредитор может застраховать себе удовлетворение на случай смерти должника. Страхование может быть на случай смерти вообще или на случай смерти от известной опасности (напр. при долгом переезде морем, по железной дороге и пр.). В договорах этого рода невозможно определить норму для оценки страхуемого интереса, и потому оценка эта совершенно произвольная; но чем выше оценка и чем вероятнее опасность, тем выше взимается за страх премия.
   

§ 68
Начало страхования в России. -- Страховые общества. -- Правила страхования от огня по уставам обществ. -- Общество перестрахования. -- Взаимное страхование. -- Морское страхование. -- Страхование жизни.

   В России первые постановления закона относились к морскому страхованию, учреждение коего появилось в 1781 г., во второй части устава купеческого водоходства: правила эти заменены не ранее 1846 г. новым уставом, доныне действующим. Страхование от огня заведено было тоже в конце 18 столетия правительством, для чего учреждена была страховая контора при государственном ассигнационном банке, в 1798 г. Наконец, с 1801 г. началось учреждение частных торговых контор и компаний для страхования. Но наши государственные законы не содержат в себе подробных правил о страховании: лишь правила морского страхования отнесены к уставам торговым. В Своде законов гражданских, в системе договоров, есть глава о страховании, но она состоит лишь из двух общих статей и относит подробности к уставам страховых компаний (ст. 2199, 2200); лишь в последнее время о порядке учреждения и надзора за этими компаниями изданы особые правила. Страхование недвижимых имуществ, находящихся в России, составляет принадлежность одних русских обществ: страхование в иностранных учреждениях дозволяется в том лишь случае, когда русские общества откажутся от принятия на страх или потребуют премию свыше 2*/г процентов. Напротив того, морское страхование в иностранных обществах свободно допускается (Уст. Торг. 540). Перестрахование русскими страховыми обществами в иностранных компаниях допускается (Зак. Гражд., ст. 2199, прим. 1; П. С. З., No 43972).
   Обязательным признается страхование строений, принимаемых в залог по договорам с казной: оно производится казенным управлением, если не было совершено самими контрагентами (Пол. Казен. Подр. 48 и сл.).
   По закону 1894 г., каждая операция страховых обществ должна быть обеспечена основным капиталом не менее как в пятьсот тысяч рублей, и до накопления запасных капиталов до размера одной трети основного, дивиденд не может превышать семи процентов, а до погашения расходов по организации предприятия, на что дозволяется израсходовать до десяти процентов основного капитала, не должен быть выше -- шести. Страховые общества состоят под надзором особого правительственного учреждения -- Страхового Комитета, в который представляют отчеты, балансы и статистические ведомости. Страховой Комитет производит ревизию страховых обществ по собственному усмотрению, либо по заявлению акционеров и страхователей. Страховые общества закрываются в случае уменьшения основного капитала от убытков в норме, показанной в уставе, а при отсутствии такого указания -- более чем на 2/5 капитала, если он не будет пополнен. О закрытии публикуется в ведомостях, а производство ликвидации возлагается на избираемую общим собранием ликвидационную комиссию под председательством лица, назначаемого Министром Внутренних Дел по представлению Страхового Комитета, если же комиссия не будет избрана, то она назначается тем же министром из лиц, представляемых комитетом. При обнаружении признаков несостоятельности -- суд объявляет общество несостоятельным, и тогда страховое общество подлежит закрытию по правилам устава кредитного о закрытии, вследствие несостоятельности, кредитных установлений, причем вместо конкурсного управления для ликвидации дел назначается особая ликвидационная комиссия Министром Внутренних Дел, по соглашению с Министрами Финансов и Юстиции (Зак. Гражд. ст. 2200 примеч. 2, прил. по Прод. 1895 г.).
   Правила страхования от огня по уставам страховых обществ. Принимаются на страх всякого рода имущества (в том числе и суда, покуда находятся на водах, Уст. Торг. 538, 545), кроме кредитных ценностей, некоторых горючих веществ и так называемых нетленных вещей. Страхование вдвойне и свыше действительной стоимости не допускается, но дозволяется достраховывать имущество в другом обществе на остальную сумму ценности, если в первом обществе оно застраховано не во всю ценность. (Варш. если по соглашению часть стоимости оставляется на страх самого владельца, то он уже не вправе достраховывать в других обществах.) От арендатора или жильца имущество страхуется лишь в той мере, в какой они сами отвечают своему хозяину за пожарный убыток. Имущество может быть застраховано не только хозяином, но и залогодержателем. Никто, -- сказано в иных уставах (Варш.), -- не вправе страховать на свое имя чужое имущество.
   В уставе каждого общества означены наименьшие сроки страхования -- несколько месяцев, но товары страхуются на всякий срок, даже на самый краткий. Размер премии зависит от большей или меньшей опасности и от срока страхования. Страхование от арендатора или жильца считается лишь до истечения срока аренды или найма.
   Имущество принимается на страх по осмотру и оценке чрез архитектора общества (где он есть) или доверенное от общества сведущее лицо, причем хозяин обязан доставлять все потребные сведения и делать показания о своем имуществе, за верность коих отвечает под страхом уничтожения договора; обществу предоставляется во всякое время поверять опись и оценку чрез своих агентов: если по поверке до пожара стоимость окажется несогласна с оценкой по полису, то страхование может быть уничтожено с возвращением премии по расчету. Правила оценки указываются в уставах. В расчет принимается лишь стоимость строения, без отношения к земле и к выгодам местоположения.
   Товары имеют значение имущества, состоящего в обороте, т.е. издерживаемого и пополняемого. Посему при страховании товаров предоставляется уставами отдавать их на страх или партиями, с означением количества, веса, меры и цены, или как оборотный капитал, с означением только суммы оного, но как в том, так и в другом случае общество имеет право поверять оценку чрез своих агентов во всякое время; поелику же мера вознаграждения определяется действительной стоимостью имущества, бывшего в наличии во время пожара, то общество не лишено права исследовать эту стоимость и после пожара, хотя бы и относительно сгоревших товаров (ср. Касс. реш. 1876 г., No 359).
   Актом страхования служит полис, но страхование начинается в 12 часов того дня, когда внесены все следующие платежи, в чем выдается счет или квитанция, временно служащая вместо полиса; она имеет условное значение, ибо требует еще утверждения со стороны общества, которое в полисе может еще предложить иные условия или вовсе отказаться от страхования (Касс. реш. 1871 г., No 1220); однако и такое свидетельство, выданное на месте агентом общества, буде не отвергнуто, признается установлением договора, становится обязательным и определяет подсудность в смысле 221 ст. Уст. Гр. Суд. (Касс. реш. 1887 г., No 282).
   Страхование оканчивается в 12 часов последнего срочного дня. В случае продолжения, страхователь обязан известить общество заблаговременно (восемь, напр. дней) о переменах в имуществе. Вообще о всякой перемене в состоянии имущества или перемещении оного страхователь должен уведомить общество, лишаясь в противном случае права на вознаграждение. Если потребуется по случаю перемены новое соглашение и оно не состоится, то прежнее уничтожается с возвращением премии по расчету.
   Страховое право само собой переходит на наследников страхователя; но всякая передача его другим лицам без ведома правления недействительна. О переходе имущества в другие руки общество должно быть уведомлено, причем от него зависит отказать в продолжении страхования, с возвращением премии по расчету; за неизвещение о переходе имущества уничтожается страхование. Когда страхованное имущество отдано в залог, залогодержатель обязан уведомить о том общество и представить полис к подписи, буде желает предохранить свое право на участие в вознаграждении от общества. В иных уставах (Ком. Стр. 1870 г., "Саламандра", доп. 1875 г.) сказано, что когда дальнейшее продолжение страхования окажется неудобным для общества, оно может прекратить договор, возвратив премию по расчету.
   Застрахование переносится на другие предметы или передается другому лицу не иначе как с ведома правления страхового общества. Недействительность договора за переход застрахованного предмета к другому лицу без согласия общества есть общее правило всех частных уставов. Оно объясняется тем, что страховой договор имеет чисто личный характер и основан на личном доверии страховщика к страхователю. Но как скоро застрахованное имущество сгорело, договор утрачивает свой личный характер. Страхователь, приобретая право на получение от общества вознаграждения, становится кредитором общества, и на осн. 541 ст. Зак. Гражд. имеет право передать свою претензию другим лицам (Касс. реш. 1878 г., No 196).
   В случае принятия застрахованного имущества в заклад (Спб. страховое общество), право на требование вознаграждения переходит, в пределах прав заимодавца, к лицу, которому оно заложено, лишь бы о том своевременно было заявлено правлению для отметки на полисе (реш. Сен. по д. Аккермана. Ж. М. Ю. 1865 г., No 5).
   Когда последовало повреждение от пожара, хозяин обязан известить о том общество немедленно (срок несколько дней), в предохранение своего права. Вслед за тем общество в положенный срок принимает меры к удостоверению убытка чрез местных агентов, а где их нет, там хозяин в положенный срок должен предъявить обществу точное показание убытка, засвидетельствованное местным начальством, по предварительному дознанию, и с оценкой по правилам устава. По сгорении товаров страхователь обязан в короткий срок представить подробный инвентарь всему, бывшему налицо в день пожара. За участие умыслом в пожаре, за сокрытие спасенного, за уклонение от изысканий, замедлившее на год приведение убытка в известность, равно как и за утайку в отдаче на страх, хозяин лишается права на вознаграждение. Вынос застрахованных вещей при пожаре вопреки требованию страхового агента также лишает права на вознаграждение, равно как и упущение уведомить общество о совершенной в другом обществе достраховке.
   Основанием удовлетворения служит оценка, по соображению с оценкой сгоревшего или поврежденного, которая определяется или сведущими людьми, или относительно товаров мерой, счетом и весом, по биржевым и рыночным ценам в день пожара. Оценка делается или по соглашению, или оценщиком общества совокупно с оценщиком от страхователя. Непременно имеется в виду, что страхование ни в каком случае не служит к прибыли, а лишь к вознаграждению существенно понесенного убытка. Если все, что было застраховано, сгорело, выдается полная сумма оценки. При частных повреждениях вознаграждение назначается в той пропорции к сумме страховки, в какой состоит сгоревшая часть к целому предмету. Основанием оценки вреда в недвижимых имуществах (сказано в иных уставах) служит исчисление, во что обойдется приведение поврежденного в прежнее состояние, а равно и того, может или не может владелец возобновить строение в том же виде; но потери от неполучения доходов не берутся в расчет. В иных уставах (Страховое 1827 г., доп. 1875) сказано, что поврежденные предметы передаются страхователю по условленной цене или по желанию их оставляет за собой общество с уплатой стоимости их в день пожара. При частных повреждениях товаров и движимости постановлены особые правила вознаграждения. Вообще оно простирается на убыток не только от пожара, но и от ломки при тушении и на издержки для спасения имущества. Когда стоимость имущества превосходит страховую сумму, то сам владелец считается страховщиком излишка, обязан нести соразмерную часть пожарного убытка и пользуется правом на соразмерную же часть из спасенного имения.
   Вознаграждение за убытки не полагается, когда они произойдут от воинской неприятельской силы, от возмущения, от землетрясения, ураганов, от взрыва пороховых мельниц и магазинов.
   Уплата вознаграждения не должна быть замедляема долее месячного (или т.п.) срока со времени соглашения. И право страхователя на иск ограничивается сроком (один год и т.п.).
   Договор. Условия страхования, помещенные в полисных бланках независимо от устава страхового общества, имеют значение простого договора; но когда условия эти, по силе устава, подлежат утверждению министра внутренних дел и были утверждены им, то имеют силу (Касс. реш. 1878 г., No 94), во всяком случае обязательную к исполнению безусловно; посему страхователь не может и отказываться их неведением (Касс. реш. 1878 г., No 94,131).
   Печатные правила на полисах страхового общества, под заглавием: общие условия, выражают условия, на коих общество принимает имущества на страх; следовательно страхующий в обществе свое имущество тем самым вступает с ним в договор на предложенных условиях (Касс. реш. 1868 г., No 703).
   Нарушение условий. Страховая компания отказывала страхователю груза, погибшего на р. Вычегде, в вознаграждении, основываясь на условии полиса, в коем было сказано, что барки не должны проплывать устья р. Вычегды до вскрытия ее от льда, и доказывая, что не следовало пускать судно, пока вся река не очистилась. А по делу оказалось, что когда судно пошло в путь, нижняя часть реки совсем очистилась, а лишь в средней части вскрытие последовало позднее. Сенат, истолковывая договор по намерению и доброй совести, оправил страхователя. В договоре не сказано, что барки не должны проплывать устье реки до вскрытия ее на всем протяжении, и такое условие было бы невозможно к исполнению, ибо течение реки простирается на 900 в. по трем уездам: в сем случае страхование не имело бы значения. Притом страхователь не свои условия предлагал, а должен был принять те, кои предложены ему компанией и помещены в полисе; следовательно недоумение нельзя ставить в вину страхователю, а должно отнести к упущению компании, которая могла определить условия с большей точностью (Сб. Сен. реш. III, No 1045).
   Когда устав страхового общества запрещает страховать имущество вдвойне, как в том же обществе, так и в нескольких разных, под страхом недействительности, -- то составленный вопреки сему договор почитается недействительным со времени его совершения, независимо от той или другой случайности. В данном случае страхователь оправдывался тем, что нарушение последовало уже после пожара, а до того имущество было застраховано в одном только обществе (Касс. реш. 1878 г., No 48).
   Застрахованный товар был продан другому лицу, без извещения общества, потом перепродан вновь тоже безъявочно, и во время пожара перешел вновь во владение первоначального страхователя. Несмотря на то, что первая продажа безъявочная признана достаточным, на основании устава, поводом к признанию договора прекратившимся и к отказу в вознаграждении за сгоревшее имущество (Касс. реш. 1876 г., No 556).
   В деле Ге (Касс. реш. 1876 г., No 359) страхователь утверждал (Общ. 1827 г.), что общество освобождается от платежа за нарушение страхователем тех только обязанностей, о коих это положительно высказано в уставе, и что такую силу имеют лишь условия, подлежащие исполнению до пожара, а не после оного. Это рассуждение отвергнуто Сенатом и признано, что такую силу имеют все вообще условия, помещенные в уставе и в полисе.
   В деле Лемсона (Касс. реш. 1865 г., No 979) гражданский суд лишил страхователя права на вознаграждение, признав со стороны его умышленным показание в числе сгоревшего таких вещей, которые в ту пору не поступили еще в его владение. Сенат признал, что умысел в сем случае, составляя уголовное преступление, не мог быть признан судом гражданским. В основательности такого суждения можно еще усомниться.
   Некто, застраховавший свое движимое имущество в сибирских страховых обществах, перевез часть его, в цене 1250 руб., на дачу, уведомив о том страховое общество. Впоследствии ему отказано было в вознаграждении, ибо оказалось, что он перевез вещи не на дачу, -- но на ватную фабрику, действовавшую паровой машиной, и не объявил об этом обстоятельстве (см. Касс. реш. 1868 г., No 703).
   Страховое общество (Росс. 1827 г.) обязано отвечать за последствия выноса застрахованных вещей и из такого помещения, которое вовсе еще не загоралось, если была действительная опасность, и если агент общества и не предупреждал -- не выносить вещей (Касс. реш. 1869 г., No 116).
   Страховое общество (Русское страховое) отказало в удовлетворении за сгоревшее строение на том основании, что из него были до пожара вывезены оконные рамы, без извещения. Но это возражение отвергнуто потому, что рамы были вывезены для предохранения от воды, и общество при самом застраховании предупреждено было, что строение, для предохранения от весенних вод, разбирается ежегодно (Касс. реш. 1873 г., No 14).
   В объявлении страхователя, по случаю страхования "Саламандра", застрахованная движимость показана находящейся в сарае, крытом железом, а в объявлении, поданном после пожара, она показана в сарае, крытом деревом. За сим противоречием, общество отказывало в вознаграждении, но не освобождено от него, на том основании, что умышленное умолчание о принадлежностях предмета со стороны страхователя не доказано, а ошибка, если была допущена в первом объявлении, несущественна, и общество во всяком случае могло удостовериться в точности показания чрез своих агентов (Касс. реш. 1873 г., No 219).
   Непредставление страхователем в срок подробного инвентаря товарам, бывшим налицо в день пожара, лишает права на вознаграждение (Касс. реш. 1877 г., No 197. Спб. Общ. страх.).
   В реш. Касс. 1878 г., No 94, изъяснено, что когда, по уставу общества (Северное), положено представлять инвентарь застрахованному имуществу, бывшему в день пожара, то непредставление этого инвентаря лишает права на вознаграждение; свидетели же, в замене инвентаря, допущены быть не могут. О необходимости страхователю доказать, какое количество товара истреблено пожаром, см. Касс. реш. 1878 г., No 389.
   По силе устава (Московское страховое общество), страхователь обязан представить свидетельство местного начальства в том, что пожар произошел не от умысла страхователя, с показанием, буде возможно, подлинной причины пожара. В данном случае полиция засвидетельствовала, что при дознании не обнаружилось, чтобы дом сгорел от умышленного поджога со стороны страхователя или семьи его, но некоторые лица высказывали при дознании предположение, не было ли поджога от неизвестного лица. Общество отказывало в вознаграждении, требуя такого доказательства о причине пожара, которое исключало бы возможность предполагать, что пожар произошел от умысла страхователя. Такое возражение, однако, отринуто, так как страхователь и не привлекался к следствию в качестве обвиняемого, и подозрения на него не было заявлено (Касс. реш. 1879 г., No 53).
   В д. Новикова, по сгорении застрахованной фабрики, оказалось, что одни и те же предметы были застрахованы и в русском страховом обществе и во 2-м Российском; посему первое отказывалось от своей ответственности, на основании 52 § Устава. Истец, ссылаясь на другие параграфы и на 1195 ст. Улож. Наказ., возражал, что двойное страхование устраняет ответственность лишь в том случае, когда оно было последствием умышленного и преступного обмана. Но Сенат (Касс. реш. 1879 г., No 80) рассудил, что подобное действие запрещается, по существу договора страхования, которое не может служить к прибыли страхователю, -- что, при допущении двойного страхования, было бы недостижимо.
   Оценка ущерба. В деле Крамера (Мн. Гос. Сов. 1878 г.), после пожара владелец погоревшего строения не доставил в течение месяца, положенного по уставу 2 страхового общества, определительного показания понесенных убытков, с местным свидетельством. Страховое общество вправе было не признавать для себя обязательным заявление об убытке, сделанное по пропущении сего срока. Посему со стороны общества составлена была смета на исправление повреждений, и в эту сумму исчислен убыток. По этой смете и назначено вознаграждение.
   В том же деле возбужден был вопрос об оценке для страхового вознаграждения. Смета страхового общества была составлена по оценке повреждения, для исправления их. Но владелец имущества представил впоследствии свою смету, по оценке частей, оставшихся неповрежденными, и сумма убытков выведена посредством вычета этой суммы из общей цены страхования. Истец доказывал, что такая только оценка, по уставу, должна служить основанием расчета о вознаграждении. Но как эта смета составлена уже чрез четыре месяца после пожара, и по прошествии зимы, в течение коей строение еще повредилось, то и принята в основание первая смета.
   Реш. Касс. 1869 г., No 49, "Саламандра". Хотя бы оценка имущества для страхования и оценка после пожара сделаны были с участием агента общества, общество имеет право прислать для поверки и переоценки свое доверенное лицо. Страховая оценка служит руководством при вознаграждении убытка, но обусловлена действительной стоимостью строения, которую обществу дозволено поверять и после пожара посредством составления подробных смет.
   Право поверки оценок (Русское страховое общество) предполагается относительно строений и предметов, существующих в наличности: под него не подходит исправление и изменение установленных уже смет и оценок, сделанное страховым обществом после пожара сгоревшему и несуществующему уже имуществу (Касс. реш. 1873 г., No 14).
   В 1864 и 1867 гг. изданы правила земского страхования от огня и о взаимном страховании сельских строений там, где земские учреждения не введены (т. XII, ч. 1, изд. 1886 г.). Земское страхование учреждается в каждой губернии, в ведении губернской управы, и распространяется обязательно на все сельские постройки в черте крестьянской усадебной оседлости. Все прочие постройки в городах и в уездах поступают на страх лишь по желанию владельцев, стало быть, по договору со страховым учреждением, чрез посредство волостного правления или уездной управы, по оценке, для которой может быть определен в каждой губернии наивысший размер. Сообразно с оценкой назначается размер премий, который с года на год может быть изменяем, по соображениям общей экономии страхового фонда. Премия ни в каком случае не возмещается. Допускается достраховка в других учреждениях, до размера оценки. С переходом строения к другому владельцу, переходит и страхование. Допускается переоценка.
   Независимо от взаимного земского страхования, допускается образование, по желанию местных жителей, особого общества взаимного страхования, по волостям, по каждому городу или по нескольким городам вместе, даже с пособием из городских и общественных сумм.
   В Касс. реш. 1877 г., No 323 признано, что по взаимному страхованию губернские управы не вправе требовать вознаграждения за уплаченные из страхового капитала пожарные убытки от того из страхователей, по неосторожности коего пожар произошел. По правилам земского страхования, страховые платежи назначаются на вознаграждение тех из них, у кого строение повреждено огнем; но нет указания на право возлагать ответственность за ущерб земству на виновного в неосторожности: единственным законным к сему поводом служит поджог.
   Взаимное страхование в губерниях, где нет земских учреждений, находится под общим наблюдением Хозяйственного Департамента Министерства Внутренних Дел, а местное заведывание принадлежит губернским по крестьянским делам присутствиям или губернским и областным правлениям. Обязательному страхованию подлежат крестьянские и мещанские постройки в уезде, не застрахованные в других страховых обществах, по оценке на основании страховой ведомости, или же по специальной, производимой волостным старшиной с сельским старостой и добросовестными в числе от шести до двенадцати человек. Застрахованные таким образом строения могут быть отдаваемы на дополнительный страх в другие страховые учреждения и общества.
   В городах дозволено также взаимное страхование на основании положений, утверждаемых Министром Внутренних Дел. Участие в нем не обязательно. Городским обществам может быть дозволен прием на страх также имуществ, находящихся в уездах.
   Перевозочное страхование, морское, речное и сухопутное, на обыкновенных путях и на железных дорогах. Ранее по времени и наиболее развитое в регламентации -- морское страхование. Практика многих столетий дает ему возможность образовать богатую статистику, посредством коей определяются, при помощи современной науки, с большей или меньшей вероятностью, причины случившихся несчастий с судами в различных морях и при различных, повторяющихся условиях, от коих зависит опасность морского плавания (расстояние пути, время года, внешняя опасность на море, качество судна и команды и т.п.). В Западной Европе дело морского страхования получило вполне определительную организацию: в Лондоне и в Париже существуют так называемые общества "Ллойда": они держат почти во всех портах земного шара сведущих агентов, которые обязаны собирать и присылать в "Ллойд" точнейшие сведения о качествах, принадлежностях и обстоятельствах каждого судна, входящего в порт. По этим сведениям, каждое судно относится в реестрах "Ллойда" ежегодно к тому или другому разряду, соответственно с его благонадежностью. Эти реестры служат хранилищем сведений, открытых каждому страховому обществу, которое, соображаясь с ними, размеряет и свои страховые премии.
   У нас в Торговом Уставе (ст. 539 и след.) помещены правила о морском страховании, изданные в положении 1846 г. При издании сих правил положено учрежденным до того времени морским страховым компаниям и морскому и речному страховому обществу руководствоваться изданными для них уставами. Относительно же нового положения дозволено, в тех случаях, кои не определены им, ссылаться на правила, принятые другими государствами.
   Предметом морского страхования могут служить: самое судно, с своими принадлежностями; груз, фрахтовая плата и прибыль от оной, ожидаемая прибыль от товаров; деньги, данные под залог судна и бодме-рейные. Положительно запрещается страховать вещи и товары, к привозу и вывозу запрещенные, военную амуницию и припасы, принадлежащие неприятелю, товары, которыми запрещено торговать с неприятелем, и торг неграми.
   Страховщик отвечает за убыток от опасностей морского пути: сюда причисляются случаи, происходящие от бури, пожара, столкновения с другими судами, нападения неприятеля, разбойников, каперов, авария судну, необходимая для спасения груза или корабля; задержание или притеснение от иностранных держав, обман, предательство и ошибки корабельщика или корабельных служителей, "и все иные случаи, причиняющие крушение или гибель, вред или убыток". Страховщик отвечает за издержки к спасению и за спасительную награду команде (ст. 509). Эта общая ответственность противу всех опасностей имеет место во всяком случае, если в полисе не означено исключения или ограничения на особых условиях (ст. 539). Впрочем, ответственность не простирается на незначительные или малые аварии и на убыток, происходящий от плохого состояния судна, пришедшего в ветхость, от небрежения, бывшего причиной пожара, от внутреннего расхищения товаров или от внутренней порчи (например, вследствие непрочной укладки, сырости, мышеядия и пр.). Страхование не отменяется, если, по уважительной причине, в пути совершалась заведомо благонадежная перегрузка на другое судно, и страховщик извещен о том с соблюдением формальностей.
   Договор о страховании совершается непосредственно выдачей полиса от страхового общества. Полис этот может быть передаваем из рук в руки по надписям, и платеж производится предъявителю. Отдавать на страх можно только свое имущество или чужое, по доверенности. При страховании предполагается действительная опасность и потому оно теряет силу, если договор заключен уже по миновании опасности. Показание о корабле и грузе должно быть сделано в полной мере и цене, хотя бы отдавалась на страх только часть целого. Один и тот же предмет не может быть застрахован вдвойне; если это случилось неумышленно, то лишь первый по времени договор остается в силе. Перестраховка свободно допускается.
   Страх начинается с того часа, как груз свезен с берега, и продолжается до часа выгрузки на месте назначения. Для нагрузки и выгрузки указан в законе круглый срок до 21 дня. В случае отмены рейса, договор может быть отменен с возвращением премии, кроме 7г%; а если корабль не ушел в течение года или ушел дальше назначения, договор уничтожается безусловно.
   Для удовлетворения хозяин обязан, по получении известия о несчастии, уведомить страховщика немедленно (три дня). Страхователь обязан удостоверить убыток и доказать свое участие в застрахованном предмете.
   Гибель корабля или груза может быть или полная (оптовая), или частная. Оптовой пропажей считается, когда корабль взят в плен, задержан чужой державой, потерпел крушение, став на мель, или от бури стал неспособен к плаванию, или груз испорчен до % ценности. В этих случаях страхователь получает полную страховую сумму без вычета. В случае крушения или гибели, страховщику предоставляется или взять все спасенное на свой страх и счет, уплатив страховые деньги, или, предоставя страхователю все, что спасено, заплатить ему за убыток; но при сем страхователь предполагается обязанным заботиться о спасении, как доброму хозяину свойственно, следовательно небрежение его у него на ответе.
   Частные аварии рассчитываются: за товар по соразмерности с биржевой ценой и аукционной выручкой, а за корабль на основании оценки или издержек на починку. Платеж аварий разлагается между страховщиком и страхователем по мере полной цены, объявленной при страховании.
   Страховщик отвечает вообще до суммы, означенной в полисе. Требование может превышать полную страховую сумму лишь в таком случае, когда превышение происходит от необходимых издержек на сохранение имущества, и нельзя было покрыть их бодмрейными деньгами или новым страхованием.
   Страхование грузов и транспортов во время перевозки производится особыми для того устроенными обществами, по условиям, означенным в полисах. Уставы сих обществ не содержат в себе подробных по сему предмету правил, кроме некоторых частных постановлений, напр.: о сроках для предъявления требований о вознаграждении, для разысканий со стороны общества об убытке и т.п. Кроме того, постановляется, что документы и бумаги государственные и частные не могут быть предметом страхования.
   Страхование кладей представляется или в виде самостоятельного договора, или в виде добавочного к договору о перевозке. В сем последнем смысле страхование соединяется с перевозочными предприятиями разного рода, по уставам акционерных обществ, промышляющих перевозкой (напр., камско-волжское пароходное общество и т.п.).
   Для страхования жизни существует в России несколько обществ: Российское общество застрахования пожизненных капиталов и доходов, 1835 г.; С.-Петербургское общество страхования от огня и страхования пожизненных капиталов, 1858 г., и общество под фирмой "Заботливость", 1873 г. Предметом страхования служат: капитал, выплачиваемый по смерти страхователя или по истечении известного срока со дня заключения договора; доход в пользу поименованного в полисе лица, платимый ему ежегодно до самой смерти его, начиная со дня смерти страхователя; ежегодный доход, уплата коего производится самому страхователю по истечении определенного времени со дня страхования до его смерти; капитал, выплачиваемый или единовременно, или в продолжение определенного числа лет, по достижении поименованным в полисе лицом известного возраста; наконец, капиталы, складываемые несколькими лицами, из коих составляются особые группы, на начале взаимности. Внесенные отдельными группами лиц деньги, с наросшими на них сложными процентами, разделяются, по истечении определенного срока, между состоящими еще в живых к тому времени участниками, сообразно числу паев каждого, причем в пользу общества удерживается лишь известный процент со следующей к выдаче суммы.
   Ввиду злоупотреблений от применявшейся некоторыми обществами системы страхования тонтиною, т.е. с накоплением прибылей, в 1894 г. Вые. утв. Положением Комитета Министров постановлено, что страхование жизни с участием в прибылях общества, накопляемых в течение известного срока за счет прежней группы страхователей, безусловно запрещается. С участием же в общих прибылях целого общества оно допускается не иначе как с обязательством ежегодной выдачи означенных прибылей не долее как по прошествии трех лет со времени принятия страхования.
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ВОЗНИКАЮЩИЕ ИЗ ДЕЙСТВИЙ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ УБЫТКА ОТ ДЕЙСТВИЙ ПРЕСТУПНЫХ И НЕПРЕСТУПНЫХ

§ 69
Вознаграждение за убыток от действий. -- Понятие об убытке и лишении прибытка. -- Ответственность за бездействие. -- Кто имеет право на вознаграждение. -- Ожидаемый вред. -- Связь убытка с действием. -- Обязательства, возникающие из преступных действий. -- Умысел и степень вины. -- Личная обида. -- Иск об обиде.

   Независимо от договора, обязательства возникают из недозволенных действий, от которых потерпело чужое имущество. Всякое право по имуществу предполагает свободную возможность пользования, и никто из посторонних не вправе стеснять, ограничивать или нарушать эту возможность; если же кто нарушил ее своим вмешательством или действием, тот обязывается восстановить нарушенное или вознаградить за последствия нарушения. Эта обязанность не трогать чужого права по имуществу, не нарушать чужого юридического состояния есть общая, не предполагает особливого юридического отношения между лицами, но лежит на каждом, относительно каждого. Кто именно обязан, это обнаруживается лишь вследствие нарушения. Обязанность эта осуществляется в вознаграждении за причиненный вред или убыток.
   Всякое ухудшение, уменьшение ценностей и сил, всякая порча по имуществу составляет убыток. Убыток разумеется в двояком смысле: или в смысле положительного ущерба наличных частей и ценностей, или в смысле потерянной выгоды, потерянного дохода, который можно было извлечь или получить из имущества (damnum emergens и lucram cessans -- рим. право), -- важное различие и экономическое и юридическое, по отношению к самой сущности вреда.
   Ответственность за бездействие может быть только там, где существует особливое юридическое отношение между известными лицами; но где не имеется этого отношения, там основанием ответственности за действие служит не одно прямое направление воли к совершению действия, но и невнимание, небрежность, неосторожность к обстоятельствам, при коих последовал от действия убыток чужому имуществу.
   Всякое лицо, имеющее действительный законный интерес в имуществе, имеет и право требовать вознаграждения за ущерб в сем интересе. По этому вопросу могут возникать недоумения там, где право собственности принадлежит одному лицу, а другому принадлежит право владения или временного пользования, или даже право временного удержания или хранения имущества (таков в последнем случае приемщик поклажи, поверенный, ремесленник, которому поручена вещь в работу). Нет сомнения, что не только прямой собственник имущества имеет право требовать вознаграждения за ущерб, но и временный владелец и держатель, поколику он сам должен отвечать перед собственником за целость имущества.
   Предметом иска и вознаграждения может быть только вред, действительно последовавший, а не возможный и предвидимый вред, и не действие, от которого не оказалось еще видимых последствий. Действия, коими нарушается владение, и без положительного убытка, составляют предмет особливого иска о защите владения; кроме того, в римском праве допускались некоторые иски в предупреждение ожидаемого вреда или в предотвращение угрожающих действий (напр. operis novi nunciatio, cautio damni infecti) -- иски, не имеющие места в новейших законодательствах. Нет, однако же, надобности ожидать, чтоб совершился до конца вред, уже обнаруженный, от начавшегося и не вполне доконченного действия.
   Потерпевший истец должен доказать, что вред в известном объеме и ценности последовал, и что он последовал именно от недозволенного действия, а не от иной причины. Нет надобности еще во всех случаях доказывать, что от этой причины вред последовал необходимо и исключительно. По теории делается различие между убытком непосредственным, прямым, который произошел исключительно от действия, составляющего нарушение, -- и убытком непрямым или посредственным, который зависел не от одного только этого действия, но и от других обстоятельств, не связанных с тем действием. В первом случае ответственность за убыток будет цельная и полная, в последнем частная и неполная. Различие это, верное в отвлеченном смысле, неудобно к осуществлению на практике, и потому принято лишь в немногих законодательствах (прусское).
   За вред, происшедший исключительно от внешнего, случайного обстоятельства, никто не отвечает, и вред приходится терпеть владельцу имущества (casum sentit dominus); но если и внешнее обстоятельство в совокупности своих последствий, было вызвано или в качестве своем определилось -- действием лица, это лицо не устраняется от соразмерной ответственности.
   Причинную связь убытка с действием легче определить в тех случаях, когда дело идет об ущербе наличном (d. emergens), но трудно тогда, когда убыток показывается в лишении прибытка: здесь много места для произвольных и гадательных выводов и предположений, так что возможное и неверное или только вероятное может смешиваться с достоверным и несомнительным. Суду предстоит сообразить не только внешние (объективные) условия предполагаемого прибытка, т.е. могло ли вправду имущество в материальной и юридической своей экономии дать такой прибыток, но и личные (субъективные) условия, т.е. условия деятельности самого владельца и приобретателя, -- а их весьма трудно определить, когда самой деятельности налицо не было. На подобные случаи предлагается некоторыми юристами следующее благоразумное правило: прибыток от известной деятельности можно предположить верным, когда эта деятельность составляет необходимое свойство доброго хозяина, без которого доброе хозяйство вообразить невозможно. Правда, что и такое предположение может быть опровергнуто, по обстоятельствам дела, когда оказывается, что потерпевший решительно не был добрым хозяином. Когда прибыток такого рода, что не требует от владельца положительной деятельности и хозяйственной заботы, а требует только простого наблюдения за поступлением, тогда определение его незатруднительно.
   Из новых законодательных постановлений по этому предмету наиболее значения имеет прусский закон 1871 г. об ответственности железнодорожных управлений, горных заводов и фабрик, за смертные случаи и повреждения (рабочим, пассажирам, сторонним людям) по случаю работ и при эксплуатации предприятия. Этим законом признано впервые то начало, что железнодорожное управление отвечает за последствия подобного случая, независимо от вины того или другого из своих агентов. Эта ответственность устраняется в таком только случае, когда ответчиком будет доказано, что случай произошел по личной вине потерпевшего или вследствие непреодолимой силы. Хозяин же фабрики в подобных случаях отвечает за вину своих агентов. Вознаграждение, в случае смерти, состоит, кроме возмещения издержек и убытков во время болезни и лечения, в удовлетворении содержанием тех лиц, которых умерший должен был содержать по закону, а в случае болезни, в возмещении того содержания, которого изувеченный должен был лишиться вследствие своего повреждения. -- Эта обязанность безусловна и не может быть ограничиваема заранее никакими соглашениями или сделками. Суду предоставляется определить меру вознаграждения либо капитальной суммой, либо в виде ренты, которая может быть впоследствии, согласно изменившимся обстоятельствам, и уменьшаема, и увеличиваема.
   Особенное свойство имеют обязательства, возникающие из действий, безусловно противозаконных, -- из преступлений и проступков, -- то, что по римскому праву входило в круг действия так называемого Аквилиева иска (actio legis Aquiliae -- damnum injuria datum). В Риме производства этого рода состояли в связи с системой частных штрафов, полагавшихся за преступления и проступки против частного имущества, в коих виновный преследовался посредством частного иска. Количество этого штрафа в пользу обиженного определялось или круглой суммой, или вдвое, втрое, вчетверо против меры причиненного вреда (poena du-pli, tripli, quadrapli). Частные штрафы потеряли почти всякое значение в новейших законодательствах; место их занимает вознаграждение вреда или убытка, производимое, независимо от личного взыскания за преступление или проступок, по приговору уголовного или, в некоторых случаях, гражданского суда.
   В уголовном правосудии вменение или наказание сообразуется со степенью злого умысла и вины подсудимого. Это различие степеней отражается в новых законодательствах и на гражданском вменении, т.е. на мере вознаграждения. Римское право держалось в этих делах простого правила, что вознаграждение должно быть полное (in lege Aquilia et levissima culpa venit). Новые права различают степени гражданского вменения по мере вины: особливо же прусский закон отличается крайней подробностью оттенков этого вменения, по разным оттенкам вины и неосторожности. Вменению не подлежат лица, не имеющие полного умственного или нравственного сознания (душевно-больные, дети); но за них отвечает тот, кто обязан был иметь за ними надзор; за действия слуг отвечают хозяева, по приказу коих они действовали. За повреждения от домашних животных отвечают хозяева их, виновные в нерадении или недосмотре. С главными участниками разделяют ответственность сообщники, подстрекатели и попустители.
   Особое значение имеют нарушения, относящиеся непосредственно к личности. Они относятся к гражданскому праву, поколику оказывают действие в имуществе потерпевшего лица, и разрешаются в обязанность вознаграждения. Таковы: убийства, телесные повреждения, лишение свободы, насилие, личные обиды и оскорбления.
   В числе помянутых действий -- личные обиды отличаются от других и внутренним своим свойством, и способом удовлетворения, и порядком производства. В римском праве обида относилась преимущественно к области гражданских отношений, и лишь в исключительных случаях была предметом уголовного возмездия. Там самое понятие обиды было шире нынешнего, ибо под словом injuria разумелось всякое постороннее действие, коим стеснялось свободное движение воли в круге частного гражданского права или свободное пользование своим гражданским правом, и притом иск об обиде был иногда средством управы за такое нарушение, которое под иную формулу не подходило. Средством к возмездию за обиду служил частный, так называемый оценочный иск (actio injuriaram aestimatona), в котором обиженный сам оценивал свой ущерб от обиды определенной денежной суммой, а судье принадлежало право определить окончательно. Когда же прибавилось число уголовных исков об обиде, обиженный должен был выбирать между гражданским иском и уголовным преследованием.
   В новых законодательствах дело поставлено совсем иначе. Французское законодательство относит обиду уже исключительно к области уголовного правосудия (Code реп. 367-377, С. Instract. crim. 139); австрийское допускает денежное удовлетворение за обиду лишь в том случае, когда от нее последовал материальный вред. Прусское -- руководствуется тем же началом, и предоставляет гражданскому суду только легкие обиды. Итак, возмездие за обиду состоит ныне главным образом в уголовном взыскании, да разве еще в испрошении прощения у обиженного. -- Впрочем, и прусский и австрийский закон упоминают еще об особой пене за бой (Schmerzensgeld), которая присуждается, в случае телесных повреждений, независимо от вознаграждения за вред и убытки. Пеня эта определяется круглой суммой и предоставлена по прусскому закону только в пользу лиц низшего класса.
   В Английском законе существует своеобразный порядок удовлетворения за так называемые гражданские нарушения и обиды (civil injuries), отдельно от взысканий за уголовные преступления. К гражданским нарушениям отнесены следующие: 1) письменное или печатное оскорбление чести или оклеветание (libel), 2) словесное оскорбление (slander), 3) угрозы, нападение, бой, увечье, лишение свободы и насилие в общей категории личных обид (personal injuries), 4) прелюбодеяние, как оскорбление супруга незаконной связью с другим супругом, 5) обольщение девицы (seduction), 6) нарушение неприкосновенности чужого владения или чужого грунта, самоволие, потрава (trespass), 7) злонамеренное и ябедническое преследование на суде (malicious prosecution), 8) помешательство в свободном пользовании имуществом и его выгодами (nuisance), и, наконец, 9) всякого рода неосторожность, от которой произошел вред чужому имуществу. По всякому из сих нарушений может быть предъявлен гражданский иск о денежном вознаграждении (даже за обиду от прелюбодеяния), сумма коего окончательно назначается приговором присяжных.
   

§ 70
Русский закон вознаграждения. -- Вознаграждение за вред и убытки от преступных действий. -- Мера ответственности. -- Ответственность главных виновных, сообщников и участников. -- Вознаграждение за убитого и за увечье. -- За обиду. -- За насилие и захват. -- Оценка. -- Ответственность должностных лиц. -- Ответственность судей. -- Иск уголовный и гражданский.

   Русский закон (изданный в 1851 г. {Преимущественно с французского образца, чему есть явные следы в тексте.}) установляет правила для вознаграждения вреда и убытков: 1) причиненных деяниями или упущениями непреступными (то, что разумеется под сл. quasi delits) и 2) преступлениями и проступками. Иски по делам первого рода предъявляются гражданским, а по делам последнего рода -- уголовным порядком.
   Вознаграждение за вред и убыток, причиненные преступлением или проступком.
   Виновный в преступлении или проступке, -- как бы ни действовал, предумышленно или непредумышленно, обязан вознаградить за все непосредственно причиненные его деянием вред и убытки. Но ответственность устраняется, когда причиной вреда было деяние случайное, без всякой даже неосторожности со стороны содеявшего (644, 647 ст.); итак, основанием ответственности служит одна вина. Кроме непосредственных убытков или потерь, могут быть и другие, более отдаленные, и за них отвечает виновный, если в действии его обнаружен злой умысел, т.е. намерение именно нанести вред и убытки потерпевшему липу (645).
   Сообщники преступного действия, бывшие в предварительном на то согласии, платят вознаграждение поровну, но один отвечает за всех и все за одного; если же предварительного согласия не было, то каждый отвечает только за свою долю, а когда нельзя определить ее особливо, -- поровну с прочими (647-650). Знавшие об умысле и утаившие, попустители и укрыватели, отвечают во второй степени, т.е. в случае несостоятельности главных виновников 651, 652 (Улож. 14, 15). За малолетних отвечают своим имением родители, у кого они жили, или лица, обязанные иметь за ними надзор, если признано будет, что малолетний действовал без разумения, и если со стороны надзирающих лиц была небрежность надзора в допущении преступного действия. Если же доказано, что не было средств предупредить его, то сам малолетний отвечает своим именем (хотя бы действовал без разумения -- так надо заключить из редакции 653 ст.). На сем же основании определяется ответственность безумных и сумасшедших. При несостоятельности повинных лиц, истцу предоставляется войти с ними в соглашение или поступить с ними как с несостоятельными (646). По новому Уст. Уг. Суд. (187) суд может рассрочить взыскание.
   Способы вознаграждения по особым родам преступлений и проступков против личности указаны следующие.
   За убитого или доведенного до смерти, когда семейство его осталось без достаточных средств к содержанию, определяется судом, соразмерно с имуществом виновного, достаточное и по возможности приличное содержание каждому из членов семьи, бывших на попечении убитого, до приобретения других средств, или, в противном случае, родителям до смерти, вдове и дочери до замужества, сыну до совершеннолетия. Взыскиваются расходы на лечение ран убитого и на содержание семьи, пока он был жив, и на похороны; за податное лицо взыскиваются подати и повинности до новой ревизии (657-659). Подобно сему определяется вознаграждение за лечение поврежденному в здоровье и содержание ему и семейству его, если он лишился возможности содержать себя трудами (660-662); изнасилованной девице -- вознаграждение за лечение и приличное содержание до замужества, а прижитому ребенку -- средства на воспитание до возраста (под. сему похищенной); обманутому в браке супругу, при расторжении брака, обеспечение содержания до замужества и участи прижитых детей (663, 664, 666); лишенному свободы -- вознаграждение за убыток и за содержание семейства (665). Обеспечение назначается, по желанию подлежащих лиц, в виде или единовременного или ежегодного пособия (676).
   За личную обиду полагается обиженному, по его требованию, и смотря по состоянию его и по отношению к обидчику, так называемое бесчестье, от 1 до 50 руб. Но гражданский иск об обиде лишает права на уголовный иск, и иск о бесчестьи не может быть соединяем с иском о наказании виновного. Кроме того, если нанесен от обиды ущерб в кредите или в имуществе, то назначается вознаграждение, по определению суда (667-670).
   Виновный в присвоении, похищении и захвате чужого имущества, обязан возвратить оное в том же виде и состоянии, или заплатить за него по ценам того времени, когда совершено преступление или когда состоялось решение, как потребует владелец, а также возвратить ему все полученные доходы и выгоды, или вознаградить его за потери и убытки и возместить ему все расходы на отыскание имущества. За истребленное виновный обязан заплатить по цене, также выбранной владельцем, а поврежденное привести на свой счет в прежнее состояние, или по желанию хозяина заплатить ему, что нужно на исправление, а когда исправление невозможно, заплатить за имущество, как за истребленное, с убытками со времени истребления или повреждения (671-673 ст.). 674 ст. упоминает о специальном вознаграждении берегового владельца.
   Суд определяет количество вознаграждения по обстоятельствам дела, назначая для оценки похищенного и поврежденного присяжных ценовщиков, а о мере пособия требуя заключения от сословных представительных учреждений (675).
   Должностные лица, когда служебными своими действиями, имеющими преступный характер, нанесли частному лицу вред и убыток по имуществу, обязаны вознаградить за то на основании тех же правил. Закон (677) разумеет здесь "принятие противозаконных мер или иные противозаконные по службе действия, из корыстных или иных личных видов, суду доказанных". Итак, здесь гражданскому иску о вознаграждении должен предшествовать приговор уголовного суда о признании преступной вины (Сб. Сен. реш. I, 597; Касс. реш. 1871 г., No 941).
   Судьи, умышленно или неосмотрительно постановившие приговор о наказании невинного, обязаны возвратить его на свой счет из ссылки, заплатить ему за уголовное наказание от 100 до 600 руб., а за исправительное от 10 до 60, вознаградить ему убытки, обеспечить в потребном случае содержание ему и семейству. Той же ответственности подвергаются и полицейские чины за исполнение наказания над невинным. Во второй степени, т.е. в случае несостоятельности главных виновников, отвечают губернаторы, прокуроры, стряпчие, утвердившие или пропустившие неправильный приговор (678, 681, 682). Но кто понес наказание только сверх законной меры, имеет право на вознаграждение лишь в том случае, когда от сего усиления меры произошли для него убытки или повреждение здоровья (680).
   Существенное изменение взгляда на сей предмет последовало с изданием судебных уставов, коими облегчены иски об убытках на должностные лица (Уст. Гр. Суд. 1316-1336). Ответственность должностного лица за убытки, причиненные частному лицу действием по службе, уже не ограничивается теми только случаями, когда чиновник действовал из корыстных видов (677 ст. 1 ч. X т.), но простирается, по силе правил, постановленных в главе II раздела I Общ. Учр. Губ. (т. II изд. 1892 г.) и 1316 ст. Уст. Гр. Суд., на все те случаи, в коих действие чиновника соединено с нерадением, неосмотрительностью или медленностью (Касс. реш. 1870 г., No 893). Основанием к возбуждению личной гражданской ответственности должностного лица перед частным лицом за действие, нарушающее гражданский интерес последнего (по силе 677 ст. 1 ч. X т. и 1316 ст. Уст. Гр. Суд.), может служит личное действие, распоряжение или бездействие должностного лица или превышение законной меры распоряжения относительно подлежащего лица или его имущества. Напротив того, общая мера, принятая правительственным лицом, общее распоряжение, или ошибка, неправильность и бездействие в принятии таковой общей меры, не может служить основанием гражданскому иску частного лица за последствия того распоряжения и действия, поколику оные касаются, между прочим, до интересов того лица по имуществу и послужили к его ущербу. В сих случаях вознаграждение частным лицам может быть назначено не иначе как по усмотрению высшего правительства, в видах государственной справедливости, а не судом, по приложению гражданского закона.
   Иски сего рода против лиц административного ведомства предъявляются, в положенный срок, в окружной суд, в палату, или в Сенат, смотря по классу должностей, и рассматриваются в соединенном присутствии особого состава, с участием администрации. Присутствие это решает прежде всего вопрос о правильности действий ответчика, и затем, если признает его виновным в причинении убытка, определяет, буде возможно по доказательствам, и сумму вознаграждения; в противном случае предоставляет истцу доказать ее в общем порядке особо. Отдельный порядок учрежден для рассмотрения подобных исков на чинов судебного ведомства. В них предварительно рассматривается особым присутствием вопрос о предварительном разрешении на предъявление иска.
   Наконец, в тот же разряд вознаграждений за преступления и проступки постановлено было правило (683) об ответственности правительства или частной компании за ущерб частным лицам от случившегося на железной дороге несчастья. Но ответственность эта ограничивалась только случаями, когда несчастие произошло от невнимания и неосторожности, и устранялась, когда несчастие произошло от таких причин, коих нельзя было предотвратить никакими мерами предусмотрительности и осторожности. В настоящее время взгляд законодательства на иски этого рода существенно изменился, и они получили значение гражданских исков (см. ниже).
   Лицо, потерпевшее от преступления или проступка, может само возбудить преследование против виновного и явиться на суд в качестве частного обвинителя, с целью как вознаграждения за вред, так и наказания виновного; или может присоединиться только к начатому уже уголовному производству в качестве гражданского истца, единственно с целью вознаграждения. Если такой гражданский истец не заявил иска до открытия судебного заседания по делу в уголовном порядке, то может предъявить его в гражданском суде после окончательного уголовного решения. Притом непризнание преступным или невменение подсудимому в вину его деяния не устраняет гражданского иска о вознаграждении за вред и убытки, причиненные сим деянием, лишь бы не сомнительно было и не-отвергнуто уголовным решением самое это деяние; и сам уголовный суд, хотя бы и не признал то деяние преступным, не вправе устранить себя от рассмотрения гражданского иска, на сем деянии основанного (Уст. Угол. Суд. ст. 6, 7, 31 и соотв. реш. Уг. Касс. Деп.).
   Убыток от действия должностных лиц. Там, где не введены судебные уставы, порядок взыскания убытков с должностных лиц остается прежний, т.е. истец должен сначала достигнуть признания, подлежащей правительственной властью, неправильными действий должностного лица, и затем уже предъявить в суде иск единственно для определения количества убытков (Касс. реш. 1877 г., No 123).
   Когда должностные лица являются представителями государственной власти, они лично ответствуют за действия, совершаемые во вред частным лицам, и требование о вознаграждении предъявляется к ним лично. Но когда они являются уполномоченными казны по ее имуществам, ответственность определяется сообразно с общим законом, в силу коего верители ответствуют за вред и убытки, причиненные поверенными (Касс. реш. 1878 г., No 162).
   К числу упущений, вследствие коих должностное лицо может быть привлечено к ответственности по частному иску, относится утрата, по вине, документа, предъявленного ко взысканию. Но за удовлетворением сего иска должностное лицо вступает в право кредитора и может обратиться к должнику с целью восстановить значение и действие утраченного акта (Касс. реш. 1873 г., No 673).
   Для признания гражданской ответственности за убытки совсем не требуется умысла в действии: здесь закон определяет правонарушение лишь отрицательными признаками -- отсутствием принуждения со стороны закона, необходимости обороны и стечения непредотвратимых обстоятельств (684 ст.). Касс. реш. 1875 г., No 490.
   В 1872 г. по д. Рейнгартена (2 Сб. Сен. реш. IV, No 935) Сенат рассуждал, по вопросу об ответственности членов лифл. гофгерихта за решение, -- что по силе 677 ст. 1 ч. X т. привлечение должностного лица к имущественной пред частным лицом ответственности поставлено в зависимость от возможности доказать, что должностное лицо (в данном случае судебное) постановило неправильное решение и имело притом корыстные или иные личные виды; в противном случае, судьи могли бы быть привлекаемы к ответственности за всякое решение с неправильным применением закона.
   В д. Склобовского (Касс. реш. 1877 г., No 127) палата присудила взыскание суммы векселя с нотариуса за то, что он, приняв вексель для протеста, не протестовал его своевременно, а между тем должник пришел в несостоятельность. Взыскание это основано на 684 ст. Зак. Гражд. -- Иск об убытках на нотариуса от его действий по должности предъявляется общим порядком в том суде, коему он под-ведом по должности. Для предъявления сего иска не требуется предварительное рассмотрение действий нотариуса в порядке надзора (Касс. реш. 1878 г., No 114).
   Действие нотариуса, при предъявлении нотариального акта к утверждению, следует признавать действиями служебными, убытки за которые подлежат взысканию из нотариального залога (Касс. реш. 1883 г., No 111).
   Гражданский иск за преступление. В иске об убытках гражданский суд обязан определить, было ли событие, причинившее убытки, деянием ответчика, хотя бы это событие относилось к ведомству уголовного суда, если только в решении уголовного суда оставлен этот вопрос без определительного обсуждения (Касс. реш. 1873 г., No 1479).
   Иски о вознаграждении за убытки, причиненные такими преступны словий найма, раз установленных по общему согласию всех совладельцев с нанимателями, не может быть заявляемо одними из совладельцев без участия других.
   1873 г., No 1730. Проситель доказывал нарушение Судебной Палатой принципа о нераздельности закладной и недробимости права залогового взыскания. По объяснению просителя, нераздельность закладной заключается в том, что передать кому-либо части закладной нельзя, вследствие чего залоговое право принадлежит нераздельно одному или нескольким залогодержателям, и самой закладной, как имуществом нераздробляемым, можно распоряжаться на основании ст. 546, т. X, ч. I не иначе как с общего всех собственников согласия. Такое объяснение Сенат находит неправильным, так как лицо, имеющее право на иск об исполнении договора или обязательства, может предъявить таковой иск в своей части независимо от других участников в том же договоре, или лиц, имеющих также право требовать исполнения по тому же обязательству, и не обязано дожидаться, чтобы и эти участники приступили к осуществлению своего права требования.
   1873 г., No 1527. Из того, что распоряжение общим нераздельным имением, в силу 463, 543 и 547 ст. X т. I ч., должно быть по общему согласию и что соучастники в общем имении могут управление оного вверить одному из своих товарищей, вовсе не следует, чтобы каждый из соучастников общего имения лишен был права предъявлять иски к лицам, нарушающим права, с сим имением соединенные, независимо от своих соучастников.
   1873 г., No 354. Сонаследник, занимающий один весь наследственный дом, обязан уплатить сонаследникам доход, причитающийся за их части в доме, ибо то обстоятельство, что частями этими он пользовался сам, а не отдавал их внаем, не может служить доказательством неполучения им дохода, так как его пользование чужими частями дома равносильно получению дохода.
   1876 г., No 446. В тех случаях, когда по иску одного из участников в общем праве собственности ему присуждаются предметы, к составу общего имущества принадлежащие, нет основания отказывать ему в присуждении полной ценности всех этих предметов, на случай их утраты или отчуждения ответчиком; присуждение ему лишь части их ценности, соразмерно доле его участия в праве общей собственности, не соответствовало бы его праву отыскивать от своего лица каждую вещь, к общей собственности принадлежащую, в полном ее составе.
   1872 г., No 1009. Каждый из соучастников в общем владении, если управление оного с общего согласия не вверено одному из них (по ст. 547, т. X, ч. I), не лишен права охранять свое право собственности отдельно от других совладельцев и не может этим лишить других соучастников права на таковое же охранение.
   1872 г., No 409. Каждый из соучастников в праве общей собственности может, как собственник, лично за себя ограждать свое право в каждой части общего имущества и от своего имени требовать судебной защиты, но от имени соучастников не вправе действовать на суде без особого на то от них полномочия.
   В Касс. реш. 1877 г., No 36 Сенат рассуждает, что имения, состоящие в общем владении, по смыслу 555 ст. Зак. Гр. не могут быть одним из совладельцев отчуждаемы в полном составе, без согласия прочих, но каждый может даже продать свой жребий, а тем более может отдать его в аренду, не спрашиваясь других владельцев.
   По делу Дубровина о разделе, Гражданский Кассационный Департамент отменил решение Московской Судебной Палаты на том основании, что ею наложен был штраф в пользу Московских заведений общественного призрения со всего имущества, без вычета лежавших на нем долгов, -- чем палата нарушила точный смысл ст. 1317, т. X, ч. I (1883 г., No 64).
   В решении 1889 г., No 33 Гражд. Кассац. Департамент разъяснил, что сделки, заключаемые наследниками между собой при разделе общего наследственного имения, по коим один из них, взамен выдела им частей из означенного имения, получает денежную сумму от других, -- не противоречат содержанию и цели закона 10 декабря 1865 года (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2), коим воспрещено лицам польского происхождения вновь приобретать помещичьи имения в девяти западных губерниях (см. также реш. 1889 г., No 54).
   Если имущество принадлежит к числу неделимых, то раздел материально невозможен. Возможна только передача идеальной части от участника другому лицу или прочим соучастникам. Если кто-нибудь захочет передать свою часть другому, то может сделать это не иначе как с согласия прочих соучастников. Тогда они обязаны или изъявить согласие, или в противном случае сами купить продаваемую часть. Цена ее определяется в иных случаях по справедливой оценке (имущ, компании), в других (горн, заводы) -- окончательной ценой, предлагаемой сторонним покупщиком (548, 549).
   Раздел имения в нераздробляемом имуществе производится посредством выкупа по справедливой оценке. В случае несогласия преимущественное право удержать за собой имение принадлежит старшему наследнику, а если он не хочет или не может, то другому -- младшему (следующему?) (1324). В имуществе, подлежащем разделу, всякий из соучастников имеет право требовать раздела или выдела (550. Меж. изд. 1893 г., 621). Раздел этот совершается или по общему согласию, или в противном случае судом.
   Имущество, юридически способное к разделу, подлежит ему или по общему соглашению всех соучастников, или по воле хотя бы одного из них, требующего выдела своей части. Но воля одного из соучастников обязывает прочих к разделу только в таком случае, когда общее владение возникло независимо от воли соучастников и, по свойству своему, предполагает раздел -- например, при общем владении сонаследников. А когда общее владение возникло по совокупной воле соучастников (например, когда имение куплено многими вместе), то для раздела требуется также общее соглашение (См. Касс. реш. 1871 г., No 432).
   1876 г., No 254. Если при приобретении общего имения каждый из соучастников действовал как лицо самостоятельное, а не как член юридического лица, то он должен быть признан сохранившим за собой отдельное от других право на известную часть имущества, им приобретенную; посему, если имущество это не принадлежит к имуществам, по закону не раздробляемым, и если между совместными приобретателями не постановлено каких-либо особых, допускаемых законом, условий о способе и продолжительности общего владения, то тогда от каждого из соучастников не может быть отнято право требовать выдела в натуре собственно ему принадлежащей части общего имения, так как по общему закону никто не обязан оставаться в общем имении, юридически способном к разделу, если не изъявил на то согласия (ст. 550, т. X, ч. I). А подобное согласие, вытекая из отношений, устанавливаемых договором, должно быть положительно в нем выражено и не может предполагаться.
   1873 г., No 1249. Когда за долг одного из соучастников в общей собственности налагается запрещение на принадлежащее ему имение, запрещение это касается лишь части, из общего имения ему следующей, и не распространяется на части его сонаследников. Закон не лишает соучастников права на раздел даже в тех случаях, когда на всем их имении числятся запрещения, обеспечивающие их общий долг, но предписывает лишь принимать эти запрещения в соображение при составлении жребиев (550, 1315, 1322 ст. X т. 1 ч., 1416 Уст. Гр. Суд.); посему нет основания препятствовать разделу имения и в том случае, когда на одном или нескольких соучастниках числятся долги, обеспеченные запрещением.
   1873 г., No 1249. При рассмотрении каждого акта по просьбе о вводе во владение (ст. 1425 Уст. Гр. Суд.) суд обязан определить: не устанавливается ли этим актом переход от должника к другому лицу состоящего под запрещением имения. Если при разделе общего имения соучастник, на части которого числится запрещение, не уступает своей части в собственность другим сонаследникам (Нот. Пол. ст. 158 п. 4, т. X, ч. 1, ст. 1324), то не может быть и речи о переходе к другому лицу состоящего под запрещением имения, так как при разделе имения между соучастниками, соответственно долям каждого из них, не устанавливается переход права собственности на имение к другим лицам, а лишь определяются те части, которые каждому из соучастников в имении принадлежат (1322 ст. X т. 1 ч.). Посему участвующие в раздельном акте лица могут быть введены во владение имением.
   Особенный вид такого раздела есть раздел земель, состоящих в чересполосном владении. Владельцы по общему согласию могут оставаться в общем владении (551, Меж. изд. 1893 г., 620). Чересполосное владение тоже бывает сообща. Если у помещиков нет усадебных мест и они не владеют в общей даче к одним местам, то они сами собой не могут строиться на новых местах без согласия других совместных владельцев (Гр. 553). Если нет общего соглашения о разделе, то каждый из совладельцев может просить суд о выделе следующей ему части (Гр. 1318. Меж. изд. 1893 г., 621).
   Независимо от добровольного отчуждения части, следующей одному из общих владельцев, могут быть случаи отчуждения недобровольного, когда эта часть должна быть обращена на удовлетворение долгов владельца. В таком случае имущество нераздробляемое описывается и оценивается, а от прочих соучастников отбирается отзыв, не пожелают ли они оставить за собой имущество со взносом по оценке денег за часть, подлежащую отчуждению, или продать все имущество по вольной цене. Если в 6-месячный срок согласия не последует, то имущество продается, и из продажной суммы вычитается следующее на часть должника. Когда имущество с торгов подлежит отдаче в иск, то кредиторам предоставляется или удовлетворить совладельцев по оценочному расчету, или вступить на место должника в число владельцев (Пол. Взыск. Гражд., ст. 213-218). Когда имущество принадлежит к числу подлежащих разделу, то описывается и оценивается все имущество, но продается только участок, на который падает взыскание, и покупщик или получивший имение в иск вступает во все права владельцев, т.е. может или оставаться в общем владении, или требовать раздела (Там же, ст. 220, 312, 313).
   Эти правила удержаны и в новом Уставе Гражд. Суд. (ст. 1188, 1189) с тем изменением, что недвижимое имение, состоящее в общем владении, может быть продано в полном его составе за долги одного из соучастников в том только случае, когда желают того все участники владения и не возражают кредиторы.
   От общей собственности следует отличать собственность, принадлежащую обществу или юридическому лицу, имеющему отдельную и единую личность. Кроме того, могут быть случаи, в коих право на пользование имуществом, не принадлежа никому в отдельности, составляет право нескольких лиц, не соединенных между собой ни законом, ни каким-либо актом или договором. В пример такого права приведено в Касс. реш. 1871 г., No 520 общее владение московским гостиным двором купцов, владеющих в нем отдельными лавками на праве собственности, хотя и не составляющих организованного общества. В таком состоянии -- как признал Сенат -- каждый из отдельных владельцев в частности, не справляясь с другими, может требовать восстановления принадлежащих ему в общем имуществе собственных его прав, хотя бы сии права в той же мере касались и до выгоды прочих владельцев.
   Относительно общего совместного владения, по юридическому свойству коего не может быть определена (материальная?) часть, принадлежащая каждому из соучастников, Сенат признал, что каждый из них, не нуждаясь в полномочии от совладельцев, может просить о восстановлении нарушенного владения целым имуществом (Касс. реш. 1872 г., No 17. Дело шло о совместном владении выгонной землей).
   О том же предмете Касс. реш. 1872 г., No 409, 650; 1876 г., No 446; 1879 г., No 316.
   О разделе общего владения см. решение по д. Козлинских Ж. Гр. и Торг. пр. 1872 г., No 4, стр. 603.
   О владении общим судном см. Уст. Торг. изд. 1887 г., ст. 175 и след.
   

§ 66
Общественное владение землей. -- Остатки общественного владения в Западной Европе. -- Общинное владение в России. -- Законные постановления о выделе и разделе участков. -- Местные виды общинного владения у резешей, в Бессарабии; в области войска уральского. -- Раздел помещиков с крестьянами. -- Общее владение лесами. -- Владение князей и азнауров на Кавказе. -- Владение землями у инородцев. -- Семейная община

   От общего владения имуществом отличается общественное или общинное владение, имеющее совершенно особый характер. Понятие о таком владении было вовсе неизвестно римскому праву. Всякая собственность представлялась у римлян с характером исключительности, и где не было исключительности, там они не признавали и собственности. Duo eandem rem in solidum possidere non possunt. Оттого в римском праве, где встречалось владычество двух или нескольких лиц над одной вещью, там было или condominium, при коем каждый соучастник в своей идеальной части (pro indiviso) все-таки мог быть исключительным владельцем, или владение юридического лица (universitas). Но исследование исторического быта у народов новой Европы открыло почти у всех племен существование другой формы вотчинного владения, в коей не одно лицо владеет на себя и на свое имя исключительно, но владение принадлежит целой общине, т.е. всем и каждому из ее членов или из семейств, ее составляющих {Первые обратили внимание на этот предмет -- Гакстгаузен в Голштинии и в Дании Олифсен и Гансен.}.
   Наука на Западе, под влиянием римских понятий, долго не решалась отводить этому владению особое место в системе права, но относила его к общему владению (condominium). Но особенности этого владения столь очевидны, что нельзя смешивать его ни с одной из римских категорий собственности, и нельзя отрицать его действительности, как явления исторически доказанного и доныне существующего. Нельзя, наконец, было не признать, что оно не есть общая собственность (condominium). В общинном владении физическое лицо не может указать ни на одну количественную часть имущества, которую имело бы в исключительно своей власти, и самое число членов общины, участвующих во владении, не есть нечто постоянное, неизменное, но изменяется непрерывно, изнутри и извне нарастает и уменьшается, и каждому члену общины принадлежит право владения. До раздела и выдела, допускаемых в особенных случаях, общинная земля должна во всей целости оставаться общинным достоянием. Во всем, что относится до владения, каждый член общины должен подчиняться общему решению всех членов или большинства.
   Вместе с тем владение общины не есть владение лица идеального, юридического. Есть общественное имущество, подлежащее употреблению на пользу целой общины, например, на улучшение дорог, зданий, отдача в аренду свободных земель и пр., но здесь нет непосредственного общественного владения; здесь община владеет на себя, на свою юридическую личность, для удовлетворения потребностей общественных. Мы говорим о том общественном владении, в котором владение и пользование имуществом принадлежит всем физическим членам общины, поскольку они члены ее. Право их не есть право на чужую вещь, но право на собственное имущество; здесь община и члены ее, по отношению к праву, сливаются вместе, и не община составляет субъект права, а все ее члены суть субъекты права, и владение общины выражается, обнаруживается не в ином чем, а именно во владении всех ее членов.
   В России и у славянских народов сельская община сохранила в наибольшей полноте и ясности свои первобытные формы, как существующее и действующее сельскохозяйственное учреждение. Оттого первые исследования общинного быта относились к России, и это учреждение долгое время почиталось особенностью славянского племени в Европе. Ныне это мнение совершенно изменилось в науке. Новейшими исследованиями доказано, что общинное владение было первобытной формой землевладения не только в Германии, но и в Англии, что оно лишь мало-помалу в течение веков уступило место личному землевладению, и осталось лишь по местам слабыми следами прежнего быта, в виде общественного пользования некоторыми хозяйственными угодьями. Наконец, обнаружено было, что сельская община у индусов, сохранившись от далекой древности, служит доныне самобытной формой землевладения; то же явление найдено на острове Ява между туземным населением, заимствовавшим общинное устройство из Индии. Исследования об общине, как историческом явлении, далеко еще не закончены, и легко может быть, что с течением времени наука обнаружит такие данные, из коих следовать будет, что эта форма землевладения была повсюду первобытной формой, из которой впоследствии разными путями выработались новейшие юридические формы поземельной собственности.
   Старинная земледельческая община в Германии состояла из отдельных семейств, владевших сообща всей принадлежавшей деревне землей. Земля эта носила название марки и делилась обыкновенно на три части: на усадебную землю, пашенную и вольное угодье или общую пустошь (лес, выгон и т.п.). Личное владение каждой семьи сосредоточивалось в огороженной усадьбе; пользование же остальной землей было общественное, и соединяло всех жителей общины хозяйственным союзом, в котором для взаимных прав и обязанностей совместного пользования утвердились особливые обычные правила: за исполнением этих правил должны были блюсти выборные от общины. Соблюдение строгого порядка в совместном пользовании всего важнее относительно пашенной земли, которую каждая семья обрабатывала сама для себя, следовательно исключительно; и потому требовалось согласить эту исключительность участков с общим правом и с хозяйственными потребностями целой общины. При трехпольном хозяйстве, которое повсюду было вначале употребительной и единственно возможной формой земледелия, пашенная земля делится на три части: на яровое поле, озимое поле и пар. В каждом из этих полей каждая семья получала свой участок или полосу, с возможным уравнением по количеству и качеству. Но для того, чтобы хозяйство могло идти в порядке, необходимо, чтобы хозяйственные действия у всех и каждого совершались согласно, т.е. чтобы все сеяли и жали одинаковый хлеб в одну пору, соблюдая на своих полосах соответственные пашенные обороты, и знали, когда и куда выгонять на пастьбу свою скотину. Отсюда необходимость строгих, нередко весьма сложных, и всегда точно соблюдаемых правил в пользовании пашенной землей: в этом состояла германская Flurzwang, или принудительное пашенное хозяйство. Для уравнения же в долях, при изменении в количестве рабочих сил и в составе семейств, служили от времени до времени пределы участков между семьями.
   Это первоначальное состояние хозяйства и землевладения давно уже прекратилось для германской сельской общины. Оно изменилось, под влиянием разных условий, хозяйственных и политических: участь, которая готовится, надобно полагать, рано или поздно, общинному землевладению повсюду. Есть непрерывно действующие естественные причины, которые приводят общину к этому концу повсюду. Во всяком поземельном владении выказывается вообще непрерывное стремление к личной отдельной собственности, и владение общинное, постепенно разлагаясь, повсюду более и более вытесняется владением личным. Это явление достаточно объясняется естественным стремлением личности к возможной свободе: оно есть следствие развития сил экономических и свободы труда; ибо посреди общинного владения личность, как только приходит к самосознанию, начинает чувствовать неловкое, стесненное свое положение и стремится вырваться на свободу, отрешиться от коллективной ответственности и коллективного труда. Община, как первобытная и самая простая форма хозяйственного устройства и землевладения в сельском быту, не в состоянии удовлетворить потребностям этого быта в дальнейшем его развитии. Обладая значительной силой для поддержания и сохранения, для удовлетворения первых и существенных потребностей, она не имеет достаточно сил и простора для предприимчивости и для производства новых ценностей и капиталов. Когда с развитием производительности требуется преобразование системы целого производства, улучшение способов его, усложнение приемов, при сосредоточении воли и деятельности, община не может удовлетворить этой потребности: для этого необходима личная предприимчивость с действием личной силы. С другой стороны, для обеспечения хозяйственной производительности необходима определительность права.
   Наряду с общинным землевладением образовались, мало-помалу выделяясь из него, отдельные загороженные участки, не входившие в жребиевый раздел (exsortes, bifanq, pourpris); из среды общинников выделились мало-помалу в особое положение знатные, сильные, служилые люди. С появлением и с утверждением законной формы собственности общинная форма землевладения, неопределительная, свободная, выросшая непосредственно из первых потребностей быта, должна была уступить новой искусственной, но определительной форме вотчинного феодального права. Сельская община не успела еще выработать себе права на свои земли, когда над ними явилось уже определительное право частного владельца, господина, в силу инвеституры имевшей государственное значение и опиравшейся на силу закона; таким образом общинная земля со временем оказалась у поселенных на ней людей не своей, а чужой. Государственная инвеститура предоставляла частному владельцу единоличную власть над целым округом или местностью, с правом суда над поселенными людьми; в таком положении единоличный владелец мог простирать свою власть непосредственно на все впусте лежащее, неразработанное, неогороженное, на всякое вольное угодье; следовательно, по мере того, как возрастало, с развитием промышленности, значение каждого угодья, частный владелец захватывал его под свою руку и в свой промысел. Под влиянием этой власти распалась в Германии сельская землевладельческая община; однако же некоторые остатки общего владения угодьями существуют и доныне. Общинное владение, в большей или меньшей мере, существует еще в некоторых местностях Германии, Голландии, Франции и в некоторых швейцарских кантонах. В Германии {Значительная (почти наполовину) часть леса и доныне еще остается в средней Германии государственным и общинным достоянием.}, где существует еще общинное владение землями, принадлежащими к сельскому округу или марке (Allmende, gemeine Mark), ему подлежат не все земли, и наряду с ним в одном округе существует владение отдельными участками, личная собственность. Из общинного владения исключаются как пашенная земля, так и сенокосы -- это служит предметом личного владения. К общинному владению -- gemeine Mark -- принадлежат: общественный лес, независимо от участков, особо составляющих предмет личной собственности; общественное пастбище или выгон, болота, моховые места, общественные воды, дороги и т.п. Пользование этой общественной землей бывает неодинаково: либо нераздельно пользуется целая община, либо предмет пользования подлежит переделу по жребиям, либо состоит в хозяйственном управлении общинных властей, с обращением доходов в пользу членов общины. Притом не все члены политической общины имеют обыкновенно право на пользование общинным имуществом, но только действительные землевладельцы, имеющие свое хозяйство; бездомные же и работники не участвуют в пользовании. Общественное пользование управляется приговорами общины, но не произвольно, а по указаниям закона, который определяет образ и меру пользования, для чего изданы специальные кодексы и уставы (Веймар, Вюртемберг, Бавария, Пруссия, Саксония и пр.). Некоторые законодательства явно выказывают стремление стеснить и ограничить общественное владение и дать из него свободный выход личной собственности. Это выражается всего явственнее в постановлении о разделах и выделах. Так, например, баварский закон дозволяет раздел общего владения по приговору 3/4 действительных соучастников, а прусский закон допускает выдел по одностороннему требованию и одного члена. Выдел участков производится по оценке и капитализации, за соответственное вознаграждение в пользу общины (см. Röscher. Nationalökonomie des Ackerbaues. D. Gmndeigenthum und die Gemeinden).
   В итальянском кодексе (ст. 683) встречается весьма благоразумное правило в таком смысле: соучастники в общем владении не могут требовать прекращения оного и раздела в таком случае, когда вследствие раздела имущество, по свойству своему, не могло бы служить для того употребления, для коего оно служит. На этом основании есть возможность воспротивиться, например, разделу общего выгона или общего поземельного угодья, служащего для удовлетворения хозяйственной потребности целой общины, когда бы с разделом удовлетворение это стало невозможно.
   В Англии первоначальное распадение земледельческой общины относят еще к эпохе норманнского завоевания, когда последовало основное определение вотчинных прав на землю. Вся завоеванная территория была конфискована, объявлена собственностью победителя короля (это понятие, как известно, доныне остается в английском законе), и всякое право на землю устроено вновь раздачей земель по королевскому усмотрению, в зависимое владение. Поселенные в пределах каждого владения люди оказались, по земле своей, в подчинении, хотя неодинаковом, господину-владельцу (Lord of the manor), сидящими на земле его владения; часть ее распределял он между вольными вассалами (free retainers, freehold), часть удерживал в своем непосредственном пользовании и разрабатывал своими подначальными людьми, давая им по своему усмотрению надел для прожитка (coryhold); затем все, что оставалось вне распределения и надела, считалось безразлично господским пустым угодьем (Lord's waste); причем закон предоставлял господину право загородить и присвоить в непосредственное пользование всякую пустую землю, какая оказывалась излишней или ненужной для удовлетворения хозяйственных потребностей общины. Понятно, что когда права владельца определялись точным словом закона, а права общины оставались вне закона, в совершенной неопределительности, и в руках у владельца была власть, то община осталась перед ним беззащитной. Последствием этого были постоянные захваты владельцем угодий общего владения. Захваты эти, имея легальное значение, носят особливое название заборов или загорож -- inclosures, и стремление к ним выказывалось тем чаще и сильнее, чем более развивалась в той или другой местности промышленность, требовавшая расширения на новом пространстве: такие заборы общинной земли усилились особливо с XIV столетия, вследствие сильного развития овцеводства и шерстяного производства, для которого господам потребовались обширные пастбища; ропот населения на насилие господ переходил нередко, по этому поводу, в открытые возмущения крестьян, грозившие опасностью государству, так что с XVI столетия законодательство начинает ограничивать захваты лордов. Так мало-помалу общинные угодья перешли почти целиком в руки крупных землевладельцев, но тяжба между землевладельцами и общинами продолжается еще и доныне, при посредстве парламента. За всем тем в Англии и в Шотландии сохранились еще по местам остатки общинного владения лугами и, отчасти, пашенной землей (см. Maine. Land communities. Васильчикова. О самоуправлении. Т. I. Гл. XVI).
   Из вышесказанного видно, что общинное владение не есть, как полагают некоторые, исключительная особенность славянского племени и русского быта. Оно не у нас одних есть, но было и отчасти есть и у других народов; но там, уступив действию экономического закона, общинное владение вошло уже на такую степень развития, до которой у нас еще не достигло. Притом надо заметить, что независимо от внутренней экономии нашего быта общинное владение наше у крестьян поддерживается и извне системой податей и повинностей и обязательной круговой ответственностью, которую несет наша община за каждого своего члена. Таким образом, у нас предметом общинного владения и пользования (в тех местах, где оно существует) служат не только выгон и угодья, но и луга, и леса, и даже пашенная земля, к которой в особенности прилагается личный труд человека и относительно которой потому всего прежде обнаруживается стремление обособить, присвоить себе возделанный своими руками участок. И пашенная земля делится у нас целым миром на равномерные участки и распределяется между всеми, и этот передел повторяется, по местным обычаям и потребностям, либо каждый год, либо через несколько лет, либо перед новой ревизией. В таком случае, по большей части вся земля, принадлежащая селению, состоит в общем пользовании, и из нее не выделяются участки в личную собственность, а выделяются только иногда свободные земли, не подлежащие разделу и обращаемые на потребность целой общины или от имени общества отдаваемые в содержание отдельным лицам. А те земли, которые идут в надел, община даже свободная (до последнего времени) не имела права обратить в личную собственность своих членов, не имела права и потому уже, что система общинного надела состоит в необходимой связи с системой отправления и обеспечения повинностей, с началом круговой ответственности. Только в последнее время, по случаю освобождения крестьян, в положении 19 февраля 1861 года (Местн. Велик. Пол. 110-116) постановлено, что временнообязанные крестьяне могут, с согласия помещика, а после выкупа, крестьяне-собственники, с согласия посредника, изменить общинное пользование своим наделом и разбить землю на постоянные подворные участки, если о том состоится на сельском сходе приговор по большинству 3/4 голосов (Пол. о вык. ст. 163). Это разумеется только о мирской пашенной земле; напротив того, усадебная земля под каждым двором остается в потомственном пользовании каждого семейства, во дворе проживающего. У бывших государственных крестьян дозволяется разделять землю по приговору 2/3 схода. У бывших колонистов (Т. IX, Особ. Прил., XV), по согласию 2/3 голосов на сходе общее владение может быть разделено на подворные участки. Отдельный выдел участков допускается на сем же основании. В течение 3 лет с выдачи владенной записи как общество, так и отдельные владельцы могут отчуждать участки только односельцам; но и после сего срока участки из общинного владения могут быть продаваемы посторонним лишь по приговору 2/3 схода, с утверждения посредника. В тех местностях белорусских губерний, где до 1861 года существовало наследственное участковое пользование мирской землей, оно сохранено и на будущее время.
   Полная свобода переделов общинной земли, повторявшихся нередко в краткие сроки, приводила к ослаблению крестьянских хозяйств: в 1893 году признано нужным ограничить ее относительно пахотных земель и тех, кои переделяются на одних основаниях с пахотными. Переделы должны совершаться по приговорам на срок не менее 12 лет и с определенным расчетом участков. Сокращение срока допускается с разрешения Губерн. Присутствия. Приговоры проверяются Земским Начальником и подлежат рассмотрению Уездного Съезда. Принимаются в соображение улучшения земли у бывших до передела владельцев. После приговора участки не могут быть отбираемы обществом, кроме случаев смерти домохозяина, не оставившего преемника, бессрочной отлучки, отказа от участка, неисправности в повинностях. Правило это положено распространить лишь на те местности, где введено положение о земских начальниках.
   В 1877 году (Т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 575 и след.) изданы правила об общественном владении станичными лесами в обл. в. Донского. Пользование сими лесами должно согласоваться с планом, утверждаемым обл. правлением. Они не подлежат разделу на участки.
   В Малороссии земля, отведенная в крестьянский надел, предоставляется, под названием мирской, в постоянное пользование сельского общества; но участки ее, состоящие по обычаю того края в потомственном пользовании каждого семейства, сохраняют это свойство и на будущее время; но кроме их участки, не предоставленные в надел отдельным хозяйствам, а состоящие в общем и нераздельном пользовании всех крестьян, подлежат распоряжению целого общества (Малорос. По лож. ст. 92-98, см. еще о мирской земле у царан, т. IX, Особ. Прил. XVII, ст. 35). В Киевской, Подольской и Волынской губерниях, подобно сему, общество, независимо от семейных участков, состоящих в действительном потомственном пользовании отдельных хозяев, распоряжается по своему усмотрению мирской землей, когда она остается праздной в случае выхода из общества хозяев, не оставивших по себе преемника (Киев. Пол. ст. 87 и след.).
   В Новороссийском крае, в значительной части имений удерживается еще пользование, свойственное всем тем странам, где земель много и крестьяне не имеют определенных наделов (залежное хозяйство). При умножении народонаселения или при правильном устройстве имения система эта может перейти или в великороссийское общинное устройство, или в малороссийские семейные участки. Закон 1861 года, дабы не предупреждать искусственно явлений, которые должны быть вызваны внутренним развитием быта, предоставил в том крае сельскому обществу при введении уставной грамоты или установить общинное владение с круговой порукой, или разделить надел на наследственные подворные участки, с личной ответственностью.
   Спор о русской общине, разгоревшись в 50-х годах в нашей литературе, продолжается и до сих пор. Вначале предметом пререканий были преимущественно исторические данные относительно сельской общины, как учреждения общественного и государственного. С одной стороны, утверждали, ссылаясь на историю, что община есть самобытное учреждение, свойственное славянскому племени и быту общественному; с другой стороны, утверждали, ссылаясь на ту же историю, что общинное устройство вместе с общинным землевладением есть учреждение государственное, состоит в необходимой связи с прикреплением сословий и с системой государственных податей и повинностей и должно само собой исчезнуть с освобождением сельского сословия и с преобразованием упомянутой системы. Полемика эта прекратилась, не выяснив вопроса окончательно: в ней недоставало, с одной стороны, соображения с теми фактами, которые собраны и разработаны были в ту пору и впоследствии германской наукой, относительно старинного общинного землевладения у германского и у других племен; с другой стороны, недоставало обстоятельного анализа и критики общинного землевладения с экономической точки зрения. Полемика об общине, возникшая в последнее время, после освобождения крестьян, и продолжающаяся доныне, имеет в виду преимущественно экономическое и политическое значение общинного устройства. Она стремится к практическому разрешению вопроса о том: как должна относиться политика нового законодательства в России к существующему общинному устройству? Следует ли поддерживать его, ввиду некоторых неоспоримых его преимуществ, или способствовать начинающемуся и ожидаемому в будущем разложению общины, ввиду того стеснения, которому подвергается в ней личная и экономическая свобода отдельных ее членов? Недостатки общинного устройства слишком известны всем, кто более или менее знаком с литературой политической экономии: наука, особливо на западе, до сих пор обращала внимание преимущественно на критику общины, по утвердившимся теоретическим началам. Не столь известны указываемые другой стороной выгоды общинного устройства, ибо эти выгоды могут быть выяснены и поняты вполне только в связи с фактическими данными хозяйственного быта, а эти данные сами по себе крайне разнообразны в России, весьма мало разработаны и совсем не сведены в систему: вот главная причина, почему и мнения по упомянутым вопросам до сих пор не созрели и отличаются увлечением и односторонностью. Защитники общины (главный в числе их г. Клаус, автор сочинения о колониях в России) утверждают, что недостатки общинного устройства, сопряженные с чрезмерным стеснением личности (например, круговая порука), не составляют существенной его принадлежности и могут быть устранены законодательством. Напротив того, для обеспечения личности от бездомства и пролетариата община представляет единственно практическое средство. Начало общинного землевладения не препятствует, а благоприятствует спокойствию труда и образованию капиталов. Подворное владение способствует к крайнему развитию чересполосности, а общинное владение устраняет ее. С подворным владением сопряжено батрачество и его умножение. Когда земля принадлежит целой общине, каждый из членов ее предполагается в праве на землю. Хотя бы он не пользовался ею, он спокоен в уверенности, что не останется без земли; спокойно уходит на сторонние промыслы и возвращается. В интересе общины заботиться об устройстве бобылей -- насильно прогнать их нельзя. А в подворном владении каждый двор заботится, как бы сплотить и уменьшить состав свой. В семействе развивается эгоизм: каждому страшно отлучиться надолго, ибо потом его не примут и сгонят с земли. Отсюда, с одной стороны, развитие пролетариата, разложение семейства, с другой -- неподвижность и застой населения, замечаемый особенно там, где нет общинного владения. Великорусский крестьянин -- бывалый человек, ибо ему легко уйти без заботы.
   В доказательство практической выгоды общинного землевладения указывают на то обстоятельство, что многие из иностранных колоний на юге России по собственному побуждению ввели у себя общинное устройство, вместо подворного, и это нововведение заметно способствует, а не препятствует экономическому их развитию и образованию капиталов; не препятствует и улучшениям хозяйственным, ибо в колониях каждый хозяин распоряжается в своем участке сообразно с общей системой хозяйства, следовательно общество может обязательно для всех вводить новую систему хозяйства и переделов. Но, указывая на эти выгоды общинного владения, г. Клаус связывает его исключительно с тем порядком, который устроился в южных колониях, отличая тамошнюю общину от великорусской, завещанной древним хозяйственным бытом крестьян, сидевших на чужой земле.
   Общинное владение крестьян землей, говорит он, -- существовало у нас искони, по обычаю, но с течением времени складывалось в формы, соответствующие тем отношениям, в которых крестьяне, с поземельным своим владением, состояли к финансовому и правительственному закону. Вследствие того распределение земель и угодьев между крестьянами в обычной общине приурочилось к душе и к тяглу, с частными переделами. При таком порядке, с последовательным изменением в числе душ и семейств от нарастания и от семейных разделов, участки подвергаются новым дроблениям, и единица распределения, не имея в себе ничего твердого, беспрерывно изменяется. При таком порядке община сохраняет исключительно земледельческий характер, так что и принадлежащая отдельным членам движимость ценится по отношению к земле; хозяйство каждого отдельного двора не имеет постоянной целости и при наследстве подвергается дележу между всеми: только усадьба крестьянская имеет значение нераздельной единицы, и притом лишь как жилое место, независимо от хозяйственного обзаведения. При таком порядке невозможно ни прочное хозяйственное обзаведение, ни прочное хозяйственное улучшение, ни утверждение поземельного кредита на участках, составляющих предмет отдельного пользования.
   Но кроме этой первобытной обычной формы общинного землевладения образовалась у нас, при действии закона (1764 и 1800 г.) о хозяйственном устройстве колонистов, другая форма, на которую указывает г. Клаус, как на образцовую форму общинного землевладения. Собственником всей земли, приписанной к обществу, почитается целое общество: отдельным членам принадлежит право постоянного пользования. Но поземельный надел, в распределении между членами, приурочен не к семье, к душе или к тяглу, но к иной единице, которую составляет двор, образующий (с поземельным наделом, хозяйственным обзаведением и с соответственной долей участия в общих угодьях) -- цельное хозяйство. Он остается из рода в род в нераздельном и единоличном распоряжении одной только семьи или главы ее, и может быть достоянием только лица, принадлежащего к составу общества; но ни один хозяин не вправе соединять в своей принадлежности несколько отдельных участков или хозяйств в пределах той же общины, хотя волен приобретать на стороне сколько угодно земли. Угодья, принадлежащие к цельному двору, не могут быть уменьшаемы ни в количестве, ни в качестве, так как назначаемое на каждый двор количество не зависит от числа душ в семье. Частные разделы двора на хозяйства меньшего размера допускаются по желанию владельцев не иначе как с разрешения схода и выборного начальства. Новые уравнительные переделы угодий допускаются только в видах общего улучшения хозяйственной системы. При таком порядке земля представляется не в виде только земледельческого фонда, предназначенного исключительно на хлеб насущный и на исправление повинностей каждой душе: она является уже прочным хозяйственным фондом, на котором возможно не только вести правильную систему хозяйства, но и утвердить всякого рода промышленность; и притом двор с обзаведением может служить надежным основанием для долгосрочного кредита. Все дела общественного самоуправления сосредоточены у одних только хозяев; но и кроме их могут быть в составе общины малоусадебные владельцы, имеющие только одну усадьбу, и безземельные. Г. Клаус свидетельствует и доказывает, что этот порядок общинного владения оправдал себя на деле, что некоторые поселения колонистов ввели его у себя добровольно, что там, где он утвердился, стало возможно и благоустроенное хозяйство и разумное управление, и заметно особенное накопление капиталов и развитие промыслов. Г. Клаус не отрицает, что начало единоличного владения двором, при свободном разделе семьи и при расчете на действие прежней системы дарового отвода новых казенных земель, привело в некоторых обществах к накоплению безземельных; но он указывает выход из этого затруднения в выселении безземельного класса на новые земли, приобретаемые на стороне при содействии общества.
   Хотя полемика об общине далеко еще не закончена, но ею указано уже достаточно фактов, склоняющих к следующему выводу. Законодательство должно с крайней осторожностью относиться к вопросу о преобразовании общинного землевладения. Не подлежит сомнению, что оно, с государственной точки зрения, и для блага общественного, представляет много выгод, в связи с общим экономическим состоянием сельского быта в России, которое может измениться только со временем, при совокупном действии многих экономических условий, и не зависит от воли законодателя. Покуда эти экономические условия не изменились, крайне опасно принимать решительные меры, которые могли бы привести искусственно к разложению общины. (В этом смысле г. Клаус справедливо указывает на вред, могущий произойти от того, что по новому закону о поземельном устройстве крестьян сохранение общинного землевладения поставлено в зависимость от большинства, более или менее шаткого и случайного -- голосов на сельском сходе.) Общинное землевладение и организация сельской общины -- предметы первой важности для внутренней законодательной политики в России. Разумеется, всего легче для решающей мысли -- сделать скорый выбор между двумя крайностями и склонить дальнейшее развитие поземельных отношений к одной исключительной форме личного владения и личной собственности. Нет никакого сомнения в том, что как только закон снимет свои заставы и откроет все широкое поле владения свободному действию личного начала, поле это скоро наполнится и все формы быстро сольются в одну. Но здорово ли будет это для государства, хорошо ли для будущих судеб его -- это еще весьма сомнительно. Есть государственные вопросы, которые опасно решать исключительно на основании отвлеченных начал экономической свободы. Земля такой товар, который опасно бросить на вольный рынок, подобно всякому иному товару. С землей у нас, больше чем где-либо, -- связана вся будущность земледельческого сословия, а в России оно имеет такую важность, какой нигде не имеет. В нем у нас, как справедливо замечает иностранец Гакстгаузен, "корень силы государственной, основание для устойчивости всего государственного строя, главный запас экономических сил, хранилище естественных элементов национальности во всех ее особенностях". В Западной Европе сельское население составляет средним числом едва 3/4 населения, а у нас 15/16 всего населения -- сельские жители. В нынешнем их состоянии объявить для них всякую землю вольным товаром -- значило бы, может быть, оставить их без всяких средств к удержанию земли, к поддержанию хозяйства, к обеспечению от нищеты и голода.
   Побуждение отдельных членов общины выделиться из нее и получить свой участок -- в редких только и исключительных случаях может быть у нас признаком нормального стремления к экономической самодеятельности. В большей части случаев это будет произвольное желание отдельных личностей выйти на волю со своей долей, по случайному побуждению: трудно предположить иные побуждения там, где отдельной личности не на чем и не с чем предпринимать отдельный труд на свой счет и на свою долю земли, большей частью мало стою щей: можно быть уверенным, что в этих случаях отдельная личность останется беззащитной в нищете, без содействия и помощи. Если дать вольный исход побуждениям этого рода, то последствием будет -- обнищание целых масс и переход общинной земли отдельными участками в руки сторонних скупщиков. Приговор массы, большей частью бескапитальной и малоразвитой, тем более приговор случайного условного большинства этой массы, не может, как известно по опыту, служить достаточным свидетельством ни о искренности изъявленной воли, ни о серьезной обдуманности решения: приговоры эти, к несчастью, слишком часто составляются под влиянием случайных увлечений или своекорыстных видов сильного меньшинства. Положиться с формальной стороны на приговор большинства и на нем успокоиться -- было бы недостойно здравой политики, имеющей в виду не одни настоящие интересы управления, но будущие интересы целой массы народной, и неразрывно связанные с ними интересы государства.
   Ввиду охранения этих интересов первой важности едва ли благоразумно поступит законодатель, разрешая слишком широко узы общинного землевладения, которые покуда могут быть стеснительны для немногих, но для массы благодетельны: стремясь на основании общих отвлеченных начал к водворению экономической свободы, можно породить свободу нищенства, которая повсюду бывает самым худшим видом рабства. Сверх того, законодательство, имея в виду массу народонаселения, состоящую у нас покуда из людей, которые не могут думать об обогащении или о правильном производстве, но поглощены заботой о куске насущного хлеба, -- не может забыть и о том, что всякая отдельная недвижимая собственность налагает на владельца ее такие гражданские тягости, которые человеку без капитала, дохода и без рыночной производительности, живущему из насущного хлеба, решительно не под силу, так что удержание отдельного клочка земли, на нашем бедном рынке, большей частью мало или совсем не производительного, станет для большинства крестьян невозможным. Особенное владение, уединяя личность, усложняет ее юридические отношения к другим владеющим личностям и к государству и, возбуждая столкновения, тем самым налагает на владельца заботу о поддержании, защите и определении прав, соединенных с владением, -- заботу не только обременительную, но и весьма дорого стоющую, особливо при действии новых уставов об укреплении, удостоверении и защите прав гражданских. Такой заботы не в силах вынести, в большинстве массы, наш крестьянин отдельно от общины, при нынешней своей скудости, при бедности капиталов и промыслов, и на нынешней степени гражданского своего развития. Опыт показывает, что и в других государствах, при значительном экономическом развитии, при множестве капиталов, при полной определительности, до которой достигла рыночная ценность земли и рабочей силы, -- положение мелкого владельца становится часто невозможным, и заставляет или уклоняться от приобретения земли, или продавать мелкие участки: тем более у нас затруднительно было бы положение каждого крестьянина, когда б он вынужден был выделиться из общины со своим участком (укажем для примера на издержки по обмежеванию дачи, по совершению актов, платежу податей и сборов -- при безграмотности массы населения, по отношению к властям и чиновникам всякого рода, наконец, по судебным и полицейским делам, неизбежно возникающим из личного владения). Все тягости личного владения может и должен вьшосить тот, кто, по экономическим расчетам, в интересе личной производительности или промысла, приобретает землю на стороне, в особливое свое владение, -- и таких находится немало; но превращение массы общинных владельцев с прожиточными их наделами, которые во многих случаях не обеспечивают им и насущного хлеба, в мелких отдельных землевладельцев -- было бы, без сомнения, пагубно для них и вредно в высшей степени для государства. Нельзя забыть о том, что наша сельская община находится еще большей частью на первобытной форме земледельческого хозяйства, в состоянии уединенном, и не в силах еще войти в круг того общения и размена производительных сил, в котором личность крепнет, развивается и богатеет промыслом, по мере своего освобождения из местного хозяйственного союза. Эта пора может наступить, и это предположение может быть согласно с действительностью только тогда, когда образовалось между массой достаточно капиталов или сбережений, когда они распределены между многими, и открылись доступные способы к производительному их употреблению. До сих пор масса нашего крестьянского населения находится в таком состоянии, в котором дело идет не о сбережениях, а о возможности добыть хлеб насущный, и удобнейшие для того средства состоят для нее покуда совсем не в денежном хозяйстве, а в хозяйстве непосредственном, в коем первые потребности обеспечиваются исключительно землей. В таком состоянии только общинное хозяйство может обеспечить крестьянина от нищеты и бездомовности, или в самой нищете, составляющей обыкновенное у нас явление, -- отдалить опасность голодной смерти. Нельзя забыть, что общинное хозяйство у нас до сих пор большей частью бедное, скудное, на тощей земле. Но при общинном хозяйстве есть возможность обрабатывать поле без затраты капитала, кое-как (ибо иначе нет силы, стало быть, нет и побуждения обрабатывать), пробавляться топливом из общего леса, держать скотину на общем выгоне: разделите землю по участкам -- эта возможность пропадет, и разбросанные единицы, сами по себе хозяйственно бессильные, утратив сознание общего угодья и возможность общего пользования, во многих местах потеряют скоро и возможность считать что-либо своим и сами себя поддерживать.
   Вот главнейшие соображения, в силу коих приходим к убеждению, что не настало еще время -- прямо или косвенно способствовать разложению общинного землевладения, а надлежит, напротив, до времени оберегать его. Время это придет само собой, с естественным развитием производительных сил и с изменением хозяйственных условий. Мимо нас не пройдет явление, замеченное у всех народов, -- ибо все, вероятно, прошли через ту же степень хозяйственного быта, и через ту же форму землевладения, хотя и в иных климатических, географических и политических условиях хозяйственного развития. Рост не у всех одинаков, но было бы крайним заблуждением -- хотя, к сожалению, весьма обыкновенным -- воображать, что можно остановить рост или ускорить его искусственными мерами законодательства, не нарушая физиологических условий роста.
   К сожалению, вопрос об общине обсуждается обыкновенно между двумя крайними предрассудками по этому предмету: с одной стороны, политическое доктринерство, желающее все подвести под одну мерку отвлеченных начал, извлеченных на веру из науки и школы, -- западных учений, иногда еще схваченных только на поверхности и не глубоко понятых. С другой стороны -- политическая мечтательность, -- чающая обрести в общине какую-то нормальную форму хозяйственного быта, форму, в которую будто бы должны преобразоваться все виды поземельной собственности и в которой должна разрешиться борьба труда с капиталом. -- Исторический опыт у всех народов показывает, что общину, как форму землевладения, невозможно отделить от того временного экономического состояния, посреди коего она возникает и которым поддерживается: с изменением этого состояния, с умножением населения, производительности и хозяйственных потребностей, с развитием умственной и нравственной культуры, со введением новой, сосредоточенной (интенсивной) системы земледелия, общинное владение распадалось и должно распасться повсюду. Эта форма может удержаться, покуда она соответствует еще действительности; случалось даже, что общинное землевладение, прекратившись однажды, вводилось снова; но случалось это посреди экономических условий, соответствовавших общине.
   Когда эти условия изменились и на место общинного землевладения водворилась уже отдельная собственность в участках, возвратиться к прежнему состоянию -- невозможно, разумным порядком, как невозможно вернуться сознательно с высшей степени и от лучших форм культуры и быта к прежней, давно пройденной степени и на старую, прожитую форму.
   Обычай общинного землевладения в России, кроме практического, имеет у нас и немаловажное историческое значение. Едва ли можно сомневаться в том, что благодаря сельской общине у крестьян наших они сохранили под гнетом крепостного права и сознание прав своих на землю перед государством, и своего сословного значения перед лицом государственной власти. Благодаря общине мир, т.е. местное общество крестьян, никогда не утрачивал своего значения перед лицом помещика и, как ни была безгранична помещичья власть, личность крестьянина никогда в лице его совсем не исчезала: оттого и во взаимных отношениях крестьян к помещику не было у нас того раздражения и ожесточения, какое мы видим в истории сельского сословия на западе.
   Замечательно, что сельская община, везде, где успела удержаться до последнего времени, имела подобное же значение. Один из новейших писателей (Laveleye) предлагает вопрос: отчего в Англии дворянство успело с давнего времени сосредоточить в руках своих поземельную собственность, обобрав землю у всех мелких владельцев, а во Франции такое же дворянство, пользуясь еще более значительными привилегиями и властвуя над народом, имевшим еще менее законных прав и еще более стесненным, -- не успело достигнуть такого же результата? Отчего во Франции, несмотря на стеснения, мелкая собственность распространялась все более и более, а в Англии, несмотря на политическую свободу, она более и более исчезала? На эти вопросы он отвечает: "одна из главных причин этого явления состоит, по мнению моему, в том, что во Франции сельские общины сохранились до XVIII столетия, тогда как в Англии они исчезли издревле. Покуда общины держались, они служили задержкой расширению господских владений, -- прежде всего потому, что община была непрерывно существующим и твердо укоренившимся бытовым явлением, которое трудно отрицать или ниспровергнуть; далее, потому, что взаимная связь общины как собирательного тела (collectivité) придавала ей значительную силу сцепления и противодействия; наконец потому, что владение общины было, так сказать, неотчуждаемое, обеспечено от раздробления и от случайности наследственных разделов и продаж. Общинные ассоциации пережили всю средневековую эпоху, не изменившись почти ни в чем, подобно монастырским общинам, с которыми имели много общего в устройстве: в качестве корпораций они пользовались выгодой непрерывности. Когда общины стали распадаться и повыделились из них мелкие землевладельцы, -- в эту пору помещичье сословие утратило уже прежнюю способность расширения -- и подступила уже революция, приближалась эпоха гражданского кодекса. В эту пору феодальная аристократия, уже ослабленная, не могла, при всем своем богатстве и при всей власти, распространить помещичьи свои владения. В Англии, напротив того, общины исчезли еще в ту пору, когда дворянство было в полном могуществе, а мелкие владельцы, в одиночку, не могли защитить свое владение, и оно мало-помалу поглощено было владением лорда-помещика. Сельское население слишком рано дошло до личной собственности, и вследствие того стало бессильно, и насчет его утвердились повсюду крупные дачи (Latifundia). Чудное дело! От того, что Англия слишком рано, ранее всякой иной страны преобразовала у себя первобытное хозяйственное устройство, взялась за улучшенную систему нового времени, -- от того именно в Англии не мог удержаться класс мелких землевладельцев".

-----

   Особый вид совместного владения есть совместное владение бывших помещиков с бывшими своими крепостными, перешедшими в состояние временнообязанных крестьян. По утверждении уставной грамоты помещик обязывается отвести крестьянам поземельный надел: причем прежние вотчинно-государственные отношения к крестьянам по поводу землевладения должны мало-помалу превратиться в отношения гражданского права, в отношения соседей и равноправных землевладельцев. Очевидно, что при этом предстоит совершиться весьма сложному и затруднительному процессу ликвидации прав и хозяйственных отношений, пока образуется такое состояние, в котором обе стороны получат ясное и спокойное сознание о мере и границах своего владения. Помещики, покуда имели крестьян и весь хозяйственный их быт на полной своей воле, не имели нужды заботиться о разграничении своих земель и угодий от крестьянских, -- ибо то и другое было собственностью помещика, и никакое столкновение хозяйственных интересов крестьянина и помещика по землевладению не было мыслимо, по крайней мере в юридической форме. С освобождением крестьян, с предоставлением каждому из них права на отдельный, собственный хозяйственный быт, сопряженный с землевладением, -- с оставлением крестьянского поселения и землевладения на местах прежнего их жительства, совместно с жительством и хозяйством прежних помещиков, такие столкновения должны были возникнуть тотчас же повсюду, грозя привести в беспорядок только что зарождавшееся хозяйство и возникавшие отношения гражданского права. Потому закон не мог не обратить особенного внимания на вопрос первой важности -- о скорейшем отделении к одним местам помещичьего владения и угодий помещичьих от крестьянских земель и угодий. Весь процесс этого отделения разделен на три действия: 1) Первоначальное утверждение надела. 2) Разверстание помещичьих угодий к одним местам. 3) Перенесение крестьянских усадеб.
   По специальности этого предмета не касаемся здесь его подробностей. Сюда относятся следующие постановления: Местн. Полож. Великорос, ст. 26-109, Ма-лорос. ст. 42 и след., Местн. Полож. Киевск. ст. 35 и след., Виленск. ст. 10 и след., Полож. о горнозав. насел, ст. 18 и след., Полож. об удельн. крест, ст. 35 и след. Особенные, по хозяйственным особенностям, правила по сему предмету см. в Тифлис, полож. о наделе крестьян т. IX, особ. прил. XX, ст. 45. Еще указ о праве общей пастьбы (толоки) крестьян и помещиков юго-западного края на общем паровом поле, см. в Полн. Собр. Зак. 1865 г., No 41979.
   В юго-западных губерниях не было ни генерального, ни специального межевания, не было почти вовсе и полюбовного: посему в этом краю особенно распространилось чересполосие владений при полной межевой их неопределенности. Неудобства такого состояния усилились со времени освобождения крестьян и особливо при обязательном выкупе крестьянских наделов. Явились миллионы состоятельных собственников в лице крестьян, выкупавших вместе с землями и общие с помещиком водопои, выгоны, сенокосы в помещичьих лесах, лесные и полевые сервитуты (право пастбища и т.п.). Отсюда -- возможность частых столкновений между крестьянами и прочими землевладельцами, и неопределенность прав, полагающая важные затруднения как развитию сельского хозяйства, так и обеспеченности землевладения вообще. Единственным выходом из подобной запутанности представлялось обязательное разверстание угодий с упразднением и выкупом сервитутов. Но по действующему закону разверстание помещиков с крестьянами допускается лишь по полюбовному соглашению (Зак. 5 февр. 1864 г. и 112 ст. полож. о выкупе), коего достигнуть почти невозможно, в особенности потому, что при разверстании крестьяне теряли бы место общего пользования угодьями и пастбищные сервитуты, без чего им в малом хозяйстве обойтись невозможно. Решение этого вопроса законодательным путем представляет до сих пор величайшие затруднения.

-----

   Стоит упомянуть об особенной форме общественного владения у резешей в Бессарабии. Резешами назьшаются в этом краю мелкие владельцы земель на праве собственности в одной даче (в противоположность царанам, которые сидят не на своей земле). Общественное владение образовалось у этих людей в силу необходимости хозяйственной там, где участки, принадлежавшие в даче перводачникам, по купле или по жалованию за службу, раздробились при наследственных и иных переходах, с размножением рода первых владельцев. Это раздробление дошло во многих местах до такой крайности, что самые мелкие владельцы (так называемые пармакари), обладая ничтожными участками, лишались всякой возможности устроить и поддержать отдельное хозяйство. В общественном же владении каждый из этих мелких владельцев получает возможность устроить себе усадьбу, развести сад, пользоваться выгоном на общественной земле, но за то уже не участвует во владении ни пахотной, ни сенокосной землей, которая делится исключительно между крупными резешами. Тем не менее каждый резеш, крупный и мелкий, смотрит на свое владение как на свой батрык (т.е. вотчину, дедовщину), знает свой участок и хранит у себя родовые документы как основание своего вотчинного права. В таком владении участки могут и переходить между совместными владельцами безо всякого затруднения, вовсе безъявочно или по простым распискам; но переход участка от резеша к стороннему владельцу соединен с затруднениями и встречает сильное противодействие со стороны односельцев (см. о сем в описании Бессарабской области, Защука. Спб. 1862 г., стр. 220).
   Особенный способ пользования общественной землей существует в уральском казачьем войске. Здесь пользование не ограничивается для каждой дистанции или округа отмеренным участком, но все 60-тысячное общество пользуется совместно всей войсковой землей: каждый уралец может устроить, где хочет, свое хозяйство (подробности см. в описании земли войска уральского, соч. Ря-бинина. Спб., 1866 г.).
   Особенный вид общего владения есть владение лесами общими у частных владельцев с казной: общими называются по закону (772 ст. Лесн. Уст., изд. 1893 г.) леса, принадлежащие нескольким владельцам, без означения в частности, сколько каждому из оных принадлежит. Они разделяются всем тем селам и деревням, к которым написаны в писцовых книгах, по числу писцовых же пашенных земель. Когда во владении участвуют казна или казенные селения, то леса должны быть непременно размежеваны судебным порядком по крепостям и дачам, причем казне велено отделять части сколько возможно ближе к судоходным рекам. Между тем до окончательного судебного решения пользование владельцев лесом в сих дачах ограничивается: именно, по предварительному рассмотрению вотчинных документов каждого (управлением государственных имуществ) назначаются владельцам и бывшим государственным крестьянам соответствующие вотчинному документу части леса во временное пользование, и в эти части леса дозволяется также въезд для выбора валежника и сухих деревьев, и в крайних только случаях, только на непосредственное употребление, а не на продажу, отпускается и растущий лес, с разрешения лесных чиновников. Затем уже каждая сторона отвечает за вырубку в лесу более того, что отведено ей или отпущено (там же, ст. 773-783).
   О пользовании обществ, лесами в Донском войске см. т. VIII, ч. I, изд. 1893 г. Уст. Лесн., ст. 575 и след.
   О лесах, отведенных в надел бывшим госуд. крестьянам. Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52379.
   В совместном владении содержится иногда особое отношение владеющих лиц, подобное отношению верховной собственности к собственности зависимой или подчиненной (Obereigenthum, Nutzeigenthum). Там, где подобные отношения являются, требуется рано или поздно их ликвидация, приведение прав в надлежащую определенность, или раздел владений с целью предоставить каждому лицу вместо прежнего, так сказать, государственного владения, на личной власти и личном подчинении основанного, владение гражданское, основанное на начале полной собственности, которое одно только может удовлетворить требованиям гражданского права и соответствовать понятию о личности в сфере юридической и экономической. Наше русское вотчинное владение не представляет подобных отношений, ибо у нас отношение, например, крепостных крестьян к помещику и государственных крестьян к государству по землевладению имеют свой особенный характер и не подходят под категории прав германского происхождения, выродившихся из феодальных отношений, основанных на феодальн е или занятие, поколику выбор звания или служебная повинность для него не обязательны. Впрочем, и по этому предмету многое зависит от начал, господствующих в общем государственном строе, и от понятий, принятых в обществе. Очевидно, напр., что понятие о службе государственной и об интересе, связанном с правом служить, быть чиновником, неодинаково во Франции, в Англии, в России, и это различие во взглядах непременно отражается в судебных решениях по сему предмету.
   Не следует упускать из виду различие между заказом с угрозой (poena, clausula poenalis) и простым условным распоряжением, или назначением на тот или другой случай, при тех или других условиях. Это различие зависит от воли и намерения завещателя, которые определяются не всегда положительно и буквально, но которые приходится иногда отыскивать в содержании целого завещания. Это различие указано было и в римском праве: poenam a conditione valuntas testatoris separat, et an poena, an conditio, an translatio sit, ex voluntate defuncti apparet. Не то или другое условие само по себе, т.е. по своему предмету, придает завещательному распоряжению незаконное или безнравственное свойство, но та цель, которую имел в виду завещатель. Когда он именно имел в виду угрозой ущерба или приманкой материальной выгоды побудить человека к безнравственному действию, или отвратить его от исполнения долга, или определить заранее насильственно волю его к действию, долженствующему зависеть исключительно от нравственного побуждения, тогда распоряжение оказывается безнравственным. Но когда из завещания явствует, что завещатель не имел такой цели и намерения, а рассчитывал свою волю и назначение только на то или другое состояние лица, на случай, если оно наступит, тогда нет повода считать распоряжение завещателя незаконным. Вышеуказанное различие объяснится ближе из следующих примеров. Завещатель назначает Ивану 10.000 руб., если он женится на Марье. Если это, по намерению завещателя, должно служить приманкой к браку с Марьей, в таком случае воля его заключает в себе непрямое принуждение к браку. Но могла быть у завещателя и цель, не имеющая ничего общего с нравственным принуждением, когда он знал, что Иван имеет склонность к Марье и что за бедностью Марьи брак не мог состояться. Завещатель назначает жене 10.000 руб. на случай развода ее с мужем: незаконно, если имеется в виду усилить личные ее побуждения к разводу приманкой денежной выгоды; но нет безнравственного намерения, когда завещатель, предвидя возможность развода, желал на этот случай дать разведенной жене, при скудости собственных ее средств, пособие в отдельной жизни. У римлян считалось безнравственным понудительное условие на случай, если детей не будет, si fïlios non susceperis; но очевидно, что в этом условии не могло быть ничего противозаконного, если в мысли завещателя бездетность представлялась не более как случайным событием, которое может последовать, может и не случиться. У римлян же, со времени известного Юлиева закона, считалось запрещенным и ничтожным всякое завещательное условие, клонящееся к оставлению лица в безбрачии, и потому, если бы сделан был денежный отказ в пользу девицы с тем, чтобы она не выходила замуж, такое условие было бы ничтожно. Но не было бы незаконного в назначении денег девице, на случай если она по несчастью не найдет себе партию и останется незамужней. Безнравственно назначать человеку деньги под условием переменить веру; но что было бы в сущности безнравственного, когда бы, напр., приятель известного священника Мишо назначил ему денежную сумму, имея притом в виду, что он не признает папской непогрешимости и должен подвергнуться отлучению от своей церкви и удалению из богатого прихода, станет старокатоликом и лишится средств к содержанию? (См. по сему предмету ст. Фиттинга: Ueber den Begriff der unsittlichen Bedingung в Arch. Civ. Pr. 1873 r. Scheurl. V. d. Nebenbestimmungen. Erlang. 1871 r. § 79.)
   Дриневич завещал свое имение племянникам, причем одному из них, Николаю, назначил большую против других часть, с таким, сказано "условием моего желания, чтобы он, с окончанием курса в тамбовской гимназии, поступил в университет по медицинскому факультету, кончил курс с успехом и добрым поведением, и был бы медик; до окончания же им курса, завещаемым ему домам быть в опеке у матери его, а ему получать из доходов от 300 до 400 р. ежегодно". Николай Дриневич, не кончив курса, занялся торговлей, вследствие чего возник иск об отмене сделанного в пользу его назначения. Сенат (Общ. Собр. 1871 года) вывел из выражений завещателя, что преимущественная доля назначена Николаю Дриневичу под непременным условием, коего он не исполнил, и затем оставить всю долю в его владении было бы противно воле завещателя, который для того именно и дал ему больше, чтобы он стал медиком. На сем основании Николаю Дриневичу оставлено право лишь на равную с братьями его долю в имуществе завещателя.
   Исполнение повинности, или законных определений завещателя относительно образа пользования имуществом или употребления оного, вообще обязательно для преемника, т.е. то лицо, в интересе коего постановлено условие, может потребовать от него исполнения. Бывают, однако же, условия и определения несущественные, которые, быв поставлены исключительно в интересе самого преемника, не налагают на него и юридического обязательства, по цели и намерению самого завещателя. Так, напр., если при назначении денежной выдачи сказано, что деньги даются -- на свадьбу, на покупку имения, на постройку дома и т.п., нет основания признать назначение сие недействительным по той причине, что подлежащее лицо не вступило в брак, не купило имения и пр., или требовать от сего лица исполнения того, что упомянуто в назначении. Совсем иное будет дело, если деньги назначены, напр., на воспитание детей, -- ибо здесь имеется в виду интерес третьих лиц, в пользу коих сделано назначение.
   

§ 67
Условия, ограничивающие право собственности, владение и распоряжение. -- Соединение пожизненного владения с правом отчуждения и с правом избрания наследника. -- Примеры из судебной практики.

   Наиважнейшие и наиболее сложные условия, помещаемые в завещаниях, относятся к ограничению права собственности и составных его частей и принадлежностей, в лице того, кому назначается имущество. Не всегда бывает легко и удобно определить, насколько эти ограничения противоречат общему закону собственности и вотчинного владения. Праву собственности присвоено законом значение безусловного права; отсюда можно заключить, что всякое условие или ограничение, в существе несовместное с правом собственности, отсекается от него, как недействительное. Однако же, с другой стороны, общий закон допускает ограничения права собственности по воле вотчинного владельца и отделение от него прав, входящих в состав его: владения, пользования, распоряжения; следовательно, невозможно отрицать, что поколику возможно установление ограничений вотчинного права путем договорного соглашения владельца с посторонним, коего он припускает к сему праву, потолику же возможны ограничения, исходящие от воли вотчинника путем завещания. Разница здесь только в лице и по времени: в договоре, ограничивая свою вотчинную власть и допуская чужое участие, вотчинник оставляет при себе право собственности в существе неприкосновенным; в завещании он переводит после себя право собственности на другое лицо с ограничениями, и тоже должен оставить его в существе неприкосновенным. Итак, для верного обсуждения законности всех подобных условий надлежит прежде всего уяснить себе смысл воли завещателя, затемняемый нередко невразумительными, двусмысленными и противоречивыми выражениями акта. Какое именно право хотел предоставить завещатель? Передает ли он указанном лицу право собственности на имение? В таком случае установленные условия владения, пользования и распоряжения получают вид ограничений, и надлежит рассудить, сообразны ли сии ограничения с существом права собственности, которое закон разумеет безусловно. Или завещатель в назначении своем имел в виду не передать свое право собственности, а выделить из него особливое право владения и пользования имуществом на изложенных условиях и передать оное указанному лицу, а сам переход права собственности оставил без прямого определения? Насколько устанавливаемые ограничения против общего закона собственности, и этот вопрос не может быть разрешен отвлеченно, одной логикой закона. Разрешение его зависит не только от особенностей каждого законодательства, но и от особливой цели, которую каждое законодательство имеет в виду при установлении закона собственности, и от взгляда на собственность, господствующего в обществе. Так, напр., французская практика не благоприятствует условию -- не продавать и не закладывать имение, потому что во французском законе господствует -- в силу особливой государственной идеи -- стремление содействовать раздроблению имуществ и свободному обращению их из рук в руки.
   У нас должны быть почитаемы недействительными ограничения наследственного права на родовые имущества, -- поколику это право представляется в данном случае безусловным. Последнюю оговорку необходимо сделать потому, что в некоторых случаях возможна по закону уступка наследственных прав на родовое имущество в пользу лица, имеющего одинаковое наследственное право, и в этих случаях условие не имеет в себе ничего противозаконного. Случай, о коем упоминает 1086 ст. 1 ч. X т., есть бесспорный, ибо сим законом выдачи из родового имения прямо признаны необязательными для наследника. По смыслу 1011 ст. ограничения во владении и пользовании завещаемым родовым имуществом не допускается. Но из следующих примеров можно видеть, в каких случаях нет основания отвергнуть условие, относящееся к родовому имению. Отец, имея благоприобретенное имение, и частью родовое, завещает благоприобретенное одному сыну с тем, чтобы он отказался уже от участия в родовом, предоставив все родовое прочим детям завещателя -- братьям или сестрам. Такое условие не содержит в себе ничего противозаконного, и отвергнуть его, оставив в силе назначение благоприобретенного имения, было бы крайне несправедливо и неосновательно. Брат при разделе отцовского имения имеет полное право отказаться от своей доли в пользу братьев или сестер, которые тоже состоят наравне в ним наследниками; и такого отказа требует от него отец -- в пользу не постороннего, а тоже прямых наследников его по общему праву. Следовательно, условие правильно, и сыну надлежит либо подчиниться сему условию, либо отказаться от завещанного имения. Но представим себе подобное же условие в пользу дальнейшего родственника, напр., двоюродного брата или в пользу жены завещателя. Оно будет недействительно, ибо установлено в пользу такого лица, которое не может участвовать по закону наравне с сыном завещателя в общем разделе родового имения, не имея при родном сыне завещателя наследственного права, следовательно, и отказ сына от сего наследства в пользу двоюродного брата невозможен. А жена завещателя тоже наследует после мужа только указную часть, которая должна быть ей выделена особо числом и мерой, и наследуя не по общему праву с детьми умершего, не имеет и права приращения своего удела, стало быть, ничьим отказом не пользуется.
   О примечании к 1011 ст. надлежит заметить, что содержащееся в оном ограничение относится исключительно к праву завещателя, первого вотчинника, определять дальнейший переход имения после второго, назначенного по завещанию вотчинника, т.е. назначать третьего по себе вотчинника к имению, и еще у сего третьего вотчинника стеснять вотчинное право ограничениями во владении и в порядке управления. Закон сей имеет в виду непременно третьего вотчинника по завещателе; но несправедливо было бы распространять силу содержащегося в сем законе запрещения на волю завещателя относительно ограничений владения и управления в лице второго вотчинника, кому непосредственно от завещателя предоставляется имение. Иные расположены толковать сей закон в таком смысле, что завещатель, предоставляя имение в собственность, не властен уже обставлять владение назначенного им лица ограничениями, стесняющими у него полноту права собственности. Закон не дозволяет только ограничения, касающегося перехода вотчинных прав по смерти второго вотчинника, но на все время жизни его и владения завещанным имуществом положительно признает право завещателя обязывать избранного наследника к исполнению некоторых повинностей и т.п. И потому, кажется несомнительно, что правило примечания к 1011 ст. не препятствует завещателю ограничивать полное право собственности в лице избранного им наследника условиями относительно владения, пользования и распоряжения имуществом, лишь бы сии условия 1) не касались распоряжения на случай смерти; 2) не были несовместны с правом собственности в существе его. Итак, при сомнении о законности подобных ограничений и при истолковании воли завещателя, надлежит принимать в соображение: во-1-х, в чем состояла воля завещателя и подлинно ли предоставил он имение подлежащему лицу на праве собственности; во-2-х, ограничения, установленные завещателем, если относятся ко владению имением при жизни избранного наследника, сообразны ли с существом права собственности или вовсе несовместны с оным: в последнем только случае ограничения сии должны быть устранены, как незаконные. С правом собственности совместны отрицательные и положительные его ограничения, о коих упоминается в 432, 514 и 541 ст. 1 ч. X т.; стало быть, завещатель, в силу полноты прав своих на благоприобретенное имущество, может не только обязывать избранного наследника денежными выдачами, на время жизни его, в пользу сторонних лиц, но может также на время только жизни сего наследника установить в завещанном имении для сторонних лиц право участия в пользовании, право отдельного владения и может даже стеснить избранного им наследника в праве на залог и отчуждение имения при жизни, дарственными или возмездными способами {Это последнее ограничение будет незаконно в том лишь случае, когда оно установлено в пользу другого, названного в завещании лица, которому завещатель желает сохранить имение для передачи по смерти первого избранного наследника: здесь цель ограничения прямо противна примечанию к 1011 ст.}. Не может он только обязать избранного наследника к совершению таких действий, кои вовсе уже несовместны с правом собственности, напр., не может обязать его к отчуждению имущества при жизни (напр., продать имение или подарить его такому-то лицу). Обязательность таких действий вовсе уже несовместна с правом собственности. Если признать их обязательными для наследника, это значило бы, что имение завещано ему лишь во временное владение, а не на праве собственности; если же суд признал последнее, то не может, не впадая в противоречие, признать и обязательность для наследника распоряжений, коими вменяется ему в обязанность отчуждение имения.
   А. Шляпина завещала внуку своему Маликову дом с тем, чтобы он сего дома в течение 25 лет не продавал, не закладывал и никому не передавал, а если войдет в долги, то и на удовлетворение их дом не должен быть продаваем; по смерти же Маликова, если будет бездетен, дом должен перейти к сестре его Кадминой. Когда по смерти Маликова, получившего сей дом, он перешел во владение Кадминой, она стала отговариваться от долгов Маликова, утверждая, что брат ее, по завещанию, был только временным владельцем сего дома, а не собственником, ибо одно право владения или пользования, без права распоряжения, не составляет еще права собственности. Но Сенат, имея в виду 420,423 и 432 ст. Зак. Гражд., признал, что право собственности на имущество может быть ограничено в распоряжении оным, не теряя своего существенного значения, и что Маликову было предоставлено завещанием, хотя и ограниченное, право собственности на дом (Касс. реш. 1869 г., No 1334).
   Б. Решением Сената (Касс. реш. 1869 г., No 816) признано на основании примеч. к 1011 ст., что благоприобретенное имущество может быть завещано или безусловно, или на известных условиях. Дело шло о завещании, коим завещан в собственность капитал с тем, что приобретатель по завещанию, пользуясь процентами, может распорядиться самим капиталом не ранее 28-летнего возраста.
   В. По делу Медведникова (Сборн. Сен. реш. II, No 557) Сенатом признано, что завещатель мог предоставить свое имущество, из движимости и капиталов состоящее, детям своим и назначить им определенный срок (до пришествия младшего сына в 25-летний возраст), до коего то имущество должно находиться в общем нераздельном их владении, и на капитал должна быть производима общая торговля.
   Г. По делу Прониных (Сборн. Сен. реш. II, No 569) признано, что Пронин, назначив свое благоприобретенное имение в собственность малолетним детям, не имел права в то же время передать это имущество в безотчетное и бессрочное распоряжение жене своей и купцу Козлову, с правом залога и продажи, не предоставив, однако, лично сим последним ни временного владения, ни даже права пользования в означенном имуществе.
   Д. Гавренев написал: "все имение и капитал предоставляю сыновьям моим по равным частям, но с тем, чтобы они не могли из оного ничего продать, ни заложить, ни отчуждать до 35-летнего возраста". До сих пор завещание законно, ибо завещатель мог ограничить владение наследников в благоприобретенном имуществе. Но далее он прибавляет: "в случае смерти кого-либо из сыновей бездетным, наследует дочь моя Прасковья, а если и она умрет, дети ее". Хотя бы можно было толковать эту прибавку и в таком смысле: "в случае смерти сыновей до пришествия в 35-летний возраст", во всяком случае она незаконна, ибо завещатель, определив однажды, что право собственности на имение переходит по смерти его к детям, не мог затем, на случай их смерти, определять дальнейший переход имения (Сборн. Сен. реш. II, No 683). Но той же цели мог бы достигнуть завещатель, когда бы выразил волю свою в другом виде и употребил иные выражения. Напр., он мог бы сказать: предоставляю имение сыновьям в срочное и ограниченное владение до вступления каждого из них в 35-летний возраст. Буде с наступлением 35-летия от рождения каждого из них сам он будет в живых находиться или в живых будут оставшиеся после него дети, то ему самому или детям его часть каждого предоставляется в собственность; буде же ни самого, ни детей в живых не будет, то предоставляется в собственность дочери моей Прасковье или, за ее кончиной, детям ее.
   Е. В деле Калистратовой (Сборн. Сен. реш. II, No 948) завещатель, назначая дочери приданое, постановил, что все прочее затем имение должно принадлежать в наследство прочим детям. Дочь оспаривала устранение ее от наследства в прочем родовом имении, но вместе с тем требовала и назначенного ей приданого. Сенат рассудил, что если она признает действительной волю отца о назначении приданого, то должна подчиниться и другому условию, выраженному в завещании, т.е. отказаться от прочего наследства; или, буде отказывается от приданого, может требовать себе выдела наследственной части. Правило же 1029 ст. Зак. Гражд. к сему не относится, ибо назначение приданого зависит совершенно от воли родителей.
   Ж. Щукин завещал свои капиталы (по билетам) сыну с тем, что он должен вступить в полное распоряжение лишь по достижении 40-летнего возраста, а до тех пор пользуется процентами. Сын, не достигнув 40-летнего возраста, умер и те капиталы оставил по завещанию стороннему лицу -- Ивану. Спрашивается: Иван в своем праве на те капиталы стесняется ли теми ограничениями, которые постановлены первым завещателем, т.е. обязан ли он ждать полного права распоряжения до того дня, когда сыну Щукина, если бы он был жив, исполнилось бы 40 лет? Отвечают: не обязан, и основательно. Если только признано, что сыну Щукина по завещанию отца капиталы те назначены в собственность, то надлежит признать, что за силой примеч. к 1011 ст. завещанное Щукиным имение стало у сына его наследственным и по смерти его не могло ни в порядке перехода, ни в порядке управления подлежать произволу первого вотчинника. Нет основания полагать, что это правило прим. к 1011 ст. относится исключительно до недвижимых имений и что употребленное в статье выражение "в разряд наследственных" означает только имения, могущие получить свойство родовых. В сем смысле дело решено Сенатом (2 Общ. Собр. янв. 1870 г.). Сенат рассудил, между прочим, что из выражений завещателя: "оставляю во владении сыновей; завещаемый им капитал; хранить от их имени" нельзя не заключить, что завещатель не имел в виду лишить сыновей права собственности на капитал; возложенные им на наследников ограничения не противоречат требованиям закона, и завещатель воспользовался лишь правом устанавливать для наследника тот или другой способ владения и пользования имуществом.
   З. В завещании гр. Буксгевдевна было постановлено: 1. Младший сын его вступит в полное распоряжение и владение завещанным имением лишь тогда, когда женится и будет иметь детей; а до тех пор имением должно управлять назначенное завещателем лицо. 2. Оба сына и законные их наследники до 3 колена не имеют права ни продавать, ни закладывать завещанное имение, а право это будет принадлежать лишь правнукам их. 3. Если по смерти сьшовей жены их останутся бездетны; то оставшимся наследникам заплатить каждой из них по 50.000 руб. ассигн. Сенат нашел, что все эти распоряжения противны законам; то же подтвердил и Государственный Совет (в 1813 году).
   И. Завещанием гр. Зубовой имение предоставлено сыну ее с тем, что если у него будут дети или внуки при его смерти, то имение предоставляется после него им в собственность, если же он умрет бездетен, -- малолетним Сазоновым. Палата истолковала завещание в том смысле, что имение назначено в собственность гр. Зубову, и на сем основании отменила последующие распоряжения завещательницы, как несогласные с примечанием к 1011 ст.
   І. Олонкин по завещанию 1811 года назначил жену свою Настасью опекуншей и владелицей всего имения; сына Петра устранил от наследства; по смерти Настасьи -- часть имения назначил внуку своему от дочери Ивану Демьянову; а остальную часть внукам, сьшовьям сына Петра, если будут в живых, за исключением дочерей Петра. Если Иван Демьянов до совершеннолетия умрет, то вся его часть должна поступить сьшовьям Петра Олонкина, когда же сьшовей не будет, то дочерям его. Если же Иван Демьянов достигнет совершеннолетия, а у Петра Олонкина не будет в живых сьшовей, то вся часть, им назначенная, поступает к Ивану Демьянову. -- В силу сего завещания сын Петра Олонкина Иван, по смерти Настасьи, получил назначенное ему имение, но умер бездетен, вследствие чего стал требовать сие имение на основании того же завещания Иван Демьянов. По возникшим против сего спорам сестер Ивана Олонкина Сенат в 1861 году уничтожил распоряжение завещателя, противное 1011 ст. Зак. Гражд. и Лопухинскому указу, признав, между прочим, что правило Лопухинского указа, изданное в 1839 году, не есть новое, но составляет подтверждение и изъяснение прежних законов и потому должно быть применяемо к завещанию, составленному в 1811 году (см. Журн. Мин. Юст. 1861 г., No 11).
   Пожизненное или срочное владение представляется по завещанию в двух видах. Оно может быть установлено завещателем без всякого соображения с вотчинными правами других лиц на то же имение или в связи с таковым соображением. В первом случае завещатель не определяет вовсе, к кому должно перейти имение по смерти пожизненного владельца или по истечении срока (закон указывает в сем случае переход имения к законному по завещателе наследнику). В последнем случае завещатель указывает именно, кому имение следует в собственность и кого, стало быть, временный владелец должен признавать наследником, вторым по завещателе вотчинником. Как скоро воля завещателя в этом смысле определилась несомнительно, то уже должны быть устранены всякие условия и ограничения, несовместные с юридическим отношением временного владельца к вотчиннику, которое непременно следует из основной воли завещателя. В силу сего отношения невозможно допустить, чтобы временный владелец, видя прямого вотчинника имению, мог, при вотчинном его праве, расточать и отчуждать временно владеемое имение. И потому, если бы завещатель, прямо указав лицо, которое назначает наследником к имению, и другое лицо, которому отдает то же имение в пожизненное владение, предоставил сему последнему лицу право заложить, продать, подарить это имение, то надлежало бы заключить из сего -- или что завещатель в сущности предоставил полное вотчинное право тому, кого назвал временным владельцем, или что предоставление полных вотчинных прав, при другом явном вотчиннике, несовместно с пожизненным владением и должно быть устранено, как незаконное. Итак, если суд не примет первого рассуждения, по смыслу завещания, то второе должен принять непременно.
   Иное дело, если по завещанию имение отдано в пожизненное владение одному лицу и другого наследника не назначено: бывает, что в таких случаях завещатель пожизненного владельца, коему прямого права собственности не предоставлено, уполномочивает на залог и на продажу имения, по его усмотрению, или в случае нужды. С первого взгляда такое распоряжение представляется странным, ибо пожизненное владение само по себе не согласуется с правом отчуждения, составляющим принадлежность права собственности; но такое распоряжение в настоящем случае не будет противозаконно. Владелец остается пожизненным владельцем, ибо полное право собственности все-таки ему не предоставлено, в том смысле, что не может он распорядиться имением на случай смерти: может, если понадобится, продать имение при жизни своей и исчерпать таким образом полноту предоставленной ему вотчинной власти; но если он сего не учинил, то имение, по смерти его, вовсе отходит от его личности и обращается в наследство -- кому следует после завещателя. Завещатель бесспорно имеет законную возможность отделить от своего права собственности на имение ту или другую из составных частей оного, или составить из сих частей более или менее полное сочетание, и таковое составное право предоставить по своему усмотрению избранному лицу, лишь бы только сим назначением не нарушалось ничье право собственности. В настоящем случае, поелику завещатель никого не назначил по себе наследником, не нарушил он и ничьего права, ибо право законных по нем наследников существует по смерти его лишь потолику, поколику завещатель не отверг или не ограничил сего права своим завещанием, а в настоящем случае завещатель -- в ту меру, в какую усилил право пожизненного владельца, -- ослабил и обусловил предполагаемое право законного своего наследника. Последний, в силу завещания, не может возражать против залога и продажи имения пожизненным владельцем и вправе претендовать по смерти его на сие имение только в таком случае, если оно при смерти пожизненного владельца осталось неотчужденным. Возможность подобного завещательного распоряжения допускается и нашим законом. Именно в указе 1814 года (П. С. Зак. No 25606) предполагается возможным пожизненное владение супруга по завещанию, с правом заложить и даже продать имение.
   Выше изложено, почему надлежит признать незаконным присоединение к пожизненному владению права заложить и продать имение, предоставленное в собственность другому; предполагается в сем случае, что завещатель явственно и безусловно предоставил одному лицу после себя право собственности на то же самое имущество, которое другого уполномочил продать по его усмотрению. Но возможны завещательные распоряжения и такого рода: завещаю имение в пожизненное владение Ивану, с правом заложить и продать оное, или какую-либо часть оного при жизни, с тем, чтобы по смерти Ивана все, что останется из сего имения неотчужденным, перешло в собственность Павлу. Здесь нет того противоречия между правами на одно и то же имущество, которое замечено в вышеприведенном случае. Там право собственности прямого наследника по завещанию возникает в минуту смерти завещателя и простирается на то же имущество, которое отдано другому в пожизненное владение. Здесь, по условию завещания, и право собственности наследника возникает и предмет его определяется лишь в минуту смерти пожизненного владельца, так что до той минуты избранное лицо не имеет еще действительного права ни на какую часть завещанного имущества и не может воспретить в лице пожизненного владельца никакого распоряжения сим имуществом, кроме завещательного распоряжения. Следовательно, в сем случае возможно совместное существование того и другого права, и наши законы не дают основания к признанию такого отношения, устанавливаемого волей завещателя, незаконным.

-----

   С правом собственности совместны ограничения владения и распоряжения, имеющие временное и условное значение, но несовместны ограничения, имеющие свойство безусловного и постоянного. Посему я могу передать свое имение наследнику в собственность, лишив его притом права на залог и отчуждение сего имения в течение жизни; но не могут лишить его права завещательного на сие имение. Могу положить на сие имение повинность в пользу третьего лица, но с тем, чтобы сия повинность имела свойство временного права в чужом имении, как то: права угодий, права участия в чужом имуществе и т.п. Если же сия повинность по свойству своему и по намерению завещателя составляет самостоятельное вотчинное право, или отчуждение прав собственности, я не лишаюсь права прямо предоставить сие право завещательным актом стороннему лицу, но не могу обязать своего наследника, коему предоставляю имение в собственность, чтобы он сам установил сие право в пользу стороннего лица или чтобы он сам и его преемники допускали и терпели сие право безгранично. Напр., в законе постановлено, что право соседа делать окна на соседний двор или соседнюю крышу составляет уступку прав собственности. Оставляя свой дом и двор сыну, я могу по завещанию предоставить соседу своему такое право, т.е. право участия в имуществе; но если я завещаю дом сыну с тем, что он должен дозволить соседу таковое участие, -- это ограничение имеет силу лишь на время жизни моего преемника, и если мой преемник откажется передать сие право соседу окончательно крепостным актом (446 ст. Зак. Гражд.), сосед не может его к сему принудить на основании моего завещания.

-----

   Если с правом пожизненного владения завещатель предоставляет владельцу и право передать имение по смерти своей по своему выбору и усмотрению (это постановление всего чаще помещают в своих завещаниях мужья, оставляя имения женам с правом передать его детям по выбору), это последнее право неуместно и несогласно с законом, ибо невозможно переносить на пожизненного владельца завещательное право, которое принадлежит только собственнику.

-----

   Может ли завещатель, не назначая сам наследника к своему имению, предоставить избрание сего наследника другому лицу, по его усмотрению? Таковые распоряжения нередко встречаются: всего чаще бывает, что муж, назначая имение жене своей в пожизненное владение, предоставляет ей передать это имение при жизни или по смерти своей в собственность тому из детей или родственников, кого она признает достойным. В подобном случае распоряжение завещателя нельзя признать законным. По завещанию наследство от завещателя переходит непосредственно к лицу, избранному его волей. Завещатель не может установить посредственного наследства, и свою завещательную власть не может никому передать за себя по доверию или полномочию. Если указанное завещателем посредствующее лицо получает имение в собственность, как благоприобретенное, то к нему в силу права собственности вместе с оным переходит и завещательное право, и вообще право отчуждения и распоряжения, независимо от особого о сем постановления в завещании первого вотчинника. Если же указанное посредствующее лицо получает имение только во временное владение, то предоставление ему права передать, подарить или завещать имение -- от имени первого завещателя -- немыслимо. Еще менее возможно допустить предоставление стороннему лицу, не получающему даже во владение своего имения по завещанию, права избирать к сему имению наследника по завещателю.
   Вышесказанное применяется вполне в назначению наследственному, т.е. к тому случаю, когда завещатель прямо избирает себе преемника в массе своего имущества, или в известном цельном имении. Но особливый вид завещательного назначения составляет по закону (прим. к 1011, 1086 ст.) назначение разным лицам выдач из имущественной массы, предоставляемой избранному наследнику. В подобном случае имение прямо передается известному лицу (наследнику по завещанию с поручением или с обязательством выдать из сего имения, или на счет ценности и доходов его известную вещь, или определенную ценность другому лицу от имени завещателя). Здесь, хотя одаренное лицо приобретает от завещателя и по завещанию, но не прямо, и для осуществления своего права на завещанное должно обратиться к тому, кому по завещанию переходит во власть подлежащее имущество и на кого завещатель возложил повинность исполнения или выдачи. Таким образом, по воле завещателя возникает отношение между двумя лицами, из коих одно, в силу завещания, имеет право требовать, а другое обязано исполнить распоряжение завещателя относительно передачи или выдачи. Это распоряжение, так как и избрание прямого преемника, может быть или безусловное, или условное. В последнем случае условие передачи может быть связано или со сроком, или с возможным событием, или с действием, возможным для одаренного лица, или даже с усмотрением и выбором того, на чью обязанность возложена выдача. К подобному назначению не применяются те возражения о законности, кои могут быть сделаны против условных наследственных назначений, ибо здесь нет прямого, непосредственного перехода от завещателя к тому лицу, в пользу коего назначение делается. Имение, в известном своем составе как масса, переходит прямо от завещателя к избранному наследнику, только с известной повинностью; и этот наследник считается собственником всего, с обязанностью выделить из массы известную вещь, или уплатить на счет массы известную ценность подлежащему лицу. Это же последнее лицо не считается со смерти завещателя собственником завещанной вещи или ценности (подобно тому, как прямой наследник или преемник по завещанию), но получает права требовать выдела, выдачи или уплаты от указанного лица, на условии, поставленном в завещании. С этой точки зрения возможными, т.е. непротивозаконными надлежит признать такого рода распоряжения:
   Завещаю имение брату моему Ивану с тем, чтобы из сего имения выплачено было детям другого брата моего Петра, буде они достигнут совершеннолетия, десять тысяч рублей.
   Завещаю имение сестре моей Прасковье с тем, что если у сына моего Ивана будут дети выдавала бы каждому из них на содержание и воспитание по 200 руб. ежегодно, а по достижении совершеннолетия каждому выдала бы единовременно по 5000 руб.
   Завещаю имение племяннице своей Анне с тем, чтобы внуку моему Ивану, если он по достижении 17-летнего возраста окажется прилежен к учению, передала мою библиотеку, а в противном случае предоставила бы ее в пользу -- ской гимназии.

-----

   Имеет ли право владелец благоприобретенного имения, завещая часть оного лицу, коему состоит должным, освободить это лицо от учета соразмерной части долга в наследственную его часть и возложить ответственность в сем долге исключительно на наследников другой части благоприобретенного имения? Напр., Иван завещает благоприобретенное село Покровское Марье, упоминая, что должен ей 5000 руб., и вместе с тем постановляет, что весь этот долг обязан уплатить ей Петр, коему назначается другое благоприобретенное же имение, село Семеновское. Петр не вправе возражать, что соразмерная часть сего долга должна пасть на долю самой кредиторши Марьи, поколику и она состоит наследницей после завещателя. В сем случае завещатель Иван был волен наделить каждого по произволу, и воля его состоит в том, что он Марье, кроме назначенного имения, подарил и ту часть долговой суммы, которая подлежала бы в лице ее наследственному погашению, а Петру назначил имение с повинностью уплатить Марье всю долговую сумму, и на то и на другое завещатель имел право по закону; но если бы село Семеновское было родовое, то это распоряжение завещателя было бы необязательно для наследника, за силой 1086 ст. Зак. Гражд., и Петр вправе был бы требовать, чтобы Марья приняла на себя соразмерную часть удовлетворения в своем долговом требовании на завещателя.
   Условие, чтобы наследники, сколько их ни есть, оставались в нераздельном владении имуществом -- нельзя, кажется, признать обязательным. Хотя продолжение общего и нераздельного владения зависит от воли и общего соглашения совладельцев имущества, допускающего раздел, но ни в каком случае не может быть для них обязательно, ибо по закону достаточно для возбуждения раздела желание, и одним из совладельцев изъявленное. Согласие (подобно доверию) есть состояние воли, которого нельзя вынудить или учинить обязательным, и право требовать себе выдела из общего владения есть существенная принадлежность права общей собственности.
   Не подлежит сомнению, что условием, постановляемым в завещании, не могут быть нарушаемы права третьих лиц, от завещательного назначения не зависящие. Таковы права кредиторов не только самого завещателя, но и наследника по завещанию на удовлетворение из завещанного имения. Возможно ли завещателю постановить, что завещанное имение не должно быть обращаемо на удовлетворение долгов преемника по завещанию, сделанных до приобретения сего имения? Иные полагают, что возможно (таково мнение французского юриста Тролона); но с сим мнением едва ли можно согласиться у нас, тем более что нашему закону неизвестно французское учреждение séparation des biens. Имение, перешедшее по наследству, становится собственностью наследника, ответственного за все долги его, требующие удовлетворения, когда бы сие имение ни было им приобретено. По принятии наследства в лице наследника соединяется нераздельно ответственность по представительству умершего с ответственностью за личные долги самого преемника, и взыскание по личным долгам, с той поры как открылось, может быть обращено на имение ответственного лица, какое только у него в наличности окажется. Основание права кредиторов на вновь приобретенное должником по завещанию имение не приобретается ими вновь и не зависит от воли умершего завещателя. Право их существует само по себе на удовлетворение суммой долга, а средством к удовлетворению служит им все имущество должника.
   

§ 68
Ограничения в праве оспаривать завещание

   Может ли завещатель безусловно лишить законных наследников своих прав оспаривать завещание?
   Завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти (ст. 1010 Зак. Гражд.). Завещатель располагает только тем, на что имеет право, к чему может относиться как хозяин, собственник или владелец. Власть завещателя ни в каком случае не простирается далее пределов гражданских прав его; в сфере прав государственных воля частного человека недействительна. В сфере права гражданского она действительна лишь настолько, насколько объемлет предметы, подвластные воле. Право на чужое имущество, право на действия лиц может принадлежать гражданину или по договору, или по особому отношению, установленному законом. Где ни того, ни другого нет, там завещатель не может установить по своей воле собственный закон к стеснению гражданской свободы другого лица, к лишению его таких прав, которыми оно пользуется в силу общего закона, независимо от воли завещателя, в области прав гражданских. Всякое действие гражданина почитается законным или незаконным в той мере, в какой оно согласуется с предписанием законов или нарушает их, а не в той мере, в какой лицо, совершающее акт, почитает свое действие законным или незаконным. Мерилом законности служит здесь сам закон, воля общественная, а не личная воля частного лица. Если это действие почему-либо может иметь влияние на гражданские права сторонних лиц, то с совершением оного возникает для каждого из сих лиц неотъемлемое право опровергать это действие, доказывать его незаконность и просить об уничтожении его. Отсюда ясно, что ни один завещатель не может в составе завещания воспретить тому, чьи права явно или скрытно, посредственно или непосредственно нарушаются этим завещанием, предъявив против оного спор. Право на иск о наследстве после умершего владельца принадлежит каждому наследнику неотъемлемо в силу общего закона: доискиваясь наследства и встречая препятствие в завещании умершего, наследник, если почитает его неправильным, может, по тому же закону, доказывать на суде недействительность завещания и просить об уничтожении его. Итак, нет сомнения, что завещатель не может безусловно отнять у своего наследника право оспаривать завещание. Сомнение возникает, когда завещатель, не оставляя места законном наследству в своем имении, назначает часть его такому лицу, которое в отсутствии завещания было бы по праву наследником, налагая притом на это лицо непременную обязанность не начинать спора под опасением лишения завещанной доли имения.
   А, назвав в завещании имение свое благоприобретенным, одну половину его назначил лицу постороннему Б, а другую сыну своему Ивану, который без этого завещания был бы единственным после него наследником. Завещанием постановлено, между прочим: "сыну моему Ивану решительно воспрещаю, под каким бы то ни было предлогом, оспаривать это завещание. Если же, в нарушение сей моей воли, сын мой предъявит против оного спор, то тем самым лишается он права на всякое участие в моем наследстве, и часть имения, ныне ему назначаемая, немедленно должна будет перейти к Б". По смерти завещателя сын его предъявил против завещания спор, доказывая, что имение названное в завещании благоприобретенным, есть родовое. Возражая против сего, ответчик Б доказывал в суде, что сам спор не подлежит принятию в силу завещания. Суд признал, однако же, невозможным отвергнуть спор и принял его к рассмотрению. По окончании дела, Б со своей стороны обратился в суд с иском о повороте от Ивана А, в наказание за спор, половины имения, назначенной ему завещателем, и о предоставлении ее в пользу его, просителя, по силе завещания. Подлежит ли удовлетворению такое требование?
   Положим, что прежним решением суда все завещанное имение без исключения признано родовым. В таком случае Б лишается всякого права на обратный иск о повороте от Ивана А его наследственной доли. Все имение, как родовое, должно следовать законным наследникам, и ничьи права на это имение, если основаны на завещании, не могут быть действительны; всякое распоряжение завещателя о родовом имении, сделанное мимо законных наследников, почитается недействительным, следовательно, обратный иск Б не должен быть и принят: он уничтожается в самом основании сущностью того решения, которое по иску законного наследника состоялось.
   Может случиться, что по решению суда половина имения, завещанная стороннему лицу Б, признана родовой; но другая половина, завещанная законному наследнику, Ивану А, -- оказалась благоприобретенной. Распоряжение завещателя о предоставлении родового имения в пользу Б уничтожено, но суд не упомянул в своем решении, что вместе с сим уничтожается и сила запретительного пункта (clausula poenalis), помещенного в завещании. Истец Б, потерявший по суду имение, прямо на имя его завещанное, может еще почитать себя в праве отыскивать из владения Ивана А другую половину имения, на его имя А завещанную, в наказание за спор. Такого иска суд не отвергает без рассмотрения: запретительный пункт завещания существует во всей силе; он не покрыт прежним решением суда, и надобно еще рассмотреть, не подлежит ли воля завещателя исполнению в сем отношении?
   А не имел права оставлять завещание о родовом имении в пользу лица постороннего. Родовые имения не подлежат завещанию (1068 ст.), т.е. не подлежат не только решительному отчуждению в пользу чужеродца, но даже и таким распоряжениям, которые, не касаясь права собственности на имение и порядка наследования, стесняют законных наследников в свободном распоряжении родовым имуществом, следовавшим им по закону. Итак, если завещатель запрещает своему законному наследнику отыскивать завещанного стороннему лицу имущества, которое по свойству своему принадлежит к разряду родовых, то это распоряжение незаконно и недействительно. Если же недействительно запрещение, то не может почитаться действительным и взыскание, положенное за нарушение сего запрещения.
   В предыдущих примерах запрещение относилось к родовому имению.
   Представим себе еще третий случай: когда оно относилось к имению благоприобретенному. Спор, предъявленный Иваном А на завещание отца, опровергнут судебными местами, и все завещанное имение признано благоприобретенным. Имением благоприобретенным завещатель имел право распоряжаться по своей воле, и на этом обстоятельстве истец Б основывает законность своего обратного иска.
   Нельзя отрицать, что завещатель вправе предоставить благоприобретенное имение свое избранному наследнику под условием: он не может требовать от него действий противозаконных, но может требовать, чтобы наследник его, если желает удерживать при себе имение, воздержался от действий законных, или дозволенных, лишь бы эти действия не составляли прямой его обязанности. Точнее сказать, А не мог безусловно отнять у своего сына право оспаривать завещание, но мог постановить, что сын в таком только случае получит часть благоприобретенного имения, если не будет спорить. Завещатель не желал, чтобы все благоприобретенное имение его досталось сыну и разделил его между сыном и сторонним лицом: на это имел он полное право. Таким образом, Иван А в отношении к завещанному имению представлялся уже не законным наследником, а наследником по завещанию, следовательно, был в одинаковом положении с Б, которого права также исключительно основывались на завещании. Иван А мог выйти из этого положения только в таком случае, если бы завещательное распоряжение признано было ничтожным, а имение завещателя родовым; с этой целью и начат им спор, в котором, отвергая одно менее выгодное основание прав своих на отцовское имение, желал он приобрести другое, более выгодное основание. Для того чтобы сделаться законным наследником, истец должен был отречься от завещания, признать его ничтожным; а завещатель объявил, что за это нарушение воли его сын его лишается завещанного имения. Правильна ли такая воля завещателя, это может разрешиться не прежде как с окончанием того самого спора, который был воспрещен завещанием, спора о свойстве завещанного имущества.
   Итак, если спорщик успел в своем искательстве, то вместе с завещательным распоряжением о родовом имуществе становится ничтожным и условие, поставленное для приобретения его: законный наследник приобретает это имущество силой закона, мимо завещания, безусловно. Никто уже не имеет права противопоставить ему волю умершего, признанную незаконной.
   Но если спор отвергнут, то положение обвиненного истца существенно изменяется. Он не доказал прав своих на имение отца в качестве законного наследника; завещанное имение оказалось благоприобретенным, завещание получило бесспорную силу, -- одно из условий завещания лишает заспорившего наследника всяких права на благоприобретенное имение, и есть лицо, имеющее право требовать, чтобы это условие было выполнено. Нельзя отказать в этом требовании, потому что нельзя стеснить завещателя в свободном распоряжении благоприобретенным имуществом. Могут возразить на это, что странно, с одной стороны, допускать спор на завещание вопреки воле завещателя, а с другой стороны, в исполнение той же воли наказывать за этот спор истца в случае неудачи. Но в сущности здесь нет никакого противоречия. Нельзя не допустить спора, когда дело идет о том, чтобы определить законность того самого распоряжения, часть коего составляет запрещение; но как скоро распоряжение это признано в существе законным, нельзя не признать его исполнительную силу по требованию заинтересованной стороны. Положим, что завещатель, назначая имение законному наследнику, запретил ему предъявлять, напр., ко взысканию заемное письмо третьего лица с тем, что если нарушить запрещение, то должен лишиться в пользу этого должника завещанного имения. Здесь безусловное запрещение также недействительно, но нет сомнения, что имение завещано условно и что обязанность, возложенная завещателем, должна быть выполнена. Но если бы наследник, получив имение, предъявил ко взысканию заемное письмо и вместе с тем начал бы оспаривать законность завещательного распоряжения, то исполнение этого распоряжения необходимо остановилось бы до разрешения спора.
   До сих пор мы имели в виду спор наследника, относящийся к законности самих распоряжений завещателя. Но кроме того, наследник может, не касаясь существа завещательных распоряжений, оспаривать внешнее достоинство завещания, доказывать фальшивость акта или утверждать, что он недействителен по несоблюдению установленных форм. Если и в этих случаях спор наследника (Ивана А) отвергнут, лишается ли он в силу завещания права на завещанное в пользу его благоприобретенное имущество?
   В этих случаях нет основания признать спор наследника нарушением воли завещателя. Невозможно рассуждать о нарушении воли там, где существует еще сомнение о том, что воля действительно выражена. Законное объявление воли владельца о своем имуществе на случай смерти выражается в форме завещания. Форма этого акта столь тесно связана с его содержанием, что, при несоблюдении первой, акт теряет всю свою силу, и не может быть признан подлинным выражением воли умершего. Сверх того обстоятельства, сопровождавшие составление акта, и независимо от формы его, могут возбудить сомнение в его подлинности, предположение о подложности его; тогда интересованное лиц в праве требовать исследования о предполагаемой фальшивости акта. И в этом и в другом случае истец спорит не против воли завещателя, не против завещания в собственном смысле, -- требует не уничтожения распоряжений, сделанных завещателем, но просит об уничтожении акта, который вовсе не признает, или не решается признать завещанием. Каков бы ни был исход судебного производства по такому спору, -- очевидно, что о нарушении воли завещателя может быть речь только с той минуты, когда эта воля сделалась несомнительной, когда акт получил действительное значение завещания.
   Подобный вопрос был на рассмотрении Госуд. Сов. в 1873 г. по д. Кривошеина и Крюковской, и получил разрешение в вышеизъясненном смысле.
   По делу Турчаниновых разъяснено, что 1301 ст. I ч. X т., устанавливающая бесповоротность отчуждения или залога имения, вполне применяется и к продаже или залогу, совершенным наследником по завещанию, утвержденному бесспорно, когда в последствии это завещание будет оспорено и опровергнуто (Касс. реш. 1894 г., No 5).
   

§ 69
В каких случаях завещательное распоряжение теряет свою силу и действие? -- Право приращения между многими преемниками одного имения.

   Завещательное распоряжение теряет свою силу и действие:
   1. Когда оно противозаконно и вследствие того подлежит уничтожению (1029 ст. Зак. Гр.) {Завещательное распоряжение, само по себе несогласное с законом, может получить силу и действие, если признано или осталось неоспоренным со стороны того лица, кому принадлежит право воспротивиться ему или опровергать его. На этом основано в системе права особое учение о признании завещательных распоряжений (см. Dedekind. Die Anerkennung ungiltiger letzwilliger, Anordnungen. Braunschweig 1872; Schmidt. Anerkennungletzwilliger Verordnungen в Arch. Civ. Pr. 1873). Полагается, что признавший незаконное завещание не вправе уже потом отвергать его; но те распоряжения, которые закон объявляет безусловно ничтожными и недействительными (как, напр., учреждение фидеикоммисса по франц. зак. Code 896), не могут получить силу и вследствие признания. У нас подобные вопросы возникают на практике при явке завещания когда представляется нужным производить поверку законности распоряжений завещателя. См. выше § 58 и в I томе курса.}.
   2. Когда оно лишено смысла, так что невозможно определить ни предмета, ни образа исполнения. Хотя общего правила в сем смысле нет в наших законах, но оно необходимо вытекает из необходимых свойств каждого юридического акта. В нашем законе сказано, что недействительны завещания, учиненные с очевидной ошибкой в лице, или в самом имуществе завещаемом.
   3. Когда лицо, в чью пользу назначение сделано, умерло ранее смерти завещателя. Положительного о сем правила также нет в наших законах, но оно составляет прямой вывод из сущности завещательного акта и преемства завещательного, а потому применяется и в нашей судебной практике (см. Ж. М. Ю. 1866 г., т. I, стр. 507; Касс. р. 1873 г., No 201). Завещание получает силу и действие лишь со времени смерти завещателя; до того времени не открывается и не имеет ни малейшего значения чье бы то ни было на завещании основанное право; следовательно, тот, в чью пользу назначение сделано, при смерти своей сам не имея никакого права на завещанное, не может и передать никакого права и своим наследникам. А когда после того умирает сам завещатель, то назначение, не находя лица, в пользу коего сделано, падает и не может быть перенесено на наследников сего лица, буде и об них не упомянуто в завещании. В наследстве по закону есть право представления, т.е., что досталось бы, напр., сыну, когда бы он был жив, переходит, за смертью его, к его сыну -- но не от отца, а от деда, после коего наследство открылось. Ничего подобного нет в завещательном преемстве, которое основано не на законе прямого преемства по крови, но на воле завещателя. Кому назначено, тому и дается, буде он налицо, а когда нет его налицо, то назначение пропадает. Посему если, напр., имущество завещано дядей трем племянникам всем вместе: Петру, Ивану и Григорию, и при смерти завещателя Григория нет в живых, а живы его дети, то детям нет удела в завещанном, а все имущество переходит к Петру и Ивану: доля Григория за смертью его идет в приращение к долям его братьев.
   Но преемник, если и пережил завещателя, не всегда приобретает по завещанию решительное право на завещанное имущество, а приобретает только право условное, или право ожидания и требования в назначенный срок, или с наступлением предвиденного события. Если, приняв в этом виде право, преемник не доживет до решительного осуществления оного, может ли он передать своему наследнику это право в том же виде, с той же возможностью или вероятностью осуществления? Здесь необходимо различать два вида условия. 1) По воле завещателя приобретение имущества или передача его в собственность указанного лица может быть поставлена в зависимость от события не верного, а только вероятного, которое может и вовсе не случиться. Напр., Иван поручает своему душеприказчику передать Петру в собственность 10.000 руб., буде он достигнет 30-летнего возраста или буде он вступит в брак. Только с наступлением сего события деньги переходят в собственность Петра; до того он имеет только условное право на эти деньги, только право требовать их с наступлением условленного события. Петр умер, не успев осуществить свое право, ибо условленное событие вовсе не совершилось; со смертью его оно стало уже невозможно, следовательно, и право по завещанию, предоставленное ему, исчезло без остатка, так что ему нечего и передать своим наследникам. 2) По воле завещателя передача имущества поставлена в зависимость от определенного срока или от события, которое непременно должно наступить. Напр., завещатель поручает душеприказчику передать Павлу 10.000 руб. через 3 года по смерти завещателя. В таком случае со смертью завещателя преемник получает верное право на завещанное имущество, непременно долженствующее осуществиться, следовательно, умирая прежде осуществления, он имеет что передать и своему наследнику. Правила сии определены положительно в иностранных законодательствах. В нашем законе их нет, но у нас, без сомнения, они могут быть приняты в руководство на практике, ибо истекают из сущности завещательного преемства.
   4. Очевидно, что если завещанного имущества не оказалось при смерти завещателя в его владении, то и завещательное назначение падает. Буде некого обвинить в его незаконном присвоении или похищении, то надобно предположить, что завещатель при жизни сам распорядился сим имуществом, стало быть, самым делом отменил свое назначение. Если завещанное имущество погибло, истребилось, утратилось без остатка уже по смерти завещателя, то назначение также теряет силу, буде некого обвинить в растрате или погибели.
   5. Без сомнения, всякий волен отказаться от принятия завещанного имущества, буде считает оное для себя неудобным или невыгодным, и в таком случае завещательное назначение теряет силу.
   6. Назначение теряет силу, если то лицо, в чью пользу оно сделано, оказывается юридически неспособным к принятию или приобретению завещанного. Неспособность эта может быть личная, по закону, или по смыслу условия, с коим приобретение связано (напр., если деньги завещаны лицу на случай вступления его в брак, и уже при смерти завещателя оказывается, что подлежащее лицо юридически или физически неспособно к браку).
   7. Завещательное распоряжение теряет свою силу, когда завещательный акт, в котором оно содержится, признан недействительным или утратил свою силу за истечением земской давности. Кто не просил в течение 10 лет о приведении в действие завещания, не вступив притом и во владение завещанным имуществом, тот, по общему закону, теряет право на иск об имуществе на основании завещания. Может возникнуть сомнение о том, когда открывается право на сей иск и с какой поры следует исчислять начало земской давности. Иные полагают, что начало давности следует исчислять со дня смерти завещателя, так как вообще с этого времени право на наследство по завещанию почитается открывшимся (ср. Касс. р. 1869 г., No 1032), но открытие права на наследство нельзя в этом случае смешивать с открытием права на иск. В первом смысле -- минута смерти завещателя имеет значение потому, что к этой минуте (как и в наследстве по закону) преемник по завещанию может возводить права свои на наследственное имущество, но и это правило не безусловно, ибо не применяется ко всем случаям завещательных отказов (см. ниже § 72). Однако завещание, как акт, выражающий последнюю волю, не получает еще законного признания, законной обязательной силы со смертью завещателя. Оно приобретает эту силу лишь с той поры, как засвидетельствовано в подлинности. Итак, иск по завещанию становится возможным лишь с этого момента, и потому никак не ранее его должно быть полагаемо начало давности для предъявления такого иска (ср. Касс. реш. 1872 г. No 1223). Не ранее: но может быть и позже, так как по особым условиям завещательных отказов и назначений право иска для заинтересованного лица может и не соединяться со вступлением в силу завещания, но может быть отдалено до известного срока или события (ср. § 72), так что в каждом из подобных случаев требуется, по соображении со свойством завещательного назначения или с особым его условием, определить, с какого именно момента открывается право на иск и начинается течение давности.
   Когда распоряжение, помещенное в завещании, по смерти завещателя оказывается недействительным, возникает вопрос: кому следует имущество или ценность, бывшая предметом этого распоряжения? Вопрос разрешается лишь отчасти нашим законом. В 1110 ст. Зак. Гр. сказано: наследство переходит к наследнику по закону, когда завещательные распоряжения признаны будут недействительными. Эта статья имеет в виду прежде всего завещание во всей его целости. Если завещание все признано недействительным, то имение идет к наследникам по закону. Далее -- статья эта может быть бесспорно приложена к отдельному завещательному назначению, когда оно, по смыслу завещания, поставлено независимо от других назначений и относится к отдельному имуществу. Завещатель назначает одно имение Ивану, другое -- Петру; первое назначение остается в силе; последнее, по той или другой причине, недействительно, не может осуществиться. Ясно, что имение, назначенное Петру, остается вне воли завещателя, и потому следует воле закона -- идет к наследникам завещателя. Далее этого простого начала, выраженного в 1110 ст., наше законодательство не идет, и это понятно, ибо закон наш вообще не делает различия между назначением наследника к имению и назначением имущества в пользу разных лиц (inst, heredis и legatum); тем еще менее различает между собою отказы по их качественному и количественному значению в массе целого наследства и в намерении завещателя. Однако же такое различие, возникая из существа отношений, возбуждает вопросы и пререкания о праве, требующие разрешения. Нетрудно решить, что отдельное имение, назначенное отдельному лицу, буде не может перейти к нему по воле завещателя, переходит к законному наследнику. Но как быть, если имение назначено нескольким лицам вместе, совокупно, и назначение оказывается недействительным лишь относительно одного из сих лиц? Здесь возможно состязание прав, и если наследник по закону потребовал бы себе выбылую часть из совокупного назначения, те лица, в пользу коих оно совокупно сделано, могут возразить: воля завещателя была отдать имение нам всем совокупно. Как быть, если имение назначено одному лицу с возложением на него денежной выдачи, выдела или повинности в пользу другого лица, и оказывается, что назначение относительно сего последнего лица недействительно? Здесь наследник по закону, если бы и предъявил свою претензию на имущество или ценность, бывшую предметом сего подчиненного назначения, ему возразили бы, что он не вправе подставить себя вместо того, в чью пользу назначение сделано, а в качестве наследника по закону не может устранить того, кому завещано имущество с отнесением повинности на это имущество, и что устранение повинности должно обратиться в пользу того, кому досталось имущество. Для разрешения множества подобных вопросов римское право выработало систематическое учение о приращении (accrescentia, accroissement) наследственных и завещательных уделов, т. е. о праве соучастника в наследственном преемстве или в завещательном назначении -- воспользоваться долею другого соучастника, когда последний оказывается неспособным или не желает принять ее {Критику принимаемых обыкновенно оснований приращения см. в статье Фиттинга: Zur Lehre vom Anwachsungsrechte в Arch. Civ. Pr. 1874 г. Фиттинг выводит, со своей стороны, такое правило приращения: всякий раз, когда лицо, призываемое к наследству, не оказывается в действительности наследником, право наследства разумеется в таком виде, как бы этого лица вовсе никогда не было.}. Не вдаваясь в тонкости этого учения, возбуждавшего великое множество сложных пререканий в юридической казуистике, приведу два главных руководящих правила по сему предмету, принятые в иностранных законодательствах и в юридической практике. Основанием приращения служит совокупное и нераздельное призвание нескольких к преемству в одном и том же имуществе и в одном нераздельном назначении. Отсюда следует, во-1-х: когда из числа нескольких назначений, отнесенных к одному имуществу, одно представляется главным и основным, а другие в связи с ним представляются подчиненными и зависящими (каковы, напр., выдачи и отказы из имущества, назначенного указанному лицу), то подчиненное назначение, буде упадает, обращается в состав главного назначения: стало быть, тот преемник, на коего вместе с преемством было возложено исполнение подчиненных назначений, пользуется прибытком от устранения повинности, на него возложенной. Во-2-х: когда имущество назначено нескольким лицам вместе и совокупно без всякого разделения, недействительность назначения относительно одного из соучастников обращается в прибыль всем прочим; но если видно, что намерение завещателя было назначить каждому из соучастником свою долю или определить каким-либо качественным или количественным признаком удел каждого, то приращения нет, и особенный удел выбывшего участника становится вне завещательного права. Оба эти правила представляются столь ясными и прямо вытекающими из сущности завещательного права, что могут, без нарушения закона и начал, в нем выраженных, служить руководством и у нас для юридической практики. Возьмем, напр., следующий случай. Мать завещает имение четырем сыновьям: Ивану, Петру, Федору и Григорию с тем, чтобы каждому из них принадлеж ми деяниями, которые преследуются только по жалобам потерпевших и преследование которых подлежит прекращению за примирением, могут быть предъявляемы непосредственно в суде гражданском без предварительного обращения в уголовный суд (Касс. реш. 1882 г., No 52, 69).
   Нет основания искать в гражданском суде убытка от такого действия, которое суд уголовный признал вовсе не совершившимся (Касс. реш. 1878 г., No 166).
   Установление присяжными заседателями свойства деяния подсудимого, независимо от наказуемости или ненаказуемости сего деяния по уголовному закону, не должно иметь влияние на решение о гражданских последствиях деяния. Посему, и так как не всякий обман или ложное уверение подлежит уголовному наказанию, когда присяжные признали в деянии обман, хотя и ненаказуемый, -- отсутствие наказания не служит гражданскому суду поводом к отрицанию гражданского иска об уничтожении действия или акта, основанного на обмане (Касс. реш. 1878 г., No 129).
   Московское общество взаимного кредита уплатило по переводу харьковского общества 13 000 руб., но этот перевод оказался подложным, и виновник подлога, служащий харьковского общества, осужден уголовным судом. Тогда московское общество требовало от харьковского общества удовлетворения в своем убытке за упущения, послужившие виновному средством к совершению подлога (небрежное хранение книг, бланков и т.п.). Палата признала этот иск преждевременным, применив 59 и 60 ст. Улож. Наказ. об ответственности сторонних лиц за участника в преступлении лишь в случае его несостоятельности. Но Сенат рассудил, что иск обращен был к ответчику непосредственно и основан на нарушении со стороны ответчика договора, в силу коего московское общество обязалось платить по переводам харьковского, а последнее должно было принимать меры к надлежащему хранению бланков и переводных листов (Касс. реш. 1879 г., No 86).
   Постановление судебной палаты о прекращении судебного следствия не имеет обязательной силы для суда гражданского при обсуждении тех обстоятельств, которые, быв в виду судебной палаты, приняты ею поводом к ее постановлению (Касс. реш. 1877 г., No 30).
   Хотя бы дело о преступлении не могло быть начато уголовным порядком за истечением уголовной давности, нет препятствия начать иск о последствиях того преступления или проступка в суде гражданском до истечения гражданской 10-летней давности (Касс. реш. 1873 г., No 1608).
   Если потерпевший от преступления вред и убыток не предъявит гражданского иска при самом возбуждении уголовного преследования, то он может просить о том в порядке гражданского суда не ранее как по окончании уголовного дела (Угол. Касс. реш. 1867 г., No 288).
   Вступивший в законную силу приговор уголовного суда по гражданскому иску о вознаграждении за убытки, причиненные преступлением, имеет то же значение, как и вступившее в законную силу решение гражданского суда, и как лицо, с которого присуждено вознаграждение, не вправе, после вступления в законную силу приговора или решения по этому предмету, предъявить иск об освобождении от взыскания, об уменьшении взыскиваемой суммы или о возвращении взысканных денег, так и потерпевший от преступления, иск коего о вознаграждении за убытки разрешен судом, теряет право вновь предъявить иск об этом вознаграждении (Касс. реш. 1881 г., No 140).
   

§ 71
Вознаграждение за вред от действий непреступных. -- Мера ответственности. -- Ответственность за случайные действия. -- Ответственность господ и хозяев, владельцев, родителей и опекунов. -- Закон об ответственности железнодорожных управлений. -- Особое значение иска об убытках, власть суда и способы доказательства. -- Авария или морские убытки.

   Всякий должен отвечать за вред или убыток от его действий. Эта обязанность устраняется, когда действие было совершено по требованию закона или правительства, или вынуждено необходимой обороной, или стечением таких обстоятельств, которых действовавший не мог предотвратить (ст. 684 Зак. Гражд.). Закон, упоминая о действии по требованию закона или правительства, без сомнения, не имеет в виду покрыть этим оправданием все приемы или способы действия, которые употребляло лицо в исполнении означенного требования: если при сем исполнении оно превысило меру своей власти или пределы требования, или дозволило себе, при исполнении, меры произвольные, несогласные с законом, и несовместные с правом обиженного лица, -- то обязано, конечно, отвечать за все, что было сделано неправо и незаконно.
   О вреде и убытках в законе (685) сказано, что вознаграждение за них производится по правилам 671 и 673 ст., относящимся к последствиям преступного действия. Именно 671 ст. разумеет вознаграждение за присвоенное или похищенное имущество; и есть повод недоумевать, справедливо ли закон уравнивает в сем случае ответственность за преступное действие с ответственностью за действие не преступное. Но следует заметить, что 671 ст. имеет в виду восстановление владения и вотчинного права, нарушенного преступлением: сему положению соответствует, в круге действий, означенном 684-689 ст., незаконное владение чужим имуществом, а о вознаграждении за незаконное владение постановлены особенные правила в 609-й и последующих статьях (см. 1-ю часть курса, § 21), стало быть, в порядке вознаграждения, указываемом 684-689 ст., применяется в особенности правило 673 ст. о вознаграждении за истребленное или поврежденное имущество. Виновник вреда обязан, по сему правилу: 1) заплатить истребленное, по ценам, бывшим во время действия или во время решения, сообразно с желанием и выгодой хозяина; 2) поврежденное привести на свой счет в прежнее состояние или по желанию хозяина заплатить, что нужно для его исправления, если же оно невозможно, заплатить за него как за истребленное; 3) в том и другом случае вознаградить хозяина за все, понесенные им потери и убытки, со времени истребления или повреждения (по буквальному смыслу 673 ст. сюда не входит возмещение выгод и доходов, о коем сказано в 671 ст.). Если нанесенный вред был необходимым последствием устроенного ответчиком заведения (напр. мельницы, плотины и т.п.), которое угрожает таким же вредом и на будущее время, то заведение должно быть закрыто.
   Об ответственности за проступки и преступления сказано, что от нее изъемлются деяния случайные, в коих незаметно даже неосторожности (ст. 647). Действие этой статьи не распространено на ответственность за деяния непреступные. В гражданском смысле, стало быть, нет деяний случайных. Действие, хотя и ненамеренное в своих последствиях, хотя и нечаянное, не может быть признано вполне случайным, ибо случай бывает вовсе без воли, а действие, исходя от лица, всегда состоит в связи с волей, и потому, кто, совершив его, нанес хотя и нечаянно вред чужому имуществу, нарушил сферу чужого права, тот и без вины должен вознаградить хозяина. Таков логический вывод из редакции 684-689 ст., и тем более суровым кажется применение к случаям сего рода правил 671-672 ст. о расценке вознаграждения. С этим выводом согласуется и правило 686 ст. об ответственности малолетних, живущих при родителях или других лицах, обязанных иметь за ними надзор. Если окажется, что эти лица, имея все средства к надзору, своим небрежением допустили малолетнего до действия, от коего последовал вред, то они и обязаны отвечать за вред; если же окажется, что они не имели средств к предупреждению такого действия {В 686 ст. сказано "преступления или проступки", конечно, по недоразумению, ибо статья относится к разряду, обнимающему только деяния, не признаваемые преступлениями и проступками.}, то убытки взыскиваются с имения малолетнего. Здесь не так, как в главе о преступлениях, закон не различает даже, с разумением или без разумения действовал малолетний. То же правило применяется к безумным и сумасшедшим.
   Господа и верители {При издании этого закона, после слова верители, в тексте поставлен был между скобками термин французской статьи: commettants, что обширнее верителя.} отвечают за вред и убытки, причиненные слугами и поверенными, при исполнении их поручений, сообразно с приказаниями и полномочием, которые даны им. Последними словами стесняется ответственность хозяев; ибо ими предоставляется хозяевам возражать против иска не только тем, что действие подчиненного лица выходило из пределов поручения, -- но и тем, что подчиненное лицо действовало вопреки наставлению или приказанию. Так, если мой слуга, управляя лошадьми в моем экипаже, при неосторожной езде, переехал человека, я могу возражать против иска: что я не приказывал ему кучерской езды, так как он по званию своему был не кучер; -- что он отправился ездить в экипаже моем самовольно, -- или: что я приказывал ему именно ездить осторожно, а он не послушался. Кроме того, тот же закон (687) предоставляет хозяевам возражать, что они не могли предотвратить деяния, причинившего вред или убытки; этим ответственность хозяев еще более ограничивается. Итак, по смыслу этого закона, хозяин отвечает: 1) когда действие служебного лица учинено согласно с его приказом; 2) когда со стороны хозяина допущена была неосторожность в выборе лица, на которое возложено поручение. И на нем самом лежит обязанность доказать, что неосторожности в данном случае не было. В отдельных случаях закон упоминает об ответственности хозяина барки за лоцмана и корабельщика (Уст. Пут. Сообщ. 188; Уст. Торг. 253-255); за приказчика (Уст. Торг. 24).
   Ответственность владельца за своих животных, когда от них последовал вред или ущерб, основывается также на вине хозяина. Он отвечает, по нашему закону (не вообще за своих домашних животных, но в особенности), за диких и других опасных животных, если виновен в недосмотре за ними или принятые им меры предосторожности были явно недостаточны (ст. 688 и Касс. реш. 1875 г., No 628). Стало быть, хозяин не отвечает за укушение собакой, если окажется, напр., что ее раздразнили те, кого она кусала.
   Количество вреда и убытков определяется во всех сих случаях по правилам ст. 675. В отдельных случаях закон указывает особый размер вознаграждения и особый способ определения убытков. Так, корабельные служители отвечают по мере получаемой платы (Уст. Торг. 234, 408); за убыток от насильственных действий при постое -- имеются особые правила в Уст. Зем. Пов. 518 по Прод. 1890 г.; там же в прим. 2 (по Прод. 1890 г.) к ст. 419 содержится правило об оценке убытков чрез особую комиссию.
   В ст. 683 Зак. Гражд. постановлены правила об ответственности железнодорожных и пароходных предпринимателей за причинение смерти или вреда здоровью пассажиров. Комиссия, разрабатывавшая проект этих правил, приходила к заключению, что юридическое основание сей ответственности состоит в солидарности предпринимателей с предприятием и приставленными к нему лицами, а не в неверном выборе агентов и недостаточности надзора за ними; что право на вознаграждение принадлежит всем потерпевшим убыток, а не тем только, кои специально указаны были в 657-662 ст. Зак. Гражд.; что сумма вознаграждения должна быть в зависимости от средств существования потерпевшего, а не от средств ответчика; что истцу не предстоит доказывать вину со стороны агента, а ответчик должен в подлежащих случаях доказывать отсутствие сей вины; что количество вознаграждения и по решении дела может изменяться или увеличиваться с изменением личных обстоятельств потерпевшего.
   Рассматриваемые правила (на которых очевидно отразился германский закон 1871 г.) получили силу закона в следующем виде.
   1. Владельцы железнодорожных и пароходных предприятий (казна, общества и частные лица) обязаны вознаграждать каждого, потерпевшего вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье, причиненных при эксплуатации железных дорог и пароходных сообщений. Вознаграждение назначается на основании статей 657-662 и 675 законов гражданских, с соблюдением следующих особых правил.
   2. Означенные в п. 1 владельцы предприятий освобождаются от обязанности вознаградить потерпевших за причиненные им вред или убытки в тех только случаях, когда докажут, что несчастье произошло: а) не по вине управления предприятием и его агентов, или же б) вследствие воздействия непреодолимой силы.
   3. Применение определенных в п. 1 и 2 правил не может быть устраняемо или изменяемо частными соглашениями управлений железных дорог и пароходных сообщений с пассажирами или другими лицами. Всякие договоры и условия, состоявшиеся с нарушением сего постановления, признаются недействительными.
   4. Размер вознаграждения должен зависеть исключительно от понесенного в каждом отдельном случае ущерба.
   5. Вознаграждение назначается сообразно с желанием потерпевших вред: а) или в виде единовременно выдаваемой суммы, или же б) в виде ежегодного или в определенные сроки уплачиваемого пособия.
   6. В случае обнаружившихся впоследствии новых обстоятельств, размер срочного пособия (п. 5, б) может быть увеличиваем и уменьшаем, по решению суда, вследствие просьбы стороны, получающей или уплачивающей пособие.
   7. Для начатия исков по делам об означенном в п. 1 вознаграждении полагается годичный срок, если несчастье произошло на железной дороге или на внутренних водяных путях сообщения, и двухлетний, когда оно последовало на пароходе в морских водах, причем как в том, так и в другом случае срок этот исчисляется, если несчастье произошло на железной дороге, -- со дня воспоследования события служащего поводом к иску или со дня прекращения уголовного преследования (если оно было) или вступления в силу уголовного приговора, -- если же несчастье произошло на внутренних водах или на пароходе в море, то со дня последовавшей смерти или повреждения в здоровье. Ходатайства этого рода, предъявляемые по истечении сего срока, не подлежат удовлетворению. Подача просьбы об изменении размера присужденного срочного пособия (п. 5, б) не ограничивается никаким сроком.
   8. Владельцы железнодорожных и пароходных предприятий имеют право на возмещение присужденного с них вознаграждения со стороны агентов, по вине которых произошло несчастье.
   Вознаграждение за увечье служащему на железной дороге выдается железнодорожным обществом с зачетом суммы, на которую служащий имеет право в качестве участника пенсионной или сберегательно-вспомогательной кассы железной дороги (ст. 683 доп. по Прод. 1895 г.).
   Статья 683, в решениях Гражд. Касс. Деп., распространена и на случаи гибели или порчи грузов, вверенных железным дорогам для перевозки (см., напр. реш. 1882 г. No 23; 1887 г. No 96).
   Вознаграждение, на основании ст. 683, имеют право требовать не только сами потерпевшие, но и члены его семьи, коим он обязан был доставлять содержание (в данном случае родители), независимо от того, получалось ли ими на самом деле от него содержание или нет (Касс. реш. 1887 г., No 103).
   До 1875 г. в нашем законе не было точного определения ответственности содержателей промышленных и фабричных заведений за последствия повреждений, полученных рабочими во время работы. Были только частные постановления. Так, особливая ответственность хозяина рабочему за увечье и повреждение, при отправлении должности, определялась -- относительно судорабочих -- Уст. Торг. 305, 307; Уст. Пут. Сообщ. 329, 330 по Прод. 1893 г. На горных заводах. Крест. Горнозав. Пол., прил. к 39 ст., § 12.
   Ответственность лоцманов хозяину и сторонним людям за убытки от небрежения или нарушения порядка. Уст. Пут. Сообщ. 210, 275 и сл.; Уст. Торг. 320 и след.
   Ответственность корабельщика хозяину и сторонним за убыток от недостатка знания и расторопности и от нерадения. Уст. Торг. 231, 357; от неосторожной укладки товара (342), от принятия беспаспортных (Улож. 1231).
   Ответственность сельских рабочих за убыток и хозяев (Крест. Учр. прил. 2 к 31 ст., § 17; т. XII, ч. 2, изд. 1893 г., Пол. Найм. Сельск. Раб., ст. 42, 45, 46, 47, 52, 57, 62, 98, 103).
   Ответственность приказчика хозяину (Уст. Пут. Сообщ. 93).
   Ответственность векселедержателя верителю своему за убыток от упущения протеста (Уст. Вексельн. 75).
   Ответственность содержателя парохода за убыток другим судам (Уст. Пут. Сообщ. 266).
   Ответственность за умышленное распространение ложного слуха на бирже (Улож., ст. 1277).
   В отдельных случаях закон упоминает об ответственности:
   Должностных лиц за самопроизвольные займы на счет казенного или общественного управления (Казач. Хоз. 290). Чиновников за убытки от неправильного закрытия торгового заведения и неправильный обыск и т.п. -- т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 358; Уст. Акцизн., ст. 1019; Тамож. изд. 1892 г., ст. 826. За казенный убыток от содержания оброчных статей (Уст. Обр. изд. 1893 г., ст. 79, 80; Уст. Лесн. изд. 1893 г., ст. 205). Чиновников полиции за убыток по вексельным взысканиям (Уст. Вексельн. 105, прил. ст. 15).
   Иск об убытках имеет особое экономическое значение. Необходимо, чтобы обиженные и потерпевшие ущерб имели практическую возможность рассчитывать на удовлетворение законных своих требований и на возмещение причиненного им вреда; необходимо это и для твердости права собственности, и для поддержания кредита и доброй совести во взаимных личных отношениях по имуществу. Но по искам этого рода встречаются для суда значительные затруднения по определению рода и количества убытков. Во многих случаях этого рода истец не имеет возможности удостоверить формальными доказательствами точную цифру понесенного им вреда, хотя бы нанесение ему вреда, и притом значительного, представлялось несомненным. Поэтому законодательство стремилось повсюду в делах этого рода облегчить истцу особыми постановлениями способ доказательства или расширить свободу суда в обсуждении представленных доказательств и в определении количества вознаграждения, по обстоятельствам дела. Так, в кодексах прежнего времени допускалось, против недобросовестного ответчика, предоставление истцу оценочной присяги -- средство, которое хотя и сохранилось еще и некоторых законодательствах (напр. прусское, французское), но на практике почти не употребляется.
   Гораздо действительнее другой способ -- предоставление суду возможной свободы в определении количества.
   Способ этот успешно применяется там, где фактические вопросы процесса разрешаются присяжными (как в Англии и в Америке) и где притом действует издавна выработанная судебной практикой строгая система обсуждения доказательств (circumstantial évidence). Но из прочих государств, где по гражданским делам нет присяжных, только во Франции судье предоставлена по сему предмету значительная свобода в обсуждении и оценке убытков, и в судах выработалась практическая в этом деле сноровка. Напротив того, в Германии, где и судебное сословие не получило подобного французскому исторического развития и не создало для себя практической школы, и законодательства значительно стесняют еще судебное рассуждение, -- иски об убытках соединены с большими затруднениями. То же следует заметить и об исках этого рода в России. Подробности о сем см. в статье г. Пестржецкого: Процесс об убытках. Журн. Гр. и Угол. Права, 1873 г. -- Автор справедливо замечает, что действующий у нас закон судопроизводства не лишает суды наши законной возможности свободного обсуждения доказательств об убытках. Но каков бы ни был закон, нет сомнения, что всей долей свободы в суждении может пользоваться суд только в таком случае, если суд сам вырос в полную меру разумения и духовной силы (чего от наших юных судов и судей ожидать еще невозможно): в противном случае, судья всегда будет считать себя связанным недостатком сил и разумной решимости в суждении.
   Связь убытка с действием. Имущественная ответственность за убыток, причиненный действием, предполагает непринужденную волю лица, действующего от себя и в своем интересе. Посему она не может быть последствием такого действия, которое совершено по просьбе и в интересах лица, понесшего чрез то вред и убыток, следовательно участвовавшего в том действии и своею волей. Касс. реш. 1872 г., No 231; 1873 г., No 1156. В данном случае векселедержатель, коему отказано во взыскании по векселям несовершеннолетней векселедательницы, искал по ним удовлетворения с лица, подписавшего на тех векселях согласие свое, в качестве попечителя, тогда как он в звании сем утвержден не был. Оказалось, что векселедержатель знал о сем последнем обстоятельстве и упросил мнимого попечителя подписаться на векселях.
   Проситель жаловался, что палата неверно разумела 684 ст. Зак. Гражд., признав, что причиненный ущерб должен быть оплачен тем, чьи действия составляют непосредственную причину ущерба: он утверждал, что ответственность падает вообще на того, чьи действия имеют связь с ущербом, как одно из обусловивших его явлений. Но Сенат оправдал палату, рассудив, что по закону всякий отвечает только за свои собственные деяния или упущения (кроме случаев, указанных в ст. 686-689), и посему суд, присуждая вознаграждение за убыток, должен прежде всего установить, что деяние или упущение ответчика составляет непосредственную причину убытка. Касс. реш. 1878 г., No 112.
   Непредвидимые препятствия, о коих упоминает 684 ст. Зак. Гражд., не суть исключительно физические, но могут быть, по обстоятельствам дела, и другие. Дело суда решить, в каждом данном случае, были ли такие препятствия. Касс. реш. 1875 г., No 622.
   Можно взыскивать убытки, причиненные действием или упущением, но нельзя ставить в вину ответчику совет, данный третьему лицу, от действия коего последовал убыток. Касс. реш. 1868 г., No 55.
   При взыскании с имения должника кредитор удовлетворен был местом, производившим взыскание, в процентах, по расчету, оказавшемуся впоследствии чрезмерным. Впоследствии, по обратному иску присуждено вернуть излишне переданную сумму, но без процентов, так как получатель пользовался ею не самовольно и не насильственно, а по отдаче от присутственного места (Сб. Сен. реш. I, No 393). Получатель не виноват; но ценность употребления лишнего капитала не должна пропадать даром. За нее должны отвечать, во-первых, присутственное место, сделавшее неверный расчет; во-вторых, сам получатель, с того времени, когда к нему предъявлен обратный иск должника. Он должен был в то время признать неверность расчета и вернуть лишнее: если же не признал, а суд впоследствии решил, что расчет неверен, то получатель отвечает за непра-вость своего сознания.
   Гулынин купил оплаченные акционерные свидетельства, оказавшиеся подложными, за подложностью штемпеля учетного банка, а виновником подлога оказался служивший в банке Щукин. Гулыпин отыскивал вознаграждение с банка, на основании 687 ст. Зак. Гражд. за неосторожность в хранении штемпеля, вызвавшую возможность подлога. Суд отказал истцу, признав за ним обязанность доказать, что убыток нанесен служащим при исполнении возложенных на него обязанностей. Но Сенат признал, по буквальному смыслу статьи, что в настоящем случае ответчик (господа и верители) обязан доказать, что он не поручал сего дела служащему своему, и потому не мог предотвратить вреда и убытка (Касс. реш. 1879 г., No 66).
   Определение убытка. На основании 675 и 689 ст. Зак. Гражд. в исках об убытках сам суд, по исследовании происшествия и обстоятельств дела, определяет по собственному усмотрению количество вознаграждения, независимо от строгой системы доказательств, применяемых к гражданских делам. В данном случае дело шло об ответственности приемщика вещей на сбережение за неосторожную выдачу их неизвестному человеку (2 Сб. Сен. реш. I, No 235). Подобное рассуждение в No 147 по поводу иска о вознаграждении за нанесенную рану.
   Всякий, кто самовольно занял или продолжает занимать чужое имущество, обязан очистить его по требованию владельца; в случае же умедления повинен вознаградить его за вред и убыток. Но мера сего вознаграждения определяется по закону судом и не зависит от односторонней оценки владельца, хотя бы она выразилась в виде одностороннего назначения платы за пользование имуществом. Касс. реш. 1870 г., No 1249. В данном случае управление железной дороги требовало от владельца сложенных на дворе дров, чтобы он очистил место; в противном же случае обязан платить по 3 руб. в день до вывозки дров. См. еще No 1725.
   При вознаграждении за тяжебные издержки условие, заключенное выигравшей стороной с поверенным, определяет лишь отношения между договорившимися, но необязательно для неучаствовавшего в оном лица, проигравшего тяжбу (Касс. реш. 1868 г., No 60).
   По делу об убытках от разбития пароходом барки с хлебом на пути в Таганрог, суд присудил вознаграждение за хлеб по ценам, существовавшим в месте назначения, т.е. в Таганроге, выше цены, существовавшей в месте отправления и означенной в накладной. Сенат признал это исчисление ценности не противным общему смыслу 684 и 685 ст., тем более, что в эту возвышенную ценность включены все потери и убытки от гибели. Но вместе с тем, и по тому соображению, что возвышенная ценность присуждена в вознаграждение за убытки, Сенат отказал истцу в % на отыскиваемую сумму (Касс. реш. 1876 г., No 220).
   Арендатор от казны минеральных приисков, быв устранен от пользования, продолжавшегося девять лет, за три года до срока, отыскивал от казны убытки. Палата отказала в иске, рассудив, что истец ищет не того, чего бы следовало, ибо, по мнению палаты, под убытком в сем случае надлежит разуметь лишь неполучение прибыли на затраченный капитал. Но Сенат отменил это рассуждение, признав, что кроме сего убытка, могут возникнуть убытки другого рода, по обстоятельствам каждого случая. Истец отыскивает, в качестве убытков, разность стоимости фабричных сооружений со стоимостью их во время прекращения производства, а также ценность как тех фабричных материалов, которые были заготовлены, но не могли быть, вследствие преждевременного закрытия фабрики, употреблены в дело, так и тех фабричных изделий, которые, по той же причине, не довершены производством и остались в сыром виде. Следовало войти в обсуждение сих требований (Касс. реш. 1878 г., 111).
   Прибыть предполагаемая ни в каком случае не может быть признана действительно понесенным убытком (2 Сб. Сен. реш. III, No 691).
   В гражданских исках о вознаграждении за порубку леса надлежит принимать в основание оценки не таксы, установленные исключительно для уголовных дел о порубке, но общие правила гражданских законов о вознаграждении (Касс. реш. 1876 г., No 348).
   Кавказское инженерное управление неправильно удержало залоговые свидетельства Зубалова на два его дома, поэтому он искал вознаграждения за убытки. Судебная Палата признала, что размер вознаграждения Зубалова должен быть определен в 6% в год на основании 641 ст. 1 ч. X т., так как залоговые свидетельства на недвижимые имения должны быть рассматриваемы как денежная ценность, могущая приносить доход, как всякий капитал. Гражд. Касс. Деп. нашел, что залоговые свидетельства не могут быть приравниваемы, в отношении возможности извлекать из них выгоды, к денежным капиталам. Проценты с капитала составляют доход с оного. Доход же с недвижимого имущества, представленного в залог, получается владельцем его совершенно независимо от представления его в залог; за представление же имущества в залог или вверение его другому лицу, владелец получает, сверх обыкновенного дохода, особую прибыть, как вознаграждение за риск, сопряженный с этим действием. Очевидно, размер этой прибыли, а следовательно и вознаграждения за лишение оной, вовсе не может быть установляем на основании правил о законном размере доходов с капиталов (о законном проценте), а должен быть определяем судом сообразно с обстоятельствами дела, т.е. объяснениями сторон и представленными доказательствами (Касс. реш. 1891 г., No 72).
   Иск об убытках за привлечение к суду. Можно ли отыскивать убытки, причиненные распоряжениями суда, по иску и жалобе, с того лица, кем иск был предъявлен, если этот иск опровергнут впоследствии окончательным решением? Касс. Деп. Сената (1868 г., No 372; 1869 г., No 539) решительно отвечает, что нельзя, основывая такое заключение на выражениях 574 ст. Зак. Гражд.: "как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, и пр.". По этому рассуждению закон определяет право на вознаграждение в убытках, причиненных самоуправно, без обращения к суду. -- Едва ли верно это толкование: слово без суда в статье закона точнее означает без судебного приговора, ибо одно обращение к суду может еще быть признано неправым по окончательному приговору. В таком случае может иметь место иск о вознаграждении за последствия неправого иска и судебного производства, тем иском возбужденного. Поколику эти последствия, соединенные с ущербом по имуществу, состоят в непосредственной причинной связи с иском и с требованием истца, они могут служить поводом к вознаграждению. К числу их принадлежат и принимаемые судом, по требованию истца, временные запретительные и охранительные меры. Если от этих мер произошел прямой ущерб в имуществе, то нельзя освободить неправого истца от ответственности. В данном случае судом запрещено было ответчику возводить строения на спорном участке. Нельзя отрицать, что здесь есть основание к иску о вознаграждении, но по обстоятельствам дела могло оказаться, что показываемый ущерб есть только гадательный или предположительный расчет о выгодах, которых мог лишиться владелец, а не действительный убыток. -- Касс. реш. 1876 г., No 187. По общему закону никто не может быть лишен прав без суда; следовательно одно обращение частного лица к суду с ходатайством о признании права еще не составляет само по себе такого деяния, которое давало бы, по 684 ст., противной стороне право на вознаграждение убытков от предъявления иска, -- исключая, разумеется, убытков, собственно с ведением тяжбы сопряженных, о коих в законе особое постановление. Посему разрешение вопроса о том, действительно ли предъявлением иска истец виновен в причинении противной стороне особливых убытков, зависит от обстоятельств каждого случая и от рассмотрения суда. В данном случае дело шло о капитале, положенном в банк на условии равного дележа по смерти вкладчика между всеми его детьми обоего пола и впоследствии перечисленном на новый счет без повторения условий. По смерти вкладчика, выдача капитала была удержана по просьбе Александра, одного из сыновей вкладчика, доказывавшего, что капитал сей должен быть разделен по общим правилам наследования. Судебное дело о сем кончилось признанием капитала, подлежащим ровному дележу. Тогда одна из наследниц обратилась на Александра с иском об убытках от задержания капитала, требуя с него за 13 лет разницу %, полученных из банка, с тем размером %, какой она могла бы получить из частных рук. Этот иск отвергнут. Палата рассуждала, между прочим, что со времени открытия прав на капитал возникло сомнение, на каких условиях сделан был вклад, и это сомнение, по неимению в виду прямого закона, не могло быть разрешено ни банком, ни министерством, а признано оно подлежащим рассмотрению суда, а капитал подлежащим удержанию. Следовательно Александр невиновен в причинении истице убытков.
   В 1830 г. Ладыженский продал имение Огареву. При вводе во владение заявлен был кн. Крапоткиным спор, вследствие коего имение до 1857 г. не переходило во владение к покупщику; наконец, дело прекращено за нехождением истца. Тогда Огарев предъявил к Крапоткину иск об убытках за невладение имением в течение 27 лет. Огареву отказано в этом иске потому, что он устранен от имения не Крапоткиным, а вследствие спора его, по распоряжению суда (1 Общ. Собр. Сен. 6 февраля 1876 г.).
   По смыслу 122 и 780 ст. Уст. Угол. Суд., вознаграждение оправданному подсудимому за вред и убытки от привлечения к суду определяется при самом производстве уголовного дела, и лишь уголовный суд решает вопрос о добросовестности обвинения (Касс. реш. 1875 г., No 546). Но, независимо от вины, закон не полагает вознаграждения за ведение уголовного дела. Касс. реш. 1870 г., No 1264.
   Правило 194 ст. Уст. Угол. Суд. о взыскании судебных издержек с обвинителя не простирается на обвинителей со стороны казенных управлений, действующих в силу служебной обязанности (Касс. реш. 1870 г., No 1339).
   Иск о бесчестии. Иск о платеже бесчестья должен быть предъявлен гражданским порядком, ибо соединение его с требованием наказания виновному не допускается (Касс. реш. 1873 г., No 1176).
   Авария, или морские убытки (avarie, Haverei, average). Под это понятие подходят всякие убытки и расходы судну и грузу от всяких морских случайностей, за исключением совершенного разбития судна. Различается троякая авария; 1) малая, к которой причисляются расходы нагруженному судну, по случаю выхода, прихода и прохода, как-то: уплата всякого рода сборов и портовых расходов. По общему правилу, лишь отчасти ныне соблюдаемому, расходы эти ложатся частью на судно (на одну треть) и частью (две трети) на груз; ныне в обычае расходы эти нести одному судну, с тем, что часть их разлагается заранее на фрахтовую цену. 2) Авария простая или частная. Убытки ложатся не совокупно на судно и груз, но на каждого отдельно, до кого какой убыток касается. Это убытки от погоды и разных морских случайностей, от ветхости или порчи судна и снастей, от задержания в пути, от вины и неосторожности правящих и служащих и т.п. 3) Авария чрезвычайная, иначе большая или общая (и самая древняя, перешедшая в римское право из родосского обычая -- lex Rhodia de jactu): в ней осуществляются понятие о соединении корабля с грузом в общей судьбе и ответственности. Когда в минуту опасности корабельщик, для спасения судна и груза, предпринимает решительные меры, соединенные с ущербом или порчей, напр. отрубает якорь, рубит мачты, выбрасывает часть груза, прорубает отверстия, садит судно на берег и т.п., то этот ущерб, хотя бы от него страдало отдельное имущество того или другого владельца, -- ложится вообще на всех участников собственности, как в судне, так и в грузе, соразмерно с ценностью того и другого перед невзгодой. Корабельщик обязывается удостоверить, что принятая мера представлялась необходимой, и делает о том заявление, по корабельному (шканечному) журналу в ближайшем порту, или в порту назначения, посредством формального протеста (rapport, consolato, extended protest) с допросом, кого следует, под присягой. Расчет и распределение убытка составляет трудную и сложную операцию, которая поручается сведущим в этом деле людям, состоящим при портах (диспашеры), и излагается в акте, именуемом диспашей (Dispache).
   Русские законы об аварии (Уст. Торг. 391-465) взяты из устава водоходства 1781 г. и остаются доныне без изменения. К трем вышеуказанным видам аварии в Уст. Торг. присоединена еще авария взаимного вреда между купеческими судами, в которой за убыток отвечает тот, кто причинил его; 466-477 ст. содержат в себе правила об удовлетворении частных убытков от повреждения купеческих судов казенными и обратно.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
ОТНОШЕНИЯ, ПОДОБНЫЕ ДОГОВОРНЫМ

§ 72
Обязательства вне договорных отношений, вследствие обогащения одного на счет другого. -- Возмещение приращения в чужом имуществе. -- Полезное управление чужим имуществом. -- Возвращение напрасно переданного.

   И без предварительного соглашения воли может возникать обязательное отношение, вследствие одностороннего действия, хотя и не нарушающего право и не наносящего вреда. Такого рода обязательные отношения именуются обыкновенно в юридической терминологии как бы договорными -- quasi contractas, quasi-contract -- название, сочиненное толкователями римского права из выражения римских юристов о случаях, в коих действие, хотя бы и непреступное, может служить основанием обязательному отношению "quasi ex contractu teneri videntur". Основанием обязательной связи служит, однако, во всех подобных случаях не какое-либо подобие договора, коего в сущности не было, а особливое начало юридической ответственности.
   Право стремится к уравнению отношений по имуществу. Вследствие того, когда действием одного лица нанесен вред имуществу другого, последнее по началу уравнения получает право требовать вознаграждения от первого за ущерб: несправедливо было бы допустить, что хозяин имущества должен терпеть этот вред от постороннего действия. С другой стороны может случиться, что одно лицо своим действием, с ущербом для себя, приносит пользу имуществу другого лица, хотя бы без ведома его и поручения. Такое приращение в имуществе одному на счет другого не может оставаться просто случайным явлением, без юридического свойства; несправедливо было бы допустить, чтобы такое приращение одному на счет другого происходило всегда даром; напротив того, во многих случаях справедливо поставить оное на счет тому, кому последовала прибыль. В римском праве признавалась необходимость такого уравнения, как требование справедливости, и правило: aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem -- применялось, по обстоятельствам, к отдельным случаям (actio de in rem verso). Из новейших законодательств, только прусское дает этому началу справедливости значение общего законного правила: "никто не властен без особого права присвоивать себе выгоды от чужого имущества или от чужих действий и получать себе приращение с ущербом для другого". И там, где подобного правила нет, ощущается в нем необходимость, особливо на те случаи, в коих формальная строгость сталкивается с внутренней справедливостью. Можно привести для примера нередкие случаи, когда обязательство по неформальности своей признается недействительным, но успело уже произвести перемены в имуществе, требующие уравнения. Заемное письмо по форме недействительно, -- но деньги по оному поступили уже от заимодавца к должнику: неужели последний воспользуется ими даром? Даны деньги взаймы несовершеннолетнему, без соглашения опекуна или попечителя: неужели они пропадут для заимодавца?
   К этому праву относятся три учреждения, которые, в большей или меньшей полноте, приняты во всех западных законодательствах. Во-первых -- возмещение полезного приращения, сделанного в имуществе (act. de in rem verso, nützliche Verwendung по прусскому праву); во-вторых -- полезное управление чужим делом или имуществом без поручения (negotiorum gestio, gestion d'affaires); в-третьих -- право возвращения уплаченного даром или напрасно (condictio indebiti, répétition de l'indu).
   Непрошенное вмешательство в чужие дела -- вообще действие, не сообразное с правилом, и составляет вину, а не послугу перед хозяином. Однако могут быть случаи, в коих, за отсутствием хозяина, необходимо распорядиться, и если никто не вступится в дело, последует вред имуществу, иногда невознаградимый. Здесь вмешательство может происходить от доброго побуждения, которому закон не должен препятствовать, так как никто и с доброй целью не стал бы вступаться в чужое дело, если бы всякое подобное действие считалось нарушением права. Итак, ради пользы общей, закон признает по поводу такого вмешательства обязательное отношение между хозяином имущества и сторонним лицом, вступившимся в распоряжение по имуществу (utilitatis causa receptum est invicem eos obligari). Хотя прямого поручения не было (лишь бы не было прямого запрещения), распоряжение стороннего лица становится обязательным для хозяина, если распоряжение было сопряжено с пользой для имущества. В отсутствии хозяина дом его угрожает падением; необходимо принять меры, а распорядиться некому; сосед из участия берется за это дело, нанимает рабочих и устраивает, что нужно, на счет хозяина, который не вправе уклониться от принятия на свой счет сделанных распоряжений.
   Возникает отношение, подобное тому, которое образуется в представительстве. Очевидно, что сторонний распорядитель принимает на себя и ответственность. Он должен докончить дело, за которое взялся (эта обязанность не прерывается, -- как в договоре поручения, -- и смертью хозяина), вести его с тем старанием, какое доброму хозяину свойственно, и обязывается отчетностью перед подлинным хозяином имущества. Хозяин со своей стороны отвечает прямо за действия распорядителя, состоит прямым ответчиком по обязательствам, в которые распорядитель вошел для дела, и обязан вознаградить распорядителя за издержки его; но хозяин отвечает лишь за то, что требовалось нуждой или пользой имущества, а не за всякое какое бы то ни было распоряжение (как в договоре поручения).
   Отношение это возникает, конечно, в таком лишь случае, когда распорядитель вступился без ведома хозяина; если же хозяин, зная, не воспротивился распоряжению, из этого следует, что он безмолвно подтвердил его, и в таком случае отношение подходит под закон поручения по соглашению сторон. -- Отношению этому нет места, когда оказывается, что распорядитель вступился в дело с дарственной целью, на свой счет (animo donandi), -- напр., когда дед, дядя и т.п. берет на себя заботу, с издержками, о воспитании детей, оставшихся в отсутствии родителей.
   Стало быть, кто вступился в чужое дело без прямой надобности, кто употребил на него лишние, ненужные издержки, тот не может воспользоваться против хозяина иском, присвоенным правильному отношению распорядителя; но это не значит еще, что он непременно лишается всякого права на вознаграждение. Глядя по обстоятельствам, он может еще воспользоваться иском, присвоенным тому, кто на свой счет содействует приращению или прибыли чужого имущества (act. de in rem verso). Пределы этого иска гораздо теснее. В нем нельзя требовать возмещения всех издержек, какие требовались пользой имущества, но только тех, которые действительно послужили в пользу, и не в той даже мере, в какой действительная прибыль имуществу последовала от распоряжения, но в той мере, в какой она оказывается налицо в минуту требования (напр. если в минуту требования дом, в котором сделаны были сторонним лицом починки, оказывается сгоревшим у хозяина, иск сего рода об издержках не имеет места).
   По делу Гризодуба с княгиней Долгорукой возник вопрос: посторонний человек, давший чрез посредство другого деньги на нужды чужого имения, без воли хозяина оного, вправе ли требовать с хозяина имения возмещения данной суммы или он может предъявить такое требование только к протестующему лицу? Вопрос этот Касс. Деп. разрешил следующим образом: так как в подобных случаях право требования вытекает из коренного юридического начала, которое выражено нашим законодательством в ст. 574 Зак. Гражд. и по силе которого никто не властен, без законного основания, присвоивать себе выгоды от чужого имущества или от чужих действий и получать себе приращение с ущербом для другого, то несомненно, что в силу общего правила 574 ст., случаи применения коего вовсе не исчерпываются теми постановлениями закона, которые изложены в ст. 575-689 Зак. Гражд., на хозяине имущества, в интересе которого израсходованы чужие деньги, лежит обязанность вознаграждения стороннего лица за его издержки; но с другой стороны, руководствуясь тем же общим правилом ст. 574, следует признать, что иск о возмещении приращения в чужом имуществе может быть присужден только в том случае, если истцом доказана польза от приращения для хозяина имущества, и лишь в той мере, в какой эта польза действительно последовала (Касс. реш. 1887 г., No 13).
   Иск по распоряжению чужим имуществом имеет место тогда, когда распоряжение последовало именно с целью действовать в интересе хозяина. Если распорядитель действовал намеренно или по ошибочному предположению, в своем интересе и, думая распорядиться в своем интересе, принес в сущности прибыль или сделал пользу чужому имуществу, -- в таком случае не возникает отношение и иск распорядителя, а для справедливого уравнения интересов может, и то не всегда, иметь место только иск о пользе, принесенной чужому имуществу (de in rem verso). Поэтому, напр. владелец, считавший имение своим и делавший в нем заведения и постройки, не должен, конечно, оставаться без вознаграждения за них, когда имущество будет впоследствии отобрано от него, как собственность не его, а другого лица; но вознаграждение это ограничивается мерой действительного приращения, оказавшегося в имуществе в минуту перехода его к законному владельцу, и не простирается на все издержки, употребленные на постройку и заведение. -- Другой пример: владелец, делая улучшение в своем имуществе, исключительно в своем интересе, косвенно приносил выгоду чужому имуществу: так, я сламываю на дворе у себя под сад большую постройку и тем изменяю совершенно к лучшему положение соседнего дома, которому та постройка заграждала свет, вид и воздух; я признаю нужным, для ограждения своей береговой дачи от разлива, построить плотину, и тем приношу пользу соседним дачам, также потерпевшим от воды. В этих случаях никакое вознаграждение не может иметь места, так как не только не было у действовавшего лица намерения принести пользу чужому имуществу, но и нет никакой связи между его издержками и пользой, косвенно происшедшей для чужого имущества: хотя бы той пользы и не оказалось, издержки были бы те же самые, в исключительном интересе строителя. Напротив того, когда распоряжение сделано и понесены издержки владельцем не для себя одного, но в общем интересе его с прочими совладельцами или товарищами, тогда иск о вознаграждении по распоряжению имеет место.
   

Возвращение неподлежаще переданного

   После того как имущество передано от настоящего хозяина другому лицу, возвращение его к хозяину может последовать или в силу договора (напр. по окончании пользования, сбережения, и т.п.), или в силу хозяйского права, иском от хозяина к тому, у кого находится имущество, о неправильном его удержании. Иск этого рода, составляющий нераздельную принадлежность вотчинного права носит название виндикации (vindicatio) и имеет предметом имущество в материальном смысле, т.е. ту самую вещь, которая была передана, если она состоит еще в имуществе ответчика, или может быть вообще отыскана у кого бы то ни было (в противном случае виндикация, т.е. возвращение вещи, -- невозможна и заменяется иском о возмещении ценности). Итак, виндикация имеет место тогда, когда вещь была передана не с целью решительного ее отчуждения и удерживается в посторонних руках вопреки воле и намерению хозяина.
   Но могут быть случаи передачи, совершившейся с целью отчуждения, в коих оказывается, что передача, хотя и намеренная, совершилась даром, неподлежаще, по ошибке и неведению, что предполагавшееся при передаче юридическое ее основание и сознание обязанности -- было ошибочно, неправильно, недействительно. Оказывается, стало быть, что другая сторона, принявшая передачу, получила имущество и удерживает оное даром, без основания, -- а передатчик даром, без основания, утратил оное; очевидная несправедливость, которая требует восстановления равномерности в праве. К возвращению неподлежаще переданного не могла служить в римском праве виндикация, и надобно было изобрести для подобных случаев другую форму иска. Так образовались в римской практике так называемые кондикции, или иски о возвращении неподлежаще переданного имущества (datum sine causa). Главные виды кондикции: возвращение даром уплаченного (cond. indebiti), возвращение переданного за неоправдавшейся целью соглашения (cond. ob causam datoram или causa data, causa non secuta), и возвращение по незаконности или безнравственности основания передачи (с. ob injustam vel turpem causam). Некоторые законодательства (напр. прусское) принимают это римское учреждение в целом объеме; другие, как, напр. французское, в главных основаниях (répétition de l'indu).
   Подлежащим возвращению считается переданное или уплаченное без всякого законного основания, без всякого долга и обязанности. Но возвращению нет места, когда передача основана была хотя бы на так называемом натуральном обязательстве, хотя и не имеющем формальной силы. По этому правилу (которое, впрочем, не всюду принимается в безусловной силе) долг несовершеннолетнего, уплаченный им по совершеннолетии, уплаченный долг по обязательству, коему миновала давность, не может быть потребован обратно. -- Передача, подлежащая возвращению, должна быть основана на ошибке или неведении, и в этом случае закон, по большей части, допускает неведение закона или законного свойства отношений наравне с неведением или ошибкой относительно факта. Достаточно, когда неведение было со стороны передающей: основание иска о возвращении не изменяется, если со стороны, принимавшей передачу или уплату, не было неведения, т.е. не было ошибочного сознания о праве и обязанности. Это обстоятельство имеет существенное значение в определении меры ответственности по иску, ибо тот, кто принял исполнение по мнимому обязательству добросовестно, отвечает при возвращении принятого в меньшей мере (% со времени предъявления иска), нежели тот, кто знал, что обязательство мнимое (% со времени получения уплаты).
   Возвращение напрасных получений. Право требовать обратно -- даром, т.е. излишне уплаченные деньги, признается косвенно в Касс. реш. 1869 г., No 1191. Арендатор, за сгорением арендованного завода, продолжал вносить арендную плату, но чрез несколько времени стал искать соразмерного ее уменьшения и требовать обратно уплаченные деньги. Суд отказал в этом требовании, признав получателя денег добросовестным их владельцем, и усмотрев в действии плательщика отказ от права требовать исполнения договора. Сенат рассудил, что добросовестный владелец все-таки обязан возвратить имение из неправого владения и что безмолвное действие плательщика не могло служить доказательством отречения, которое требовало явственного выражения.
   Может быть по предметам жалобы, решение ее требовало именно этих рассуждений, но с выраженным в них взглядом едва ли можно согласиться. Вопрос в приведенном случае не исчерпывается соображениями ни о владении, ни об отречении. Дело в том, что раз уплаченное можно требовать назад, ссылаясь разве на ошибку, вследствие коей платеж последовал. В приведенном случае ошибки не могло быть, ибо сгорение завода было известно плательщику, только он еще не надумался основать на нем иск об уменьшении ценности имущества и производил полный платеж сознательно. Едва ли возможно последующему сознанию его о неуместности этих платежей придавать обратную силу и возводить начало этого сознания к минуте сгорения завода, когда истец самым делом, т.е. платежами, выразил противоположное сознание о своей обязанности платить сполна.
   В Касс. реш. 1876 г., No 253 и 324 и 1879 г. No 46, высказано, что никто не может обогащаться на чужой счет и что это начало не должно быть нарушаемо.
   574 ст. Зак. Гражд. составляет общее правило, случаи применение коего не исчерпываются постановлениями закона, изложенными в ст. 575-689 тех же Законов, и налагает на лицо, получившее без воли хозяина то, что ему не следовало, или обязанное что-либо выдать или исполнить, и удержавшее или неис-полнившее того, к чему было обязано законом, судебным решением или договором, во вред или с причинением убытка другому, -- обязанность, по требованию последнего, доставить вознаграждение (Касс. реш. 1883 г., No 32).
   Уничтожение договора до истечения срока, за неправильности, означенные в 1529 ст., прекращая дальнейшее действие договора, не уничтожает последовавших по сему договору дальнейших отношений по имуществу, и ценностей, передававшихся между сторонами; оно никак не должно служить к обогащению одной стороны на счет другой, напр., правом на удержание имущества, полученного на основании уничтоженного договора. Напротив того, с уничтожением договора соединяется восстановление каждой стороны в состояние, предшествовавшее договору, и возвращение каждому того, что ему принадлежало. Итак, когда по договору земля сдана в аренду из выстройки на восемь лет, а по вы-стройке, задолго до срока договор уничтожен, то арендатор, лишаясь с землей и строения, не лишен права требовать за него вознаграждения от хозяина (Касс. реш. 1876 г., No 519; то же см. в реш. 1873 г., No 881; 1874 г., No 719).
   В двусторонних договорах исполнение одной стороной принятых обязанностей обязывает во всяком случае другую сторону к вознаграждению или к возвращению полученного, независимо от признания или непризнания за договором силы на будущее время, так как, по основному началу гражданского права, никто не имеет права воспользоваться безвозмездно и без согласия хозяина чужим имуществом (Касс. реш. 1872 г., No 1266).
   Если истец, не доказав заключения договора, тем не менее докажет переход к ответчику какой-либо ценности, то на обязанности ответчика лежит доказать или платеж за оную денег, или существование за ним другого законного права на удержание оной и без платежа, ввиду того, что по 574 ст. Зак. Гражд., безвозмездный переход ценностей не предполагается, а должен быть доказан (Касс. реш. 1878 г., No 203, 232, 233). Из этого вывода следует, что при выдаче расписки в получении вещей или ценностей надлежит всегда для осторожности означать, по какому случаю принятие последовало и к какому обязательному отношению принадлежит. Может быть и принятие вещей, вперед оплаченных, как исполнение со стороны лица, уже получившего валюту из рук в руки без расписки. Если же в принятии вещей дана расписка, то она может, в руках другой стороны или ее наследника, послужить основанием иска.
   По делу Голованова возник вопрос: следует ли отказать в удовлетворении из имения малолетних по заемному обязательству, выданному опекуном их на счет сего имения, без надлежащего разрешения. В данном случае заем был сделан по простому заемному письму, тогда как Сенат разрешил сделать его под закладную. Касс. Деп. Сената рассудил, что эта неправильность могла служить для опекунских учреждений основанием к отказу в удовлетворении кредитора, но не лишает сего последнего права искать себе удовлетворения через суд и не стесняет суд в присуждении взыскания, если окажется, что учинение займа было неизбежно для пользы малолетнего и что деньги действительно поступили в состав его имущества, послужили к приращению оного и к уменьшению лежавших на имении долгов (Касс. реш. 1878 г., No 291).
   Требование в возврат излишне переплаченных денег не может иметь места, когда плата последовала по окончательному решению суда, вступившему в законную силу (Касс. реш. 1877 г., No 375).
   В Касс. реш. 1873 г., No 1110 выражено: по нашему закону не возникает обязательное отношение долгового свойства, вследствие произвольной кем-либо уплаты долга или взыскания, относящегося к лицу или имуществу другого лица, без его о том просьбы или сознания. Это положение, впрочем, едва ли вполне применяется к тому делу, по поводу коего высказано. Временный владелец заложенного имения (следовательно не кто-либо, и не совсем стороннее лицо), уплатил сохранной казне % по тому имению, не только за время своего владения, но и за предшествовавшее. Требовалось еще знать (и в решении не разъяснено), подлинно ли это действие было произвольное и не вызывалось ли оно в лице временного владельца необходимостью охранить свое владение от претензии сохранной казны.
   

Печатается по: К. Победоносцев.
Курс гражданского права.
Третья часть. Договоры и обязательства. СПб.:
Синодальная типография, 1896.

   

Библиография опубликованных работ К.П. Победоносцева

I. Материалы деятельности в Комиссии для составления проектов законоположений о преобразовании судебной части

   Победоносцев К.П. Предварительные замечания о плане и о главных основаниях Устава о судоустройстве // Материалы по судебной реформе в России 1864 года. Т. 17: Соображения разных лиц о преобразовании судебной части (1861-1862). [СПб., 1862]. IV, 29 с.
   Записка о гражданском судопроизводстве (Составлена К. Победоносцевым в декабре 1861 года) // Там же. Т. 26: Замечания о развитии основных положений преобразования судебной части. Ч. 6 (1861-1863). СПб., 1863.31с.
   Победоносцев К.П. О кассации судебных решений // Там же. 4 с.
   По проекту 2-ой книги [Устава гражданского судопроизводства]: О тяжущихся сторонах и о праве искать и отвечать на суде (Разд. 1, гл. 1-2) / Редактор К. Победоносцев // Там же. Т. 45: Работы редакторов по проекту Устава гражданского судопроизводства (Октябрь 1862 г. -- октябрь 1863 г.). Ч. 2. [СПб., 1864]. 8 с.
   По проекту 2-ой книги [Устава гражданского судопроизводства]: Производство в первой степени суда / Редактор К. Победоносцев // Там же. 27 с.
   По проекту 3-й книги [Устава гражданского судопроизводства]: О предварительном исполнении решений (Гл. 1) / Редактор К. Победоносцев // Там же. 4 с.
   По проекту 3 -- й книги [Устава гражданского судопроизводства]: Проект главы III, книги III об отзывах третьих лиц / Редактор К. Победоносцев // Там же. 2 с.
   По проекту 4-й книги [Устава гражданского судопроизводства]: Исполнительное производство по расчетам об убытках, издержках и доходах (Разд. 2) с объяснительной запиской редактора / Редактор К. Победоносцев // Там же. 31с.
   По проекту 4-й книги [Устава гражданского судопроизводства]: Проект правил об обеспечении исков с объяснениями редактора (Разд. 3) / Редактор К. Победоносцев // Там же. 39 с.
   По проекту 5-й книги [Устава гражданского судопроизводства]: О сроках (Разд. 1) / Редактор К. Победоносцев // Там же. 14 с.
   По проекту 6-й книги [Устава гражданского судопроизводства]: О жалобах на действия должностных лиц административного ведомства (Разд. 1, гл. 1) / Исследования К. Победоносцева (17 марта 1864 г.) // Там же. 15 с.
   Разногласия, последовавшие в Гражданском отделении Комиссии при обсуждении проекта второй книги Устава гражданского судопроизводства. О присяге тяжущегося (ст. 304). Возражение К. Победоносцева // Там же. Т. 46: Работы Гражданского отделения Комиссии по проекту Устава гражданского судопроизводства. Ч. 1, кн. 1-5 (30 ноября 1862 г. -- 24 октября 1863 г.). [СПб., 1864]. С. 76-87.
   Разногласия, последовавшие в Гражданском отделении Комиссии при обсуждении проекта второй книги Устава гражданского судопроизводства. О доказательной силе осмотра на месте (ст. 329) и о предъявлении письменного или словесного заключения сведущих людей и о их присяге (ст. 348). Мнение К. Победоносцева // Там же. С. 89-91.
   Проект новой редакции ст. 122-183 второй книги проекта [Устава] гражданского судопроизводства, составленный К. Победоносцевым // Там же. 16 с.
   Разногласия, последовавшие в Гражданском отделении Комиссии при обсуждении проекта третьей книги Устава гражданского судопроизводства. О случаях, в коих допускается кассация решений судебных палат (ст. 86 проекта). Мнение К. Победоносцева // Там же. С. 14-22.
   Разногласия, последовавшие в Гражданском отделении Комиссии при обсуждении проекта третьей книги Устава гражданского судопроизводства. О разрешении Сенатом прошений об отмене решений, без отсылки дела в судебную палату (ст. 117 проекта). Мнение К. Победоносцева // Там же. С. 27-32.
   Разногласия, последовавшие в Гражданском отделении Комиссии при обсуждении проекта третьей книги Устава гражданского судопроизводства. О случаях подачи прошений о взыскании с судей убытков (ст. 130 проекта). Мнение К. Победоносцева // Там же. С. 33-36.
   Разногласия, последовавшие в Гражданском отделении Комиссии при обсуждении проекта третьей книги Устава гражданского судопроизводства. Замечания К. Победоносцева на статьи 129, 135 и 137 // Там же. С. 36-40.
   Проект главы о тяжущихся сторонах и о поверенных, рассмотренный в Гражданском отделении Комиссии 29 и 30 Декабря 1862 года и 22 января 1863 года. Разногласия в заседаниях 29 и 30 декабря 1862 года, последовавшие по статьям 4 и 21. Предложения К. Победоносцева // Там же. Т. 46, дополнительный. Ч. 1: Дополнение к работам Гражданского отделения Комиссии по проектам кн. 1-2 Устава гражданского судопроизводства (30 ноября 1862 г.-- 9 апреля 1863 г.). [СПб., 1864]. С. 6-8.
   Проект главы об осмотре на месте и о показаниях сведущих людей, вновь рассмотренный в заседании Гражданского отделения Комиссии, в усиленном составе, 7 февраля 1863 г. Разногласия. Письменное мнение К. Победоносцева // Там же. С. 9-11.
   Проект последнего отделения главы о доказательствах -- о присяге -- вновь рассмотренный в усиленном составе гражданского отделения 12 февраля 1863 года. Разногласие по вопросу о присяге. Замечания К. Победоносцева // Там же. С. 1-5.
   Объяснения к статьям о привлечении к делу третьего лица (Проект [Устава] гражд.[анского] судопроизводства] книги 2-ой ст. 459-479)/ Редактор К. Победоносцев // Там же. 12 с.
   Проект правил о дознании через окольных людей по делам вотчинным (прил. к ст. 199 проекта No 2) с объяснениями редактора К. Победоносцева // Там же. 9, 5 с.
   Журнал Общего собрания Комиссии, Высочайше учрежденной для составления проектов положений о судебной реформе, по второй книге [Устава] гражданского судопроизводства. Мнение шести членов Комиссии (Бреверна, Барона Врангеля, Зарудного, Зубова, Победоносцева и Эссена) по вопросу о том, могут ли студенты университетов быть поверенными (ст. 22 проекта [Устава] гражданского судопроизводства, п. 3) // Там же. С. 26-28 {Мнение шести членов Комиссии атрибутируется как составленное К.П. Победоносцевым впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам: Дневники К.П. Победоносцева (1862-1866)// Российский государственный исторический архив (далее -- РГИА). Ф. 1574 (К.П. Победоносцев). Оп. 1. Ед. хр. 1. Л. 43.}.
   

II. Сочинения и речи, вышедшие отдельными изданиями

   Гражданское судопроизводство: Лекции проф. Победоносцева, читанные в Московском университете (литографированная рукопись). [М., 1863]. 534 с.
   Победоносцев К. Письма о путешествии Государя Наследника Цесаревича по России от Петербурга до Крыма. М.: типография Грачева и Ко, 1864. X, 568 с. (в соавт. с И. К. Бабстом) {Первоначально опубликовано: [Победоносцев К.П.] Путешествие Его Императорского Высочества Государя Наследника Цесаревича (От корреспондентов Московских ведомостей) // Московские ведомости. 1863. No 143-214. С. 2-3.}.
   Курс гражданского права. Соч. К. Победоносцева, почетного члена Московского университета: В 3 ч. СПб., 1868-1880.
   4.1. Т. 1: Вотчинные права. СПб.: типография А. А. Краевского, 1868. [2], VI, 392 с.; Ч. 1. Т. 2: Вотчинные права. 1868. [2], 246, XXIX, [7] с.
   Ч. 2: Права семейственные, наследственные и завещательные. [СПб.]: печатня В. Головина, 1871. [2], X, 576, XVIII с. -- Рецензия: Курс гражданского права. Сочинение К.П. Победоносцева, почетного члена университетов Московского и С.-Петербургского. Первая часть. Вотчинные права. Второе издание; с переменами и дополнениями. С.-Петербург, 1873. Цена 3 рубля // Гражданин. 1873. No 6. С. 183-184.
   Ч. 3: Договоры и обязательства. [СПб.]: типография Министерства путей сообщения, 1880. [2], X, 629 с.
   Обозрение иностранных законов о завещаниях: Из 2-го тома "Курса гражданского права" К.П. [Победоносцева]. [СПб., 1872]. 26 с.
   Судебное руководство: Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства с полным указателем к судебным и распорядительным решениям по сему предмету кассационных департаментов Сената. Соч. К.П. Победоносцева, почетного члена университетов Московского и С.-Петербургского. СПб.: печатня В.И. Головина, 1872. [2], XVI, 554, XXII с.
   Курс гражданского права. Соч. К. Победоносцева, почетного члена университетов Московского и С.-Петербургского: В 3 ч. 2-е изд., с переменами и дополнениями. СПб., 1873-1890.
   Ч. 1: Вотчинные права. СПб.: печатня В.И.Головина, 1873. [2], VIII, XIV, 689 с.
   Ч. 2: Права семейственные, наследственные и завещательные. СПб.: типография Министерства путей сообщения, 1875. [4], X, 687 с.
   Ч. 3: Договоры и обязательства. СПб.: Синодальная типография, 1890. [2], X, 640 с.
   Исторические исследования и статьи К. Победоносцева, действительного члена Московского общества истории и древностей российских и Императорского исторического общества. СПб.: типография Министерства путей сообщения, 1876. [4], IV, [2], 352 с.
   Историко-юридические акты переходной эпохи XVII-XVIII веков, собранные К.П. Победоносцевым / Издание Императорского общества истории и древностей Российских при Московском университете. М.: Университетская типография (М. Катков), 1877. [4], VI, 294, [1] с.
   Речь Вице-Председателя Комитета по устройству добр ом дроблении права собственности между людьми, взаимно соподчиненными. Но в пределах Империи, именно в тех частях ее, которые имели свою, отдельную от Руси политическую историю и свое развитие общественного быта, встречаются подобные отношения, к ликвидации коих стремится в последнее время повсюду русское законодательство. В пример можно указать на отношения имеретинских и гурийских князей со своими азнаурами. Азнауры находились в зависимости от князей; князь владел азнауром, но в то же время и сей последний владел имением, ему принадлежащим; однако на это имение азнаура и князь простирал свое право в силу того, что предки азнаура были пожалованы предком князя вместе с имением или имение было подарено азнауру или предкам его князем или его предками. Таким образом возникло между князьями и их азнаурами отношение, подобное феодальному отношению верховной и подчиненной собственности, и посему ликвидация личных отношений между теми и другими необходимо соединялась с ликвидацией прав по землевладению. Ликвидация эта произведена по указу 1864 года (Полн. Собр. Зак., No 40907) о разграничении имущественного права между князьями и их азнаурами, и в сем самом указе объяснено, что развод между князьями и азнаурами не есть передача имения, а только разграничение совместного владения.
   Инородцы оседлые сравниваются с русскими в правах и обязанностях по сословиям (Зак. о Сост., ст. 836), следовательно и в правах по землевладению.

-----

   О землевладении инородцев кочевых и бродячих постановлено в законе следующее. Кочевые инородцы имеют земли, назначенные для каждого поколения. Подробное разделение участков зависит от обьиая, между инородцами существующего. Каждое гшемя или род пользуется своими землями и не имеет права переходить для промысла на земли другого рода. Русским запрещается самовольно селиться на землях сих, разве по условиям с обществами, об оброчном содержании. Итак, род служит субъектом землевладения у кочевых инородцев (Зак. о Сост., ст. 849-851). У калмыков улусных попечителям и их помощникам вменяется в обязанность назначать места и время для перекочевок и распределять между аймаками и хотонами своего улуса земли и угодья (т. II, изд. 1892 г., Полож. об инородц, ст. 571). На бродячих инородцев назначение земель по племенам и разделение оных по участкам не распространяется. Им назначаются по удобности целые полосы земли и отграничиваются от земель, принадлежащих оседлым жителям и кочевым инородцам (Зак. о Сост., ст. 856). О характере землевладения киргизов внутренней орды, о разделе земель, об основаниях владения отдельных родов и лиц и пр., см. любопытную статью г. Медведского "Внутренняя Киргизская Орда" в Журн. Мин. Госуд. Имущ. 1862 г.
   Кроме земледельческой общины нельзя не упомянуть еще о семейной общине как единице землевладения. Учреждение это составляет особенность славянского племени, и удержалось доныне у южных при-дунайских славян, у Словаков и Кроатов, Сербов, на Австрийской военной границе, в Боснии, Болгарии, в Далмации, Герцеговине и в Черногории: оно держится, по большей части, обычаем, но в некоторых местностях принято в положительный закон и имеет юридическое значение.
   В силу исконного обычая владение землей приурочено к семье, т.е. к совокупности лиц, происходящих от одного предка, живущих вместе и обрабатывающих землю сообща как общую собственность. У Славян такая община носит название дружины, дружества или задруги. Во главе ее -- старшина или господарь, избираемый членами семьи. Он управляет целой общиной, распоряжается работами с общего совета, покупает и продает на счет общины. Жена его распоряжается общим домашним хозяйством, в чем иногда сменяют ее по очереди другие хозяйки. Состав общины достигает иногда до 50 лиц, и в нем соединяется по нескольку поколений одновременно: молодые, вступая в брак, остаются на житье в том же доме или в новой пристройке; бывает, что и зятья вступают в общину жен своих.
   При общем хозяйстве и общей производительности каждая чета получает, однако, на время и особый для себя участок, на котором возделывает и производит для себя исключительно лен и шерсть на одежду: вообще ремесленное дело всякий делает на свой счет; но сельское полевое хозяйство со скотом и обзаведением у всех общее и ведется сообща. Земля, принадлежащая одной семье, не смешивается с землей других семей в одной и той же деревне, но в случае нужды все семьи соединяются и производят работу общей помощью.
   В этом виде семейная община представляет отдельную юридическую личность и пользуется правом иска и защиты на суде. Со смертью одного из членов нет наследования в недвижимом, и дети после умершего имеют на долю его в общем поземельном фонде не наследственное, а только личное право, как члены и сотрудники той же семьи; но кто из нее выселяется, тот теряет всякое право на участие в семейном фонде. Девицу, при выходе замуж, снаряжают приданым, но и она не выносит из семьи никаких прав на участие в семейном имуществе. Разве в случае смерти всех членов семьи кроме одного личным его достоянием становится семейное имущество.
   Австрийский закон 7 мая 1850 года о гражданском устройстве военной границы принял и подтвердил учреждение семейной общины у Граничар, возложив притом военную повинность на каждого члена семьи, имеющего по обычаю право на участие в пользовании семейным поземельным уделом. В Сербии отношения, возникающие из семейного землевладения, также вошли в законодательство; но с присоединением таких положений, которые противоречат обычному праву и не согласны с сущностью общинного владения; таково, например, право каждого члена семейной нераздельной общины отдавать свою долю в залог по личному своему обязательству.
   Такое семейное общинное владение служит до сих пор отличительным признаком юридического быта у южных славян и представляет, в связи с нынешним хозяйственным состоянием тех местностей, такие удобства, какими не могут похвалиться общества, достигшие высшего экономического развития. В том краю всякий, как говорят Кроаты, домовит и имовит; нет тех крайностей поземельной собственности, которые представляет, с одной стороны, Англия, где все землевладение сосредоточилось в небольшом количестве громадных имений; с другой стороны, Франция, где все оно разбилось на множество участков отдельного владения, до того мелких, что и усиленный личный труд становится на них непроизводителен и бесплоден. Напротив того, семейно-общинное хозяйство, производимое целой семьей на общий счет, соединяет в себе выгоды крупного хозяйства с удобствами мелкого и содействует к равномерному распределению натуральных произведений и прибылей между всеми производителями, обеспечивая всем и каждому первые потребности жизни. Не подлежит, однако, сомнению, что эта форма землевладения и хозяйства не может удержаться при сильном развитии промышленности и при накоплении капиталов, со свободным их обращением на рынке: такая участь постигает уже семейно-общин-ное устройство у венгерских славян.
   Новейшими исследованиями доказано, что подобные же семейно-земледельческие общины были обыкновенным бытовым явлением и на Западе, именно во Франции и в Италии, но уступили место повсюду личной поземельной собственности. Во Франции сохранились еще по местам следы этого учреждения (см. ст. Laveleye: Les communautés de famille, в Revue des 2 m. 1872 r. 1 Sept, и Baudrillard: la famille en France -- там же 1872 г., 15 avril. -- Ст. Миличевича о задруге или семейной общине в Сербии, в журнале Беседа, 1858, III; 1859, VI). Ср. 3 том курса.
   

§ 67
Чересполосное владение. -- Сущность его. -- Происхождение его. -- Прекращение его специальным размежеванием. -- Юридические его особенности

   Особого внимания заслуживает, по своему хозяйственному и государственному значению, так называемое чересполосное владение в раз-нопоместных дачах. Чересполосное владение есть необходимая принадлежность такого хозяйственного быта, в котором, при неопределительности юридических отношений, люди привыкли жить и владеть друг возле друга в одном месте, не заботясь о материальном разграничении своих владений. Это состояние произошло от неопределительности границ частного поземельного владения, с одной стороны, с другой стороны -- от неопределительности способов приобретения этого владения и первоначальных оснований поземельной собственности. В старину, при действии поместной системы, в одной даче, которой границы не были определены в точности, могло быть несколько владельцев, получивших отвод земли по своему окладу; с течением времени поместные дачи, возвращаясь в казну, обращаясь снова в раздачу, переходя от одних владельцев к другим в уменьшенном или увеличенном размере, дробясь по участкам между наследниками первых помещиков, доходили нередко до пестрого смешения отдельных владений, размещавшихся в общих пределах, которых никто не мог определить с точностью. Когда поместья соединились с вотчинами, и владение, прежде бывшее временным и поворотным, сделалось бесповоротным и постоянным, это смешение еще увеличилось. На казенных землях образовалось, рядом с дворянскими разнопоместными владениями, общественное владение однодворцев землями, розданными как на целое общество, так и на отдельные лица; некоторые из них по праву, другие по злоупотреблению распоряжались на праве собственности землями служебной дачи, продавая и уступая ее дробными участками сторонним лицам безъявочно. На казенных дачах многие, поселяясь самовольно, основали и держали за собой по старине новое владение, не зная ему меры и пределов. В частных дачах совершались переходы владений, гадательно обозначаемые без меры и без урочищ в крепостях и домашних записях, либо вовсе без документов. Когда при Екатерине II государственная власть приступила к исполнению одной из важнейших мер своих -- к генеральному размежеванию дач окружными межами, внутри дач оказывалось по нескольку отдельных владений, нередко без меры и пределов, без крепостных оснований вотчинного права. Государственная власть ограничилась на первый раз главнейшей частью своей задачи -- приведением в известность каждой дачи со всеми принадлежащими к ней владениями, предоставляя будущности разграничение отдельных владений внутри дачи. Это последнее дело не совершено еще и доныне, хотя во многих местностях генеральное межевание по новым уставам соединилось со специальным размежеванием, а в других разграничены внутренние владения особливо, по правилам специального межевания.
   Для прекращения чересполосности владений постановлено: все дачи общего владения размежевывать специально, если хотя один из владельцев того пожелает; но когда владельцы все вместе совокупно пожелают оставаться в общем чересполосном владении без размежевания, то им дозволяется оставаться в общем владении, пока общее соглашение не нарушено будет вновь желанием хотя бы одного из участвующих владельцев. Только дачи, в коих участвуют казна и государственные крестьяне, должны быть размежеваны во всяком случае судебно-межевым порядком. Когда в дачах частного владения предстоит размежевание, то закон, начиная с 1836 года, указывал для того первоначальным средством полюбовное соглашение при участии посредника, и для окончания назначены были сроки, по истечении коих правительство предоставило себе приступить к понудительному размежеванию. Сроки эти отлагались впоследствии от одного периода до другого, пока наконец не были изданы в 1850 году правила о понудительном размежевании, производимом через судебные места, по рассмотрении представляемых участниками крепостей и других доказательств (X т. ч. 2, Меж. Зак., изд. 1893 г., ст. 616-625 и 933-944) {В видах предупреждения чересполосного владения в 1845 году постановлено было, что при всяком раздроблении дачи, состоявшей в единственном владении, посредством раздела, наследства, продажи, или иным случаем, после выдачи крепостного акта, надлежит в течение трех лет делать полюбовные сказки и разделы, с означением качества и количества отделяемой земли и с нарезками на плане. Но это правило оставлено безо всякой санкции, а на практике редко соблюдается. 557 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г., обязывает составлять планы и межевые книги на все участки, образовавшиеся при специальном размежевании дач чересполосного владения. Сверх того, в той же статье постановлено: если владелец обмежеванной дачи, по получении плана, передаст часть оной в постороннее владение, то, сверх выдачи особого плана на ту часть преемнику владения, у прежнего владельца, на плане его и на копии должны быть нанесены границы вымежеванных новому владельцу частей. Зак. Меж. ст. 705, дополн., по Прод. 1890 г.}.
   Свойство совместного чересполосного владения состоит в том, что каждый из владельцев, хотя имеет более или менее ясное хозяйственное сознание о местности и пределах своего владения, не имеет, однако же, явственного юридического сознания, которым мог бы в потребном случае оправдать материальное владение свое, или, -- выражаясь техническим языком философии, -- сознание каждого владельца есть личное, субъективное и не имеет объективности, свойственной сознанию юридическому. Субъективное сознание шатко и неверно, ибо связано со всеми случайностями личного воззрения, со всеми изменениями личности и со всеми событиями, постигающими лицо. У одного лица в одну минуту оно может быть одно, у другого или в другую минуту -- другое, и в одном и том же предмете. Иногда личное сознание может состоять в согласии с представлениями других лиц, имеющих общий интерес в одном и том же предмете; но от случайных и личных причин это согласие во всякую минуту может расстроиться, и тогда поднимаются пререкания между совместными владельцами, которые заключаются большей частью разрешением или соглашением столь же случайным и непостоянным, каково было пререкание; так что по предмету, в котором наиболее требуется определительности и постоянства, по вопросу о пространстве и принадлежностях права на поземельную собственность, -- никто не может сказать с полной определительностью, где оканчивается мое и где твое начинается.
   Неопределительность чересполосного владения касается, во-первых, пределов самого вотчинного права, принадлежащего каждому владельцу. Не всякий из них владеет по крепостям с известной мерой; есть крепости, в которых без известной меры владение показано в живых или искусственных урочищах, т.е. отграничено признаками, взятыми из внешней природы в том виде, в котором представлялось оно в пору написания крепости; но эти признаки, не всегда твердые и ясные, подвергаются еще непрестанным изменениям, вместе с изменениями урочищ, -- и во всяком случае признаки эти не могут заменить границы, математически определенной линией. Есть крепости, в которых передается без всяких признаков местности все владение передатчика, по личному его сознанию, которое в большей части случаев или вовсе невозможно восстановить, или в высшей степени затруднительно восстанов-лять с помощью отрывочных и противоречивых крепостей старого, и свидетельских показаний нового времени. Есть владения, основанные вовсе не на крепостях, а на правиле закона государственного, предоставлявшем в известном случае поземельные наделы лицам, поселившимся в известном месте, и подвластным крепостным людям. Наконец, есть владения, которые вовсе ничем не могут оправдать и объяснить себя, -- разве самими собой, т.е. своим существованием, наличным бытием своим в течение более или менее продолжительного времени; но и такое владение не всегда бывает спокойное, не всегда пользуется признанием со стороны совместных владельцев, и границы оного ни в каком случае не могут иметь определительности.
   Кроме того, вопрос об определении меры каждого владения усложняется еще более, когда приходится подводить итог всем владениям и сравнивать его с пространством земли, заключающимся в целой даче. В таком случае оказывается нередко, что за отводом каждому из владений известного количества земли, следующего ему по принятым в исчисление данным, остается еще в даче излишек земли, который должен составлять принадлежность законных владельцев дачи; и тогда возбуждается новый вопрос о том, как эту, так называемую примерную землю, распределить между ними, ибо не все из владельцев в одинаковой мере оправдали свое право и не все могут последовательно вывести оное из права тех лиц, которым первоначально отведена была во владение цельная дача или известная доля ее.
   Из вышеизложенного можно судить о том состоянии неопределительности, в котором находятся самые вотчинные права отдельных владельцев в чересполосном владении. Но независимо от определения права на землю в его отвлеченной сущности, надлежит еще, во-вторых, отвести каждому праву в натуре местность, ему принадлежащую, разобраться в местности владения, дабы каждый подлинно знал, где он сидит законно и чем по праву владеет. Эта неопределительность местностей составляет также свойство чересполосного владения. Разграничение местностей представляло бы менее затруднений, когда бы все владения примыкали сплошным участком к местным центрам поселения и хозяйства, т.е. к усадьбам владельцев; но это не всегда бывает. Одно и то же лицо, имея поселение в одном краю дачи, может простирать свое владение или хозяйственный труд свой на участки, в других концах или в середине дачи лежащие, и соседние с землей, состоящей в разработке у других владельцев, так что между тем и другим владением смежная черта колеблется в неясности. В чересполосном владении встречаются местности, так сказать, насиженные трудом известных владельцев, которые не могут притом объяснить, почему они именно в этом месте владеют, а не другие, и сколь давно владеют. Встречаются местности, которые прежде разрабатываемы были одними владельцами, а потом оставлены и заняты другими, и при взаимной ликвидации прав одно владение -- прежнее, опираясь на прежнем фактическом состоянии, сталкивается с другим, наличным фактическим состоянием, в пререкании о праве владеть именно в известной местности, причем стороны ничего не могут выставить в оправдание свое, кроме "старины" или труда, потраченного в том или другом участке дачи, и оставившего на нем следы свои. Владение, соединенное с непрерывным и явным пользованием в известной местности, встречается наряду с владением без наличного пользования со стороны владельца отсутствующего и не имеющего в даче поселения и усадьбы.
   Наконец, в-третьих, в каждой даче общего владения, где существует несколько поселений, есть, кроме предметов отдельного владения и пользования, угодья и принадлежности, которые по хозяйственному своему значению составляют предмет общего владения и пользования для всех владельцев дачи, или для той или для другой группы владельцев, соединяемых положением местности владения, а вместе с тем и общий интерес, в котором могут встречаться и сталкиваться частные удобства и частные интересы. Сюда относятся: общий выгон, общие сенокосы и рыбные ловли, общие доходные статьи (например, базары), общие водопои и общее право прохода и проезда из одного участка в другой или к водопоям и выгонам.
   Подворное владение тесно связано с чересполосностью. По различию качества земли, каждый надел дробится на множество шнуров, полос или клиньев. Покуда собственником всей земли считается общество, дробление это подвергается переделу. Но закрепить каждое отдельное пользование во владение и собственность -- значит закрепить последний передел со всеми его дроблениями. У нас чересполосность соединяется всегда с отдельным владением: вот почему наибольшее чересполосие встречается в Малороссии, где общинное владение неупотребительно. Чересполосие это -- великое зло для хозяйства и для общественного быта; но для уничтожения его встречаются крайние затруднения, ибо приходится действовать путем соглашения единичных владельцев, там, где нет места коллективному выражению воли.
   При подворном владении каждый крестьянин связан со своими односель-цами; ибо хотя каждый хозяйничает сам по себе, но хозяйство его связано со всеми прочими, по местности и по мелкости отдельных участков. Крупного хозяйства нет, угодья разбросаны, или в пользовании ими предстоят беспрерывные столкновения с другими (потравы и пр.); отсюда невозможность или крайняя затруднительность в улучшениях хозяйства.
   Чересполосность владения гибельна, ибо закреплена к личности каждого владельца. Но чересполосность пользования (когда владельцем предполагается община) не вредит.
   Таковы общие условия чересполосного или совместного владения. Естественно, что самая неопределенность этого состояния не дозволяла юридическому сознанию коснуться большей части его принадлежностей и обнять хозяйственное его содержание, дотоле, пока не обнята еще и не выражена объективно самая сущность прав, соединенных с общим владением, т.е. дотоле, пока не прекратилась самая чересполосность, посредством размежевания всех владельцев к одним местам. Состояние череспо-лосности таково, что к нему вовсе не могли иметь применения некоторые правила общего закона вотчинных отношений, ибо в применении оказывалось совершенное отсутствие существенных принадлежностей каждого юридического отношения. Так, например, во многих случаях немыслимо было применение давности к отдельным владениям внутри чересполосной дачи, ибо самый предмет владения в своих материальных границах не имел определительности, следовательно в редких случаях можно было с полной достоверностью признать первое условие для действия давности-- индивидуальное тождество того предмета, к которому относится предположение о давности непрерывного владения. Вотчинное право отдельных владельцев могло подвергаться оспариванию в их отношениях между собой и со сторонними лицами, доказывавшими свое право на земли; могли быть и бывали нередко взаимные иски совладельцев о завладениях и захватах. Судебные места были наполнены тяжбами по этим предметам, но судебные решения, ограничиваясь только определением вотчинного права, принадлежащего тому или другому из отдельных владельцев дачи, не вели к установлению новых, более определительных отношений, по владению между участниками его внутри дачи: для этого требовалось еще произвести сначала общую ликвидацию вотчинных прав и владений между всеми соучастниками.
   Между тем вопросов о праве совместного владения и об условиях его и принадлежностях возникало множество, особенно по делам об отделении казенных и однодворческих земель от помещичьих, делам, которые, возникнув с 1799 года, доныне во множестве остаются еще неоконченными, и представляли для судебных мест затруднения, почти непобедимые. Главную причину медленности в производстве сих дел надлежит полагать именно в том, что судебные места, при рассмотрении их, почти вовсе лишены были руководящих правил для определения юридических отношений между совладельцами и правил о доказательствах вотчинных прав между соучастниками общего владения. Только при помощи строгого историко-юридического анализа существующих хозяйственных отношений и при опытном знакомстве с характером и отдельными положениями межевой инструкции, -- мало кому из судебных практиков знакомой, -- можно было почти ощупью опознаться в сфере разнопоместных отношений поземельного владения. Лишь в последнее время, когда с изданием правил 1850 года указан был этим делам новый путь и исход в порядке судебно-межевого разбирательства, законодательство наше представило несколько указаний на права совместного владения.
   Право на участие во владении известной дачей отличается от вотчинного права на землю, основанного на укреплении, хотя и право на участие доказывается тоже крепостями. В вотчинном деле разрешается вопрос о праве собственности на землю, оспариваемом другим лицом, предъявляющим исключительное право свое на тот же самый предмет, -- и форма его есть иск вотчинный (action reelle). Напротив того, в делах о разборе общего владения возбуждается вопрос о праве на владение, причем дело касается не до одного только лица, предъявляющего свое исключительное право, но до всех соучастников владения, так что форма такого производства есть иск так называемый смешанный (act. mixte, actio mixta, communi dividundo), и доказательства в том и другом случае, хотя могут быть одни и те же, но рассматриваются не в одинаковом отношении, и в делах о разборе общего владения решается обыкновенно предварительный вопрос (quaest. prejudicialis) о праве собственности, который может еще впоследствии составить предмет особого спора и отдельного решения (945 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.).
   В течение совместного владения могут возникать между отдельными владельцами споры о пространстве прав, каждому принадлежащих, иски и тяжбы о захвате и завладении, и эти тяжбы имеют свойство спора о вотчинном праве, хотя в редких случаях возможно положить им определительное и окончательное решение, покуда не совершилось отделение к одним местам всех в общей даче существующих владений: ибо с помощью одной техники судебного вотчинного производства возможно только отвлеченное решение спора о моем и твоем, возможно определить исключительность вотчинного права, известному лицу принадлежащего, и меру сего права, но разрешение сего спора в конкретном виде невозможно, так как местность владения и материальная граница в натуре между моим и твоим остается еще в неизвестности, по отношению ко владению всех соучастников в даче, доколе она не размежевана между всеми соучастниками.
   Но общее владение имеет свои интересы отдельно от вотчинного права, и эти-то интересы составляют предмет особого спора между совладельцами, по поводу отделения их к одним местам. Между различными владениями, глядя по основаниям их, по давности, по расположению в даче, по местному очертанию, возможна, как увидим ниже, конкуренция, и вопросы о том, признать или не признать, допустить или не допустить известное лицо действительным владельцем и соучастником, в каком виде признать его владение, на каких основаниях произвести надел земли тому или другому владению, -- вопросы эти имеют интерес для всех соучастников, ибо от разрешения сих вопросов зависит преимущество одного владения перед другим в количестве и местности надела, право на участие в примерной земле, разверстание угодий и т.п.
   Право на владение в даче подчиняется давности независимо от вотчинного права на землю и может быть утрачено, если лицо, значущееся дачником, не имея действительного владения или утратив оное, более 10 лет оставалось в молчании (944 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.). С другой стороны, бесспорным владением в течение десяти лет утверждается право, но в даче неразверстанной и при неопределенности границ между владениями, такое владение уступает владениям, утвержденным на крепостях и представляющим твердые основания для измерения (Зак. Меж., изд. 1893 г., прим. 1 ст. 950, 954).
   При совместном владении вообще невозможно предположить, что каждый из владельцев имеет право удерживать за собой местность, в которой оказалось наличное его владение, ибо очертания владений, состоя в зависимости от случайных причин и от личных хозяйственных побуждений либо от временного хозяйственного соглашения между владельцами, могут измениться, и сверх того, в минуту разверстания земель и угодий, т.е. при превращении чересполосного владения в отрубное, оказывается необходимость, в видах общего интереса, уравнять угодья между соучастниками, и границы владений каждого расположить так, чтобы каждый мог пользоваться спокойно и удобно общими угодьями, как-то: выгонами, водопоями, рыбными ловлями, правом проезда и прогона (ст. 969-973); у некоторых владельцев могут быть в общей даче отдельные хозяйственные или промышленные заведения (мельницы, фабрики, заводы, сады и пр.), требующие для своего поддержания, чтобы к ним прирезан был особый участок (ст. 966, 967).
   Однако же нельзя не признать, что в некоторых случаях и в чересполосной даче владение может быть по местности своей столь определительное, что приобретает свойство исключительности, -- именно, когда оно основывается на крепостях, в коих означены, при известной мере, и живые урочища, в которых бесспорно заключается отдельное владение по крепостному праву, или предметом отдельного владения может быть отдельная пустошь, имеющая определенную индивидуальность (ст. 947, 954 и прим.).
   Сверх того, когда один из владельцев, заняв тот или другой участок в даче, употребил на него труд хозяйственной разработки или хозяйственного ухода с целью придать ему новое и специальное хозяйственное значение, например, развел, вырастил лес там, где леса не было, либо очистил и сберег лесной участок своим старанием, либо расчистил лес под пашню и поселение, справедливо признать в подобных случаях преимущественное право на местность за тем, кто ее так разработал и устроил (1163-1165).
   Наконец, в сущности, вся окружная дача составляет собственность всех соучастников, имеющих в ней владение, следовательно все количество земли, которое, за окончательным наделением участников, мерой, по праву им принадлежащей, может оказаться излишним, принадлежит им же, и должно быть распределено и разверстано между ними по пропорции крепостных прав каждого. Но с другой стороны, когда бы во всей даче недостало земли на полное удовлетворение всех владельцев всем тем количеством, какое каждому следует по вотчинному праву или владению, -- то для уравнения всех, дабы никому обиды не было, и недостаток земли между всеми развёрстывается, ибо все владение у них общее, и чего недостает одному, то и всем недоставать должно, так как, с другой стороны, излишек у одного должен и другому служить к приращению. Только владения крепостные мерные, обведенные живыми урочищами, исключаются из этой разверстки примерных земель, ибо эти владения сами в себе содержат положительное указание границ своих, составляя как бы остров посреди совместного владения всех прочих владельцев в той же даче.
   Правила о разделе башкирских вотчинников с припущенниками. Т. IX, особ, прил., XVI, ст. 15, прим., прил.
   О выкупе крестьянских наделов в неразмежеванных дачах общего нескольких лиц владения. Полн. Собр. Зак. 1878 г., No 60322.
   

Приложение к § 67
Однодворческие земли

   Сословие однодворцев образовалось, как известно, из потомков прежних служилых людей разных чинов, как-то: детей боярских, казаков, стрельцов, рейтаров, драгунов, солдат, копейщиков, пушкарей, затинщиков, воротников, засечных сторожей и т.п., поселенных в XVII столетии на украинской линии и в украинских городах для охранения юго-восточных границ государства от неприятельских набегов. Всем им раздавались на поместном праве отдельными участками на каждого человека особо земли, на которых они селились отдельными дворами в слободы. В состав их поступили впоследствии некоторые старинные дворянские роды, сделавшиеся мелкопоместными, а при Петре I иные дворяне, уклонившиеся от нового порядка службы, имевшие по 100 и по 200 дворов крестьян, тоже записались в однодворцы. При учреждении Петром нового порядка регулярной военной службы, с этим новым порядком связано было приобретение прав дворянских: украинские служилые люди должны были подойти под те же правила; но как не все они хотели или были в состоянии подчиниться условиям регулярной службы, то большая часть так называемых однодворцев должна была остаться вне дворянского сословия. Вследствие того, по распоряжению правительства, в 1712 году все однодворцы, не поступившие в регулярную службу, написаны в одну статью, а в 1724 году причислены к государственным крестьянам (ук. 1798 г., сент. 24). Посему поземельное владение однодворцев основано было по начальному происхождению на поместном праве, а по переходу -- на праве наследственном. Сообразно с законными условиями поместного права, владение украинских однодворцев землями было неполное и подвергалось с самого начала ограничениям. Вся земля, которой наделены были однодворцы, должна была оставаться в исключительном владении этого сословия, и города, к которым приписаны были они службой, почитались -- относительно поместного верстания -- заказными. Для того, чтобы службе тех мест убытка не было и земля из той службы не выходила, -- в заказных украинских городах запрещалось сдавать, уступать, менять, продавать и закладывать поместные земли дворянам и детям боярским других городов; но все такие переходы земель между самими украинскими служилыми людьми не запрещались. В 1714 году раздача поместий была прекращена и поместное право уравнено с вотчинным, следовательно все запретительные указы о распоряжении поместными землями, существовавшие до того времени, сами собой должны уничтожиться: в этом отношении для однодворческих земель не было сделано особого исключения, хотя в то время однодворцы почитались уже крестьянами. Таким образом, после 1714 года однодворцы (не говоря о владельцах в бывших новгородских областях, поморских городах) представляли исключение из общего существовавшего в то время порядка, по которому сельские обыватели низших сословий не могли располагать землями в уезде на полном праве собственности. Такой свободой однодворцы начали пользоваться теперь, и в период 1714-1727 годов распродали много вотчинных и поместных земель своих жителям других городов и лицам, не принадлежавшим к однодворческому сословию. Продажи эти продолжались до запретительного указа 1727 года и даже после того, до издания межевой инструкции 1766 года. Вот главная причина, почему в однодворческих дачах водворилось чересполосие владений в таких размерах, каких не замечаем в дачах прочих государственных крестьян. Прочие государственные крестьяне, составившиеся из других элементов, не имели по вышеизложенной причине того удобства к отчуждению земель своих, каким с 1714 по 1727 год пользовались однодворцы. Чересполосие это впоследствии еще значительно увеличилось, частью от нового дробления участков посредством новых продаж и наследственных переходов, частью от того, что некоторые из самих однодворцев, имевших в даче наследственные участки, дослуживались до дворянства, причем прежние однодворческие земли их становились уже дворянскими, помещичьими. Должно заметить еще, что при самом обращении украинских служилых людей в однодворцы некоторые из них, зачисленные по новым правилам в дворянский раздел, могли оставаться при пользовании землями, данными им или предкам их в поместье при поселении, и таким образом становились помещиками посреди однодворческой дачи. Сверх того, мы знаем (ук. 1676 г. апр. 12 и 14), что в украинских городах продаваемы были разных чинов людям в вотчину из диких полей и из примерных -- земли, на которых могло быть устроено поселение и которые впоследствии при генеральном межевании могли быть замежеваны в одну округу с землями однодворцев. Заметим еще, что особенная хлебо-родность земель в украинских городах в сравнении с прочими местностями, в коих раздавались поместья, могла служить приманкой для лиц, желавших получить землю в этих городах. Наконец случилось (как видно, например, из указ. 24 сент. 1728, 1750 авг. 3, 1804 июня 6), что в однодворческих селениях поселялись и сторонние люди разных сословий на порожних землях, без указной дачи, по добровольному соглашению с однодворцами.
   Последствием этой свободы однодворцев в продаже земель было, кроме усилившейся чересполосности, еще следующее неудобство: 1) неравномерность в распределении поземельного владения между самими однодворцами: у иных оставалось с излишком достаточное количество земли для хлебопашества, другие, распродав все свои земли, пришли в крайнюю бедность и несостоятельность к платежу податей и оброков; в некоторых селениях общее количество однодворческой земли сильно уменьшилось, а число работников значительно увеличилось; от сего происходило нередко общее оскудение в хлебопашестве, тем более, что за некоторыми однодворцами числились крепостные крестьяне, которых также надлежало наделить землей; 2) между однодворцами и помещиками завелось великое множество судных дел о завладениях и обидах, и развилась вредная привычка к жалобам и сутяжничеству. Неудобства эти с течением времени делались ощутительнее для правительства. Вскоре после введения однодворцев в подушный оклад вредные последствия распродажи земель их не могли быть так очевидны, как сделались впоследствии, но и тогда правительство признало нужным (указом 14 августа 1827 года) воспретить на будущее время в заказных городах продажу земель, которыми владеют однодворцы в своих дачах. Главной целью сего запрещения было устранить всякое помешательство в платеже подушных денег и в содержании ландмилицких полков, которые с 1713 года комплектовались из украинских однодворцев. Несмотря на то, продажи земель продолжались; межевой инструкцией 1754 года предположено было наделить однодворцев и всех прежних служб людей, несущих ландмилипкую службу, определенной пропорцией земли (по 30 дес. на двор из 4 челов.) и затем всю остальную поместную землю, как ту, на которой они положены в оклад, так и порозжую, отсутственную в других дачах, обратить в казенное ведомство; впрочем, земли, купленные самими однодворцами и данные из поместья в вотчину, положено писать за ними особо, не смешивая с поместными. Продажи, сделанные после 1727 года, дозволено оставить в силе в таком только случае, если проданные из-под поселения земли не понадобятся в душевой раздел и заселены уже покупщиками, а отсутственные -- во всяком случае, если только заселены. Отличая таким образом вотчинные однодворческие земли от поместных, правительство предполагало решительно и при самом генеральном межевании отделить сии последние особой окружной межой от помещичьих людей всякого чина и от владения бывших однодворцев, дослужившихся до офицерских чинов и сделавших прежнюю свою однодворческую дачу помещичьей. Новой инструкцией 1766 года все продажи однодворческих земель, бывшие после 1727 года, оставлены в силе {При этом для некоторых покупщиков образовался особый род владения на праве оброчном. Именно сторонние владельцы, купившие после запретительного указа 1727 года участки из тех земель, на коих однодворцы были положены в подушный оклад, или самовольно на них поселившиеся, обязывались, если желали удержать за собой земли, принять вместе с однодворцами участие в содержании ландмилиции; для сей цели они обложены ежегодным сбором по 5 к. за десятину. Украинская ландмилиция перестала существовать в 1769 году; в 1783 однодворцы подвергнуты рекрутской повинности, но сбор по 5 коп. за десятину с некоторых владельцев все еще продолжался, пока не был уничтожен Высочайше утвержденным мнением Государственного совета 22 февраля 1817 года.}, а все прочие земли, оставшиеся во владении однодворцев, разделены на 4 разряда: 1) порозжие государственные земли, на которых однодворцы поселились без дач: их велено размежевать по пропорции на души (по 15 дес); 2) прежние поместные из писцовых дач, на коих однодворцы положены в оклад: их велено межевать не на лица и души, но всем вообще в одну округу по писцовым книгам; 3) поместные же отсутственные и в других дачах, никому не проданные и никем не заселенные и не входящие в душевую пропорцию; такие земли положено межевать особо; 4) собственные, покупные и данные в вотчину. Все земли поместного происхождения межевая инструкция признает общественными, казенными, с той разницей, что те земли, на коих однодворцы положены в оклад, положительно воспрещено им продавать и равным себе однодворцам (XIX гл., п. 18), а относительно отсутственных прямого запрещения в этом смысле не выражено {Впрочем, слово межевать особо заставляет предполагать, что и порозжие отсутственные земли однодворцев предоставлялись в полное распоряжение казны. По межевой инстр. 1754 года земли сего рода, если невозможно было обратить их в надел безземельным однодворцам, предполагалось обращать в продажу от вотч. коллегии. С 1754 по 1766 год некоторые из сих земель могли быть действительно проданы сторонним людям; меж. инстр. 1766 года (XIX, 10) предписывает оставить их за покупщиками, если уже бесспорно за ними обмежеваны. В 1800 году Государственный совет, рассуждая о землях однодворцев, уже не упоминает об отсутственных, а различает только 2 рода земель, жалованные лично или купленные и принадлежащие целым селениям по дачам или по отводу.}. Собственные же земли положительно разрешено им продавать -- не иначе как равным себе однодворцам. Затем всякая продажа сторонним людям и покупка от сторонних людей решительно уже запрещена однодворцам. Цель сего закона, как рассуждал в 1831 году (апреля 29, No 4524) и Государственный совет, была та, чтобы сосредоточением однодворческих земель избегнуть чересполосного владения с посторонними; для сей же цели постановлено было заправило (инст. земл. п. 71-73, 75, 76): земли однодворцев и прежних служб служилых людей межевать вообще, а не порознь, хотя бы и некоторые из них и дослужились до офицерских рангов.
   Подробное рассмотрение XIX гл. меж. инстр. 1766 года приводит к тому заключению, что и законодательство императрицы Екатерины стремилось дать единство поземельному владению однодворцев отделением их в особые округи. Постановив твердым правилом межевать земли к селениям, а не к именам владельцев общей дачи, межевая инструкция не отступала от него и в этом случае; но для округления однодворцев, если в общей с ними даче будут крестьяне других ведомств и помещичьи, губернаторам поручено рассчитать, сколько тех и других в поселении находится: если однодворцев против крестьян другого звания будет наполовину или меньше, то нет ли возможности перевести первых на другие земли; если однодворцев окажется более двух третей, то куда перевести помещичьих или как отделить их особыми окружными межами: если же есть в даче кроме однодворцев казенные крестьяне, то нельзя ли последних приверстать в первые или обратно, так как те и другие равно состоят в казенном ведомстве? Из последующих узаконений не видно, однако же, чтобы это предположение приводимо было в действие и получило бы значение общей законодательной меры.
   Несмотря на строгое запрещение, отчуждение однодворческих земель не прекратилось и после 1766 года. Привыкнув почитать собственными жалованные земли, состоявшие в их пользовании, поместные и отсутственные, они продолжали продавать и закладывать их сторонним людям.
   При тогдашнем несовершенстве в организации местного крестьянского управления, при недостатке правильного надзора за совершением актов, не было возможности предупредить такие продажи, которые весьма часто не облекались и законными формами, следовательно могли ускользать от внимания правительства: покупщики и залогодержатели вступали во владение землей безгласно и безгласно же продолжали свое владение. Продавцы и закладчики со своей стороны, нуждаясь в земле, которую сами распродали, начинали иски о возвращении отчужденного имущества, и тяжбы о землях у однодворцев с помещиками и с другими казенными крестьянами размножались еще более прежнего. Все это побуждало правительство к принятию решительных мер для прекращения беспорядков, Между тем, для устройства хозяйственного быта однодворцев и для уравнения их землей, некоторые из малоземельных были переведены на другие участки, а иным намерены из порозжих земель дополнительные дачи: однодворцы, освобожденные в 1773 году от особенной служебной повинности, которая прежде лежала на них, постепенно сливались на самом деле в общей системе управления с прочими государственными крестьянами {По закону за ними оставались только право владеть собственными землями и крепостными людьми и особенный однодворческий оклад, который был, впрочем, отяготитель-нее оброков и сборов, лежавших на казенном крестьянине (ср. указ 5 июня 1796 г.). По воле императора Павла у них было даже отнято (с 1798 по 1801 г.) право переходить в другие сословия (ук. 1798 г. августа 16).}.
   В 1797 году положено было уравнять всех казенных крестьян землей, назначив им 15-десятинную пропорцию на душу; правило это распространено и на однодворцев, как имеющих владение по писцовым книгам, так и на поселившихся без дач на порожних землях (ук. 1798 г. сентября 24, 18676), с той разницей, что первым земли сии назначались в собственность каждому человеку особо, полагая в счет душ для наделения и однодворческих крестьян, а последним -- на все селение окружной межой. Сверх этой пропорции, однодворцы из поместной земли своей не должны были ничего более иметь, просить или отыскивать, а что сверх оной оказалось бы, то велено отобрать в число казенных земель; впрочем, и сим распоряжением не уничтожались подтвержденные межевой инструкцией права однодворцев на особые земли, принадлежавшие предкам их по дачам или приобретенные ими самими по прежним законам. Если бы это распоряжение приведено было повсеместно в исполнение, то вся писцовая дача однодворческая заменилась бы окончательно определенной душевой пропорцией, все споры о крепостных правах и на примерные земли сделались бы невозможными, таким образом правительство удобнее достигло бы своей цели -- отделить однодворческое владение к одним местам и прекратить тяжбы о землях однодворческих. Но предположенная мера не была, как видно, приведена в действие: главной причиной тому был, по всей вероятности, оказавшийся недостаток земли для наполнения положенной душевой пропорции. Правительство вскоре убедилось, что нормальная пропорция по 15 десятин на душу, установленная межевой инструкцией, слишком велика и что во внутренних губерниях при умножившемся населении -- недостало бы на эту пропорцию земли для удовлетворения крестьян {Например, в Воронежской губернии, по расчислению всей земли при казенных селениях, состоявших в чересполосном владении, приходилось для казенных крестьян около 6 десятин на каждую ревизскую душу, так что на полную 15-десятинную пропорцию недоставало около 1 милл. десятин, а для пополнения этого недостатка имелось не более 76 тыс. десятин казенных порозжих земель (см. указ 27 июня 1800 г.). В 1801 году (указ января 27) 15-десятинную пропорцию, в случае недостатка земли по общему ее расчислению в губернии для наделения казенных крестьян, велено заменить 8-десятинной. Решительное постановление о замене 15-десятинной пропорции 8-десятинной в малоземельных губерниях последовало уже в 1825 г. (см. указ 8 октября 1825, 30527).}. С другой стороны, очевидно и то, что при подобной редукции однодворческих земель и прочие владельцы, участвовавшие с однодворцами в даче, должны были бы лишиться в ней примерных земель, которые по генеральному межеванию торжественно утверждены были за ними в общих дачах межевой инструкцией. Такое нарушение частного права слишком явно противоречило бы прежнему торжественному обещанию правительства. Отделение казенных земель от помещичьих надлежало произвести непременно, но не иначе как на юридических основаниях, с точным разбором крепостных прав каждого владельца и при строгом соблюдении начал, принятых межевой инструкцией. В 1799 году (6 июня) именным указом императора Павла I велено помещиков, которые имеют въезды в казенные леса или какие-либо общие с казенными дачи, размежевать немедленно. В исполнение этого повеления Сенат 19 июня того же года предписал всем губернским правлениям, чтобы, истребовав через уездные суды от всех таковых владельцев доказательства на право владения и рассмотрев оные, буде окажутся правильными, всем нижним земским судам обще с уездными размежевать те дачи особо от владельческих. -- Этот указ Сената принимается обыкновенно за начало дел об отделении земель; но рассмотрение крепостей, по смыслу указа, было предоставлено губернским правлениям, а не местам судебным. Это обстоятельство послужило первым поводом к требованию новых указаний и объяснений со стороны сенаторов, ревизовавших Воронежскую губернию и убедившихся личным наблюдением в настоятельной необходимости внутреннего размежевания разнопоместных дач, в которых участвуют казенные крестьяне. Вследствие представления сенаторов фон-Визина и Неплюева последовал 27 июня 1827 года указ Сената, которым решительно признано, что дела об отделении земель должны иметь ход судебный. В то же время межевой департамент Сената занимался составлением правил о способах вымежевания состоящих в общем владении участков, но общего и полного положения о порядке судебного производства дел нового рода не было составляемо. Все законодательство по этому предмету до издания Свода Законов образовалось большей частью из определений Правительствующего Сената и Именных указов и Высочайших повелений, состоявшихся по поводу судебных дел, доходивших до рассмотрения высшего судилища и до верховной власти.
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
ПРАВО ЗАЛОГА ИЛИ ВЕЩЕСТВЕННОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЩИЕ ВИДЫ ЗАЛОГА

§ 68
Личная и вещественная ответственность по взысканию. -- Сущность закладного права. -- Первые его формы у римлян. -- Меновая форма залога в новых законодательствах. -- Ипотека. -- Форма ее в римском и в новых законодательствах. -- Ручной заклад. -- Английские формы залога. -- Одностороннее удержание движимого имущества в обеспечение

   Всякое личное обязательство возлагает на одну сторону обязанность выполнить его, а другой предоставляет право требовать выполнения. В случае неисполнения добровольного, производится исполнение понудительное. По требованию стороны, имеющей право, признанное бесспорным, общественная власть обращает имущество обязанной стороны на удовлетворение требования, и только с этой минуты объявляется известное имущество, в котором взыскатель может требовать себе удовлетворения. Поэтому, в случае заключения простого обязательства, кредитор имеет в виду получить удовлетворение из всей массы имущества, принадлежащего должнику, -- но не имеет прямого обеспечения в этом имуществе, не приобретает на это имущество никакого права в минуту заключения обязательства. Право его на имущество должника может возникнуть только тогда, когда, по предъявлении требования, общественная власть приступит к этому имуществу и выделит из него предмет, из ценности которого должно быть произведено удовлетворение. Стало быть, здесь право кредитора на известное имущество возникает не из самого обязательства и требования, а только из приговора общественной власти, и во всяком случае может относиться к наличному имуществу должника, какое за ним окажется в минуту взыскания, так что если в эту минуту нет за ним никакого имущества, то кредитору не за что взяться и не из чего требовать удовлетворения. Он верил личности должника и приобрел право только на действие его, а не на имущество. Следовательно должник, выдав такое обязательство, не стесняется ничем в отчуждении своего имущества и может продать, подарить и проч. все, что за ним было в минуту заключения обязательства. Притом такой кредитор не имеет никакого преимущества перед всеми ему подобными кредиторами, хотя бы его долговое требование возникло гораздо ранее. У него и у других будет одинаковое неопределенное обеспечение всей массой имущества должника, какая за ним окажется в минуту взыскания, и если он окажется несостоятельным, то все кредиторы потерпят потерю в одинаковой пропорции. Если бы все кредиторы должны были всегда находиться в подобном неверном и неопределенном положении, то никогда не мог бы утвердиться на прочных основаниях кредит между частными лицами. К утверждению этого кредита есть одно только верное средство: соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему имущество. Эта твердость приобретается посредством права на залог и заклад.
   Право залога есть вещное право, и потому мы почитаем приличным говорить о нем до поводу вотчинных прав. Во всяком случае, в праве залога мы видим звено, которым система личных прав и требований соединяется с правом вотчинным. Право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам; а мы видели, что такое свойство есть в особенности свойство вещного права. Если бы оно действовало только по отношению к должнику, то не давало бы кредитору особого преимущества и обеспечения, и простой кредитор точно так же мог бы требовать себе удовлетворения из всего имущества, какое за должником окажется. Но право залога оказывается действительным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника. Стало быть, право залога получает истинное свое значение именно относительно третьих лиц.
   Но вместе с тем право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного, личного права по обязательству, следовательно уничтожение или погашение обязательства непременно влечет за собой уничтожение права на залог. С понятием о залоге необходимо связано понятие о праве собственности. Отдающий имущество свое в залог лишает себя существенной части права собственности на имущество -- права распоряжения. Он не может, например, дом свой, подвергнутый залогу, -- разломать, уничтожить его ценность. Имеющий право залога на дом вправе тому воспрепятствовать. Он не может продать заложенное имущество. Если же имущество будет продано, то цена его достанется не хозяину, а кредитору, имеющему право залога.
   Современное понятие о взыскании долга непосредственно с имущества должника действием установленной власти выработалось исторически в обычаях и в законах. Как ни просто и естественно представляется оно нам теперь, -- вначале у всех народов не таково было понятие; обязательство представлялось и в идее, и на практике личным правом на действие должника, взыскание обращалось на личность, и обращение ответственности на имущество не представлялось, как теперь у нас, непременным и непосредственным последствием личной ответственности. Такое воззрение свойственно было первоначальному хозяйственному быту, когда ценность вещей определяется преимущественно наличным их употреблением, а не движением рыночных оборотов, деньги не приобрели еще значения капитала и не сделались общей единицей для оценки всех вещей, состоящих в имуществе, нет того, что мы ныне называем кредитом, нет нынешнего разнообразия движимых вещей и капиталов, быстро обращающихся на денежном и товарном рынке, и всякое хозяйство примыкает к недвижимости: -- в таком состоянии весьма трудно, иногда и вовсе невозможно, мимо лица, захватить непосредственно имущество его и извлечь из оного потребную ценность, в удовлетворение взыскания. В таком состоянии естественно побуждение заимодавца захватить заранее известное имущество обязанного лица себе в удовлетворение; но для этого захвата вначале существует одно только средство -- материальное удержание и присвоение себе чужого имущества, под условием возвратить его прежнему хозяину в таком только случае, когда оно вовремя будет выкуплено; т.е. вовремя удовлетворено взыскание. Таким образом, истинная цель залога, т.е. обеспечение взыскания, достигалась посредством сделки, имевшей меновое свойство (Tauschgeshäft), и первобытная форма залога у всех народов состояла в действительной передаче имущества от должника кредитору с полными правами владельца. Такова была старинная римская fiducia. Должник передавал свое имущество кредитору в той же строгой форме, в какой передавалась собственность, отчуждал свое имущество, но отчуждал его на вере, именно на той вере, что кредитор возвратит ему имущество по уплате долга. В таком случае имущество выкупалось; в противном случае кредитор получал право удовлетворить себя ценностью залога, или превратить свою собственность на вере в действительную собственность. Эта суровая форма залога смягчилась впоследствии тем, что с установлением права на залог стали соединять понятие о переходе не собственности, а только владения заложенным имуществом. Это владение и пользование служило кредитору вместо процентов, и вместе с тем служило средством для понуждения должника к скорейшей уплате долга. Так образовалась другая форма залога -- pignus (Faustpfand), с которым первоначально соединен был иск личный (in personam actio pignoratitia), но впоследствии преторское право дало этому праву значение вещного и иску -- свойство вещного иска (actio in rem).
   Таким образом, в той и в другой форме право кредитора на залог весьма близко подходило к праву собственности и с течением времени при неисправности должника могло само собой или при содействии власти обратиться в право полной собственности. Кроме вышеуказанной причины была еще другая, хозяйственная причина, почему эти формы залога утвердились и удержались надолго в новом европейском обществе. В средние века взимание процентов с отданного взаймы капитала считалось противозаконным и запрещенным делом. Только для евреев-заимодавцев допускалось исключение, и потому евреи, забирая проценты, брали обыкновенно ручной заклад, который с излишком обеспечивал их в капитальной сумме займа. Христианам, которым невозможно было открытое взимание процентов, необходимо было при отдаче капиталов взаем утверждать оный на недвижимом имуществе, не только для надежной выручки капитала, но и для того, чтобы вместо процентов получить верное вознаграждение за пользование капиталом. К сему представлялись в то время следующие способы: во-первых, договор о ренте; одна сторона, отдавая капитал владельцу имения и отказываясь безусловно или условно и на срок от права требовать капитал обратно, получала право на ежегодный платеж известного дохода или ренты с этого имения, в чьих бы руках оно ни находилось; во-вторых, можно было за капитал взять имение, и вместо процентов пользоваться натуральными с него доходами.
   Между тем еще в римском мире, с развитием юридического сознания появилась мысль, что для достижения существенной цели залога, как обеспечения, нет никакой нужды предоставлять заложенное имущество в действительное владение кредитору, и что цель эта достигается установлением прочного вещного права кредитору на недвижимое имущество должника. Цель этого права -- дать кредитору не собственность, не владение, не пользование, а верное обеспечение, не зависимое от прав, которые третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этом основании имущество, служа обеспечением кредитора, могло оставаться в спокойном владении у должника, который удерживал при себе право пользоваться всеми материальными выгодами и всеми экономическими силами имущества, лишь бы только от того не уменьшилось обеспечение кредитора. Такова новая форма залога, известная под названием ипотеки.
   Эта новая форма несравненно сложнее первой, требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита; зато и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов. В первой форме кредитор, вступая во владение имуществом, мог считать себя обеспеченным вполне, безусловно, потому что имел у себя в руках залог и знал наверное, что никому, кроме его, не принадлежит право на удовлетворение из заложенного имущества. В последней форме ничто не препятствовало должнику воспользоваться до последней крайности всем кредитом своего имущества, обеспечить им другие свои обязательства, установить в нем право для других лиц, и притом так, что эти новые права удобно могли быть скрыты от первоначального кредитора. Это важное неудобство ипотеки особенно заметно было в римском праве. Ипотечное право у римлян не предоставляло кредитору вполне верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности. У римлян понятие об ипотеке было искусственно расширено тем, что возможно было установить ипотеку на всем имуществе должника, что лишало кредиторов прочного обеспечения. Имущество есть понятие неопределенное, и масса его может увеличиваться и уменьшаться с течением времени; с каждой такой переменой должен уменьшаться или увеличиваться предмет залога, так что обеспечение кредитора существенно будет простираться только на те предметы, которые застанет у должника взыскание. А для того, чтобы обеспечение было надежно, оно должно простираться на известное, определенное имущество. Кроме того, по римскому праву некоторые требования считались привилегированными безусловно; иным требованиям, по особым отношениям лица к должнику и по особому свойству требования, римский закон, независимо от договора, придавал силу ипотечного права; это была так называемая законная, тайная или безгласная ипотека. Вследствие того кредитор при установлении договорной ипотеки на имуществе должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение.
   Такие недостатки были весьма ощутительны, но и эти положения, в совокупности со всею системой римского права, долго представлялись неприкосновенными положениями западным юристам, питавшим безусловное благоговение к римскому праву. Даже в новейшее время, когда при большем развитии экономического быта эти недостатки оказались на практике решительно вредными для кредита, законодательства с большим трудом могли отрешиться от римских преданий; в иных местах эти предания и до сих пор еще мешают усовершенствованию ипотечной системы.
   Между тем в Германии, независимо от римских форм, ипотечное право начало развиваться в формах самобытных, соответствовавших именно тем качествам, которые требуются для твердости этого права, т.е. специальности и гласности. В другом месте упоминалось о старинном германском обычае совершать перед судом сделки о недвижимом имуществе; по этому обычаю перед судом же стали совершать и сделки об установлении ипотеки на имуществе. Объявление было сначала словесное, но мало-помалу в некоторых городах, когда при усилении промышленности увеличилась потребность утвердить и обеспечить гражданские сделки, стали вносить право залога на недвижимое имущество в заведенные при судах поземельные книги (ingrossatio). Это вело к оглашению ипотечного права, и тем же утверждалась специальность его. Местом записки служил тот суд, в ведомстве коего находилось имущество, и записка совершалась не по лицу, а по имуществу, так что в силу самой записки, права и обязательства утверждались не на лице со всем его имуществом, а на известном имуществе лица. Так в Германии положено было начало развитию новой европейской ипотечной системы. Развитие это в XVI столетии было надолго задержано искусственной теорией ученых-романистов, но старые германские начала не заглохли. Законодательства, начиная с XVIII столетия, стали понемногу возвращаться к ним, и на этих-то здравых началах основаны теперь большей частью новейшие системы ипотечного права, действующие в Западной Европе.
   Ипотечное право (Grandschuld, Realobligation) вообще относится к вещным правам, утвержденным на имуществе. Правда, что высказываются и другие взгляды, указывающие ипотеке место в ряду личных обязательств, так как ипотечный кредитор не имеет права ни владеть, ни пользоваться залогом, ни обращать его в удовлетворение себе по своему усмотрению. Но такое понятие об ипотеке до сих пор еще не оправдало себя вполне и не утвердилось в науке, ввиду тех существенных свойств ипотеки, что она неразрывно соединена с имуществом, на коем утверждается, и не подлежит передаче по воле лица, а переходит вместе с имуществом на всякого, кто бы ни был владельцем.
   Вот в чем состоят главные основания новейшего ипотечного права, вообще признаваемые лучшими. 1. Только тот уполномочивается к установлению ипотеки на своем имуществе, кто в поземельной ипотечной книге значится его владельцем. Только те ипотеки считаются действительными, которые записаны в этой книге, и права записанные не могут быть изменены или нарушены незаписанными правами.
   Это начало не везде признано в одинаковой силе, но строгое признание его необходимо для утверждения поземельного кредита на прочных основаниях. Только при этом условии прекращается неопределенность ипотечного права и предупреждается возможность безгласному праву получать предпочтение перед правом оглашенным, записанным. Вследствие того, там, где вышеуказанное правило строго соблюдается, преимущество одного закладного права перед другим зависит ала в том имении четвертая часть, но Григорий умер прежде матери, оставив двух сыновей -- Павла и Кузьму. По смерти матери, как всем этим лицам по справедливости разделить имение? Павел и Кузьма не могут получить всю часть, назначенную в завещании отцу их Григорию, ибо права Григория на 1/4 часть имения основаны на завещании, а завещание в отношении к нему не состоялось, ибо он умер прежде завещательницы. Но несправедливо было бы эту четвертую часть Григория обратить исключительно в пользу трех остальных его братьев, ибо завещательница прямо выразила волю свою, что каждому их братьев следует только 1/4 часть имения. Итак, эта четвертая часть остается вне завещания и обращается к наследникам по закону, делясь опять на 4 части, из коих три следует Ивану, Петру и Федору, как прямым наследникам, а одна четвертая достанется Павлу и Кузьме по праву представления за умершего отца их Григория. Итак, при разделе, если цену всего имения положить в 16.000, Иван, Петр и Федор получат по 5000, а Павел и Кузьма вместе 1000.
   При обсуждении законности и действительности завещательного распоряжения необходимо брать его в целости и в той необходимой связи, в которое оно определено волей завещателя с тем, чтобы решить: эта воля, в том смысле, как она изъявлена, по отношению к целому распоряжению, согласна ли с законом. Но несправедливо было бы расторгать отдельные части целого распоряжения, состоящие между собой во взаимной связи, и каждую обсуждать в отдельности. Случается иногда, что одна из составных частей целого распоряжения оказалась, независимо от воли завещателя, невозможной в исполнении и потеряла свой интерес фактически: в таком случае несправедливо было бы признавать эту часть как бы вовсе несуществующей и затем другой части того же распоряжения, неразрывно связанной с первой, придавать самостоятельное значение. Это значило бы произвольно извращать волю завещателя, придавая ей в осуществлении совсем не то значение, какое она имела в сознании завещателя, значило бы прилагать мерку закона не к подлинной воле завещателя, а к произвольному выводу из этой воли. Вот пример. Ушаков завещал свое имение Александре Изосимовой, а по ней детям ее в вечное и потомственное владение. Сама Изосимова умерла прежде завещателя, оставив детей, а когда умер завещатель, возник вопрос о законности его распоряжения и о праве детей на имение, завещанное матери их, а после нее -- им, в собственность. Распоряжение это, в целости своей, несогласно с 1011 ст. Зак. Гражд., и внешнее событие -- смерть Изосимовой -- нисколько не изменяло сущности юридического отношения, созданного волей завещателя. Но в суде состоялось следующее решение: по силе примечания к 1011 ст. распоряжение о дальнейшем переходе имения недействительно в том случае, когда завещанное имущество, поступив во владение наследника, делается по смерти его уже родовым (смысл закона выражен неверно: закон устанавливает правило не на этот только случай, но объясняет решительное свое запрещение этим соображением, на все запрещенные случаи распространяемым). Но в настоящем случае -- продолжает решение -- первая часть завещательного распоряжения Ушакова, о предоставлении имущества Изосимо-вой, осталась вовсе неосуществленной, а как наследство открывается лишь со смертью завещателя, то очевидно, что по смерти Ушакова оставалась действительной (здесь фактическое последствие внешнего события смешано с юридическим определением воли) только вторая часть его распоряжения о передаче имущества детям Изосимовой, которые и д.б. признаны непосредственными наследниками его по завещанию в имении, не сделавшемся родовым...
   О толковании воли завещателя см. вообще § 74. Случаи приращения см. в § 74, примеч. 11.
   

§ 70
Исполнение завещания. -- Назначение душеприказчиков. -- Сущность душеприказчичьего звания. -- Права, обязанности и ответственность душеприказчика. -- Примеры из судебной практики. -- Исполнение завещания наследниками.

   Завещания исполняются: 1. душеприказчиками и 2. самими наследниками, по воле завещателя (1084 ст.).
   О правах, обязанностях и юридических отношениях душеприказчиков вовсе нет постановлений в нашем законе. Только с формальной стороны определено, что душеприказчики не могут быть свидетелями под завещанием (1054), что в карантинных завещаниях не могут быть назначаемы душеприказчиками карантинные чиновники и служители (1085). Кроме того, в Уст. Гр. Суд. изъяснено, что иски, на завещании основанные, предъявляются к душеприказчикам и что душеприказчики вправе искать по всем тем предметам, по коим, в силу завещания, принадлежит им сие право или по коим иск необходим для исполнения возложенных по завещанию распоряжений. В Уст. почтов. (449) упоминается о праве душеприказчиков получать с почты деньги, присланные умершему, с разрешения высшего почтового начальства. Скудость постановлений о душеприказчиках составляет положительный недостаток в нашем законе. На практике возникают нередко вопросы по сему предмету, для разрешения коих нет указаний в законе, а потому у нас в особенности необходимо, и в отсутствии положительного постановления о душеприказчиках, дать себе отчет, в чем состоит существенное право и обязанность душеприказчика.
   Душеприказчик принимает на себя поручение от завещателя. Сущность поручения состоит в распоряжении имением и делами, для исполнения последней воли завещателя. Для сего нужно полномочие, которого сущность и пределы определяются или прямым постановлением в завещании, или сущностью тех распоряжений и действий, кои возложены на душеприказчика. Напр., если ему поручено устроить дела и превратить имение в капитал, то он, без сомнения, имеет право отчуждать имение продажей и выдавать на оное купчие крепости. Душеприказчик имеет, конечно, право требовать передачи имущества, вверенного его распоряжению, или от наследника, прямо вступающего в наследство, или буде такого наследника нет, или все имение предоставлено распоряжению душеприказчика, может по смерти завещателя непосредственно требовать от подлежащих властей описи и передачи имущества в силу завещания. Соответственно свойству и содержанию завещательного распоряжения душеприказчик имеет право на уплату долгов и на предъявление исков по завещателе.
   Никого нельзя принудить к званию душеприказчика. Следовательно, назначение кого-либо душеприказчиком в завещании еще не обязательно для сего лица. Нужно согласие его на принятие сего звания, и всякий может от него отказаться. Если же кто, быв назначен и извещен о назначении, по вступлении завещания в силу, не отказался, то приступил к распоряжениям в силу сего звания, тот, буде впоследствии откажется, не свободен от ответственности за последствия своего позднего отказа.
   Наш закон не полагает никакого препятствия -- 1) назначению нескольких душеприказчиков; 2) -- назначению душеприказчика из числа наследников и из числа лиц, в пользу коих делается назначение по завещанию. Но едва ли было бы действительно назначение душеприказчика из таких лиц, кои не имеют права обязываться договорами. Назначение душеприказчика, равно как и поверенного, есть дело личного доверия. Посему звание душеприказчика есть личное. Невозможно допустить передачу сего звания по наследству и по воле самого душеприказчика. Если бы сам завещатель уполномочил душеприказчика назначить себе преемника или передать свое звание другому, такое распоряжение не могло бы иметь силу в виду тех интересов, в коих должен действовать душеприказчик по воле завещателя. В общем порядке действие личного доверия и поручения прекращается со смертью доверителя: относительно душеприказчика допускается исключение, ибо этот вид поручения и воспринимает и удерживает свою силу за пределами жизни доверителя. Но такое доверие предполагается лишь от лица к лицу -- на те действия, которые имел в виду завещатель, и юридическое отношение вовсе изменилось бы и вышло бы из своих законных пределов, когда бы возможно было еще распространить силу сего непосредственного личного доверия за пределы жизни душеприказчика или за пределы личной его деятельности. В доверенности между живыми возможно право передоверия, покуда живо лицо, которое во всякую минуту может, по усмотрению, отменить свою волю. Но в завещании воля, однажды определившись относительно известного предмета, уже не имеет возможности выразиться вновь {В Сборн. Сен. реш. (т. II, No 717) встречается такой случай. Чайников предоставил все имение в распоряжение матери своей с тем, чтобы она, обратив все в наличный капитал, внесла 1 тыс. руб. в пользу церквей, выплатила поименованные назначения сторонним лицам, остальные деньги употребила на свое содержание и, если бы по смерти ее осталось еще что-либо из сего капитала, обратила бы оное в пользу церквей и бедных. По смыслу завещания мать завещателя нельзя признать наследницей, а токмо исполнительницей завещания, с правом на содержание (alimenta) из завещанного имения. Через несколько времени по смерти завещателя Чайникова передала завещанное имение стороннему лицу, Рукавишникову, дарственной записью, под условием исполнения всех обязанностей на том имении, лежавших в силу завещания. Сенат оставил эту дарственную запись в силе, назначив только Рукавишникову срок для исполнения распоряжений по завещанию. С этим рассуждением нельзя, однако же, согласиться: сама Чайникова не имела права собственности на имение, следов., не могла и передать его; не могла передать и лично предоставленного ей права на содержание из имения; не могла передать и приведение в действие воли завещателя, основанное на личном к ней доверии.}.
   Нет, однако же, препятствия назначать душеприказчика в подставу, т.е. второго, на случай отказа, или смерти первого. Но в случае отказа или смерти назначенного душеприказчика нельзя заменить его другим лицом, по распоряжению правительственной власти. Распоряжение, для коего назначен душеприказчик, исполняется в таком случае наследником по завещателе.
   Душеприказчик может быть уполномочен только на такие действия, которые можно совершать через поверенного. Поэтому нельзя признать законным предоставленное душеприказчику право избрать наследника завещателю в том или другом имении. Уполномочие, даваемое душеприказчику, может простираться или на все имение завещателя, или на некоторую часть его; поручение может быть определительное, в пользу известных лиц, или на указанные цели. Если душеприказчику поручено, напр., распорядиться по усмотрению его имуществом на благотворительные цели в пользу благотворительных учреждений, раздать деньги по церквам и т.п., такое распоряжение само по себе не представляется противозаконным. Сомнение относительно законности возникает, если душеприказчику вверяется имущество для употребления по его усмотрению или с известной ему целью, без положительного объяснения, на какой предмет или для какой цели назначается имение. В таком неопределительном поручении невозможно различить, какие права предоставляются душеприказчику, который является уже в качестве независимого владельца и распорядителя имением, не имея, однако, звания собственника: такая обширность прав, предоставляемых поручением, кажется, выходит уже из пределов юридического отношения, связанного со званием душеприказчика.
   Предполагается, что душеприказчик действует не в свою пользу и связан возложенным на него поручением. Отсюда возникает ответственность душеприказчика перед теми, в чьем интересе возложено на него поручение, и вообще перед наследниками завещателя. Ответственность эта неодинаковая. Относительно ответственности перед лицом интересованным в исполнении поручения, надлежит заметить, что она не есть личная, основанная на личном обязательстве душеприказчика, и потому лицо, получившее по завещанию отказ или дар через посредство душеприказчика, не имеет права взыскивать с него как бы личный его долг, но имеет право требовать от душеприказчика себе удовлетворения лишь потолику, поколику душеприказчик имеет средства удовлетворить его из завещанного имущества, следовательно, имеет право требовать от душеприказчика отчета в его действиях по исполнению последней воли умершего, и душеприказчик всегда имеет возможность отвергнуть требование, если докажет, что сам не получил имущества, и не по вине своей. В этом смысле справедливо, что деятельность душеприказчика не может быть безотчетная. Если есть в виду лицо, которое, по содержанию завещания, имеет право требовать от него исполнения последней воли, то душеприказчик не может быть устранен от обязанности дать этому лицу отчет в своих действиях, поколику оные относятся до его интереса (см. о сем реш. Касс. Департ. 1868 г., No 78; 1873 г., No 578). Если бы даже сам завещатель, прямо назначив известному лицу отказ через душеприказчика, освободил сего последнего от отчетности и ответственности, такое постановление не имело бы обязательной силы и не могло бы изменить законной сущности того отношения, которое возникает в силу завещательного назначения между подлежащим лицом и душеприказчиком. Если бы даже, без прямого означения лица, в пользу коего делается отказ, душеприказчику дано было общее поручение употребить имение в пользу, напр., благотворительных учреждений, то и в таком случае, с той минуты, как душеприказчик объявил назначение в пользу того или другого учреждения, это учреждение получит право требовать от него исполнения и отчета; а если бы душеприказчик, получив имение в свое распоряжение, медлил самим выбором и назначением в исполнении воли завещателя, -- власть, имеющая государственное попечительство над учреждениями сего рода, могла бы обратиться к душеприказчику с требованием объяснений и понуждать его к исполнению воли завещателя (ср. 1090 ст.).
   В ином виде представляется ответственность душеприказчика относительно наследников умершего завещателя. Если по смыслу завещательного распоряжения наследник завещателя имеет интерес по имуществу, зависящий от действий душеприказчика по исполнению возложенного на него поручения, то наследник без сомнения имеет прямое право требовать от душеприказчика отчета: в сем случае есть прямое юридическое отношение между душеприказчиком и наследником. Но если наследник не имеет ровно никакого материального интереса в поручении душеприказчика и в его действиях (может быть законный наследник, напр., сын, ровно ничего не получивший после завещателя), -- и весь интерес его состоит только в исполнении воли умершего, т.е. имеет только нравственное значение, -- вправе ли будет он требовать от душеприказчика отчетности в точном исполнении последней воли умершего? Кажется, не вправе, ибо такое требование не нашло бы себе соответственного места ни в нашей системе судебных исков, ни в ряду каких-либо особых административных внесудебных требований {Едва ли основательно Сенат по одному делу (Сборн. Сен. реш. II, No 539) рассуждал, что "в законах нет воспрещения передавать имущество благоприобретенное в распоряжение душеприказчиков, освобождая их от всякой ответственности перед наследниками в употреблении завещанных денег, вещей или всякой другой благоприобретенной собственности".}.
   Наследники завещателя требовали от душеприказчика отчета в употреблении сумм на указанные в завещании предметы, утверждая, что затем остались еще в руках его ценности, подлежащие распределению между наследниками. Душеприказчик возражал, что наследники имели бы право требовать отчета лишь в том случае, когда бы имущество отказывалось в безусловное его распоряжение, а не тогда, когда указана цель распоряжения и его границы. Но Сенат признал (Касс. р. 1872 г., No 1000), что когда имущественные интересы законных наследников зависят от действий душеприказчика по исполнению возложенного на него поручения, то от них не может быть принято право требовать от него отчета.
   Должность душеприказчика по существу своему безвозмездная и не предполагает вознаграждения, однако и не исключает возможности вознаграждения: нет повода отрицать право завещателя положить вознаграждение душеприказчику; если же оно не положено, то душеприказчик не имеет права требовать возмездия за труды свои. Может быть сделано ему и назначение имущества с тем условием, чтобы он принял на себя обязанность душеприказчика, но в таком случае, отказываясь от обязанности, лишается он права и на отказанное имущество. С другой стороны, принимая поручение в чужом деле, хотя бы из нравственного побуждения, душеприказчик обязывается вести это дело на свой счет, на свои издержки. Издержки эти он имеет право обратить на счет имущества завещателя, в котором распоряжается.
   Обязанность душеприказчика прекращается с окончательным исполнением порученного ему дела. Срока закон ему не полагает. Однако с правом требовать от него отчетности соединяется и право побуждения и даже право взыскания, буде окажется по вине его ущерб имущества; но, конечно, взыскания в меру того интереса, который предоставлен по завещанию интересованному лицу. Без положительного определения в законе невозможно, однако, признать за сим лицом или за наследниками завещателя право требовать устранения душеприказчика, разве бы оказалось с его стороны недобросовестность или злой умысел. Если бы оказался он сам в признанной несостоятельности, и тогда едва ли можно при действующем у нас законе требовать безусловно его устранения {Случай устранения душеприказчика за недобросовестное распоряжение см. в реш. по д. Хитрово. Юрид. Вести. 1869 г., No 10.}.
   Если душеприказчиков не назначено, то завещательные назначения исполняются наследниками по воле завещателя. Если особой на сие воли не изъявлено, то лица, в пользу коих сделано назначение, без сомнения, вправе требовать исполнения от тех, кто принял имение после завещателя в качестве наследника, ибо наследник, во всяком случае, ответственно представляет личность умершего вотчинника.
   А. Вот несколько постановлений из судебной практики об обязанностях душеприказчиков. По делу Энгеля душеприказчики по завещанию Тишевской, быв известны о споре наследников против завещания, выдали суммы, по завещанию назначенные. Впоследствии, за уничтожением завещательных распоряжений, велено суммы сии взыскивать с получивших оные, а при несостоятельности их, с душеприказчиков, коих было два, с каждого половину, поколику оба участвовали в выдаче (Сб. Сен. реш. т. I, No 119). По делу Ивашкевича (там же No 285) признано, что Дворянская Опека правильно отказала душеприказчикам Яхимовича в увольнении от принятой ими на себя по завещанию обязанности продать имущество и удовлетворить долги завещателя. По делу Попова (там же No 338) признано, что хотя Попов уполномочил душеприказчиков быть в точности исполнителями завещания под ответственностью перед законами государственными, но сие не дает правительству права требовать от душеприказчика подробного отчета по таким выдачам, размер и количество коих положительно в завещании не определены, а предоставлены собственному усмотрению душеприказчиков, подлежащих по сим действиям ответу только перед собственной своей совестью. По делу Бахтина (там же No 432) Сенат устранил душеприказчика от предъявленного к нему иска Калиничевой о деньгах, назначенных ей в выдачу по завещанию, так как все имение умершего поступило к его наследнику, а душеприказчики не имели в своем распоряжении ни имущества, ни капиталов завещателя. По делу Горбуновой (там же No 518) Сенат признал, что в распоряжении Лохвицкой о предоставлении душеприказчикам распорядиться по их усмотрению имеющими выручиться от продажи дома деньгами и остальным имуществом, за сделанными из оного назначениями, не заключается никакой ошибки ни в лице, ни в завещаемом имуществе, которая делала бы завещание Лохвицкой недействительным. По делу Барановича Сенат (Сб. Сен. реш. т. II, No 101) признал душеприказчика, по неопределенному назначению в пользу церквей, отчетным перед местным епархиальным начальством.
   Б. В решении Сената по делу Шуринова (Журн. Мин. Юст. 1866 г., No 7) изъяснено, что по смыслу 1084 ст. Зак. Гражд., всякое лицо, на которое возлагаются какие-либо обязанности по исполнению завещания, если это лицо не сам наследник, почитается душеприказчиком. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 205.
   В. В решении Сената по делу Мащенко (Касс. реш. 1868 г., No 308) сказано: ни в 1084 ст. Зак. Гражд., ни где-либо в наших законах нет такого правила, чтобы смерть одного из душеприказчиков лишала другого права исполнить выраженную в завещании волю завещателя насчет оставшегося после него имущества.
   Г. По делу Жданова Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 612) признал, что право душеприказчика по утвержденному завещанию не требует еще особого судебного признания и утверждения, подобно тому, как сие требуется относительно наследства, и не следует в сем случае требовать, чтобы все те места и лица, коим назначены выдачи через посредство душеприказчика, особливо предъявляли лично за себя суду права свои на получение завещанного.
   Д. По делу Савинова Сенат (Касс. реш. 1869 г., No 319) признал, что душеприказчик, удержав без согласия Савинова завещанный ему капитал 1000 руб. и выплачивая ему оный частями в течение нескольких лет, мог быть присужден к уплате Савинову неустойки и процентов за удержание, на основании 641 ст. Зак. Гражд. В деле Никитиной (Касс. реш. 1873 г., No 119) завещатель поручил душеприказчику капитал в 5000 руб., назначенный внукам Поповым, внести до совершеннолетия их в кредитное установление. Вместо того душеприказчик отдал капитал матери малолетних, как природной их опекунше (хотя она и не была назначенной опекуншей). Мать умерла, не оставив следа капиталу, и по иску Поповых, с душеприказчика присуждено взыскание, в пользу их, того капитала.
   Е. Решением Сената (Касс. реш. 1869 г., No 227) по делу Покровского признано, что по силе 991, 1010, 1084 ст. Зак. Гражд., 1 и 25 ст. Уст. Гражд. Суд. душеприказчик, в силу одного поручения, которое принял на себя при составлении завещания, не вступает в личное и непосредственное обязательное отношение к тем лицам, коим предопределено в завещании имущество, но отвечает перед ними, по смерти завещателя, в том, что после сей смерти действительно оказалось и что было законно принято душеприказчиком; следовательно -- для обращения к душеприказчику ответственности в завещанном имуществе недостаточно одной ссылки на завещание, но необходимо и удостоверение в том, что душеприказчик вступил в распоряжение завещанным имуществом. Для обращения на него личного взыскания за завещанное имущество, буде его не оказалось, недостаточно одной открывшейся для душеприказчика возможности требовать сие имущество: надлежит еще иметь удостоверение, что он своим бездействием или упущением утратил сию возможность.
   Ж. По д. Мильвида 1 Общ. Собр. Сен. (реш. 20 марта 1867 г.) признало обязанность наследников гр. Платера, бывшего с 1835 г. душеприказчиком завещательницы Фитингоф, дать отчет ее наследникам в исполнении возложенного на него поручения по продаже имений и по уплате долгов завещательницы. По сему иску и присуждены с них суммы, по коим они не могли оправдать расхода, именно: за доходы с дома, часть денег, полученных от продажи имения и за движимость, и т.п. В позднейшем решении 1874 г., по иску наследников о неправильности произведенных Платером платежей, Сенат, в Общ. Собр., отверг требование истцов, что ответчики обязаны оправдать свои уплаты удостоверением формальности документов или полицейскими и судебными приговорами о взыскании. По рассуждению Сената завещательница не налагала на душеприказчиков обязанности удовлетворять такие только долговые требования. Но, с другой стороны, душеприказчики поставлены в обязанность удостоверить уплаты расписками и доказать существование долга по каждой уплате.
   3. В Касс. реш. 1873 г., No 578 и 1878 г., No 263 признано, что душеприказчик во всяком случае обязан представить отчет наследникам и что распоряжение завещателя о безотчетном распоряжении имуществом со стороны душеприказчика -- незаконно.
   

§ 71
Исполнение завещаний разными учреждениями и через правительство.

   Независимо от душеприказчиков и наследников закон упоминает в особенности об учреждениях, коим завещатель может поручить исполнение своей последней воли, и о тех, которые независимо от такого поручения имеют право наблюдать за исполнением некоторых распоряжений завещателя.
   Завещания, отдаваемые на хранение в Опекунский Совет, исполняются Советом, когда таковое распоряжение предоставлено ему волей завещателя и когда вверенное им завещание заключает в себе единственное распоряжение о капиталах, внесенных до 1860 года в Сохранную казну (1087). Московский Попечительный Комитет Человеколюбивого Общества исполняет завещания, внесенные в оный для хранения и сопряженные с пользой призреваемых им бедных (1088).
   Окружной суд по предъявлении к утверждению завещания с пожертвованием в пользу богоугодных заведений и вообще на предметы общественной благотворительности, или пользы, препровождает выписки из завещаний прокурору для сообщения в подлежащие ведомства. Выписки из завещаний, когда они заключают в себе точное означение предмета, на который делается пожертвование, или же когда в них указано учреждение или должностное лицо, в распоряжение коих оставляется завещанное, сообщаются прокурором подлежащим приказам общественного призрения, земским управам, городским общественным управлениям или другим учреждениям, по принадлежности, с указанием места пребывания душеприказчиков или лиц, предъявивших завещание. Выписки же из завещаний, не заключающих в себе точного означения предмета, на который должно быть обращено приношение, сообщаются местному, по нахождению завещанного имущества, губернскому правлению для ближайшего надзора за исполнением завещания и принятия в свое заведование завещанного имущества, впредь до имеющего последовать распоряжения о порядке употребления оного. Приказы общественного призрения, губернские правления, земские управы, городские общественные управления и другие учреждения о каждом из таких завещаний доводят немедленно до сведения Министерства внутренних дел, наблюдают за исполнением сделанных в их пользу завещательных распоряжений и сносятся, с кем следует, о передаче завещанного имущества. Тем из пожертвований, которые сделаны в завещаниях без точного указания предмета употребления, когда притом не указано ни учреждение, ни лицо, в распоряжение коего оставляется завещанное, Министерство внутренних дел дает определенное назначение, о чем и сообщает к исполнению подлежащим учреждениям или губернским правлениям. В случае нахождения пожертвованного имущества в разных губерниях на Министерство внутренних дел возлагается и сам надзор за приведением завещания в исполнение. В тех случаях, когда пожертвование сделано, хотя и без точного указания самого способа употребления завещанного имущества, но цель пожертвования, указанная завещателем в общих чертах, относится до предметов ведомства других министерств, а не Министерства внутренних дел, назначение способа употребления завещанного и наблюдение за приведением духовного завещания в исполнение возлагаются на то министерство, к ведомству коего предмет относится (Зак. Гражд. ст. 1090-1094).
   Относительно исполнения завещаний в пользу лютеранской церкви, Уставом Иностр. Исп. постановлено, что назначение завещателя соблюдается в точности и может быть изменено лишь с Высочайшего разрешения тогда, когда сам завещатель на эту перемену согласен или когда употребление имущества по назначению окажется невозможно (ст. 604); о праве принимать и разрешать принятие завещанного см. там же, ст. 605-610, 1011, прил. к 124 ст. п. 10.
   Об имуществах и капиталах, отказываемых в пользу римско-кат. духовенства и духовных учреждений Царства Польского лицами, умершими после Высоч. указов 27 окт. 1864 г. и 14 дек. 1865 г., см. П. С. Зак. No 49042.
   Об оставлении в пользовании греко-униатского духовенства капиталов, завещанных в пользу его с условием поминовений и других духовных обязанностей см. П. С. Зак. No 49666.
   О порядке исполнения распоряжений завещателя, долженствующих иметь действия бессрочно, ср. указ о специализировании капиталов по завещанию Гр. Аракчеева. П. С. Зак. No 47244.
   А. По делу Попова (Сборн. Сен. реш. т. I, No 338), в коем городская Дума требовала от душеприказчиков отчета о выдачах в пользу бедных жителей города, Сенат признал, что Дума права на иск не имеет, ибо выбор бедных для раздачи денег предоставлен на волю душеприказчикам. По делу Жернакова (Сб. Сен. реш. II, No 776) Сенат нашел, что завещанием назначено свободные за указанными выдачами суммы обратить на предметы благотворительности, по усмотрению душеприказчика, но не указано благотворительных учреждений, в кои должно поступить имущество, ни местности, в коей они находятся, следовательно, суд. место, по поводу явки завещания, не было обязано сообщить выписку из оного в Приказ Общественного Призрения.
   Б. Леванидов, назначив имение племяннику, возложил на него обязанность давать ежегодно на церковь в селе Купичеве, с богадельней и госпиталем при сей церкви, 500 руб. По возникшим между церковным причтом и наследниками пререканиям о том, кому следует выдавать назначенные деньги (что не определено в завещании), Сенат (Сб. Сен. реш. II, No 438) определил: сумму 500 руб. разделить на три равные части, из коих одну вносить в пользу церкви, а остальные две владельцам имения употреблять на призрение бедных и престарелых, возложив наблюдение за сим на губернское начальство.
   В. По завещанию Войнилович (Сб. Сен. реш. II, No 366) проценты с капитала, завещанного на поминовение души в Раичанской римско-католической церкви, положено обращать, за передачей сей церкви православному духовенству, в ближайший к имению римско-католический приходский костел.
   Г. Отец назначил по себе наследником сына, возложив на него обязанность в течение 15 лет производить денежные выдачи поименованным лицам и отправлять другие повинности. Сын, вступив во владение имением, умер прежде 15-летнего срока и завещал имение избранному наследнику, вменив ему в обязанность исполнить все то, что по завещанию отца на него самого возлагалось. Сенат (Сб. Сен. реш. II, No 427) не нашел повода к уничтожению сего завещания, под предлогом неисполнения всех возложенных на последнего завещателя обязанностей.
   

§ 72
Приобретение по завещанию. -- Когда оно совершается.

   Право на завещанное имущество приобретается с минуты смерти завещателя. Имущество приобретается тем, кому завещано, непосредственно от завещателя; посему, для того чтобы право перешло и приобретение совершилось, необходимо, чтобы в минуту открытия права по завещанию, т.е. в минуту смерти завещателя {Хотя завещание вступает в исполнительную силу лишь со времени засвидетельствования оного, но наследство по завещанию почитается открывшимся со времени смерти завещателя (ср. Касс. реш. 1869 г., No 1032, 1873 г., No 1554).}, то лицо, кому завещано имущество, находилось в живых или было по крайней мере в зачатии (1160 ст. Зак. Гражд.).
   Наследник по завещанию имеет право на завещанное имущество со времени смерти завещателя, когда бы ни вступил в действительное владение. Между смертью завещателя и оглашением завещания и явкой назначенного наследника может быть промежуток довольно продолжительный. Если в течение сего промежутка имение не имело законного хозяина собственника, то явившийся наследник по завещанию может требовать себе имущество, как оно было в минуту смерти завещателя, т.е. со всеми доходами и приращениями с того времени. Но если до явки его объявились после завещателя наследники по закону и введены во владение имением, то они не ответствуют наследникам по домашнему завещанию ни в доходах, ни в управлении, доколе по явленному завещанию не будет открыт спор установленным порядком (по буквальному смыслу статьи открытием спора надлежит признать подачу прошения в суд, хотя справедливее было бы в сем случае началом ответственности признать заявление требования или спора наследнику). Не уничтожается даже отчуждение имущества наследниками по закону, если они успели продать или заложить его: наследник по завещанию в таком случае имеет право лишь на взыскание денег, полученных от продажи или залога, и то без процентов. Кроме того, бывший законный владелец имеет право требовать возмещения издержек на усовершение имения или на новые в нем заведения, сделанных до открытия спора (1300-1302 ст.). Надлежит, однако же, заметить, что все эти постановления относятся лишь до наследников по домашнему завещанию, и по буквальному смыслу статей и мнения Государственного Совета 1829 г. (No 3134), из коего статьи извлечены, не касаются наследников по крепостному завещанию. Правда, что нынешняя форма крепостных завещаний введена у нас лишь с 1831 года; однако и в 1829 году, когда состоялось приведенное имение Государственного Совета, форма крепостных (т.е. совершаемых у крепостных дел) завещаний не только существовала и была в употреблении, но и считалась основной формой; домашние же завещания допущены были в виде особенной облегчительной формы.
   Если завещательное назначение сделано под условием, от которого поставлено в зависимость получение завещанного, то право на завещанное имущество может почитаться приобретенным лишь с наступлением условия; дотоле подлежащему лицу принадлежит только условная возможность приобретения, и буде она предоставлена ему только лично, и он сам до смерти своей не успел приобрести действительного права, то эта возможность приобретения не переходит на его наследников.
   Есть особое правило о завещаниях, коими передается или уступается авторское право: закон говорит, что преемник обязан объявить о сем (кому?) и предоставить надлежащие доказательства в течение года со смерти завещателя: тогда только преемник вступает во все права законного наследника. Неясно, достаточна ли для сего обыкновенная явка завещания или требуется какое-либо особое объявление (см. Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил. ст. 6).
   Выше объяснено было, что наш закон не устанавливает никакого различия между назначением наследника, или отказом всего имения и отказом отдельных вещей или имуществ, равно как между преемником того или другого -- наследником и легатарием. Это различие вытекает, однако же, из свойства и хозяйственного положения самих имуществ, назначаемых завещателем, и из материальных условий овладения и перехода. Очевидно, что когда назначается известному лицу масса имуществ или имущество, имеющее совокупную цельность, овладение им может совершиться просто и непосредственно; напротив того, когда из целой массы или совокупности вещей, достающейся одному лицу, предполагается одну вещь, выделив, передать другому лицу, тогда овладению со стороны сего последнего должен предшествовать выдел из массы отдельно назначенных вещей. Отсюда следует уже по существу отношения, что преемник отдельной вещи, входящей в состав целой совокупности вещей, должен обращаться с требованием выдела и передачи к тому лицу, к кому перешла по завещанию вся совокупность. Так, напр., если Ивану назначена библиотека, входившая в состав движимости умершего, назначена денежная сумма из числа капиталов умершего, Иван должен требовать выдачи от того, кому вся движимость досталась или кому достались капиталы (буде завещатель не возложил выдачу на особливо указанное лицо). Если назначена Ивану библиотека, находящаяся в известном имении, требовать выдачи приходится от того, кому это имение досталось. Если назначенная вещь при жизни и по воле самого умершего вотчинника получила отдельное положение, вне совокупности вещей, к коим она первоначально принадлежала, то назначенный преемник вещи может ее требовать от всякого лица, у кого она в руках находится, прямо на основании завещания. Напр., если завещатель предоставляет Ивану собрание картин, временно поставленное завещателем у Петра, Иван может, на основании завещания, прямо требовать выдачи этих картин от Петра.
   Весьма важен вопрос о том, когда совершается приобретение отдельной вещи, назначенной по завещанию, тем, кому она назначена? К сожалению, вопрос сей оставлен нашим законом без ближайшего определения, и в недостатке прямого разрешения, трудно найти данные для разрешения его по соображению с другими частями законодательства. Правда, закон говорит, что право на открывшееся наследство принадлежит наследнику со дня смерти владельца, и переход завещательный уподобляет во многих случаях наследственному, но этих указаний недостаточно. Невозможно все-таки признать преемника отдельной вещи наследником по завещателю в том же смысле в каком признается наследником преемник наследственного имения, ибо, как выше изложено, преемник отдельной вещи не вступает в обладание ею непосредственно, но получает в сущности право требовать по завещанию эту вещь от того, к кому она непосредственно перешла, или у кого в удержании находится. Итак, надлежит, кажется, признать, что вотчинное право на отдельные завещанные вещи переходит к назначенному преемнику не в силу закона, прямо от завещателя, по смерти его, подобно наследству, а лишь с передачей и овладением. Относительно движимых вещей заключение это согласуется с 534 и 1510 ст. 1 ч. X т.: итак, если бы лицо, от кого надлежало требовать передачи, по назначению, завещанных вещей, успело, прежде требования и передачи, распорядиться этими вещами и продать или подарить их в сторонние руки, назначенный по завещанию преемник вправе только требовать от ответственного по завещанию лица вознаграждения за ценность вещи и за убытки, но не может разрушить совершившегося отчуждения, если не доказано будет, что в сем отчуждении обе стороны действовали недобросовестно или со злым умыслом. Относительно недвижимости, составляющей предмет отдельного отказа, последствия будут в сущности те же. Если предметом завещательного назначения служит цельное недвижимое имущество, имеющее отдельное хозяйственное и юридическое значение в массе всех имений умершего, то назначенный преемник в сущности будет наследником по завещанию, и вотчинное право переходит к нему от завещателя непосредственно, а завещание служит единственным актом перехода; иного акта для перехода и иной, личной передачи не требуется; следовательно, со вступлением в силу завещания преемник имения может вступить и в обладание оным непосредственно. Здесь решение вопроса о приобретении зависит от вопроса о том, подлинно ли завещанному имению можно присвоить хозяйственную и юридическую цельность, не требующую выдела из массы, с которой оно -- случайно, произвольно или необходимо -- соединяется (напр., может быть вопрос о том, имеет ли такую цельность лесная дача, особо устроенная и отмежеванная, в составе дачи, к коей она, по плану генерального межевания или по хозяйственному распоряжению владельца, приписана). Итак, когда нет сомнения о цельности и отдельности назначенного имения, надлежит признать, что вотчинное право на оное переходит к назначенному преемнику с самой смерти владельца. Однако и тут, если откроется, что наследник по закону принял уже это имение, не ведая о завещании, и успел продать или заложить оное, то проданное и заложенное не поворачивается (см. выше о 1301 ст. Зак. Гр.).
   Взгляд на дело существенно изменяется, когда назначенное по завещанию недвижимое имущество не имеет цельности и отдельности в минуту смерти завещателя, и может получить это свойство не иначе как посредством выдела, т.е. действием воли того, кому все имение достается, совокупно с волей того, кому часть оного назначена. Напр., если сказано: имение мое, село Катериновку, с принадлежащими к оному хуторами и землями, завещаю Ивану, Федору же назначаю из сего имения 30 десятин земли и предоставляю воспользоваться из Давыдовской лесной дачи лесом для постройки на сей земле усадьбы; или просто, не говоря о законном наследнике Катериновки Иване: Федору назначаю из имения моего Катериновки 30 десятин. В этом случае Федор получает землю от завещателя, и не иное что, как сие завещание, служит для него основанием приобретения (следовательно, и пошлины, буде нужно, повинен он платить с одного только перехода); но вотчинное право его на завещанную землю приобретается им не иначе как по выделу и передаче от Ивана, к которому он и должен обратиться, следовательно, если бы Иван добросовестно успел передать в сторонние руки все завещанное имение до требования Федора и до выдела ему 30 десятин, Федор вправе требовать от Ивана только денежного или материального вознаграждения за отчуждение. Если Иван -- преемник имения по завещанию, то можно предположить, что при отчуждении всего имения третьему лицу, и это третье лицо совокупно с Иваном действовало недобросовестно; тогда уже по причине этой недобросовестности, а не в силу вотчинного права можно на это третье лицо возложить повинность выдела, лежавшую на Иване.
   Когда в пользу лица, не принадлежащего к числу наследников, завещаны известные, в наличности состоящие имущества, отдельные вещи или капиталы, имеющие в массе имуществ отдельное бытие, то эти имущества поступают к подлежащему лицу со всеми своими приращениями; так, напр., по билету кредитного установления, означенному числом и номером в завещании, капитал поступает со всеми накопившимися процентами, коих не успел взять завещатель и о коих нет отдельного распоряжения. Но если в завещании назначена выдача денежная не из существующей в наличности отдельной суммы, но вообще из имущества, то эта выдача становится обязательством, лежащим на том лице, к кому перешло имущество или кому вверено для исполнения распоряжений. Право требовать сей выдачи подлежащее лицо получает немедленно по вступлении в силу завещания (если выдача не отсрочена завещательным условием), но повинное к выдаче лицо в таком только случае ответствует за приращения, проценты и т.п., когда доказано будет умедление к выдаче, по его вине происшедшее.
   

§ 73
Последствия приобретения. -- Ответственность наследников и преемников по завещанию за долги умершего завещателя.

   По общему правилу справедливости и закона наследник отвечает за долги умершего. Кто взял и должен, тот обязан отдать и удовлетворить; чужое присвоить себе нельзя по произволу, и уплата важнее дара -- таковы бесспорные требования справедливости; стало быть, наследник в сущности может считать своим только то, что может считать чистым, после умершего. Преемник по завещанию получает имущество от умершего вотчинника, как и наследник, даром и по преемству, следовательно, по ко лику умерший вотчинник обязан был из сего имущества удовлетворить долги свои, потолику обязан и преемник, хотя бы по завещанию. Завещатель умер, не очистив долгов, следовательно, несправедливо было бы изъять от ответственности за эти долги какую-либо часть оставшегося имения, только по той причине, что умерший должник пожелал ею облагодетельствовать избранное со стороны лицо -- такое благодеяние было бы не правое, если бы могло совершиться на счет людей, которые в своем не получили удовлетворения от умершего.
   Итак, вообще имение умершего вотчинника, переданное или распределенное по завещанию, не может быть изъято от ответственности за долги его {Это признается постоянно судебными решениями. Напр., см. Сб. Сен. реш. т. I, 399. Т. II, No 312, реш. по делу Талызина Ж. М. Ю. 1863 г., No 5. Касс. реш. 1868 г., No 610, 777. 1874 г., No 190. 1880 г., No 34.}. Умерший делал их на счет общего своего кредита, соединенного с понятием о его состоятельности к платежу, а это понятие, при вступлении в долги и принятии обязательств, утверждалось на соображении всей массы его имущества. Стало быть, и по смерти его на всей массе оставшегося имущества должна лежать ответственность за долги его. Прямой вывод отсюда следующий: как скоро обнаружилось, по смерти завещателя, законное на него требование, масса его имущества должна быть готова к ответственности; если она уже материально распределилась между преемниками по завещанию, необходимо идеально совокупить ее. Каждый из участников в приобретении по завещанию сносит свою долю приобретенного имущества в общую массу, для удовлетворения долга; а по удовлетворении долга изо всего -- только то возвращается чистым к участнику приобретения, что осталось за равномерным удовлетворением долга из массы. Если по удовлетворении ничего чистого не останется, но все пойдет на уплату, никто не вправе жаловаться, ибо никто не обижен; взыскатель получил все, что могла вынести и покрыть своей ценностью масса имуществ умершего должника; назначенные преемники не получают ничего обратно, ибо все, что каждому было назначено, пошло на очищение долгов умершего владельца. Стало быть, все, что завещатель думал отдать каждому и что каждый надеялся получить в свою пользу, исчезло в окончательной ликвидации имущества и долгов умершего. По ликвидации каждый остался при своем. Имение умершего отделилось от него совсем на долги. Преемники по завещанию не обогатились по завещанию ничем против того, что имели до кончины завещателя.
   Справедливо, но общий наследственный закон идет еще того далее, переступая материальные границы имущества и ценности, закон останавливается на личности умершего, в коей сосредоточена, без ограничения мерой имущества, совокупная ответственность должника за все свои долги и обязательства, в кои вступал он своим кредитом. Закон предполагает, что наследник, вступая в наследство, становится преемником не только известного имущества, но и всей юридической личности умершего со всем его кредитом и со всей ответственностью, соединяя с тем и другим нераздельно свою юридическую личность, свой кредит и свою ответственность. В силу этого предположения и у нас закон постановляет (1259 Зак. Гр.), что к принявшему наследство переходит обязанность платить долги умершего, соразмерно наследственной доле и даже, в случае недостатка (наследственного) имения, ответствовать собственным капиталом и имуществом.
   Не встречая у себя в законах особого определения об ответственности преемника по завещанию за долги умершего завещателя, мы вправе, однако же, с полной достоверностью заключить, что преемник по завещанию не может быть изъят от сей ответственности. Оправданием сему заключению служат как вышеизложенные общие соображения, так явно признаваемая нашим законодательством аналогия между преемством по наследству и по завещанию {Преемство по завещанию закон во многих статьях именует наследством. См., напр., ст. 1063, 1300, 1302 Зак. Гражд.}. Но в какой мере эта ответственность упадает на преемника по завещанию, и следует ли распространить на нее во всех случаях вышеприведенное правило 1259 ст., т.е. должен ли преемник по завещанию так же, как законный наследник, отвечать, соразмерно принятому от завещателя имению, и собственным капиталом и имением? Общее заключение в сем смысле, когда нет положительного указания в законе, было бы неосновательно, ибо преемство по завещанию может быть неодинаково. Когда по завещанию одно лицо назначено единственным преемником всей массы имущества после завещателя, тогда можно допустить полную аналогию завещательного преемства с законнонаследственным, ибо наследник по завещанию заменяет здесь вполне наследника по закону, и если законный наследник не получил никакого наследства, то этому виной единственно воля завещателя. Такой наследник, приняв завещанное имущество, без всякого сомнения заменяет вполне законного наследника и подходит, в своей ответственности за долги умершего, под правило 1259 ст. Зак. Гр. Идем далее: если после умершего все родовое имение, вне завещания, досталось законным наследникам, а все благоприобретенное, по завещанию, досталось одному избранному лицу, опять, кажется, не подлежит сомнению, что преемник по завещанию должен разделить с наследником по закону ту же самую ответственность. Если бы завещания не было, то имение, включенное в завещание, досталось бы законному наследнику с полной ответственностью, следовательно, с одной стороны, кредиторы умершего не должны терпеть ущерба в осуществлении своих прав от того только, что завещатель должник распорядился завещать часть своего имения; с другой стороны, нет основания законному наследнику подвергаться усугубленной ответственности в пользу преемника по завещанию. Наконец, если бы завещатель предоставил не одному только лицу всю массу своего имения, но распределил ее между несколькими, назначив одному одно цельное имение, другому -- другое и т.п., то и в сем случае преемников по завещанию, если только они могут считаться непосредственными преемниками, нельзя освободить от такой же, т.е. полной ответственности, ибо все они вместе или заменяют законных наследников, или совокупно с законными принимают после умершего вотчинника всю массу его имуществ, следовательно, самим делом и значением прав своих подходят под силу той же 1259 ст. Но буде лицо, в пользу коего сделано отдельное назначение, не может, по свойству сего назначения, считаться непосредственным преемником завещателя, получая по завещанию лишь право требовать выдачи, передачи или выдела, то несправедливо уже было бы и такое лицо подвергать ответственности одинаковой с ответственностью законных наследников и прямых преемников по завещанию, ибо эти лица уже вовсе не находятся в юридическом положении наследников.
   Но за всем тем эти лица, и не будучи наследниками, все-таки воспользовались, по воле завещателя, некоторой (иногда весьма значительной) ценностью из принадлежавшего завещателю имения. Не следует ли, по этой причине, привлечь их к ответственности за долги умершего, хотя в той ценности, которой стоило полученное ими по отказу имущество? Единственное на этот предмет правило заключается у нас в 1259 ст. Зак. Гражд., которая разумеет наследников, а лица, коим назначена посредственная выдача по завещанию, не вполне подходят под понятие о наследниках и о наследственном представительстве, и назначенная им выдача имеет значение завещательного дара, иногда вознаграждения за услуги или действия, но не значение наследства. Однако же из судебной практики видно, что и такие лица подвергаемы были взысканию в качестве наследников. Можно указать на решения Сената, в коих признано, что лица, которым назначены по завещанию денежные выдачи, должны быть привлекаемы к соразмерной ответственности за долг завещателей, в качестве наследников (Касс. реш. 1868 г., No 777; 1879 г., No 294; 1886 г., No 60). Такое рассуждение, если разуметь его в смысле безусловной ответственности, едва ли справедливо. Лицо, коему назначена выдача денег или ценного предмета, по всей справедливости, не следует подвергать ответственности свыше той ценности, которая досталась ему по завещанию.
   А. В Касс. реш. 1872 г., No 624 изъяснено, что время составления завещания не имеет никакого значения для преемника по завещанию относительно ответственности его за долги завещателя, так как преемство возникает и ответственность определяется лишь в минуту смерти завещателя, и потому долги, сделанные завещателем как прежде, так и после составления завещания, одинаково остаются на ответственности наследника.
   Б. В силу 1086 ст. Зак. Гражд. преемник завещанного благоприобретенного имения, из коего завещателем положены денежные выдачи сторонним лицам, обязывается произвести эти выдачи в точном смысле воли завещателя. В Касс. реш. 1872 г., No 1223 изъяснено, что на нем лежит безусловная ответственность, т.е. он повинен отвечать за все, хотя бы сумма выдач превышала стоимость принятого имущества. Едва ли основателен, в таком безусловном смысле, вывод, делаемый этим решением из 1086 ст. Мера ответственности преемника зависит, во всяком случае, от свойства его преемства, которое не всегда может быть уравнено с преемством наследственным (см. выше § 72), и от условий, на коих сделано назначение. Выведенное Сенатом положение неоспоримо в том случае, когда выдачи возложены на лицо, коему предназначено все имущество завещателя, но когда выдачи возложены самой волей завещателя на особо выделенное из массы и предназначенное отдельному лицу имущество, то справедливо будет и ответственность преемника в сем имуществе за выдачи ограничить пределами ценности этого имущества: ни в 1086, ни в других статьях Зак. Гражд. не высказано прямого начала, которым оправдывался бы противоположный вывод.
   В. Преемник по завещанию отвечает и в денежных выдачах сторонним лицам, но отвечает в той мере и в тех условиях, как они возложены на него завещателем и как сим последним определено право стороннего лица, кому выдача назначена. Если для выдачи не означено иного основания, кроме дарственной воли завещателя, то она падает на преемника безусловно и бесспорно; преемник не вправе входить в разбор побуждений, которыми завещатель мог руководствоваться, и опровергать те фактические или юридические данные, из коих могли исходить побуждения, определившие дарственную волю завещателя. Если в распоряжении о выдаче выставлены, кроме дарственных, иные основания, но такие, которые вполне и исключительно зависели от личного сознания завещателя о его обязанности относительно стороннего лица, -- преемник по завещанию также не вправе входить в противоречие с волей завещателя и опровергать ее; напр., когда завещатель (благоприобретенного имения, о родовом ср. выше § 63) сознает свой долг стороннему лицу и возлагает на преемника уплату этого долга, преемник не вправе опровергать сознание завещателя своим сознанием, не вправе доказывать, что сознание завещателя происходило от ошибки, или заблуждения о событиях, или о праве. Но если завещатель именно выставляет в оправдание выдачи юридические основания, которые зависят не от одного личного сознания своей обязанности, но и от сознания своих прав и чужой обязанности, -- в таком случае нельзя не признать, что преемник может опровергать точность и основательность этого сознания завещателя о праве на чужие действия, ему принадлежащем. Преемник не лишается этой возможности даже и в том случае, когда распоряжение завещателя основано на предположении о принадлежащем ему праве на действия самого того лица, кому назначается имение и на кого возлагается выдача. Напр., если завещатель говорит: деньги, которые я должен Ивану, заплати ему, -- преемник повинен платить беспрекословно. Но если завещатель сказал так: деньги, которые ты мне должен по заемному письму, отдай такому-то, -- преемник не лишен права отрицать существование долга или доказывать, что он уже погашен, и требовать от противной стороны удостоверения в существовании долга, не довольствуясь личным сознанием завещателя о своем праве. Разумеется, однако, что право преемника может быть в этом отношении ограничено положительной волей завещателя.
   Вдова Тарновская в завещании 1851 года написала, что отец ее занял у нее 10.000 руб. по заемному письму, да у мужа ее 14.000 руб., что муж ее передал свою претензию ей же, что долг этот остался не уплачен, что отец ее, при смерти, возложил уплату того долга на преемника своего по завещанию, племянника Егора Алексеева, и потому завещала Елене Горленковой получить эти деньги с Егора Алексеева. Очевидно, что в этом завещании не было ничего юридически обязательного для предполагаемого должника: оно означало только дарственную передачу по завещанию предполагаемой претензии стороннему лицу -- Елене Горленковой.
   Но в следующем году Тарновская составила другое завещание, коим передала свое имение (притом еще родовое) тому же Егору Алексееву, причем писала, что просит его должные ей отцом ее деньги выплатить, по ее назначению, Елене Горленковой. По смерти завещательницы Егор Алексеев, приняв имение, стал утверждать, что означенный долг, если существовал когда-либо, должен считаться погашенным, и требовал от взыскательницы удостоверения всех тех фактов, из коих в первом завещании выводилось существование того долга. Горленкова же отвергала свою обязанность доказывать существование долга, утверждая, что Алексеев, в лице коего совпадает должник Тарновской с ее наследником, повинен исполнить волю завещательницы беспрекословно. Указываемого совпадения в деле нет, ибо если Алексеев бесспорно наследник, то неизвестно еще, должник ли он завещательницы, и свидетельства ее одной, при его отрицании, для удостоверения о сем недостаточно. Затем вопрос об обязанности его платить, по силе одного завещания, разрешается теми выражениями завещания, коими возложена на него выдача, а как она возложена на него не безусловно, то и нельзя лишить его права требовать от взыскательницы доказательств существования долга. В сем смысле дело и было разрешено Сенатом (8 Деп. 27 мая 1869 г.). Но в Общем Собрании, в 1874 г., состоялось решение в противоположном смысле.
   Г. Когда имение завещано не в собственность, а в пожизненное владение, может возникнуть вопрос: в какой мере пожизненный владелец, не имея права собственности и не считаясь прямым наследником по завещателе, повинен отвечать за него из имения, состоящего в пожизненном его владении? Ответственность эта может относиться: а) специально к повинностям и обязательствам, падающим на имение, которое состоит в пожизненном владении; б) вообще к долгам умершего завещателя. На этот вопрос, в последнем предмете, наше законодательство отвечает только по имениям, поступающим в пожизненное владение к одному из супругов по завещанию супруга (Зак. Гр. 5331 и след.).
   По первому предмету решение проще, и закон определяет, что пожизненный владелец отправляет все повинности, по закону лежащие на имении, -- государственные, общественные и земские; что долги, обеспеченные сим имением, с него взыскиваются; что все срочные обязательства, переходящие вместе с имением к пожизненному владельцу, остаются в своей силе до истечения сроков. Но упадают ли они вообще на ответственность пожизненного владельца, о том ничего не сказано и не разъяснено, что следует разуметь под словом "обязательства, переходящие вместе с имением". Что обязательства эти не теряют своей силы, в этом нет и не могло быть сомнения, но кто должен решительно отвечать по ним, какие из них имеют решительный характер, -- вот вопрос, решение коего неясно по тексту закона. Напр., если бы умерший завещатель заключил договор о поставке леса из имения, назначенного в пожизненное владение, кто должен отвечать по контракту в поставке леса? Кажется, должен отвечать, т.е. должен исполнять договор натуральной поставкой, пожизненный владелец сего имения. Но когда бы завещатель сам, прежде своей смерти, по сему самому договору впал в неустойку, спрашивается, повинен ли платить ее пожизненный владелец? Очевидно, что это обязательство, возникшее из личного действия или бездействия умершего завещателя, есть его личное обязательство и не обеспечено на имении, а потому к нему, равно как и ко всем долгам умершего завещателя личным, не обеспеченным на известном имении, прилагается известное правило закона, что те же долги разлагаются ко взысканию с пожизненного владельца и с наследников прежнего вотчинника, по соразмерности с имением, поступившим к первому в пожизненное владение, а к последним в собственность. Закон наш здесь не объясняет, на каких началах должно производить распределение и в чем должна состоять соразмерность оного, ибо вотчинное право собственности само по себе несоизмеримо с правом временного владения, и привести права сии в соразмерность можно не иначе, как приведя то и другое право в цену, сравнив то и другое с неизменной для обоих денежной единицей. В таком случае право собственности на имение по всей справедливости должно представлять капитал, а временное владение известную сумму процентов с сего капитала. Ср. I том сего курса § 61, 62. Касс. реш. 1873 г., No 1674.
   

§ 74
Взаимное соответствие распоряжений завещателя. -- Оставление законного в силе при уничтожении того, что незаконно. -- Толкование завещаний. -- Примеры из практики.

   Статья 1029: "Если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то сии распоряжения суть недействительны; но при сем все распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе".
   Смысл этого закона не допускает никаких сомнений, если завещание содержит в себе простое только распределение имущества между назначенными лицами, без всяких условий, и если распоряжения завещателя не состоят между собой во взаимной связи, так что удобно могут быть отделены одно от другого и исполнены, каждое в отдельности. Напр., если завещатель распорядился не только благоприобретенным, но и родовым имением в пользу чужеродца, -- для всех будет очевидно, что распоряжение об одном имении, как законное, остается в силе, а о другом, как незаконное, должно быть уничтожено.
   Но нередко случается, что воля завещателя относительно одного и того же лица и того же имущества выразилась в таком распоряжении, которое в одной своей части законно, а в другой, по воле завещателя, неразрывно связанной с первой, незаконно. В этом случае может возникнуть вопрос: подлежит ли уничтожению такое распоряжение во всем своем составе, как выражающее нераздельную волю завещателя, или только в одной части, признаваемой незаконной?
   Некоторые полагают, что в подобных случаях разделять волю завещателя значило бы изменять ее произвольно. По нашим законам, завещатель имеет право распоряжаться своим благоприобретенным имуществом, как ему угодно, и если воля его об имуществе выразилась условно, то исполнительная власть не вправе превратить эту условную волю в безусловную. Напр., он назначил свое имение в полную собственность племяннице с тем, чтобы по смерти ее оно перешло к другому, указанному им лицу. Последняя часть этого распоряжения составляет нарушение закона, и потому не может быть приведена в действие. Или завещатель назначает стороннему лицу денежную выдачу с тем, чтобы это лицо обязалось к действию, запрещенному законом, напр., жене, с тем, чтобы не жила со своим мужем. В том и другом случае обе части распоряжения составляют совокупно единое действие воли завещателя: владелец назначает имение племяннице, но с тем вместе назначает его после нее другому лицу; он имел в виду предоставить двум лицам последовательно право собственности на свое имение: перенести это право исключительно на одно лицо значило бы истолковать волю завещателя не в том смысле, в каком она выражена. Денежная выдача сама по себе -- распоряжение не противное законам, но она поставлена в необходимую связь с исполнением незаконного действия. И в том и в другом случае ясно видна цель завещателя, и в этой цели состоит сущность распоряжения; а как эта цель незаконна, то все распоряжение, во всей своей целости, должно быть уничтожено, а не одна часть его, с оставлением в силе другой, что было бы несогласно с волей завещателя.
   С этим мнением нельзя согласиться: оно не соответствует ни духу, ни буквальному смыслу закона. Завещание не есть договор. При суждении о законной действительности договора обращается главное внимание на цель его (ст. 1529 Зак. Гражд.). Если побудительная причина к заключению договора есть достижение цели, запрещенной законом, то весь договор признается ничтожным в целом составе; то же должно разуметь об условии, имеющем незаконную цель и составляющем отдельную часть контракта; оно уничтожается вполне и нераздельно. Внутренний смысл этого постановления состоит, конечно, в том, что договор заключается по обоюдному согласию сторон, и каждая сторона предполагается виновной -- одна в том, что предложила, другая в том, что приняла условие незаконное; разрушением одной части условия и оставлением в силе другой было бы нарушено единство целого акта, которое без нового свободного соглашения обеих сторон, без новой сделки, не может быть восстановлено. Напротив того, в завещании действует воля одного завещателя; при жизни его она не имела нужды ни в какой сделке, а по смерти не имеет возможности сама себя истолковать и исправить. Наследник, не принимающий участия в составлении акта, не должен и отвечать за помещенные в нем незаконные условия, не должен за чужую вину лишаться выгод, предоставляемых ему даром. Основательно предполагать, что завещатель, назначая ему этот дар, имел в виду главным образом выгоду его, а не ущерб, желал сделать ему добро, следовательно, назначение имущества составляло главную, существенную часть распоряжения. Таково было воззрение римского права, всюду принятое, и нет повода думать, что оно не может быть применимо и у нас. В отношении к завещанию, и наш закон говорит не об общей цели всего акта и не о целом распоряжении, касающемся одного лица или имущества, но просто о распоряжении, постановляя безусловно, что распоряжение законное остается в силе, а незаконное уничтожается: итак, когда в одном и том же распоряжении незаконная часть его, относясь к законной как прибавок к цел овольного флота [К.П. Победоносцева], сказанная в Заседании Комитета 2 февраля 1879 г. [СПб., 1879]. 10 с.
   Речь, произнесенная г. председательствовавшим [К.П. Победоносцевым] в Собрании членов учредителей Общества Добровольного Флота 23 мая 1879 г. СПб.: типография Второго отделения Собственной Е. И. В. Канцелярии, 1879. 44 с, 1 л. табл.
   [Победоносцев К.П.] Доброе слово воспитанникам духовных семинарий и академий по поводу нынешних страшных событий. СПб.: Синодальная типография, 1881. 48 с.; [СПб.]: издание соборного старосты, 1881.36 с.
   Курс гражданского права. Соч. К. Победоносцева, почетного члена университетов Московского, С.-Петербургского и Казанского. Изд. 3-е, с переменами и дополнениями. СПб., 1883-1889.
   Ч. 1: Вотчинные права. СПб.: типография Министерства путей сообщения, 1883. [2], VIII, XIV, 761 с.
   Ч. 2: Права семейственные, наследственные и завещательные. СПб.: Синодальная типография, 1889. [2], X, 712 с.
   [Победоносцев К.П.] Для немногих: Отрывки из школьного дневника (1842-1845). СПб.: типография Министерства путей сообщения, 1885. [2], II, 118, [2], 9 с.; 2-е изд.: 1901.
   Победоносцев К. Ответ на письмо пасторов И.И. Мецгера, И.С. Бех-тольда и Э. Фрауэнфельдера. СПб., 1887. 8 с.
   Победоносцев К. Продолжение переписки с шафгаузенскими пасторами. СПб., 1887. 12 с.
   [Победоносцев К.П.] О работах Комиссии для изыскания главнейших оснований лучшей постановки женского образования в России. СПб., 1888. 65 с.
   Речи и тосты г. обер-прокурора Св. Синода К.П. Победоносцева, сказанные на обеде, данном городом в день юбилейного торжества 900-летия крещения Руси. Киев: типография И.Н. Кушнерева и Ко, 1888. 10 с.
   Материалы для истории приказного судопроизводства в России, собранные К.П. Победоносцевым. М.: Университетская типография, 1890. 175 с.
   Курс гражданского права. Соч. К. Победоносцева, почетного члена университетов Московского, С.-Петербургского, Казанского и св. Владимира в Киеве. 4-е изд., с переменами и дополнениями. Ч. 1.: Вотчинные права. СПб.: Синодальная типография, 1892. VIII, XIV, 794 с.
   [Победоносцев К.П.] Для немногих: Воспоминания об Эдите Раден. СПб.: типография А. Бенке, 1893. [4], 43 с. {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших" (М., 1896).} -- Рецензия: Л.Т. [Тихомиров Л.А.] Для немногих. "Воспоминание об Эдите Раден". СПб.: тип. Бенке, 1893 // Русское обозрение: Литературно-политический и научный журнал. М, 1894. Т. 25. Январь. С. 399-401.
   [Победоносцев К.П] Праздники Господни. СПб.: типография А. Бенке, 1893. 110 с.; 2-е изд., с доп.: СПб.: Синодальная типография, 1894. 175 с.; 3-е изд.: М: Синодальная типография, 1898. 127 с.; 4-е изд., доп.: 1898. 131с; 5-е изд.: 1898. 96 с.; 6-е изд: 1900. 131с; 7-е изд: 1902. 131 с.; 8-е изд.: 1903. 131 с.; 9-е изд.: 1905. 96 с.
   Победоносцев К. Выписки из Полного собрания законов. [СПб., 1895]. 300 с.
   [Победоносцев К.П.] Вечная память: Воспоминания о почивших/ Издание К.П. Победоносцева. М: Синодальная типография, 1896. 114, [1] с.; 2-е изд.: 1899. 114, [1] с.
   Курс гражданского права. Соч. К. Победоносцева, почетного члена университетов Московского, С.-Петербургского, Казанского и св. Владимира в Киеве: В 3 ч. СПб.: Синодальная типография, 1896. Ч. 1: Вотчинные права. VIII, XIV, 745 с. Ч. 2: Права семейственные, наследственные и завещательные. [2], X, 676 с.; Ч. 3: Договоры и обязательства. [2], X, 620 с.
   [Победоносцев К.П] Указатели и приложения к "Курсу гражданского права" К. Победоносцева. СПб.: Синодальная типография, 1896. 119 с.
   [Победоносцев К.П.] Московский сборник/ Издание. К.П. Победоносцева. М.: Синодальная типография, 1896. [4], 304 с.; 2-е изд.: 1896. [4], 304 с.; 3-е изд., доп.: 1896. [4], 312 с.; 4-е изд., доп.: 1897. [4], 331 с.; 5-е изд., доп.: 1897. [4], 366 с. -- Рецензия: П. П. О задачах русской школы: По поводу книги "Московский сборник" К.П. Победоносцева. Воронеж: типография В. И. Исаева, 1897. 24 с.
   [Победоносцев К.П.] Историческая записка о Холмской Руси и городе Холме, о судьбах унии в Холмском крае и современном положении в нем униатского вопроса. [СПб.]: С.-Петербургская Синодальная типография, 1897. [2], 67 с.; 2-е изд.: 1902. [2], 67 с.
   [Победоносцев К.П.] Организация общественного призрения в России. [СПб., 1898]. 53 с.
   [Победоносцев К.П.] Ученье и учитель: Педагогические заметки/ Издание К.П. Победоносцева: В 2 кн. М.: Синодальная типография, 1900-1904. Кн. 1. 1900. 61 с.; кн. 2. 1904. 53 с.; изд. 2-е: 1901-1905. Кн. 1. 1901. 61 с. кн. 2. 1905. 53 с.; изд. 3-е: Кн. 1. 1901. 61 с.; изд. 4-е: Кн. 1. 1902. 61 с.; изд. 5-е: Кн. 1. 1903. 61 с.; изд. 6-е: Кн. 1. 1904. 61 с. -- Рецензия: П. П. По поводу новой книги К.П. Победоносцева "Ученье и учитель. Педагогические заметки". Пг.: тип. А.П. Лопухина, 1901. 14 с.
   [Победоносцев К.П.] Вопросы жизни. М.: Синодальная типография, 1904. 79 с.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Пособие благочестивому читателю при чтении Святого Евангелия / Издание Святейшего Синода. СПб.: Синодальная типография, 1907. 62 с.
   Победоносцев К.П. Личность, общество и церковь. Изд. 2-е, переработанное и дополненное. Сергиев Посад: моек. губ. типография И. Иванова, 1913. 88 с. (в соавт. с Л.А. Тихомировым).
   

III. Статьи, рецензии, речи и некрологи, опубликованные в периодической литературе

1858

   Победоносцев К.П. Заметки для истории крепостного права в России // Русский вестник: Журнал литературный и политический, изд. М. Катковым. М. Т. 15. Июнь. Кн. 1. С. 209-248; Кн. 2. С. 459-498; Т. 16. Август. Кн. 2. С. 537-582 {С изменениями вошли в "Исторические исследования и статьи" (СПб., 1876).}.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Теория и практика: По поводу сочинений профессора Мейера: Очерк русского вексельного права. Казань, 1857, и Чтения о русском гражданском праве. Выпуск I. Казань, 1858 // Атеней: Журнал критики, современной истории и литературы, изд. под ред. Е. Корша. М. Ч. 6. С. 306-326.
   

1859

   Победоносцев К.П. Критика на сочинение М.М. Михайлова о Русском гражданском судопроизводстве до издания Свода Законов 1832 г. // Архив исторических и практических сведений, относящихся до России, изд. Н. Калачовым. СПб. Кн. 1 (с приложением). С. 1-62.
   Победоносцев К.П. Некоторые вопросы, возникающие по духовным завещаниям // Там же. Кн. 1 (с приложением). С. 3-27; Кн. 2 (с приложением). С. 1-22.
   Победоносцев К.П. Опыт юридического комментария на некоторые статьи законов о завещаниях // Там же. Кн. 2 (с приложением). С. 52-71.
   Победоносцев К.П. Акты, относящиеся до юридического быта древней России. Издание Археографической Комиссии, под редакцией члена Комиссии Н. Калачова, том первый. СПб., 1857 г. Цена 2 р. сер. // Там же. Кн. 4 (с приложением). С. 25-60.
   [Победоносцев К.П.] Анекдоты из XVIII столетия. I. Московская волокита. II. Очистительная пытка // Там же. Кн. 4 (с приложением). С. 1-22 {Вошли в "Исторические исследования и статьи".}.
   [Победоносцев К.П.] Обозрение современного русского законодательства. XXXI том Полного Собрания Законов Российской Империи // Русская беседа. М. Кн. 4 (16). С. 1-12.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Вечная память (посвящается памяти Н. В. Шеншина) // Там же. Кн. 5 (17). С. 5-7.
   Победоносцев К.П. О реформах в гражданском судопроизводстве // Русский вестник: Журнал литературный и политический, изд. М. Катковым. М. Т. 21. Июнь, кн. 2. С. 541-581; Т. 22. Июль. Кн. 1. С. 5-34; Кн. 2. С. 153-190.
   [Победоносцев К.П.] Граф В. П. Панин, министр юстиции // Голоса из России. London, [А. И. Герцен и Н. П. Огарев], 1859. Кн. 7 [2], 142 с. {Приписывается К.П. Победоносцеву на основании записи в дневнике государственного секретаря А.А. Половцова от 21 февраля 1901 г., который сообщает, что К.П. Победоносцев, по его собственному признанию, "написал памфлет на графа Панина" в "Колокол" А. И. Герцена (Дневник А.А. Половцова // Красный архив. 1923. Т. 3. С. 79).}
   

1860

   Победоносцев К.П. Статистика английских гражданских судов за 1858 год // Юридический вестник. СПб. Вып. 5. С. 46-54.
   Победоносцев К.П. Приобретение собственности и поземельные книги // Русский вестник: Журнал литературный и политический, изд. М. Катковым. М. Т. 28. Июль. Кн. 1. С. 5-39; Кн. 2. С. 193-230.
   Победоносцев К.П. Анекдоты из XVIII столетия. Убийство Жуковых // Там же. Т. 30. Декабрь. С. 462-50 г.
   

1861

   Победоносцев К.П. Имение родовое и благоприобретенное // Журнал Министерства юстиции. СПб. Т. 8. Апрель. Ч. 2. С. 3-74.
   Победоносцев К.П. Вещный кредит и закладное право // Русский вестник: Журнал литературный и политический, изд. М. Катковым. М. Т. 33. Июнь. С. 409-451.
   Победоносцев К.П. Утверждение крепостного права в России в XVIII столетии // Там же. Т. 35. Сентябрь. С. 223-253 {Вошли в "Исторические исследования и статьи".}.
   [Победоносцев К.П.] Современная летопись. Москва, 8-го ноября// Современная летопись: Воскресные прибавления к "Московским ведомостям". No 45. С. 7-11 {Атрибутировано Е.В. Тимошиной (Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. СПб., 2000. С. 51).}.
   

1862

   [Победоносцев К.П.] Москва. 4-го апреля // Современная летопись: Воскресные прибавления к "Московским ведомостям". No 14. С. 10-12 {Атрибутировано Е.В. Тимошиной (Там же. С. 61-62).}.
   Победоносцев К.П. Местное население России: Списки населенных мест Российской империи. СПб., 1861; Год на севере. С. Максимова. СПб., 1859; Памятная книжка Бессарабской области на 1862 год // Русский вестник: Журнал литературный и политический, изд. М. Катковым. М. Т. 40. Июль. С. 5-34.
   

1863

   Победоносцев К.П. Однодворческие земли и начало специального межевания в России // Журнал Министерства юстиции. СПб. Т. 15. Январь. Ч. II. С. 85-104.
   [Победоносцев К.П.] По поводу судебной реформы// Современная летопись: Воскресные прибавления к "Московским ведомостям". Январь. No 2. С. 9-13; No 4. С. 1-4 {Атрибутировано Е.В.Тимошиной (Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. С. 65).}.
   Победоносцев К.П. Новые путешествия по Востоку: Домашняя жизнь в Палестине. Тишендорф и Синайская библия // Русский вестник: Журнал литературный и политический, издаваемый М. Катковым. М. Т. 43. Февраль. С. 489-548. -- См. также: Победоносцев К.П. Тишендорф и Синайская библия // Странник: Духовный учено-литературный журнал. СПб. Июнь. С. 532-539.
   К.П. [Победоносцев К.П] Обозрение частных трудов по собранию законов и по составлению указных словарей до издания Полного Собрания Законов Российской Империи // Архив исторических и практических сведений, относящихся до России, изд. Н. Калачовым. СПб. Кн. 5. С. 51-84.
   [Победоносцев К.П.] Путешествие Его Императорского Высочества Государя Наследника Цесаревича (От корреспондентов Московских ведомостей) // Московские ведомости. No 143. С. 2; No 146. С. 2; No 149. С. 2; No 150. С. 3-4; No 159. С. 2; No 160. С. 2; No 165. С. 2-3; No 175. С. 2-3; No 176. С. 2; No 177. С. 2-3; No 184. С. 2-3; No 185. С. 2-3; No 186. С. 2-3; No 188. С. 2-3; No 191. С. 2; No 193. С. 2-3; No 198. С. 2-3; No 200. С. 2-3; No 203. С. 2-3; No 204. С. 2-3; No 205. С. 2; No 208. С. 2; No 209. С. 2-3; No 210. С. 2-3; No 211. С. 2; No 212. С. 2-3; No 214. С. 2-3. (в соавт. с И.К. Бабстом).
   

1864

   К.П. [Победоносцев К.П.] По поводу статьи о замещении мест священно- и перковно-служительских // День: Еженедельная газета, издаваемая Ив. Аксаковым. М. No 22. С. 7-9.
   П.К. [Победоносцев К.П.] По поводу книги Ренана и отзывов об ней русской духовной журналистики // Современная летопись: Воскресные прибавления к "Московским ведомостям". No 38. С. 1-5.
   Победоносцев К.П. Юридические заметки и вопросы // Журнал Министерства Юстиции. СПб. Т. 22. Ноябрь. Ч. 2. С. 169-210.
   [Победоносцев К.П.] Женщины и духовенство в Италии // Московские ведомости. No 263. С. 3.
   [Победоносцев К.П.] История хлопчатобумажного кризиса// Там же. No 273. С. 3.
   

1865

   [Победоносцев К.П.] Указы об одежде // День: Еженедельная газета, издаваемая Ив. Аксаковым. М. No 1. С. 14-15.
   К. [Победоносцев К.П.] Из Могилева на Днепре // Московские ведомости. No 3. С. 3.
   [Победоносцев К.П.] С берегов верхнего Днепра // День: Еженедельная газета, издаваемая Ив. Аксаковым. М. No 5. С. 115-116.
   [Победоносцев К.П.] Письмо из Лозанны // Там же. No 14. С. 324-327.
   [Победоносцев К.П.] [Передовые статьи о судебной реформе] // Московские ведомости. No 79. С. 1; No . 80. С. 1; No . 81. С. 1-2; No 82. С. 1-2; No 90. С. 1-2; No 92. С. 2; No 93. С. 1-2. {Озаглавлены при атрибуции А.И. Пешковым (Победоносцев К.П. Соч. СПб., 1996. С. 35-64).}
   Победоносцев К.П. Заметка о Бениовском: Письмо к издателю Русского Архива // Русский архив: Историко-литературный сборник, изд. при Чертковской библиотеке. М. С. 859-862.
   

1866

   Победоносцев К.П. Юридические заметки и вопросы // Журнал Министерства Юстиции. СПб. Т. 27. Январь. Ч. 2. С. 25-44.
   [Победоносцев К.П.] Книжные заграничные вести // Русский архив: Историко-литературный сборник, изд. при Чертковской библиотеке. М. С. 260-262.
   

1867-1868

   Победоносцев К.П. О чрезполосном владении // Юридический вестник, изд. Московским юридическим обществом. М. Кн. 3. Сентябрь. С. 3-18.
   

1869

   Победоносцев К. Еще на память о кн. В. Ф. Одоевском // Московские ведомости. No 61. С. 3.
   

1873

   К.П. [Победоносцев К.П.] 9 января 1873 года [Памяти великой княгини Елены Павловны] // Гражданин: Газета -- журнал политический и литературный. СПб. No 3. С. 57-58 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   ** [Победоносцев К.П.] Церковь и государство // Там же. No 17. С. 498-499; No 18. С. 539-540; No 19. С. 563-565 {С незначительными изменениями вошло в "Московский сборник" (М., 1896).}.
   *** [Победоносцев К.П.] Из Лондона // Там же. No 27, 2 июля. С. 750-752.
   В. [Победоносцев К.П.] Русские листки из-за границы: I. Лионские гражданские похороны. П. В протестантских храмах // Там же. No 31. С. 848-849 {Часть II вошла в "Московский сборник" ("Церковь". Разд. III).}; III. Вестминстерское аббатство // Там же. No 32. С. 870-873 {Вошло в "Московский сборник" ("Церковь". Разд. II).}; IV. К вопросу о воссоединении церквей // Там же. No 33. С. 893-896 {Вошло в "Московский сборник" ("Церковь". Разд. I).}; V. Противоречия в англиканской церкви // Там же. No 34. С. 921-923; VI. Ирвингиты в Лондоне. VII. Деисты и унитарии в Лондоне // Там же. No 35. С. 949-951; VIII. Воровской ужин // Там же. No 36. С. 974-976; IX. Новая вера и новые браки // Там же. No 39. С. 1047-1050 {С небольшими изменениями вошло в "Московский сборник".}.
   Z.Z. [Победоносцев К.П.] Борьба государства с церковью в Германии // Там же. No 34. С. 915-918.
   *** [Победоносцев К.П.] Критика и библиография: Свобода, равенство и братство: Liberty, equality, fraternity, by James Stephen. Lond. 1873. Das Princip des Sittlichen, von J.H. Kirchmann. Berlin. 1873. I. Свобода // Там же. No 35. С. 958-962; П. Равенство // Там же. No 36. С. 976-979; III. Братство // Там же. No 37. С. 1007-1010.
   Z.Z. [Победоносцев К.П.] Франция (Взгляд на теперешнее ее состояние) // Там же. No 35. С. 939-942.
   Z.Z. [Победоносцев К.П] Испания // Там же. No 37. С. 991-994.
   [Победоносцев К.П.] Обзор важнейших узаконений за летние месяцы (с 18 мая по 11 сентября) // Там же. No 39. С. 1038-1041.
   [Победоносцев К.П.] Церковь и государство в Германии // Там же. No 40. С. 1064-1066.
   [Победоносцев К.П.]. Герберт Спенсер о народном воспитании (The Study of Sociology. XV) // Там же. No 43. С. 1150-1152 {Вошло в "Московский сборник".}.
   *** [Победоносцев К.П.] Съезд юристов в Москве // Там же. No 44. С. 1173-1175.
   В. [Победоносцев К.П.] Картина высшего воспитания: Автобиография Дж.-Стюарта Милля (I.-St. Mill. Autobiography. Lond. 1873) // Там же. No 45. С. 1190-1193.
   Z.Z. [Победоносцев К.П.] Церковные дела в Германии // Там же. No 51. С. 1367-1369.
   В. [Победоносцев К.П.] Преобразование суда присяжных // Там же. No 51. С. 1371-1372.
   

1874

   В. [Победоносцев К.П.] Девятое января. Память Великой княгини Елены Павловны в Крестовоздвиженской общине // Гражданин: Газета -- журнал политический и литературный. СПб. No 2. С. 39-40.
   *** [Победоносцев К.П.] Теория уравнения прав прислуги с хозяевами // Там же. No 2. С. 59-61 {Атрибутировано Е.В.Тимошиной (Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. С. 87).}.
   В. [Победоносцев К.П.] Духовная литература и церковная проповедь // Там же. No 11. С. 318-322; No 12. С. 353-357 {Атрибутировано Е.В. Тимошиной (Там же. С. 35-36).}.
   В. [Победоносцев К.П.] Новые русские книги за три месяца // Там же. No 13-14. С. 405-408 {Атрибутировано Е.В. Тимошиной (Там же).}.
   В. [Победоносцев К.П.] Заметки по делу игуменьи Митрофании // Там же. No 41. С. 1005-1007; No 43. С. 1056-1059 {Атрибутировано Е.В. Тимошиной (Там же).}.
   

1877

   [Победоносцев К.П.] Новейшая литература по восточному вопросу // Гражданин: Газета--журнал политический и литературный. СПб. No 1. С. 20-25.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Надежда Павловна Шульц: Некролог // Там же. No 25-26. С. 618-62024.
   [Победоносцев К.П.] Новая книга русского автора в Англии по восточному вопросу // Там же. No 38-40. С. 854.
   [Победоносцев К.П.] Конечная цель жизни: Is life worth living. By В.N. Mallock. London, 1877 // Православное обозрение. М. Ноябрь. С. 392-412.
   

1878

   [Победоносцев К.П.] Конечная цель жизни: Is life worth living. By
   В. N. Mallock. London, 1877 // Православное обозрение. М. Май-июнь. С. 19-24.
   

1880

   [Напутственное слово К.П. Победоносцева в г. Ярославле 9 июня 1880 г. на выпускном акте в училище для дочерей священно- и церковнослужителей, состоявшем под покровительством жены императора Александра II императрицы Марии Александровны] // Московские ведомости. No 170. С. 2 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших". Название статье дано А. И. Пешковым (Победоносцев К.П. Соч. С. 123-125).}.
   

1881

   Послание Св. Синода: Святейший правительствующий Синод возлюбленным о Господе чадам Святой, соборной и апостольской церкви Российской, пастырям и пасомым // Московские ведомости. No 102. С. 1 {Данное Послание как составленное К.П. Победоносцевым атрибутируется впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам: Черновые записки К.П. Победоносцева (1880-1899) // РГИА. Ф. 1574. Оп. 2. Ед. хр. 23. Л. 15 6.-17 б.}.
   

1884

   [Победоносцев К.П.] Двадцать пятое декабря в Исаакиевском соборе // Гражданин: Газета -- журнал политический и литературный. СПб. No 1. С. 1-3.
   [Победоносцев К.П.] Записная книжка // Там же. No 4. С. 4-5; No 19. С. 2-5; No 24. С. 1-4 {Вошло в "Московский сборник".}.
   [Победоносцев К.П.] [Передовая статья о необходимости участия административной власти в вопросах возбуждения уголовного преследования и предания суду в отношении подведомственных ей должностных лиц] // Санкт-Петербургские ведомости. No 33. С. 1; No 34. С. 1 {Озаглавлена при атрибуции А.И. Пешковым (Победоносцев К.П. Соч. С. 126-130).}.
   

1885

   [Победоносцев К.П.] Записная книжка // Гражданин: Газета-журнал политический и литературный. СПб. No 25. С. 1-4 {Вошло в "Московский сборник".}.
   

1886

   К.П. [Победоносцев К.П.] Аксаковы [Некролог И.С.Аксакова] // Гражданин: Газета-журнал политический и литературный. СПб. No 12, 9 февраля. С. 1-3 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   [Победоносцев К.П.] Записная книжка // Там же. No 17. С. 1-4 {Вошло в "Московский сборник".}.
   Победоносцев К. Воспоминание о Николае Васильевиче Калачове // Вестник археологии и истории, изд. Археологическим институтом. СПб. Вып. 5. С. 75-78 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   

1888

   Речь и здравицы К.П. Победоносцева, произнесенные им на обеде, данном городом Киевом в день празднования 900-летней годовщины крещения Руси // Церковные ведомости, издаваемые при Святейшем Правительствующем Синоде. СПб. No 31-32. С. 851-854.
   

1889

   Победоносцев К.П. Семейные участки // Русский вестник. М. Т. 204. Сентябрь. С. 56-72 {Вошло в 4-е издание ч. 1 "Курса гражданского права" (СПб., 1892).}.
   

1892

   Победоносцев К. Из воспоминаний об Н.И. Ильминском // Русский вестник. М. Т. 218. Февраль. С. 141-152 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   [Победоносцев К.П.] Один из псевдонимов в русской журналистике // Библиографические записки: Ежемесячное иллюстрированное издание. М. No 8. С. 574.
   

1893

   Анекдот о Дидро / Сообщено К.П. Победоносцевым // Русский архив, изд. П. Бартеневым. М. Кн. 3. Вып. 9. С. 128.
   Победоносцев К.П. Ле-Пле // Русское обозрение: Литературно-политический и научный журнал. М. Т. 23. Сентябрь. С. 5-30 {См. также: Победоносцев К.П. Очерк жизни и деятельности Ле-Пле // Ле-Пле. Основная конституция человеческого рода / Издание [и перевод с фр.] К.П. Победоносцева. М., 1897. С. I-XLII.}.
   

1894

   Победоносцев К.П. Памяти Федора Михайловича Дмитриева // Русский архив, изд. П. Бартеневым. М. Кн. I. Вып. 4. С. 634-637.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Памяти великой княгини Екатерины Михайловны // Московские ведомости. No 155. С. 3 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Прощание Москвы с царем своим // Там же. No 300. С. 2 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   

1895

   Государь Император Александр Александрович: Речь о нем К.П. Победоносцева в заседании Императорского Русского исторического общества 6-го апреля 1895 года, проходившем под председательством Его Императорского Величества Государя Императора // Правительственный вестник. СПб. No 77. С. 2-3 {Вошло в сб. "Вечная память: Воспоминания о почивших".}.
   Победоносцев К.П. Предисловие к письмам И.И. Лажечникова // Русское обозрение: Литературно-политический и научный журнал. М. Т. П. Апрель. С. 881.
   Пребывание абиссинского посольства и болгарской депутации в Петербурге: [Приветствие К.П. Победоносцева митрополиту Тырновскому Клименту и абиссинскому посольству] // Церковные ведомости, издаваемые при Святейшем Правительствующем Синоде. СПб. No 27. С. 931.
   

1899

   К.П. [Победоносцев К.П.] Об университетском преподавании // Московские ведомости. No 173. С. 1.
   

1901

   *** [Победоносцев К.П.] Ответ русского человека Кропоткину // Московские ведомости. No 284. С. 1. No 285. С. 1.
   

1902

   [Победоносцев К.П.] Нравственный характер гражданина в христианском обществе // Церковные ведомости, издаваемые при Святейшем Правительствующем Синоде. СПб. No 12. С. 415-416.
   

1903

   Из далекого прошлого (Из истории дореформенной юстиции): Извлечение из доклада К.П. Победоносцева // Судебное обозрение: Еженедельный юридический журнал. СПб. No 32. С. 593-598.
   

1904

   К.П. [Победоносцев К.П.] Василий Петрович Зубков // Русский архив, изд. П. Бартеневым. М. Кн. 1. Вып. 2. С. 301-305.
   

1905

   [Победоносцев К.П.] О преобразовании церковного управления в России на соборном начале // Церковные ведомости, издаваемые при Святейшей Правительствующем Синоде. СПб. No 45. С. 1897-1905.
   

1906

   [Речь К.П. Победоносцева о конституции]: Из дневника одного государственного деятеля: Заседание Государственного Совета 8 марта 1881 г. // Былое: Журнал, посвященный истории освободительного движения. Пб. No 1.
   Победоносцев К.П. Заблуждения демократии // Новый журнал литературы, искусства и науки. No 2. С. 253-257.
   К.П. [Победоносцев К.П.] О реформах в нашем богослужении // Странник: Духовный учено-литературный журнал. СПб. No 11. С. 617-627.
   К.П. [Победоносцев К.П.] Плоды демократии в начальной школе // Народное образование: Ежемесячный журнал, изд. Училищным советом при Святейшем Правительствующем Синоде. СПб. No 11. С. 417-423.
   

1907

   [Победоносцев К.П.] Приветствие старого воспитателя великому князю в день его совершеннолетия // Старина и новизна: Исторический сборник, изд. при Обществе ревнителей русского исторического просвещения в память Императора Александра III. СПб. Кн. 12. С. 1-9.
   

IV. Переводы и издания К.П. Победоносцева

   К.П. [Победоносцев К.П.] Старые листья (из Саллета) // Русская беседа. М, 1859. Кн. 2 (14). С. 7-8 {Вошло в "Московский сборник".}.
   Миттермайер. О юридической достоверности телеграфических известий / Перевод с нем. К. Победоносцева // Юридический вестник. СПб., 1860-1861. Вып. 1. С. 38-46.
   Проповедь, сказанная г. Станлеем, деканом вестминстерским в английской церкви в С.-Петербурге 6/18января/ [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Гражданин: Газета -- журнал политический и литературный. СПб., 1874. No 2. С. 37-39; No 3. С. 78-81 {Атрибутируется как переведенная К.П. Победоносцевым впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам: Победоносцев К.П. Письма к Е.Ф. Тютчевой (1872) // Отдел рукописей Российской Государственной библиотеки (далее -- ОР РГБ). Ф. 230 (К.П. Победоносцев). К. 4408. Ед. хр. 6. Л. 1об.}.
   Болгарские ужасы и восточный вопрос. Соч. В.Е. Гладстона/ [Перевод с англ. К.П. Победоносцева в соавт. с К.Н. Бестужевым-Рюминым]. СПб.: тип. В. Тушнова, 1876. [2], 115 с.
   Речь Гладстона к воспитанникам коллегии Мальборо / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Гражданин: Газета -- журнал политический и литературный. СПб., 1877. No 6 {Атрибутируется как переведенная К.П. Победоносцевым впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам. 28 января 1877 г. К.П. Победоносцев пишет O.А. Новиковой: "Прочтите превосходную, большую речь Гладстона к ученикам Malborougt College -- это прелесть как хорошо. Она помещена в Daily News -- сегодня полученном (Monday). Я хочу перевести ее на русский". В письме от 2 марта 1877 г. К.П. Победоносцев сообщает O.А. Новиковой: "Речь Гладстона давно переведена мною и напечатана в "Гражданине" (Победоносцев К.П. Письма к О.А. Новиковой (1877) // ОР РГБ. Ф. 126 (Киреевы). К. 8479. Ед. хр. 4. Л. 10 об., 15 об.}.
   Черногория: Статья Гладстона / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Там же. No 32-33.
   Приключения чешского дворянина Братислава в Константинополе и в тяжкой неволе у турок, с австрийским посольством 1591 года/ Перевод с чешского К.П. Победоносцева. СПб.: типография Министерства путей сообщения (А. Бенке), 1877. XX, 252 с.
   Выдержки из частных писем из Лондона / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Московские ведомости. 1878. No 12. С. 3-4 {Атрибутируются как переведенные К.П. Победоносцевым впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам. К.П. Победоносцев пишет М.Н. Каткову 9 января 1878 г.: "Только что получил письмо от своего приятеля англичанина, горячего заводчика антитурецких и оппозиционных митингов. Оно, кажется, будет интересно для Моск.[овских] вед.[омостей]. Посылаю перевод..." (Победоносцев К.П. Письма М.Н.Каткову (1862-1887) // ОР РГБ. Ф. 120 (М.Н.Катков). К. 9. Ед. хр. 47. Л. 22).}.
   Письмо Радстока из Петербурга в Лондонскую газету Daily News / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Там же. No 46. С. 4 {Атрибутируется как переведенное К.П. Победоносцевым впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам. К.П. Победоносцев в письме к М.Н. Каткову от 14 февраля 1878 г. предлагает "напечатать это примечательное письмо Радстока из вчерашнего No Daily News" (Победоносцев К.П. Письма М.Н. Каткову (1862-1887) // ОР РГБ. Ф. 120. К. 9. Ед. хр. 47. Л. 21).}.
   О подражании Христу Фомы Кемпийского / Новый перевод с латинского К.П. Победоносцева, по вновь открытой подлинной рукописи. 2-е изд.: СПб.: типография Министерства путей сообщения (А. Бенке), 1880. XV, 280 с.; 6-е изд., вновь просмотр, и дополн. примечаниями и размышлениями из духовных писателей: 1896, 7-е изд.: 1898.
   Северные цветы. Выбор из стихотворений А. С. Пушкина / Издание К.П. Победоносцева. СПб.: типография Министерства путей сообщения (А. Бенке), 1888. III, 144, IV с.
   История детской души: Повесть не для детей / Пер. Е.А. / Издание К.П. Победоносцева. М.: Синодальная типография, 1891. XXIV, 222, II с.
   История Православной церкви до начала разделения церквей / Издание К.П. Победоносцева. СПб.: Синодальная типография, 1891. XXIV, 222, II с.; 2-е изд., испр.: 1892. [4], XX, 224, III с.; 3-е изд., вновь испр.: 1895. [2], XX, 234, II с.; 4-е изд.: 1898. XXII, 232, II с.; 5-е изд., вновь испр.: 1899. XXII, 232, II с.; 6-е изд., вновь испр.: 1900. XXII, 232, II с.; 7-е изд.: 1902. XXII, 232, II с.; 8-е изд.: 1903. XXII, 232, II с.; 9-е изд.: 1905. XXII, 232, II с.
   Гладстон об основах веры и неверия / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Русское обозрение: Литературно-политический и научный журнал. М., 1894. Март. С. 32-41 {Вошло в "Московский сборник".}.
   Император Александр III. (Stead. Truth about Russia) / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева] // Московские ведомости. 1894. No 305. С. 4 {Атрибутируется как переведенное К.П. Победоносцевым впервые. Авторство К.П. Победоносцева установлено по архивным материалам: Победоносцев К.П. Письма к Л.А.Тихомирову (1890-1906) // Государственный архив РФ. Ф. 634 (Л.А.Тихомиров). Он. 1. Ед. хр. 113. Л. 47 об.-48.}.
   Победа, победившая мир / Издание [и перевод с лат. и англ.] К.П.Победоносцева. М.: Синодальная типография, 1895. 96 с.; 2-е изд: 1895. 96 с.; 3-е изд.: 1895. 96 с.; 4-е изд.: 1895. 96 с.; 5-е изд., доп.: 1896. 132 с.; 6-е изд.: 1896. 132 с.; 7-е изд.: 1897. 132 с.; 8-е изд., доп.: 1897. 185 с.; 9-е изд.: 1898. 184 с.; 10-е изд.: 1905. 184 с.
   Секты и вероучения в Соединенных штатах Северной Америки/ [Перевод с англ. К.П.Победоносцева]. СПб.: Синодальная типография, 1896. [2], IV, 160 с.
   Основная конституция человеческого рода. Соч. Ле-Пле. С очерком жизни и деятельности автора/ Издание [и перевод с фр.] К.П. Победоносцева. М: Синодальная типография, 1897. XLIII. 236, IV с.
   Сборник мыслей и изречений Митрополита Московского Филарета, извлеченных из переписки его с разными лицами / Издание К.П. Победоносцева. М.: Синодальная типография, 1897. 125, [2] с.
   Новая школа/ [Перевод с фр. К.П. Победоносцева]. М.: Синодальная типография, 1898. 120 с.; 2-е изд.: 1899. 120 с. Рец.: Маккавейский Н.К. Английская школа: По поводу издания К.П. Победоносцева: "Новая школа. М., 1898". Киев: тип. Университета св. Владимира, [1899]. 33 с.
   Гиляров-Платонов П. П. Сборник соч.: В 2 т. / Издание К.П. Победоносцева. М.: Синодальная типография, 1899-1900. Т. 1. 1899. LX, 479 с.; Т. 2. 1900. 526 с, I ил.
   Тирш Г. Христианские начала семейной жизни / Издание [и перевод с нем.] К.П. Победоносцева. 1899. 198, II с.; 2-е изд.: 1901. 198, 11 с.
   Воспитание характера в школе / [Перевод с англ. К.П. Победоносцева]. СПб.: ред. журн. "Народное образование", 1900. 14 с.
   Кальдерон Д.Л. Правда о графе Льве Толстом / Перевод [с англ. К.П. Победоносцева] статьи "The Wrong Tolstoi" из журн. "Monthly Review". M.: Синодальная типография, 1901. 24 с изд. 2-е: 1901; изд. 3-е: 1901.
   Основные черты христианского вероучения и нравоучения / [Перевод с нем. К.П. Победоносцева] СПб.: Синодальная типография, 1901. 84 с.
   Призвание женщины в школе и в обществе / [Перевод с фр. К.П. Победоносцева в соавт. с CA. Рачинским]. М.: Синодальная типография, 1901.62 с
   Гиляров-Платонов П. П. Откуда нигилизм? / Издание К.П. Победоносцева. М.: Синодальная типография, 1904. 43 с.
   Гиляров-Платонов П. П. Вопросы веры и церкви: Сборник статей (1868-1887): В 2 т. / Издание К.П. Победоносцева / Под ред. кн. Н.В. Шаховского. М.: Синодальная типография, 1905-1906. Т. 1. 1905. II, 520 с.; Т. 2. 1906. 616 с.
   Б.О. О марксизме (Из книги: Prins. De l'esprit du gouvernement démocratique) / [Перевод с фр. К.П. Победоносцева] // Московские ведомости. 1906. No 206. С. 1-2; No 207. С. 2 {Атрибутировано Е.В.Тимошиной (ТимошинаЕ.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. С. 123).}.
   Принс А. Всеобщая подача голосов, значение ее и последствия / Издание [и перевод с фр.] К.П.Победоносцева. СПб.: Синодальная типография, 1906. 64 с.
   Новый Завет Господа нашего Иисуса Христа в новом русском переводе К.П. Победоносцева: Опыт к усовершенствованию перевода на русский язык священных книг Нового Завета. СПб: Синодальная типография, 1906. VI, 631 с. 2-е изд.: СПб., 1907. VI, 629,1 с.
   

V. Публикации писем и архивных материалов К.П. Победоносцева

   Письмо г. обер-прокурора Св. Синода К.П. Победоносцева к патеру В. Ванутелли. К. Истомина // Вера и разум: Журнал богословско-философский, изд. при Харьковской духовной семинарии. 1893. No 7. Отд. 1. С. 353-386.
   Письмо К.П. Победоносцева к редактору "Гражданина" князю В. П. Мещерскому от 20 июня 1896 г. // Исторический вестник: Историко-литературный журнал. СПб.,1896. No 8. С. 553-554.
   Из письма К.П. Победоносцева к издателю "Русского архива" // Русский архив, изд. П. Бартеневым. М., 1904. Кн. 1. Вып. 1. С. 189.
   Тверской П.А. Из деловой переписки с К.П. Победоносцевым (1900-1904) // Вестник Европы: Журнал науки, политики, литературы. Пг., 1907. Кн. 12. С. 651-668.
   Из дневника К.П. Победоносцева // Русский архив, изд. П. Бартеневым. М., 1907. Кн. 1. Вып. 4. С. 636-652.
   Первые недели царствования Императора Александра Третьего: Письма К.П. Победоносцева из Петербурга в Москву к Е.Ф. Тютчевой // Там же. Кн. 2. Вып. 5. С. 89-102.
   Мелочи из музея П.И. Щукина в Москве: Два письма К.П. Победоносцева к Н.П. Полякову / Сообщ. П.Н. Миллер // Минувшие годы: Журнал, посвященный истории и литературе. СПб., 1908. No 10. С. 48.
   38 писем бывшего обер-прокурора Святейшего Синода К.П. Победоносцева к Высокопреосвященнейшему Макарию, Архиепископу Томскому / Публ. свящ. СП. Дмитриевского. Томск: типография Приюта и Дома Трудолюбия, 1910. 38 с.
   Победоносцев К.П. Историческая переписка о судьбах Православной Церкви. М: типография Товарищества И.Д. Сытина, 1912. 64 с. (в соавт. с Витте СЮ.)
   Письмо К.П. Победоносцева Н. С. Абазе / Сообщ. Л.Ф. Пантелеев // Голос минувшего: Журнал истории и истории литературы. М., 1914. No 6. С. 231-232.
   Переписка К.П. Победоносцева с преосвященным Никанором, епископом Уфимским (Письма 1880-1883 годов) / Сообщ. протоиерей Сергий Петровский // Русский архив, изд. П. Бартеневым. М., 1915. Кн. 1. Вып. 4. С. 458-473.
   Переписка К.П. Победоносцева с преосвященным Никанором, епископом Уфимским (Письма 1883 г.) / Сообщ. протоиерей Сергий Петровский // Там же. Кн. 2. Вып. 5. С. 68-111; Вып. 6. С. 2444-256.
   Переписка К.П. Победоносцева с Никанором, Епископом Херсонским (Письма 1883 г.)/ Сообщ. протоиерей Сергий Петровский // Там же. Кн. 2. Вып. 7. С. 335-384.
   Переписка К.П. Победоносцева с Никанором, Епископом Херсонским (Письма 1885г.)/ Сообщ. протоиерей Сергий Петровский // Там же. Кн. 2. Вып. 8. С. 501-128.
   Переписка К.П. Победоносцева с архиепископом Никанором / Сообщ. протоиерей Сергий Петровский // Там же. Кн. 3. Вып. 9-10. С. 81-108; Вып. 11-12. С. 249-268.
   Письма К.П. Победоносцева к преосвященному Иллариону, Архиепискому Полтавскому / Сообщ. протоиерей Сергий Петровский // Там же. 1916. Кн. 1. Вып. 1-3. С. 129-171; Кн. 2. Вып. 4. С. 360-380.
   Письма К.П. Победоносцева к С. Д. Войту // Там же. 1917. Кн. 1. Вып. 1. С. 77-101; Вып. 2-3. С. 112-124.
   К.П. Победоносцев и его корреспонденты: Письма и записки / С предисл. М.Н.Покровского. Т. 1: No vum Regnum: В 2 полутомах. М.-Пг.: Государственное издательство, 1923. Полутом 1-й: Письма 1878-1883 гг. XIV, 439 с.; Полутом 2-й: Письма 1884-1894 гг. [3], С. 440-1147.
   Мельгунов СП. К.П. Победоносцев в дни первой революции: Неизданные письма к С. Д. Войту // На чужой стороне: Историко-литературный сборник. Берлин, 1924. No 8. С. 177-201.
   Письма К.П. Победоносцева к гр. Н.П. Игнатьеву / Прим. P.M. Кантора // Былое: Журнал, посвященный истории освободительного движения. 1924. No 27-28. С. 50-89.
   Письма Победоносцева к Александру III / С предисл. М.Н. Покровского: В 2 т. М: Новая Москва, 1925-1926. Т. 1 (1865-1882). 1925. XVI, 448 с.; Т. 2 (1883-1894). С приложением писем к великому князю Сергею Александровичу и Николаю П. М., 1926. [2], 384 с.
   Из черновых бумаг К.П. Победоносцева // Красный архив: Исторический журнал. М., 1926. Т. 18.
   Переписка СЮ. Витте с К.П. Победоносцевым / Предисл. В. Рей-хардта // Там же. 1928. Т. 5 (30). С. 89-116.
   Московский адрес Александру II в 1870 г. (Из переписки К.П. Победоносцева с И.С. Аксаковым) // Там же. Т. 6 (31). С. 144-154.
   Гроссман Л. Достоевский и правительственные круги 1870-х годов // Литературное наследство. М., 1934. Т. 15. С. 83-162.
   Айзеншток И.Я. Письма Победоносцева Феоктистову // Там же. 1935. No 22-24.
   Начало царствования Николая II и роль Победоносцева в определении политического курса самодержавия / Подготовил Ю.Б. Соловьев // Археографический ежегодник за 1972 г. М., 1974. С. 311-318.
   Из писем К.П. Победоносцева к Николаю II (1898-1905) / Публ. М.Н. Курова // Религии мира: история и современность: Ежегодник. М., 1983. С. 163-194.
   К.П. Победоносцев в письмах к друзьям / Публ. О. Майоровой // Вопросы литературы. 1989. No 4. С. 275-281.
   "...Пишу я только для вас...": Письма К.П. Победоносцева к сестрам Тютчевым/ Публ., сост., вступ. ст. О.Майоровой // Новый мир. 1994. No 3. С. 195-223.
   Победоносцев К.П. Записки по законоведению: Курс лекций (1885-1888)/ Публ. и комментарии Е.В.Тимошиной // Правоведение. 1997. No 1. С. 72-80.

Е.В. ТИМОШИНА,
кандидат юридических наук,
старший преподаватель кафедры
теории и истории государства и права
юридического факультета Санкт-Петербургского
государственного университета

   
исключительно от времени записки. Всякая последующая претензия имеет право на ценность имения, на котором записана, не иначе как по удовлетворению предшествующей претензии. Записанные одно после другого права не входят между собой в состязание, но удовлетворяются одно после другого, по старшинству записки. Со старшинством соединяется преимущество; следовательно это старшинство само по себе, независимо от суммы долга, представляет особую ценность. Для того, чтобы эта особливая ценность не пропадала даром, некоторые законодательства предоставляют самому должнику -- владельцу имения приобретать эту ценность в свою пользу, для усиления кредита, при добровольном или случайном погашении старшей претензии. Когда должник очищает ее платежом, или, вступая в наследство после кредитора, погашает претензию своим преемством, закон дозволяет самому должнику становиться на старшее место своего кредитора: владелец имения получает таким образом готовое орудие кредита -- закладную, под которую дадут ему на старшее место деньги охотнее, а последующие кредиторы не вправе считать себя обиженными, ибо, если ничего не приобретают, то ничего и не теряют из первоначального своего права. Нужно, впрочем, заметить, что правило это, выгодное и удобное на одном рынке, может оказаться неудобно на другом, где меньше ценностей и не так живо их обращение, т.е. где ценность недвижимых имуществ не имеет определительности и способна изменяться. Где кредиторы не могут иметь верного расчета на сохранение первоначальной ценности имения при ликвидации ипотек, там в расчет последующего кредитора всегда входит случайная возможность подвинуться местом при погашении старшего долга. 2. Всякое требование, обеспечиваемое залогом, должно быть по возможности определено известною суммой. 3. Предметом ипотеки должно служить всегда известное, определенное имущество должника, а никак не совокупность всех имуществ, которые принадлежат ему или могут еще дойти к нему впоследствии. 4. Законодательства стремятся по возможности облегчить установление закладного права, освободить его от стеснительных форм. Главным основанием ипотеки считается соглашение сторон, которое должно быть записано в судебном протоколе, по письменному или словесному объявлению, перед судом сделанному; а все возражения и споры, могущие возникнуть со стороны третьих лиц, разбираются тут же сокращенным порядком. Однако же новое законодательство до сих пор борется еще с формальностями, введенными прежним законом для совершения актов ипотечным порядком. Всего строже в этом отношении прусское законодательство, обязывающее к строгой поверке формальности и законности актов, вносимых в ипотечные книги. Во Франции требуется, для внесения в ипотеку, предварительное совершение акта нотариальным порядком. 5. Весьма важным предметом для вещного кредита считается всевозможное уменьшение издержек и пошлин, соединенных с ипотечными обрядностями. Опытом дознано, что эти издержки ложатся всегда на владельца: хотя бы закон, желая облегчить заемщика, относил свои сборы на кредитора, сборы эти непременно падут, хотя косвенным образом, на должника, и подействуют на возвышение долгового процента. 6. При понудительном взыскании долгов, обеспеченных залогом, каждое цельное имение, значащееся на одном листе поземельной книги, непременно должно составлять совершенно отдельную массу, из которой в последовательном порядке получают удовлетворение все кредиторы, коих право записано на этом имении. Всякое уклонение от этого правила уничтожает прочность обеспечения. 7. Ипотечные долги, записанные на имении, не препятствуют отчуждению его или продаже, ибо долги, записанные на имении, остаются на нем, в чьих бы руках оно ни находилось. 8. Из ценности имения, на котором записан долг, он может быть удовлетворен не вполне. В таком случае возникает вопрос: сохраняет ли еще кредитор право довзыскивать остальное лично с должника, т.е. с другого свободного у него имущества? Вопрос этот решается неодинаково. Иные законодательства, имея в виду исключительно вещное свойство обеспечения, утверждение долга на имении, отказывают кредитору в дополнительном взыскании; другие, имея в виду личное свойство обязательства, дают место взысканию с должника до конца. Там, где нет такого правила, практика дополняет его обьиаем, и при заключении сделок с ипотечным обеспечением кредиторы выговаривают себе право личного взыскания по обязательству, если имение не вынесет его ценности.
   Главнейшее различие ипотечных систем зависит от большей или меньшей строгости в применении вышеуказанных начал к установлению и действию закладного права. Но есть еще другое различие -- в системе записки. Многие законодательства, именно почти все германские, предоставляют судье или органу правительственной власти значительное участие в установлении ипотеки. Закон ставит ему в обязанность наблюдать за охранением общих государственных начал поземельного кредита, за тем, чтобы ценность закладного права не превышала ценности имущества, которое служит предметом залога; на него возлагается предварительная поверка прав залогодателя и даже поверка правильности и законности сделки, заключаемой сторонами, или даваемого обязательства. Естественно, что при действии такой системы значительно усложняется механизм записки и устройство официальных ее органов. По другой системе, принятой во французском законодательстве, закон предоставляет самим сторонам наблюдать за охранением своих интересов, а на чиновника возлагает только наблюдение за подлинностью и внешнею правильностью сделки.
   Прусское законодательство первое подало пример систематического изложения законов об ипотеке на германских началах публичности и специальности. Прусским положением об ипотеках открывается ряд законодательных преобразований и усовершенствований ипотечного права. Но прусская система оказалась впоследствии недостаточною во многих отношениях, особенно по крайней сложности механизма, ею установленного. Ее далеко уже опередили новые системы, принятые в других германских государствах. Впрочем, в этой части германские законодательства в последнее время вообще подвергаются пересмотру, -- сообразно с указанием практики и с развитием науки, которая усердно занимается разработкою вопросов, относящихся до ипотеки и до организации ипотечного порядка. В теоретическом отношении едва ли не лучшим по разработке, как в целом, так и в подробностях, следует признать новый мекленбургский устав об ипотеке {Для изучения германских прав может служить руководством издание Мейбома: Meibom, Deutsches Hypothekenrecht nach Landesgesetzen der grösseren deutschen Staaten. 2 том этого издания посвящен мекленбургскому праву.}. Французская система считается несовершенною и недостаточною для обеспечения кредита. Французский кодекс держится также начал специальности и гласности ипотеки, но эти качества проведены в нем весьма непоследовательно. Наряду с правами оглашенными и записанными, французский закон признает множество прав безгласных и незаписанных, внезапно появляющихся при удовлетворении ипотечного права и входящих с ним в состязание или вовсе его устраняющих. Таковы так называемые привилегии, законные ипотеки, вовсе не подлежащие записке и оглашению (законная ипотека жены на имуществе мужа, состоящих под опекою -- на имуществе опекуна и пр.). Но кроме законной ипотеки, по праву составляющей особенность французского закона, допускается еще судебная ипотека: всякий судебный приговор, присуждающий взыскание по какому бы то ни было требованию (и еще не только присуждающий, но просто подтверждающий действительность акта), сам по себе производит ипотеку, которую интересованное лицо имеет право предъявить к записке, так что и простой кредитор или претендент, вовсе не имеющий права на залог, силою судебного приговора, утверждающего его требование, становится в разряд кредиторов, имеющих право залога по договору, прежде записанное в книге. Это учреждение судебной ипотеки составляет важный недостаток французской системы: оно значительно вредит кредиту между частными лицами и несогласно с необходимою для закладного права специальностью, потому что судебная ипотека, так же, как и законная, простирается не на известное имущество обязанного лица, а на все его имущество в совокупности, настоящее и будущее.
   Независимо от ипотеки, предоставляющей кредитору право на вещи без удержания вещи, новейшие законодательства допускают другие формы залога, в коих заложенная вещь переходит из рук должника и удерживается заимодавцем, в свое обеспечение.
   Ручной заклад (Faustpfand, gage, nantissement), состоящий в движимом имуществе. Издревле сущность этого права состояла в том, что заимодавец вступал в непосредственное владение заложенною вещью, а должник лишался владения, так что без владения не было и закладного права. Чрез это должник лишался фактической возможности к употреблению и отчуждению своей вещи, но по поводу этой вещи между ним и кредитором возникало особое юридическое отношение. Кредитор обязывался возвратить вещь в целости по уплате долга, а в случае неуплаты вещь продавалась с публичного торга.
   По римскому закону закладное право входило в силу с совершением договора, но по германскому началу, удерживающемуся и в новейших законодательствах, заклад движимости совершается не иначе как передачею ее во владение кредитору: простой договор о закладе производит только право требовать заклада, а не вещное право на заклад. Предметом заклада могут быть даже кредитные бумаги, именные и безыменные, даже просто иски и требования, но в последнем случае должно быть извещено лицо, подлежащее требованию. В ручном закладе вещь по описи, удостоверяющей индивидуальность ее и цену, передается в руки заимодавцу или третьему лицу, не оставаясь никак в руках у должника. Кредитор вправе удерживать вещь, пока долг не заплачен, и получает исключительное право на удовлетворение из вырученных за вещь денег, когда дойдет до продажи, или на получение вещи в собственность по оценке, с судебного разрешения. В силу своего вещного права кредитор имеет право требовать закладную вещь от всякого третьего лица, у кого она находиться может. По французскому закону заклад служит нераздельным обеспечением долга не только во всей целости, но и в каждой из частей его; так что, уплатив, например, часть долга, должник не вправе требовать освобождения некоторой доли заклада или одной из составных частей его, покуда весь долг не будет уплачен.
   Другая форма -- залог недвижимого имения (antichresis), с тем, чтобы самое имение оставалось в руках и в пользовании у кредитора до уплаты долга; только это пользование полагается непременно в счет капитала или ежегодных процентов. Здесь обеспечением кредитору служит материальное обладание имением. Кредитор вправе удерживать имение у себя до тех пор, пока получит полное удовлетворение и обеспечение его, так же, как при ручном закладе, нераздельно; но он не вправе получить имение себе в собственность вместо удовлетворения, и в случае продажи имения за долг, кредитор по залогу не имеет исключительного права и преимущества перед другими кредиторами, если залогу его не присвоено запискою в книги ипотечное право или претензия его не пользуется законной привилегией.
   В английском праве преобладает особая форма залога, известная под названием мертвого залога (mortgage). Она состоит в том, что заложенное имущество поступает к кредитору в условное владение до уплаты долга с тем, что если в условный срок (proviso for rédemption) долг не будет заплачен и имение не выкупится, то оно поступает в собственность кредитору по силе условия. С истечением срока право на выкуп имения прекращается в строгом законном порядке; но сохраняется еще в течение 20 лет возможность просить в совестном суде (Court of equity) о предоставлении выкупа. Совестный суд принимает даже просьбы об обращении заложенного имения в публичную продажу, когда есть к тому справедливое основание, и об уравнении между сторонами ценностей, когда ценность имения значительно превышает сумму долга. Этот договор о мертвом залоге есть видоизменение договора об условной продаже имения с правом на выкуп: -- и в том и в другом случае залогодержатель и покупщик приобретают условное владение, которое может превратиться в безусловное.
   От этой формы мертвого залога отличается в английском праве так называемый живой залог (vifgage, vivum vadium), когда кредитор получает заложенное имение именно с тем, чтоб удовлетворить себя постепенно в капитале и в процентах из доходов с имения, и удерживает оное, доколе все его требование сполна не будет погашено. Но возможна и другая сделка (известная под названием Welch gage), по силе которой доходы с имения идут на погашение одних процентов, а за капитал отвечает ценность самого имения.
   Господство в английском праве этих форм залога, с которыми соединяется переход имения во владение заимодавца, объясняется тем, что в Англии вовсе неизвестно римское учреждение ипотеки. Нечто подобное ипотечному праву залога происходит разве в тех случаях, когда обеспечением долга принимается вотчинный акт или документ на владение, без передачи во владение должнику самого имения. Значение так называемых привилегированных прав также весьма ограничено в английском праве.
   Независимо от заклада по договору (Verpfändung) древнее германское право допускало в обширной мере право на удержание вещи в обеспечение требования, без согласия обязанного лица. Право это истекало из понятия о самосуде и обороне, состоявшего в связи с понятием о вотчинной власти собственника в пределах земли своей. Право это оказалось впоследствии несовместным с раз-вивашимися понятиями о земском мире и о правильном устройстве общественного управления и должно было уступить общему правилу, что никто сам собою управляться не должен. Однако же это право удерживалось в некоторых своих видах; таковы: право землевладельца удерживать движимость у съемщика земли и фермера за неплатеж арендных денег; право обеспечивать себя подобным же образом, выговоренное по условию; право землевладельца удерживать чужой скот за потраву полей и лугов. Новейшее право сохранило большею частью только последний вид удержания чужой движимости, но с тем, чтоб это удержание было в самую минуту потравы или порчи, в пределах своей только земли, и немедленно было заявлено перед судом. Цель такого удержания -- облегчение доказательства о вреде и убытке и обеспечение удовлетворения. Германское право ограничивается тем, что допускает право задержания лишь с вышеуказанною целью при потравах и при нарушениях спокойного владения в сельском хозяйстве. В этом смысле постановлены правила в прусском, австрийском, баварском законодательствах. Но французский закон допускает кроме этого и другие виды удержания (например, домовладелец имеет право задержать движимость жильца, содержатель гостиницы -- движимость путешественника и т.п. См. так называемые privilèges sur certains meubles. Code civ. 2102). Ho в самом обширном виде и в развитой системе допускает это право английский закон под названием Distress.
   Право это (distress) предоставляет землевладельцу для обеспечения себя во взыскании просроченной арендной платы с наемщика. Предметом захвата могут быть всякие движимые вещи, за некоторыми исключениями (например, вещей, служащих к личному непосредственному употреблению, и промышленных орудий, вещей, подлежащих порче, и т.п.). Подлежат захвату только вещи, находящиеся на земле, составляющей предмет арендного договора, причем даже не требуется, чтобы захваченная вещь принадлежала самому должнику; на земле у него может быть захвачена и чужая вещь, -- в таком случае и она служит обеспечением претенденту, независимо от прав третьего лица, с которым сам должник обязан ведаться. При соблюдении законных форм возможен захват вещей и в доме у хозяина, даже из запертых помещений. Захваченные вещи должны немедленно поступить в хранение к тому, кто захватил их, и остаются у него в виде залога до удовлетворения; но хозяину должно быть немедленно объявлено о захваченных вещах, дабы он мог, если пожелает, освободить их под другое верное обеспечение, если считает себя вправе оспаривать сущность претензии, по которой захват сделан. Если же хозяин вещей не озаботится освободить их, предъявить спор в течение положенного срока, то захваченные вещи могут быть в установленном порядке проданы для удовлетворения взыскания.
   Кроме того, землевладельцу предоставляется задерживать на своей земле чужой скот, за потраву лугов и полей; на это владелец имеет прямое право, когда поле его было огорожено и скотина перешла через загородку; в противном случае захват допускается лишь тогда, когда скотина пробыла целую ночь на чужом поле, и хозяин не позаботился взять ее оттуда. Захваченную скотину должно поставить в стойло и хранить ее, не употребляя на свои нужды, до явки хозяина и до удовлетворения.
   Сверх того, по английскому закону заимодавец, буде в руках у него находится имущество должника, который повинен платить, вправе удерживать оное дотоле, пока должник не заплатит. Это право называется lien и соответствует безгласной ипотеке. Оно основывается или на законе, или на особом договоре, но во всяком случае такому обеспечению подлежит лишь определительное, ясное и открывшееся, а не ожидаемое только взыскание.
   

§ 69
Русское право залога. -- Историческое его происхождение и первоначальные виды. -- Значение закладной. -- Нынешние законы о залоге. -- Что может быть предметом залога. -- Залог чужого имущества. -- Свобода залога от запрещений. -- Цельность залога. -- Закон 1862 года о залоге из-под запрещения. -- Качества личности. -- Форма залога между частными лицами

   Право залога образовалось поздно в нашем законодательстве. Это совершенно согласно с господствовавшим в древнем русском быту понятием о личной ответственности должника пред заимодавцем. В силу этого понятия должник и вообще лицо, обязанное к действию, отвечало по обязательству прежде всего своей личностью и потом уже своим имуществом. Понятие это, впрочем, не исключительно национальное, свойственное только русскому быту. Оно свойственно всякому неразвитому гражданскому быту. Оно господствовало и в древнем Риме, и там согласовалось с сущностью обязательства как личного отношения, в котором одному лицу предоставляется власть над другим. Власть эта вначале была действительною властью, покуда не пришли к сознанию, что обязательством предоставляется только власть над известным действием лица и что возможно осуществить это право на действие лица в праве на его имущество.
   Итак, неудивительно, что в своей истории до самого XVIII столетия мы повсюду встречаем понятие о личной ответственности за требование по имуществу: оно крепко еще держалось у нас, в то время как на Западе, с развитием гражданского быта и под влиянием развитой римской теории, это понятие давно уже отжило свою пору. "Долг лежит на всем имуществе должника, взыскание производится из должникова имущества" -- такое правило кажется нам теперь просто и ясно, подобно аксиоме; но оно могло у нас выработаться только исторически. Оно вовсе не предполагалось в старинном быту наших предков и не было выражено в старинном нашем законодательстве. Пожалуй, и в то время можно было еще подразумевать непосредственную ответственность движимого имущества за долг владельца, потому что движимость -- имущество свободное; но относительно недвижимости эта непосредственная ответственность имущества и потому уже не могла предполагаться сама собою, что в недвижимом еще не было сознано и признано полное право собственности владельца. Оттого мы видим, что у нас еще в исходе XVII столетия главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его, т.е. правеж. В таком виде право кредитора и истца, с одной стороны, представляется полным, резким, определительным правом, как власть над личностью должника или ответчика, зато, с другой стороны, представляется вовсе не обеспеченным в материальном отношении, в том именно, что должно составлять существенную цель всякого взыскания. Понятно, что кредитор желал большего обеспечения и достигал его посредством частного договора с должником, договора, по которому кредитору предоставлялось исключительное право на вещь или на имущество. Старинное юридическое воззрение еще не в состоянии было отделить понятие о праве на чужую вещь от понятия о владении и собственности, и потому неудивительно, что право на обеспечение вещью почти не отделялось от права на владение вещью.
   В ряду вещных обеспечений история наша прежде всего представляет нам обеспечение свободою. Здесь мы видим полнейшее слияние личного права с вещным, потому что и личность должника уподоблялась вещи, и вещное право осуществлялось в праве на личность. О таких договорах упоминает уже Русская Правда (закупы). Отсюда впоследствии произошли закладни или закладчики, отсюда кабальное холопство, отсюда удовлетворение долга посредством отдачи в зажив, и последний вид ее -- отдача в публичные работы, прекратившаяся уже в XVIII столетии. Это право закладывать себя за долг было в большом употреблении, особенно, кажется, в XVII столетии, и ограничивалось только правом, которое само государство предъявляло на личность служилых и тяглых людей, принадлежавших не себе исключительно, но вместе с тем, и в особенности, принадлежавших государству. Около XV столетия появляются акты, из которых видно, что кредитор старается установить прямую связь между своим требованием и имуществом должника: с этою целью в заемных актах должник означает все состоящее за ним имущество или часть его, признавая ответственность имуществом в верной уплате долга (в серебре и в росте с двором один человек); или выговаривается, что известное имущество должника служит порукою в исправном платеже денег. В подобных актах не выражается еще определенного права на залог: прямая цель их -- отнести удовлетворение долга на имущество должника, указать на состоятельность заемщика или на имущество, служащее порукою в исправности заемщика. Но право залога выражается и определительно в тех актах, в которых именно обозначено, что известное имущество должника отдается в обеспечение долга. Такими актами стороны сами устанавливали для себя правило взаимных отношений, независимо от земского закона. Но с XVI столетия появляются и первые указы о залоге и юридических его последствиях.
   С установлением залога и у нас вначале передавалось залогодержателю владение заложенным имуществом. Покуда еще не было сознания о различии между владением и собственностью, залог сближался с действительным отчуждением имущества. Между кредитором и должником возникало отношение, в силу коего первый должен был возвратить последнему имущество в случае исправной уплаты долга, так что эта уплата получала значение выкупа. С владением к залогодержателю переходило и пользование залогом, свободное, свойственное полному владельцу. Даже распоряжение заложенным имуществом, отчуждение его не противоречило праву залога: юридическое сознание еще не дошло до понятия о залоге как о праве на чужую вещь, и потому заложенное имущество не состояло у кредитора под запрещением. С просрочкою долга имущество заложенное становилось полным достоянием кредитора, и выкуп его допускался разве для родственников, по родовому праву. Закладная, если не было выговорено противного, обращалась по просрочке в купчую, т.е. заложенное имущество записывалось за кредитором в книгах поместного приказа.
   Таким представляется старинный тип русского права на залог. Не прежде XVIII столетия, именно в 1737 году, законодательство наше высказывает другое, новое понятие о залоге, как о средстве обеспечения долга, долженствующем служить только для этой цели. Закладную не велено уже обращать в купчую. Заложенное имущество, по просрочке, продается с публичного торга, причем залогодателю дается льготный срок для выкупа, а залогодержателю при торгах предоставляется только право преимущественной покупки и удержания за собою имущества в иске, когда условия торга для него невыгодны. По этому новому понятию владение заложенным имуществом само по себе не может превратиться в собственность; залог не есть отчуждение вотчинного права, а допускает только возможность отчуждения впоследствии; является понятие о залоге как о праве на чужую вещь и о запрещении заложенного имущества. Но это новое понятие о залоге появилось ненадолго. При Елизавете, в 1744 году, восстановлено было право залога, действовавшее в эпоху Уложения. Новая система окончательно утвердилась в нашем законодательстве не прежде 1800 года, с изданием Банкротского устава, и существенные правила этой системы остаются в действии до нашего времени.
   В залог может быть отдаваемо только то имущество, которое принадлежит по праву собственности (1629). Отдача чужого имущества в залог от своего имени есть дело противозаконное и недействительное. Чужое имущество можно отдавать в залог за себя только по договору с третьим лицом, собственником этого имущества (1632, Пол. Казенн. подряд., ст. 69) {В Касс. реш. 1881 г., No 121 разъяснено, что только с момента утверждения купчей крепости старшим нотариусом купленное имение может быть отдано в залог покупщиком.}. Если же имущество принадлежит на праве собственности, то нет препятствия отдать его в залог, хотя бы оно и не состояло во владении самого залогодателя; но разумеется, что при этом должны оставаться неприкосновенными права третьего лица, у коего по договору с собственником состоит во временном владении имущество.
   Итак, закладываемое имущество может находиться и не во владении залогодателя, но оно непременно должно состоять в свободном его распоряжении: оно должно быть свободно, на нем не должно лежать ничье другое вещное право. Признаком этого вещного права служит запрещение, наложенное на имение. До 1862 года было в силе безусловное правило, что на имение, состоящее под запрещением, не может быть совершена закладная {Когда окажется закладная, совершенная на имение, бывшее под запрещением, и нет повода признавать ее по сей только причине недействительною: по смыслу и цели закона обеспечение закладной лишается только своей исключительности, и должно уступить взысканию, обеспеченному прежним запрещением, если это взыскание не погашено. Подобное дело доходило до рассмотрения Гос. сов. в 1850 году (Валлиева и Лерха). Положено удовлетворить из заложенного имения -- прежде закладной -- заемное письмо, обеспеченное запрещением на заложенном имении; при сем принято еще во внимание, что о сем запрещении знал залогодержатель при совершении закладной.}. Если же бы это случилось, то оставлялось в силе то вещное право, по коему ранее наложено запрещение, а последующий залог уничтожался, хотя вместе с тем не уничтожалось обязательство, которое обеспечивалось залогом. Даже когда не было запрещения, но была закладная на имение, заложенное в другие руки впоследствии, то оставалась в силе только первая из закладных (1630). Но в 1862 году это изменено, как увидим ниже. Имение, состоящее в зависимом владении без права собственности, не подлежит залогу со стороны владельца. Заповедные имения, как составляющие собственность рода, не могут быть заложены; только доходы с них в определенных случаях подлежат залогу (1641, 489). Пожизненно владеемое имение подлежит залогу только на основании особого уполномочия со стороны того лица, кем такое владение установлено (1629, п. 2). Когда какое имущество нельзя продавать без разрешения начальства или ведомства, то и закладывать нельзя без разрешения (1393, 1638). С залогом, подобно как и с купчей, может быть соединяемо условие об очистке вотчинной, на случай если заложенное имущество будет впоследствии отчуждено другому. На этом основании может быть заложено спорное имение (1631). Залогу подлежит только цельное имение или такая часть, которая может быть отделена. Имущества, которые не подлежат раздроблению при отчуждении, не подлежат раздроблению и при залоге (1633-1635), ибо залог предполагает уже отчуждение.
   В таком цельном виде заложенное имущество служит обеспечением долга или требования. Хотя бы заложено было бы в одни руки по одному акту несколько отдельных имений, но каждое цельное имение должно соответствовать одному только определенному и цельному требованию, и потому в акте непременно должно быть обозначено, какая именно сумма лежит на каждом имении (1644). Закон наш до 1862 года не допускал между частными лицами несколько совместных вещных прав, обеспеченных одним и тем же имением, и потому имение, заложенное в одни руки, не могло быть заложено в другие, хотя бы ценность имения превышала количество долга первому залогодержателю. Но в 1862 году состоялось Высочайше утвержденное 12 февраля мнение Государственного совета о некоторых льготах и обеспечениях помещикам и землевладельцам. В этом, по названию, специальном и частном постановлении содержится важное изменение общего правила относительно залога недвижимых имуществ. Имения, заложенные в кредитных установлениях, дозволено, сверх того, отдавать в залог частным учреждениям и лицам, по закладным. Но, кроме того, по смыслу 2 и 3 п. III части этого постановления можно заключить, что и заложенные в частных руках имения дозволяется, в остальной их ценности, закладывать в другие руки, при существовании прежнего залога. "Долги государственным кредитным установлениям по первоначальному в них залогу имения, ответственность по выданным для залога в делах с казною копиям со свидетельств, и долги, обеспеченные закладными на то же имение, а равно запрещения по всем сим долгам, не служат препятствием к совершению новой закладной" -- вот слова указа. Только в новой закладной должны быть указаны все прежде обеспеченные тем же имением долги (Зак. Гражд., ст. 16301, 1646).
   О смысле этого нового закона, по неясности в его редакции и по отсутствию мотивов, существуют разные мнения. Многие полагают, что разрешение нового залога из-под запрещения относится в особенности только к имениям, заложенным в кредитных установлениях. В этом смысле состоялось решение О. С. 1-х 3-х Д-в 1866-1868 г. по д. Рабиновича и Маркевича. Ср. 1215 ст. нов. Уст. Суд. Гр., в коей сказано, что взыскания по залогу уплачиваются "по старшинству закладных".
   По делу Шперлинга Гражд. Касс. Департамент разъяснил, что имение, состоящее в залоге у частного лица, хотя бы под залог его и не было выдано ссуды из кредитного установления, может быть заложено в другие руки по второй, третьей и т.д. закладным под условием предоставления старшим по времени залогодержателям права преимущественного удовлетворения из заложенного имения, и что совершение закладных с этим последним условием не противоречит 1630 ст. Зак. Гражд. (реш. 1889 г., No 88).
   Качества личности. Как залог предполагает отчуждение, то отдавать в залог недвижимое имущество может только тот, кто может отчуждать его продажею (1627). Поэтому несовершеннолетние и состоящие под опекой не могут быть залогодателями. Заложенное недвижимое имение по просрочке отдается во временное владение залогодержателя. Поэтому с принятием залога соединяется понятие о личной способности залогодержателя владеть принимаемым в залог имуществом. На сем основании принимать в залог имущество могут только те, кто по праву состояния может владеть оным (1828). Под сие общее правило можно, между прочим, подвести воспрещение, в законе 1884 года, лицам польского происхождения принимать в залог имения в западном крае, расположенные вне городов и местечек (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2, прил.). Хотя сим лицам указом 10 декабря 1865 года и было запрещено вновь приобретать в том крае помещичьи имения всяким иным путем, кроме наследства по закону, -- но не было запрещено принимать такие имения в залог, и этим нередко пользовались для фактического укрепления заложенного имения залогоприниматели, не имевшие права на приобретение его законным путем. Залогодержателем по закладной может быть из числа юридических лиц -- дворянское общество (1693).
   Относительно права лиц польского происхождения принимать в залог имения в западном крае, Гражд. Касс. Деп. в решении 1882 г., No 13 рассуждал, что запрещение лицам польского происхождения вновь приобретать помещичьи имения в западных губерниях не простирается на принятие таковых имений в залог; но при взыскании по закладной, таковые имения не могут ни быть отдаваемы во временное владение залогодержателю, ни оставляемы за ним на торгах. -- Но имения, приобретенные лицами русского происхождения в западном крае на льготных правилах 1864 года, не могут, по смыслу закона, быть отдаваемы в залог лицам польского происхождения и евреям.
   Форма залога. Между частными лицами залог совершается в форме закладной крепости, крепостным порядком, потому что с залогом соединяется понятие об отчуждении имущества или об ограничении права собственности (1642, 1643). На закладной подписываются два свидетеля (1645). Непременное последствие совершения закладной есть наложение запрещения на заложенное имение.
   Форма сего акта строгая, и домашние акты о залоге и закладе не имеют действия закладной. Ср. Касс. реш. 1875 г., No 909 и мн. др.
   В прилож. к 1420 ст. (примечание) сказано, что закладные составляются применительно к форме купчей крепости. Посему в закладной описание закладываемого имения и принадлежностей его должно быть изложено так, как требуется по форме купчей крепости. Из сего в одном деле выведено, что фабрики и заводы, состоящие в имении, не считаются заложенными, если не поименованы в закладной на имение (см. Касс. реш. 1869 г., No 1008).
   Мария Петровская заняла у Софьи Топачевской 2000 р. сроком по 14 декабря 1884 года под залог имения, но старший нотариус в утверждении закладной отказал 28 января 1885 года, между прочим, потому, что истек срок займа; Гражданский же Кассац. Департ. признал, что право залога составляет право самостоятельное, независимое от договора займа, срок которого определяется договаривающимися сторонами; для установления этого залогового права, как права вещного, закон только требует соблюдения известных правил, к числу которых относится (Нот. Пол., ст. 161) представление акта залога на утверждение к старшему нотариусу того судебного округа, где находится имущество, в годовой срок, независимо от срока займа, который может быть и менее годового. Таким образом, установление этого вещного права залога не зависит от истечения срока займа, тем более, что при этом обстоятельстве и возникает для кредитора именно необходимость в залоговом праве. По сим соображениям Департамент признал, что утверждение старшим нотариусом закладной может последовать и по истечении срока займа (реш. 1888 г., No 59).
   1874 г., No 139. Договор о займе денег, с закладом или залогом имущества, заключает в себе, с одной стороны, обязательство должника заплатить занятую сумму в определенный срок, а с другой -- право кредиторов, в случае неисполнения сего, получить удовлетворение из известного, указанного в договоре имущества. Для того, чтобы кредитор мог осуществить это последнее право, закон требует, чтобы условие об обеспечении долга известным имуществом было совершено с соблюдением определенных правил; несоблюдение этих правил не освобождает, однако, должника от обязанности исполнить принятое им на себя обязательство -- возвратить взятые им деньги, но может только лишить кредитора права требовать удовлетворения тем способом, который для исполнения собственно закладных актов в законе установлен.
   1877 г., No 59. На основании 1647 ст. X т. 1 ч. по совершении закладной налагается запрещение на заложенное имение, и если, в силу формы объявлений, приложенной к ст. 1823, т. X, ч. 2 (соотв. прил. к ст. 10 Зак. Пол. Взыск. Гражд.) объявления эти пишутся по фамилиям собственников имения, тем не менее и самая форма объявлений указывает, что припечатывается о запрещении имений; ввиду сего, неперевод запрещения на нового собственника не освобождает имение от лежащего на нем запрещения.
   

§ 70
Действие залога. -- Отношение между залогодателем и залогодержателем. -- Ограничения в распоряжении имением. -- Переход закладного права. -- Прекращение закладного права и разрешение залога. -- Осуществление права на залог. -- Временное владение залогодержателя. -- Сроки для выкупа. -- Право залогодержателя при публичной продаже имения

   Залогом устанавливается исключительное право залогодержателя на заложенное имение, хотя оно не перестает быть чужим имением. Лицо, имеющее это право, именуется посему залогодержателем, а владелец, собственник имения -- залогодателем. Вот два необходимых для всякой закладной лица, между коими посредством залога установляется особое юридическое отношение. Залог обыкновенно соединяется с обязательством личным, и потому между этими двумя лицами установляется двоякое отношение: одно -- по поводу обязательства, другое -- по поводу вещи, по поводу имущества, служащего обеспечением обязательства. Здесь место говорить о последнем. Как скоро залогодержатель приобретает право на заложенное имущество, право распоряжения в том имении для залогодателя-собственника -- приостанавливается. Он не может ни продать, ни передать это имущество без воли залогодержателя. Не может ли он заложить то же имущество в другие руки, с согласия залогодержателя, по другой закладной? Закон не запрещал этого положительно; но закон разумел в залоге исключительное право на вещь, принадлежащее одному только лицу и соединенное с одним только требованием. Посему, при существовании запрещения на имении в пользу одного лица, ни одна гражданская палата (по крайней мере до 1862 года) не совершила бы на то же имущество закладную в пользу другого лица, даже с согласия первого залогодержателя, тем более без его согласия. Для этого надлежало погасить сначала первую закладную и снять запрещение с имения. Но законом 1862 года дозволено совершать дополнительный залог на имение, состоящее уже под запрещением (см. выше).
   Приобретая таким образом вещное право на имущество, залогодержатель принимает на себя и страх, подобно тому, как покупщик принимает его с получением крепостного акта от продавца. И потому, если заложенное имущество разорится или сгорит, залогодержатель терпит от этого в своем обеспечении, и не вправе требовать от залогодателя, чтобы он предоставил ему в обеспечение другое имущество. Если бы, например, при установлении залога имущество было застраховано, а потом владелец прекратил бы страхование, то залогодержатель, если не было особого условия, не может принудить залогодателя к возобновлению страхования, но может сам отдать имущество на страх, если пожелает, на основании специальных правил, содержащихся в уставах страховых обществ.
   В 1867 году, по вопросам, возникшим по поводу взаимного земского страхования, постановлено: залогодержатель, претензия коего обеспечена закладною на незастрахованное недвижимое имущество, может отдать его на страх не свыше суммы залога; но за владельцем остается право страховать оное на высшую сумму. В случае сгорания имущества, из суммы страхового вознаграждения удовлетворяется преимущественно залогодержатель. Правила эти распространены и на залог частных имуществ по подрядам, поставкам и другим операциям (см. Полн. Собр. Зак. 1867 г., No 45328).
   1877 г., No 253. В силу 1630 ст. X т. 1 ч. недействителен залог имущества, состоящего под запрещением. То обстоятельство, что закладная выдана собственником имения взамен и для уплаты прежней закладной, совершенной до наложения запрещения, не может изменить того факта, что вновь выданная закладная совершена при существовании запрещения и, следовательно, вопреки буквальному смыслу 1630 ст., положительно запрещающей отдавать и принимать в залог имущество, состоящее под запрещением, и не разрешающей подобной замены одной закладной другою.
   1873 г., No 600. При действии законов о порядке взыскания по просроченным закладным кредитор, по просрочке закладной застраховавший имущество, бывшее у должника незастрахованным, и затем принявший оное в свое владение на основании 2026 ст. X т. 2 ч. (соответств. ст. 192 Пол. Взыск. Гражд.), не вправе требовать от должника возмещения издержек на страхование ни за время до принятия им имущества во владение, ни за то время, когда он владел им.
   Закон не предоставляет залогодержателю прямого права возражать против действий и распоряжений залогодателя, разорительных для имения, до тех пор, пока срок по закладной не истек и она не предоставлена ко взысканию. Но с этой минуты едва ли возможно отрицать подобное право (Пол. Взыск. Гражд., ст. 618). Особый закон залога не представляет нам точных определений об отношении залогодателя к залогодержателю. У залогодателя остается владение имением, и это владение ничем не стесняется, кроме запрещения, лишающего возможности отчуждать имение, а из-под запрещения возможно по закону нашему совершать акты об отчуждении, например пользования, явочным порядком. Но покуда закладная еще не просрочена и не представлена ко взысканию и заложенное имение находится под запрещением, во владении у залогодателя, спрашивается -- вправе ли он входить по сему имению с третьими лицами в такие сделки, которые клонятся к уменьшению существенной ценности имения или к стеснению свободного владения и пользования оным? Вправе ли, например, залогодатель продавать на срубку лес из сего имения? Вправе ли отдавать оное, в целом составе или частями, в аренду и оброчное содержание сторонним лицам? Хотя выше и высказано мнение, что до просрочки закладной залогодержатель не имеет законной возможности остановить действия и распоряжения залогодателя, разорительные для имения, но этим вопрос наш еще не разрешается; ибо свобода действий не предполагает еще законности и правильности сих действий, напротив, предполагает личную ответственность действующего за последствия его действий, если ими нарушается законный интерес другого лица. Посему очевидно, что залогодатель отвечает залогодержателю за действия и распоряжения свои по заложенному имению, поскольку могла уменьшиться от них ценность имения, -- не та, впрочем, ценность, какую имел в виду залогодержатель, когда рассчитывал свое обеспечение ввиду предполагаемой личной несостоятельности должника (ценность личного соображения), -- но та ценность, которая действительно извлекается из имения при обращении его на удовлетворение всего обеспеченного взыскания (объективная ценность). Следовательно, если до просрочки закладной залогодатель продал на сруб лес из имения, отдал его в аренду, залогодержатель не может по сему случаю требовать соответствующего дополнения к залогу; но когда при удовлетворении по закладной окажется, что ценности залога не достало до полного удовлетворения, залогодержатель вправе будет, независимо от исчерпанной ценности залога, требовать себе дополнительного удовлетворения лично от залогодателя в той мере, в какой потерпел ущерб в своем обеспечении от личных действий и распоряжений залогодателя.
   Но вопрос представляется еще в другом виде. Спрашивается: упомянутые действия и распоряжения залогодателя по имению, состоящему в вотчинном его владении, следует ли признать нарушением вещного залогодержателева права, и на сем основании признать их недействительными и в отношении к третьим лицам, вступившим в сделку по имению с залогодателем. Например: следует ли при действии закладной прекращать, по требованию залогодержателя, рубку леса, производимую в имении сторонним съемщиком, остановить действие арендного контракта, заключенного залогодателем, и сослать арендатора до срока с нанятой земли? Вопросы эти невозможно решать на основании общих начал, которых, как выше упомянуто, наш закон не указывает и которые мы не вправе заимствовать из других законодательств. Право залогодержателя, хотя по существу своему оно и вещное, не есть все-таки право собственности, и в нашей системе даже не находит места в разряде "о приобретении и укреплении прав по имуществу", следовательно никак невозможно применять к нему безусловный закон собственности. Надлежит на каждый случай исследовать в пределах положительного, специального закона, содержание того права, которое выставляется нарушенным, дабы решить, какие будут последствия нарушения, личные или вещественные. На приведенные случаи наш закон указывает нам следующее. Рубка леса не запрещена прямым законом залогодателю в заложенном имении (между частными лицами). Стало быть, залогодержатель, до предъявления закладной ко взысканию, вообще не может остановить действие договора о рубке леса или вообще арендного контракта в заложенном имении {По вопросу о праве залогодателя на вырубку леса см. приведенное в § 73 решение Касс. 1870 г., No 485, в коем рассуждение касается до сего предмета косвенно, и то по поводу казенного обеспечения, по договору с казною.}. По предъявлении закладной, если бы потребовалось ввести залогодержателя во владение имением, он, по прежнему закону судопроизводства, мог только требовать перевода на свое имя прав залогодателя в отношении к съемщику; но не мог остановить действие договора, ибо закон сего не предоставлял ему. Не было и нет специального закона об ограничении внутреннего владельческого права распоряжаться заложенным имением; прямо запрещено залогодателю только отчуждение оного крепостными актами, а что прямо не запрещено, то почитается дозволенным. Мера ограничения владельческих прав залогодателя определялась только действием запрещения, лежащего на имуществе; действие же запрещения на заключение оброчных договоров обнаруживалось, по силе примечания, к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд., исключительно при публичной продаже имения для взыскания; следовательно -- до публичной продажи -- право залогодержателя вступить во владение заложенным имением, само по себе, не могло разрушить договоров арендных и оброчных, заключенных хозяином. Залогодержатель, в пределах закона, мог вступить во владение имением в том состоянии, в каком заставал это имение у прежнего владельца (ср. ст. 615 Пол. Взыск. Гражд.), т.е. со всеми стеснениями и ограничениями, и этим состоянием должен был довольствоваться, сохраняя при себе право личного требования к залогодателю за ущерб во взыскании долга. В таком виде представляется законное право залогодержателя по сему предмету до 1864 года; только при публичной продаже имения, по силе вышеприведенного примечания к 195 ст. Пол. Взыск. Гражд., действие арендных и оброчных договоров могло быть уничтожено, если они заключены были после наложения запрещения на имение. Очевидно, целью сего правила было -- охранение ценности имения на случай продажи; оно основано на том предположении, что при заключении договора обе стороны, и владелец и съемщик, имели в виду запрещение -- признак открывшегося или могущего открыться взыскания, следовательно право того и другого (на получение оброка и на пользование снятым имуществом) по справедливости может сохранять свою силу только до той минуты, когда взыскание на самом деле удовлетворяется всею ценностью, извлекаемою из продажи имения.
   С изданием в 1864 году нового Уст. Суд. Гражд. появилось в законе новое правило, коим расширяются косвенным образом права залогодержателя по сему предмету (см. о сем рассуждение в Касс. реш. 1880 г., No 200). Именно в общих правилах устава о взысканиях с недвижимого имения (ст. 1099, 1100) сказано, что договоры по имению (которое подлежит взысканию), заключенные ответчиком после получения повестки об исполнении (не прямо признаются ничтожными), могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя, а в случае публичной продажи имения -- по просьбе покупщика, если клонятся во вред того или другого. Здесь ограничение распорядительных прав владельца-должника основано на его сознании о действительно открывшемся и падающем на известное имение взыскании. Но действие сей статьи ограничивается только теми случаями, в коих применяются новые уставы судопроизводства; следовательно, если взыскание по закладной производится чрез посредство суда и на основании выданного судом исполнительного листа, то залогодержатель может и по случаю ввода во временное владение заложенным имуществом требовать уничтожения договоров по имению.
   Установленное 1100 ст. Уст. Гр. Суд. право требовать уничтожения договоров распространяется и на случай взыскания платежей, причитающихся по залогу имений в кредитных установлениях, причем наступление просрочки в платеже приравнивается к упоминаемому в этой статье вручению повестки об исполнении. Касс. реш. 1875 г., No 541, 542; 1879 г., No 397; 1881 г., No 104.
   В новых уставах судопроизводства есть еще статья, расширяющая значение запрещения, налагаемого на имущество. В 610 ст. сказано, что в случае наложения запрещения на спорное имение владельцу воспрещается рубка в оном леса на продажу. Но эта статья, по буквальному своему смыслу, едва ли может иметь применение к настоящему вопросу о правах залогодержателя; ибо, во-первых, в ней речь идет не вообще о запрещении, но о запрещении, которое налагается судом в обеспечение исков и взысканий; во-вторых, правило это относится к запрещению, налагаемому на спорное имение в исках о праве собственности на недвижимое имущество, следовательно нет основания применять ее к тем делам, предмет коих не право собственности, а взыскание, хотя бы и обеспеченное недвижимым имением. В том же смысле рассуждает и Сенат в Касс. реш. 1870 г., No 1885.
   Решение спора о праве залогодателя продавать лес на сруб из заложенного имения зависит в каждом деле от решения вопроса о том, составляло ли в заложенном имении доходную статью пользование лесом чрез продажу оного, и продажа в данном случае превышала ли меру пользования? Если вырубка леса в том или другом размере отнесена будет к пользованию, то залогодатель, сохраняющий при себе пользование имением, действовал в пределах своего права; в противном случае он нарушил хозяйственную целость имения, вопреки правам залогодержателя (ср. Касс. реш. 1871 г., No 1034).
   1874 г., No 740. Запрещение, налагаемое при совершении закладной крепости, и публикация о представлении закладной ко взысканию, имея целью воспрепятствовать отчуждению заложенного имения и вызов должника к описи, не могут стеснять владельца в способах пользования и распоряжения имением.
   1873 г., No 998. Ст. 310 Уст. Кред., изд. 1857 г. (соответств. ст. 22, 78, 79, 87 разд. VIII Уст. Кредитн., изд. 1893 г.) и 1388 и 1393 ст. 1 ч. X т. запрещают совершать на заложенные в кредитном установлении недвижимые имения акты, по коим те имения от одного лица переходят во владение к другому, без согласия сих установлений, но не воспрещают пользования заложенным имением и извлечения из него доходов посредством отдачи, в целом его составе или частями, в аренду.
   1872 г., No 1209 и 1215. Собственник имения, заложенного или вообще подвергшегося запрещению, сохраняет за собой право владеть и пользоваться им или передать пользование оным другому лицу, хотя бы на срок более продолжительный, чем срок закладной. Если такой договор направлен к лишению кредитора возможности получить удовлетворение из заложенного имения чрез уменьшение его ценности или доходности, то кредитор имеет право просить об уничтожении такого договора в силу 2 п. 1529 ст. X т. 1 ч.
   1874 г., No 740. В законе не установлено такого правила, чтобы арендные договоры, совершенные владельцем, теряли свою силу и действительность с поступлением заложенного имения во временное владение залогодержателя; напротив, по 2033 ст. X т. 2 ч. (соответств. примеч. к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд.) договоры, заключенные владельцем имения до описи оного, сохраняют свою силу до написанного в них срока, и при этом сделано исключение лишь на случай публичной продажи, после которой только те договоры продолжают свое действие, которые были заключены до наложения запрещения на имение.
   1873 г., No 1224. "Из сопоставления ст. 514, 521, т. X, ч. 1, 1099 и 1100 Уст. Гр. Суд., разъясненных неоднократно Прав. Сен. (реш. гр. касс. деп. 1868 г., No 771, 1869 г., No 663, 882, 1870 г., No 1794 и др.), видно, что договоры по имению, заключенные прежним собственником до получения повестки об обращении взыскания на это имение, обязательны для покупщика и сохраняют свою силу до назначенных в них сроков, хотя бы договоры эти не были известны покупщику при приобретении имения".
   1873 г., No 1451. Если по делу установлено, что заложенная помещиком оставшаяся за наделом крестьян земля показана в закладной без означения границ, а в данной крепости, совершенной на имя приобретателя с публичных торгов, -- в совместных с крестьянским наделом границах, и, что таким образом сам состав заложенного имения не был при залоге определен с надлежащею точностью, то обмен отрезной земли на надельную, учиненный помещиком с крестьянами по правилам положений о крестьянах, не составляет воспрещенного, ст. 1388, т. X, ч. 1, отчуждения части заложенного имения.
   Дотоле, пока не приступлено к удовлетворению долга из заложенного имущества, оно долженствует служить цельным и нераздельным обеспечением всего обязательства совокупно, и каждой из отдельных частей его. Спрашивается: за погашением какой-либо части обязательства, имеет ли право залогодатель требовать соразмерного уменьшения залога, доколе какая-либо часть обязательства остается еще неудовлетворенною? Хотя у нас закон прямо не разрешает сего вопроса, но, кажется по существу права такое требование не подлежало бы удовлетворению, если в договоре не постановлено особого условия о раздельности обязательства и соответствующего ему залога. Покуда интерес залога состоит исключительно в обеспечении, невозможно в нем отделить одну часть от другой и раздроблять цельное соглашение сторон, тем более что в залоге заключается не только материальное ограждение интереса, но и нравственное побуждение обязанного лица к исправности мыслию о том, что имение его несвободно. Напротив, когда дело дойдет до взыскания, не подлежит сомнению возможность подвергать продаже не цельный залог, но некоторую часть его, если можно предполагать, что ее будет достаточно для погашения взыскания или остальной его части.
   1877 г., No 133. Недоимки по налогу и повинности, которым подлежит имение, находящееся, на основании 1129 ст. Уст. Гр. Суд., в управлении и владении залогодержателя, должны быть уплачиваемы им из получаемых им доходов с этого имения, так как платеж всякого налога обеспечивается тем самым имением, которое подлежит налогу. Лежащий на имении долг по займу, учиненному из кредитного установления под залог этого имения, точно так же обеспечивается самым имением и, на том же основании, платежи на погашение этого долга должны быть производимы своевременно залогодержателем; неисполнение им этой обязанности дает право собственнику имения требовать по суду понуждения его к платежу недоимок.
   1875 г., No 219. В законе нет такого правила, чтобы недоимка по налогу, которому подлежит заложенное имение, не могла быть взыскиваема во все время нахождения того имения во временном владении залогодержателя и, так как платеж всякого налога обеспечивается тем самым имением, которое подлежит налогу, то не предстоит сомнения, что, получая вместо процентов по закладной доходы с заложенного имения, временный владелец обязывается из этих доходов уплачивать и лежащие на имении повинности.
   Залогодержатель не может передать свое право при жизни своей стороннему лицу, даже с согласия залогодателя, посредством простой передаточной надписи {Банкротский устав изъясняет сие запрещение так: "поскольку заемщик (известный?) вверил свое имущество (известному?) заимодавцу".}, тем менее посредством простой передачи как движимость, или на основании верющего письма (Касс. реш. 1870 г., No 678; 1880 г., No 143). Для передачи строгая форма допускает только составление нового акта, совершение новой закладной, с уничтожением прежней (ст. 1653). На случай смерти залогодержатель может завещать свое закладное право или передает его по закону прямым наследникам. С другой стороны, заложенное имение и у наследника по залогодателю продолжает служить таким же обеспечением претензии залогодержателя.
   Возможен переход имения при жизни собственника, независимо от воли его, именно в силу давности. Залогодатель может утратить свое право собственности на заложенное имение истечением давности, а другое лицо может вступить в собственность по сему имению посредством давности владения. В таком случае право залогодержателя на залог нисколько не уменьшается, и хотя новый собственник имения не есть залогодатель, но самое имение точно так же, как прежде, продолжает служить обеспечением обязательства, принятого на себя прежним собственником. Правило это установлено относительно залога в кредитном установлении (Зак. Гражд., ст. 694, прим., прил.: ст. 3), но также может быть применено к залогу и между частными лицами.
   Может быть заложено, как сказано выше, и чужое недвижимое имущество, если собственник дал к тому законное уполномочие посредством доверенности. В таком случае посредством залога возникает отношение между тремя лицами: между хозяином имения, доверенным его залогодателем и залогопринимателем.
   1877 г., No 59. Залогодержатель имеет право искать удовлетворения долга с заложенного ему имущества, хотя бы оно, по каким-либо обстоятельствам, перешло в собственность третьего лица, не обязанного отвечать за долги залогодателя. Залогодержатель не обязан для сего начинать особое производство о возвращении имения в обладание залогодателя, так как это иногда было бы даже противно законным правам залогодателя и третьего лица; так залогодатель может утратить свое право собственности на заложенное имение истечением давности, а другое лицо может приобрести право собственности по сему имению посредством давности владения; в этом последнем случае залогодатель утратил право на обратное получение имения, и хотя новый собственник оного не вступает в обязанности залогодателя, тем не менее вещное право залогодержателя на заложенное имение нисколько не уменьшается.
   Прекращение залога. Залогом установляется вещное право, сопутствующее личному обязательству и возникающее по поводу обязательства, как его обеспечение. Отсюда следует, что с прекращением обязательства прекращается и право залога. Способ к прекращению есть исполнение обязательства, т.е. платеж должником долга заимодавцу. Но с этим платежом еще не вполне снимается с имущества вещное право залога. Для сего должно быть еще снято с имения запрещение. С этой целью закладная, с надписью об уплате, представляется в надлежащее присутственное место (то место, которым совершена закладная), которое, учинив на ней надпись, возвращает ее залогодателю и делает распоряжение о снятии запрещения. Отметка о залоге уничтожается также по заявлению заимодавца об удовлетворении по закладной, когда она утрачена и потому не может быть представлена. В случае нежелания заимодавца принять платеж в срок или отсутствия его или его поверенного, деньги могут быть представлены в подлежащее присутственное место, которое озабочивается об отобрании закладной, а должнику в уплате выдает квитанцию для разрешения наложенного по ней запрещения (1650 и прим. 2 по Прод. 1893 г.; 1651 по Прод. 1893 г.; 1652 по Прод. 1893 г.).
   Надпись об уплате, сделанная на самой закладной, считается необходимою для признания закладной уничтоженною и для снятия запрещения: сим не исключается, однако, законная возможность доказывать уплату по закладной и платежными расписками, отдельно вьщанными (см. Касс. реш. 1871, No 390; 1878, No 95).
   В 1868 году, по д. Фролова (Касс. реш. 1871 г., No 304) Сенат рассудил, что законные формальности для уплаты по закладной (надпись заимодавца на закладной, представление оной в присут. место, внесение ее в книгу с изъяснением уплаты, подпись надсмотрщика, выдача закладной должнику и снятие запрещения) -- существенно отличаются от формальностей уплаты по заемным письмам. В данном случае подлинная закладная утрачена не по вине залогодержателя, и взыскание производилось по крепостной выписи с закладной. Было возражение об уплате долга не самому заимодавцу, а супругу его. Сенат признал, что за отсутствием подлинной закладной, за несоблюдением законных формальностей уплаты и за неимением доказательств об уплате самому заимодавцу или уполномоченному от него, нельзя почесть закладную оплаченною.
   1874 г., No 519. По силе ст. 1649 и 1651, т. X, ч. 1, исполнение по закладной крепости производится платежом от должника заимодавцу всех должных, по закладной, денег в срок, оною постановленный, или же представлением оных в подлежащее присутственное место; под именем такого места разумеется судебное, а не полицейское -- и по прежним правилам судопроизводства (ст. 572 Зак. Суд. Гражд.) взыскание по закладным на недвижимые имения не входило в число предметов ведомства полицейских мест.
   Купец Григорий Чикнаваров занял под залог участка земли с постройками у потомственного почетного гражданина Якова Хлытчиева 150 тыс. рублей, который по истечении срока закладной предъявил ее ко взысканию. Ответчик возразил и представил доказательства о безденежности закладной; на основании сих доказательств закладная была признана Тифлисскою Судебного Палатою безденежною, и в иске Хлытчиеву было отказано. В принесенной затем истцом кассационной жалобе возбужден был вопрос: принимается ли на суде в уважение заявление о безденежности закладных крепостей на недвижимое имение, совершенных установленным на то порядком. Вопрос сей Гражд. Касс. Департаментом разрешен в утвердительном смысле, так как в законе нет указания о том, что против закладных споры о безденежности не приемлются, и посему кассационная жалоба оставлена без последствий (1888 г., No 70).
   С другой стороны, право залога само по себе может прекратиться, не прекращая нисколько личной обязанности и ответственности по главному обязательству. Например, в случае сделки о прекращении залога или когда сгорит заложенный дом.
   Осуществление права на залог. В осуществлении права на залог есть особенности, указывающие на историческое его значение. Когда, вследствие неисполнения главного обязательства, закладная представляется ко взысканию (Зак. Суд. Гражд., ст. 572), имение прежде всего отдается залогодержателю во временное владение, если он по званию имеет право владеть оным (Зак. Суд. Гражд., ст. 615, 621; Уст. Суд. Гр., ст. 1129, 1130). Это владение важно, потому что посредством его осуществляется право и должник побуждается к скорейшей уплате. В собственном смысле это не есть полное владение, а пользование вместо процентов доходами имущества, пользование, соединенное с управлением и подчиненное отчетности пред собственником. Временный владелец принимает владение по описи и дает подписку, что будет владеть, как доброму хозяину свойственно. Он не должен накладывать новых поборов, не должен присваивать всего, что принадлежит к целости имения, и не повреждать угодий и хозяйственных заведений. На этом основании доходы поступают в безотчетную его собственность и не зачитаются в число капитальной суммы (Пол. Взыск. Гражд., ст. 192). Если же залогодержатель не может или не хочет принять имение в свое владение, то оно оставляется у залогодателя, но не на полном праве собственности, а тоже на отчетности, тоже по описи и тоже с обязанностью ничего не уменьшать против описи (Зак. Суд. Гражд., ст. 618; Пол. Взыск. Гражд., ст. 182). Со времени явки ко взысканию на год взыскание отсрочивается, чтобы дать залогодателю время приискать средства к выкупу имения, для чего он может продать или вновь заложить его (Зак. Суд. Гражд., ст. 619, 620).
   Если сам он в течение года не выкупил, то родовое имение может быть выкуплено родственниками, если других взысканий, кроме закладной, нет (Зак. Суд. Гражд., ст. 625) {В случае несостоятельности должника-залогодателя продажа во всяком случае производится, не приемля выкупа ни от должника, ни от его родственников (Зак. Суд. Гражд., ст. 510, п. 4), и может быть произведена даже ранее просрочки (1872 г., No 1139). Ст. 625 Зак. Суд. Гражд., установляющая материальное право выкупа заложенного имения родственниками залогодателя, не теряет силы и по введении Суд. Уст. 1864 г., хотя осуществление этого права может последовать только в порядке, определенном в Уст. Гражд. Суд.}. Однако для этого не ожидают их, но по истечении года имущество вновь описывается с оценкой, и смотря по этой оценке, может быть назначено в продажу не все имущество в целости, но часть его, равная сумме долга, разумеется, если она была отделена (Зак. Суд. Гражд., ст. 624; Пол. Взыск. Гражд., ст. 231-240). По продаже, из полученной суммы уплачивается долг, а остаток возвращается к залогодателю. Но если бы все заложенное имущество по цене своей оказалось недостаточным для удовлетворения долга, то залогодержатель дол ому или как случайное к существенному, может быть от нее отсечена, не уничтожая материальной или формальной возможности исполнения, то нет и препятствия приступить к исполнению распоряжения в законной его части. Напротив, если незаконное составляет в завещательном распоряжении главную, существенную часть, так что без исполнения ее не может быть приведена в действие и другая часть, сама по себе непротивозаконная, то все распоряжение разрушается в целом своем составе. Напр., когда по завещанию крестьяне с землей увольнялись в сословие вольных хлебопашцев с обязанностью платить ежегодно вдове завещателя определенную сумму, первая часть завещания была недействительна, как незаконная, но и последняя также была ничтожна, ибо без соблюдения первой не могла быть исполнена. Такой же результат, т.е. уничтожение целого распоряжения, будет в том случае, когда завещатель положительно выразился, что имущество не может сделаться достоянием избранного наследника, если исполнение условия окажется юридически невозможным: здесь обе части распоряжения неразрывно связаны волей завещателя, прямо выраженной. Совершенно иное видим в примерах, приведенных нами вначале. Завещатель ясно выразил тут волю свою, предоставив имение племяннице в полную собственность; но этим одним выражением завещатель, так сказать, исчерпал всю полноту вотчинных прав своих на завещанное имение, и не мог идти далее, не мог уже ничего убавить из них или прибавить к ним; сказав, что передает племяннице все свое вотчинное право, не мог в тоже время ограничить его определением дальнейшего перехода. Здесь вторая часть распоряжения не есть дополнение первой, а противоречие первой, и притом такое, которое в юридическом смысле устоять не может. Нельзя в одно и то же время и подарить безусловно, и отнять, дать полную волю и ограничить ее. Здесь в сущности два распоряжения об одном и том же имении: одно из них существенное, полное, исключительное, согласное с законом, остается в своей силе; другое, как незаконное противоречие первому, отсекается.
   Какая именно связь между постановлениями завещания и условиями распоряжений, это зависит от истолкования внутреннего смысла завещания. Весьма важно удостовериться, какая была цель завещателя, что он имел в виду, постановляя свое распоряжение, в чью пользу постановил льготу, или ограничение, и кого именно при сем имел в виду одарить или облагодетельствовать; что именно главное в его распоряжении и что придаточное. В главном воля завещателя, конечно, подлежит исполнению, если придаточное лишается своей силы по незаконности.
   Толкование завещания может быть строгое и буквальное, или широкое и свободное, по внутреннему смыслу и совокупности частей. Где закон склонен предпочитать законное наследство завещательному и допускает завещание лишь в виде исключения, там свойственнее толкование строгое и придирчивое; напротив, где закон благоприятствует завещанию, полагая впереди всего волю завещателя, там свойственнее широкое толкование. Таково было римское толкование завещаний, таково должно быть и наше, ибо наш закон также, по общему началу, ставит завещательное назначение впереди законного наследства и старательно охраняет соблюдение воли умершего.
   Истолкование истинной воли и намерения завещателя -- дело суда, которому приходится, в каждом отдельном случае, соображать особливые его обстоятельства, вникать в истинный смысл выражений, принимать во внимание особенности характера и отношений завещателя, иногда нрав его и привычки выражаться и действовать. Итак, это дело разума и искусства, в коем невозможно заранее указать общие правила в руководство суду, и нигде закон не полагает таких правил. Где принята в судопроизводстве система отмены (кассации) судебных решений, там соображения суда по сему предмету признаются неподле-жащими поверке со стороны кассационного суда. Но если бы суд, в истолковании завещания, поставил себе в руководство общие правила, то уже надлежало бы по необходимости и высшему суду войти в поверку правильности и основательности этих руководственных правил.
   Однако же судебная практика, руководствуясь указаниями римского права и судебных авторитетов, выработала и по этому предмету (подобно тому как и по теории доказательств) некоторые указания: все эти указания клонятся к возвышению духа и разума над буквой, стремятся не к стеснению, а к расширению необходимой свободы судейского соображения. Так, напр., принято, что если завещателем употреблен ошибочный термин, или одно слово употреблено вместо другого, но истинное его намерение явствует несомнительно по содержанию завещания, то ошибкой в одном слове или выражении не должно стесняться. Двусмысленное слово справедливо истолковывать в смысле, наиболее соответствующем общему смыслу целого распоряжения и всего акта и намерению завещателя.
   Истолкование завещания, конечно, должно быть прежде всего по словесному его смыслу: в словесном содержании исключительно надлежит искать изъяснения воли и намерения завещателя. Однако же это правило применяется на практике не безусловно. К определению воли завещателя ничто не может служить источником и материалом, кроме самого завещания; но когда сомнение относится до подробностей и до предметов этой воли, и по теории, и на практике допускается возможность искать разъяснения во внешних обстоятельствах, кроме словесного смысла завещания, и употреблять к сему доказательства всякого рода. Так, напр., невозможно доказывать ни актами, ни свидетелями волю завещателя вопреки или в пополнение словесному смыслу завещания; но могут возникнуть вопросы такого рода: кого разумел завещатель под употребленным в завещании именем или прозванием? В каком размере надлежит, по справедливости и по роду отношений, назначить завещанное, но неопределенное числом, содержание тому или другому лицу, находившемуся на содержании и попечении у завещателя при его жизни? В подобных случаях нельзя не допустить возможность разъяснения и определения воли посредством актов, свидетелей и т.п. (ср. Demolombe. Traité des testaments, т IV).
   Для истолкования договоров закон обыкновенно устанавливает некоторые общие правила. Многие расположены применять эти правила и к истолкованию завещаний; но когда положительный закон не предписывает сего применения, его можно дозволять себе лишь с крайней осторожностью, и во всяком случае лишь в виде пособия, а не в силе руководства; ибо правила для истолкования договоров постановлены в виду акта обоюдной воли, существенно несходного с завещанием. В нашей практике особенно опасно применение к завещаниям 1539 ст. 1 ч. X т., которая и в применении к договорам представляет руководство скудное и двусмысленное. Во всяком случае у нас опаснее, чем где-либо, основывать решение на общих правилах толкования, ибо эти правила, не имеющие у нас твердого и надежного основания ни в законе, ни в судебной практике, в решении суда всегда получают вид произвольно взятых положений. Так, напр., в практике французских и германских судов применяется нередко к завещаниям правило, взятое из закона о договорах (1157 ст. Code N.), что статью двусмысленную надлежит разуметь предпочтительно в том смысле, в коем она может иметь какую-либо действительную силу. Случается, что и у нас, применяя это правило к истолкованию завещаний, разумеют его так: "толкование должно быть направлено к отысканию воли завещателя, могущей быть приведенной в исполнение не в противность законам, ибо следует всегда предполагать, что завещатель, зная закон, желал только законного". Без сомнения, подобное правило было бы крайне стеснительно для суждения, если бы суд поставил его перед собой в руководство: предстояла бы опасность, что в сомнительных случаях, особливо при истолковании распоряжения, обставленного условиями, судья стремился бы натягивать на закон распоряжение завещателя, и ум невольно располагал бы к извращению истинного намерения на тот смысл, в коем оно подходит под законную норму, или к отсечению от воли той обстановки, которая представляется не совсем согласной с законом, но вне коей воля утрачивала бы всю свою цельность и единство с прямым намерением завещателя. Напротив того, дело суда, кажется, состоит в том, чтобы определить прежде всего свободно и без предвзятого мнения, в чем состоит воля и намерение завещателя, а затем уже рассудить, согласна ли воля с законом.
   

Замечания и примеры из практики

   А. В изложении завещания требуется определительность. Многие завещания уничтожаемы были от того, что завещатель писал их по своей мысли, не справляясь с юридическими определениями прав и отношений и не заботясь о точности употребляемых терминов. Ему самому казалось ясной его мысль и воля, но он забывал, что по смерти написанное им отрешится от его личного сознания и будет подлежать истолкованию объективному, по смыслу употребленных слов и выражений. Особливо часто случается, что завещатели забывают означить положительно, кому предназначается имение в собственность, употребляя вместо того неопределительные выражения: владение, полное распоряжение и т.п., которые, может быть, означали собственность в уме завещателя, но при определении прав по смерти его оказываются терминами, указывающими на особливые категории права, которые могут быть и отделены от права полной собственности. Без сомнения, во многих случаях, по совокупности всех частей и всех выражений завещания, есть возможность определить, в чем состояли его прямая воля и намерение; но на эту возможность трудно рассчитывать, ибо в истолковании завещания по его содержанию взгляды судей могут быть весьма разнообразны, по личному воззрению каждого, по образованию, неспособности охватывать целое, не теряясь в подробностях и т.п. Вот почему всякий завещатель должен, при изложении акта, призывать, если можно, на совет опытного юриста.
   В завещании сказано: завещаю имение в полное распоряжение Ивана, надеюсь, что он волю мою исполнит и не оставит призрением детей моих и внуков; далее завещание, упоминая о правах Ивана, употребляет термины -- то распоряжения, то владения и вместе с тем предполагает владение других лиц в том же имении. При такой неопределительности акт не надежен.
   Б. Завещание есть объявление воли владельца о своем имуществе. Поко-лику эта воля законна, потолику она подлежит исполнению. Буде что в ней есть незаконного, то лишается силы, но если затем возможно еще определить, в чем состояла, к чему и в чью пользу клонилась воля завещателя, и в сем виде есть место законному исполнению таковой воли, то она должна быть исполнена. Наша судебная практика постоянно толковала закон в сем смысле и стремилась не к узкому и стеснительному, а к обширному истолкованию воли завещателя, по смыслу целого завещания, для охранения, а не для устранения этой воли. Примеров сему немало и в решениях Государственного Совета.
   Купец Василий Варгин оставил имение, неочищенное от казенных и частных долгов, и назначил по себе душеприказчиком брата с тем, чтобы он вступил в управление всем его имением и торговлей, учредив для сего постоянную контору и избирая благонадежнейшего из родственников завещателя для производства торговли на правах приказчика. Таким образом, не назначая имения никому в собственность, завещатель устраивал для управления оным непрерывное учреждение, уполномочивая душеприказчика на выбор себе преемника по своему усмотрению. Выгоды же от торговли и от доходов с нее завещатель предоставил, по расчету известных долей, поименованным в завещании родственникам, коим душеприказчик обязан выдавать ежегодно соразмерные части прибылей; на его же обязанность возложены денежные выдачи, из коих некоторые состояли в необходимой связи с предположенным торговым учреждением, за разные послуги и действия по сему учреждению.
   По спору наследников завещание подвергнуто было судебному рассмотрению. По окончательному решению признано недействительным распоряжение завещателя о преемственности душеприказчиков, о неделимости и неотчуждаемости имения и о производстве торговли на остатки от доходов. Основанием к сему принято было в решениях и мнениях, что завещатель никому не назначил имение в собственность и не указал к оному наследника. Так рассуждал Министр юстиции, полагая вместе с тем недвижимое имение Варгана предоставить законным его наследникам; движимое имение отдать им же и признать для них обязательными только те выдачи, кои не зависят от устройства торгового капитала и существования душеприказчика. Но Государственный Совет удержал в силе предоставление имения лицам, поименованным в завещании. Воля завещателя -- так рассуждал Государственный Совет -- выражена ясно. Хотя способ пользования, определенный в завещании, не может быть утвержден, но сие не может служить основанием к уничтожению распоряжения завещателя и о том, кому он предоставляет все выгоды от пользования, ибо такое смешение различных распоряжений повело бы к явному нарушению 1029 ст. Гражд. Зак. Уничтожение завещания на том основании, что некоторые распоряжения его, не согласные с законом, имеют связь с распоряжениями законными, было бы не только противно сей статье, но и повело бы к явному нарушению воли завещателя. Варган желал обеспечить поименованных лиц, а с уничтожением завещания большая часть сих лиц были бы устранены от наследства, и оно досталось бы тем именно, кого он желал устранить. Посему Государственный Совет признал наследниками имения лиц, поименованных в завещании, исполнение коего возложил на душеприказчика, а в случае смерти его, на наследников завещателя (см. Журн. Мин. Юст. 1865 г., No 1).
   В. Щукин в завещании постановил: все мое имение отдаю во владение родным сыновьям моим с тем, чтобы денежные капиталы отданы были им в распоряжение не прежде как по достижении каждым из них сорокалетнего возраста, а до тех пор хранить эти капиталы от имени каждого из сыновей моих в кредитном установлении, предоставляя сыновьям моим проценты с сих капиталов. Спрашивается, для сыновей завещателя когда возникает право собственности на сии капиталы: по смерти ли завещателя или по вступлении каждого из них в 40-летний возраст? Имеют ли, напр., они право, прежде наступления сего срока, делать завещание о сем имуществе? Справедливо толковать завещание в том смысле, что им предоставляется право собственности (хотя и ограниченное) непосредственно по смерти завещателя. На этот смысл указывает и буквальный смысл акта; притом каждый акт надлежит толковать в смысле наиболее соответственном предписанию закона и естественному предположению; а при ином толковании оказалось бы, что завещатель никого не назначил наследником к своему капиталу (1 Общ. Собр. Сен. 20 декабря 1868 г.).
   Г. Есть решения, коими допускается истолкование воли завещателя не по буквальному только содержанию самого завещания, но и по содержанию других актов, когда на них в завещании сделана ссылка: решение по делу Лавровой. Журн. Мин. Юст. 1862 г., No 4.
   Д. Купец Коняев завещал мельницу двум сыновьям, Алексею и Николаю, а третьему сыну Ивану предоставил получать от них из доходов той мельницы, ежегодно, вечно, по 1200 руб., или единовременно получить, за выкуп этого дохода, 10.000 руб. Иван умер еще при жизни братьев, которые отказались затем производить платеж детям его, утверждая, что право предоставлено было лично одному Ивану. А истцы, дети Ивана, утверждали, что слово: "вечно" означает непрерывный и постоянный платеж. Всего ближе к буквальному смыслу завещания разуметь, что право ежегодного получения денег предоставлено лично Ивану и ограничено его жизнью, т.е. его веком (иначе слово "вечно" не имело бы определенного значения). В этом смысле дело и было решено 8 Д-м Сената; но 1 Общ. Собр. рассудило иначе (реш. 1871 г.).
   Е. По завещанию Иванов отказал большую часть своего имения Имп. Человек. Обществу, в том числе: кроме дома, долги, следовавшие к получению, и капиталы, всего, по примерному исчислению, 821.000 руб., а часть имения, сверх того, отказал Поляковой. По смерти его оказались еще банковые билеты, не поименованные в завещании. Эти билеты Человек. Общество стало присваивать себе, ссылаясь на то, что из прочего имения не выручено всей показанной в завещании суммы 821.000 руб., и доказывая частными письмами завещателя, что он пожертвовал все свое имение в пользу Человеколюб. Общества. Но Государственный Совет (1851 г.) нашел, что завещатель нигде не сказал, чтобы все, что не поименовано им в акте, поступило в пользу Человек. Общества; письма Иванова не могут быть приняты в уважение, ибо только духовное завещание считается законным объявлением воли владельца на случай смерти. Посему велено: за удовлетворением Общества до полной суммы, остальные деньги по оказавшимся билетам предоставить наследникам завещателя. При сем Государственный Совет выразился, что "всякое завещание, как акт, восприемлющий действие лишь за пределами жизни, не может и не должно быть изъясняемо иначе, как по буквальному его смыслу: малейшее отступление от сего правила может повести к превратному, хотя иногда и добросовестному, исполнению воли завещателя. Посему постановлено (1031 ст.), что всякая отмена и изменение в завещании подлежат в составлении их тем же правилам, как само завещание. Точное исполнение сего закона, с одной стороны успокаивающее завещателя, что назначение его будет исполнено, если он соблюдет все установленные обряды, а с другой, -- обеспечивающее и наследников, весьма важно, и малейшее нарушение оного может повлечь за собой много последствий, вредных для спокойствия семейств".
   Ж. В завещании было сказано: Татьяне отдаю все имение во владение по день смерти ее; предварительно же оной дозволяю ей назначить и отдать из сего имения 500 душ Федору. Татьяна умерла, не успев произвести сей выдел, и Федор, а по нем наследники его, стали отыскивать сего имения в силу завещания. Государственный Совет истолковал завещание в том смысле, что завещанием не было дано Федору вотчинного права на имение, а выдел был предоставлен на волю Татьяне, как исполнительнице завещания (мнен. Госуд. Сов. 1852 г. по делу гр. Орлова и Окулова).
   3. В завещании Сутугина было сказано: "все имение оставляю жене Наталье в полное распоряжение, а детям всем при ней -- Павлу, Федору и Петру". Когда возник спор, предоставлены ли детям по сему завещанию вотчинные права на имение, Департамент Сената находил, что по завещанию вдова могла распоряжаться имением только пожизненно, да и то купно с сыновьями, как временная и условная распорядительница, но Общее Собрание признало, что, по силе завещания, от воли вдовы зависело пользоваться доходами безотчетно, а сыновья не имели права ни участвовать в распоряжении, ни требовать себе выдела при жизни матери (Сборн. Сен. т. I, No 77).
   Купец Елин в завещании написал: "выдать наследникам моим из первого получения жене моей Анне Васильевне 10 т. р. сер. со дня получения движимого имения и товара моего; а до того времени предоставляю себе полное право оное прибавить, убавить или иным образом изменить; а в остальном имении должна быть полной наследницей супруга моя". Кто наследники, в завещании не означено. О смысле завещания возник спор. Вдова утверждала, что все имение следует ей; но Сенат (Общ. Собр. 1871 г.) рассудил из слов завещателя, что он движимое свое имение противополагает всему остальному имению, следов., под сим последним разумеет недвижимое и предоставляет его жене, и не означая лица, кому должно поступить движимое, обязывает наследников выдать жене 10.000 руб. Итак, все движимое его имение должно поступить к наследникам по закону.
   И. В завещании Жадовского было сказано: прошу брата моего Анастасия (кому завещано имение) внести 6000 руб. в такую-то церковь причту на поминовение. Преемник, основываясь на выражении "прошу", доказывал, что исполнение для него необязательно и зависит от доброй его воли. Но Сенат разъяснил: все распоряжения, в завещании помещенные, не могут быть признаны ни за что иное, как за выражение воли, которая должна быть исполнена после смерти. Как бы воля эта ни была выражена, в виде ли просьбы, желания или приказания, если она выражена безусловно и по существу не противна закону, то должна быть исполнена в точности, как завет умирающего... Слово "прошу", не изменяя воли, может изменить только порядок ее исполнения, именно оно относится к Анастасию Жадовскому, которого завещатель просит внести сумму, т.е. быть исполнителем его воли, и он может отказаться сам исполнить эту волю, но не может ни уничтожить ее, ни подчинить своему произволу (Сборн. Сен. реш. II, No 829).
   В завещании Рудина (Касс. реш. 1872 г., No 960) из отказанного сыну его Василию Рудину капитала сделаны назначения в пользу невестки завещателя и дочерей ее. Оказалось, что суммы сего назначения выставлены в пробелах уже на другой день по предъявлении завещания свидетелям. Поэтому, за недостоверностью сумм, все назначение выдач в 5 п. Палата признала недействительным. Но вместе с тем она рассуждала, что все-таки в 5 п. выражается воля завещателя, чтобы капитал, означенный в 5 п., не составлял исключительной собственности Василия Рудина, но перешел бы частью и к наследникам другого сына. Вследствие того Палата признала этот капитал не вошедшим в состав завещания и подлежащим распределению между всеми наследниками.
   Такое рассуждение едва ли основательно. Кажется, в нем Палата перешла за пределы власти судебного отправления и не истолковала волю завещателя, а поставила на место его воли свою, свыше пределов логического наведения мысли. Воля завещателя имеет или качественное, или количественное выражение, но в том и другом случае должна быть определительна. В приведенном случае воля выразилась в количестве: выдать такому-то столько-то. Количество признано неподлинным, стало быть, без количества вся воля не имеет смысла и теряет всякое значение; право лица, коему положена выдача, пропадает, и капитал остается за тем, кому в массу предоставлен. Вместо того Палата назначение прямо количественное заменяет качественным, выводит, будто бы завещатель хотел передать капитал и тем лицам, кои после него по закону могли бы наследовать, в мере законной их доли.
   В завещании Ушакова было сказано: "имение такое-то предоставляю вольноотпущенной Александре Изосимовой, а по ней детям ее в вечное и потомственное владение". Изосимова умерла прежде завещателя, и наследники его доказывали, что завещательное распоряжение утратило силу; а со стороны детей Изосимовой доказывалось, что по буквальному смыслу завещания (а по ней детям ее -- без запятой -- в вечное и пр.) имение назначалось Изосимовой лишь пожизненно, а в собственность детям ее, и что посему, и мимо умершей Изосимовой, дети ее должны считаться прямыми преемниками имения после завещателя. Сенат (8 Д-т, 1868 г.) рассудил, что как в завещании не указано прямо на пожизненное владение Изосимовой, то надлежит разуметь, что имение предоставлено ей и детям ее в собственность.
   Иван Курносов завещал сыну своему Василию дом, с тем условием, что он может занимать оный сам или отдавать в наем посторонним, но отнюдь не продавать и не закладывать. Василий, владев на сем основании домом до 1866 года, умер в несостоятельности. На этот дом объявили претензию, с одной стороны, -- конкурс, почитая оный собственностью должника, ограниченного только в распоряжении на время его жизни, силой завещания; с другой стороны, -- дети умершего Василия, утверждая, что по смыслу завещания дом дан отцу их только в пожизненное владение, прямыми же наследниками и преемниками права собственности после деда должны считаться они, внуки завещателя. Очевидно, что если допустить возможность назначения имущества в собственность, с ограничением в праве распоряжения, то завещание Курносова должно быть истолковано в сем смысле.
   Лоскарев из числа своего имущества один дом завещал указанному им лицу, а о прочих домах написал в завещании: "продать их и вырученные деньги присоединить к капиталу в билетах Банка, каковым всем капиталом предоставляю распорядиться правительству". О значении сего выражения возник спор, разрешенный 1 Общ. Собр. Сената 14 янв. 1872 г. Решено, что это слово означает предоставление правительству капитала в собственность (т.е. в казну). Объяснять же, что правительство должно быть только посредником для передачи капитала наследникам и что за сим, по неуказанию лиц, распоряжение должно быть недействительно, было бы несогласно ни с общим смыслом завещания, по коему назначены душеприказчики, ни с буквальными его выражениями, ибо правительство означает юридическое лицо, коему завещано имущество.
   Сенат во 2 Общ. Собр. 20 марта 1870 г. по д. Корольковых, рассматривая завещание Лутониной, нашел, что завещательница оставила мужу имение в неограниченное владение и распоряжение с тем, что имение это по смерти мужа должно поступить к наследникам его, Корольковым, по воле и усмотрению мужа; в противном случае, т.е. при непочтительности и непокорности Корольковых, завещательница предоставила мужу своему имение ее продать и вырученные деньги употребить на предназначенные ею по завещанию с мужем предметы, и на тот случай, если муж ее умрет, не продав имения по данному ему праву, завещательница положительно выразилась, что тогда Корольковы имеют над оным полное крепостное право собственности. Точный смысл завещания показывает, что жена отказала мужу имение только в пожизненное владение, в собственность же оставила оное Корольковым. Хотя при этом воле и усмотрению мужа своего Лутонина предоставила лишить Корольковых наследственных в ее имении прав, в случае их непочтительности и непокорности, но только путем продажи имения. Между тем Лутонин, оставаясь по смерть свою только пожизненным владельцем имения жены своей и не осуществив при жизни своей предоставленного ему завещательницей права продажи имения, составил об оном духовное завещание, в котором он, отказав это имение в распоряжение постороннего лица, устранил ближайших наследников за непочтительность. Такое распоряжение Лутонина, как несоответственное с завещанием жены его, признано недействительным.
   В деле Щукина Сенат (2 Общ. Собр. янв. 1870 г.), толкуя назначение капитала с тем, чтобы наследник лишь по наступлении 40-летнего возраста получил его в распоряжение, признал предоставленное право правом собственности. При том объяснено, что по коренному началу толкования законности актов, всякий акт должен быть истолковываем в смысле, соответствующем предписаниям закона; а посему и волю завещателя необходимо истолковывать в смысле, ближайшем к закону. Толкование завещания Щукина в ином смысле привело бы к последствиям, прямо воспрещаемым законом, так как в завещании Щукина не оказалось бы наследников, коим предоставлено в собственность имущество.
   И. Колычов завещал все свое имение племяннице своей, Толстой, но при том из числа имения завещал сестре своей, Варваре, дом, и для содержания ее назначил капитал в 175.000 руб., с тем, чтобы процентами пользовалась она пожизненно, по смерти же ее капитал обратить по назначению завещателя, на постройку церкви и на разные благотворительные учреждения и выдачи. Если же -- сказано -- сестра Варвара умрет прежде меня, то все вышеописанное уничтожается. Варвара умерла прежде завещателя, а по смерти его возник спор о точном значении воли завещателя. Палата истолковала волю завещателя (что подтвердил и Сенат) так: назначая все Толстой, он делает изъятие в пользу сестры Варвары. Назначая ей дом в собственность и капитал в пользование, он заботился о спокойствии сестры, о людях, которые должны ей служить, и, распределяя на случай ее смерти капитал на разные назначения, он делает весьма понятную оговорку: если сестра умрет раньше его, то все вышеописанное уничтожается; со смертью сестры его главное распоряжение обо всем имении: денежные выдачи, распределение вещей не могли сами собой уничтожиться, ибо они не касаются части, назначенной Варваре. Уничтожиться могли только распоряжения, имевшие место в том случае, если бы сестра пережила завещателя, т.е. получение ею дома в собственность и пользование капиталом. По сему рассуждению, во-1-х, имущество, написанное Варваре, перешло по завещанию к главной преемнице по завещанию, Толстой, а не к законным наследникам завещателя, которые домогались противного; во-2-х, назначения, сделанные из имущества, написанного Варваре, подтверждены в силе вопреки требованию Толстой, которая домогалась их ниспровергнуть (см. Касс. р. 1873 г., No 21).
   К. В истолковании выражений завещателя и в обсуждении законности его распоряжений справедливо иметь в виду правило, выраженное в мнении Государственного Совета 2 ноября 1842 г., по делу о завещании кн. Голицына: "и при неясности закона, когда может быть двоякое толкование, должно принимать смысл естественнейший, вероятнейший, ближайший к общему духу законодательства, тот смысл, который прежде всего другого представляется при первом взгляде на букву закона (?) и который не колеблет основанного на сем взгляде акта частного лица".
   Л. Иван при жизни дал стороннему лицу доверенность совершить дарственную запись на село Овсеево, на имя дочери его, Ивана. Покуда еще к сему не было приступлено, Иван умер и в завещании написал: в отношении имения моего села Овсеева поступить, согласно данной мной такому-то доверенности о совершении дарственной записи на имя дочери моей Анны. Эти выражения суд истолковал в таком смысле, что Иван завещает означенное имение дочери своей Анне, и переход к ней означенного имения утвержден, независимо от исполнения по доверенности, уже утратившей свою силу со смертью доверителя. См. Касс. реш. 1868 г., No 448.
   М. В завещании сказано: вольным людям, находящимся при мне по найму в услужении, выдать в награду получаемое ими по службе двухгодовое жалованье. Силу сего распоряжения признано невозможным отнести к человеку, находящемуся при умершем не в личном услужении, а нанятому в качестве поверенного, хотя на срок, для хождения по делам (Касс. реш. 1867 г., No 298).
   Н. Гневашева предоставила исполнение своего завещания двум душеприказчикам: Рудневу и Иванову с тем, чтобы они, учинив положенные выдачи, за труды и за точное исполнение ее воли получили каждый для детей своих по 4.500 руб., если же еще затем останутся деньги, то раздать по церквам и на бедных. Иванов умер вскоре после завещательницы, не успев приступить к распоряжениям. Исполнителем остался Руднев, коему в помощь назначен Магистратом некто Петров, из числа наследников. Объявились три требования: вдова Иванова просит 4.500 руб. своим детям. Петров, ссылаясь на то, что исполнял завещание вместо Иванова, просит эти 4.500 руб. себе. Руднев, взяв свои 4.500 руб., просит отдать ему и 4.500 руб. вместо умершего Иванова, так как им вместе за труды душеприказщичьи назначено по 4.500 руб., а душеприказчиком остался он один. Претензия детей Иванова неосновательна, ибо деньги назначены ему, хотя и для детей его, не как дар завещательницы, но как вознаграждение за труды его, которых не было; нельзя удовлетворить и Петрова, потому что вознаграждение за труды назначено не всякому исполнителю воли, а душеприказчику, и именно Иванову; неправо требует и Руднев, ибо вознаграждение назначено не обоим совокупно и не одному вместо другого, а каждому из двух поименованных порознь, и поелику назначение сие не в виде дара и не в виде преемства наследственного, то нет и приращения от одного из душеприказчиков другому. По смыслу воли завещательницы надлежит Рудневу удовлетвориться своей долей 4.500 руб., а остальное раздать по церквам и на бедных.
   О. Бар. Детарон завещала доход вотчины Александрен употребить на окончание там церкви, затем из сих же доходов построить госпиталь для бедных в той же вотчине, по усмотрению и по мере доходов, и затем доход употреблять на содержание госпиталя и церкви с тем, чтобы руководителем и блюстителем в сем деле навсегда остался местный архиерей с предводителем. Итак, хотя в сем завещании руководитель и блюститель указан, но не указано хозяина дела, ни владельца имению, а между тем распоряжение сделано навсегда. Сенат признал (Сб. Сен. реш. II, No 240), что в статье сей не содержится требуемого законом определительного назначения, в чью собственность или в какое ведомство должна поступить вотчина, и потому распоряжение уничтожено. Кажется, однако, что при более обширном и справедливом истолковании завещания можно было заключить, что вотчина завещается в пользу церкви, с определенным назначением доходов.
   П. Графиня Зубова написала в завещании: все родовые и благоприобретенные недвижимые мои имения оставляю сыну моему, Графу Платону Зубову, как единственному моему наследнику с тем, чтобы он старался их сохранить без долга и в целости. Все, что сверх сумм, показанных в вышеозначенных пунктах, останется после моей смерти в наличных деньгах, кредитных билетах или процентных бумагах оставляю я сыну моему, Графу Платону Александровичу Зубову с тем, чтобы оказавшиеся таким образом капиталы остались неприкосновенными, а сын мой мог бы пользоваться одними процентами. После смерти сына моего, все эти суммы должны остаться неприкосновенными для детей или внуков его, коим можно будет с оных пользоваться одними процентами в продолжение 30 лет, считая со дня кончины отца или деда их, а после означенного срока все эти суммы они могут разделить поровну между собой и располагать ими по своему произволу; а в случае, если бы сын мой, Граф Платон Зубов, кончил жизнь свою бездетен, то все вышеупомянутые суммы должны быть отданы детям покойного дворянина Сазонова с тем, чтобы со дня получения этих сумм в продолжении 30 лет оные сохранялись в государственных кредитных учреждениях, а пользовались бы они с оных одними процентами; после сего, назначенного мною срока, Сазоновы могут все эти суммы разделить между собой поровну, владеть ими и располагать по своему произволу. Какие окажутся после смерти моей бриллианты, жемчуг и прочие драгоценные вещи, по описи значащиеся и в память не отданные некоторым лицам, оставляю я на сохранение сыну моему с тем, чтобы он сохранял сии драгоценные вещи в безопасном месте, и если у него будут дети, то оные драгоценные вещи должны быть разделены поровну по оценке не прежде совершеннолетия самого младшего из них, а в противном случае, если сын мой будет бездетен, то все эти драгоценные вещи должны быть отданы после кончины его Сазоновым.
   По случаю возникшего спора предстояло истолковать это завещание, т.е. рассудить, как определены в завещании права Гр. Зубова, назначен ли он преемником завещательницы в денежных капиталах и бриллиантах на праве собственности или только на праве пожизненного пользования и хранения, ибо в последнем случае наследниками после Гр. Зубовой представлялись бы дети и внуки Гр. Зубова, и вместо них Сазоновы; в последнем случае эти лица явились бы подставными после Гр. Зубова наследниками. Суд, довольствуясь соображением буквального смысла тех пунктов, в коих содержатся спорные распоряжения, истолковал их в том смысле, что спорное имущество (включая и бриллианты, оставленные на сохранение) предоставлено Гр. Зубову как наследнику на праве собственности, ограниченном в праве распоряжения; посему суд усмотрел в дальнейшем определении преемства по сему имуществу, после Гр. Зубова, нарушение правила, содержащегося в примеч. к 1011 ст. Зак. Гражд., и признал сие определение недействительным. Толкование это в решении суда оправдывается, между прочим, следующим соображением: "судебная практика убеждает в том, что завещатели вообще весьма редко, когда завещают что-либо в собственность, выражают в сем случае свою волю об оставлении в собственность сим именно термином, но употребляют постоянно для обозначения завещания в собственность слова: завещаю, оставляю, отдаю, предоставляю, назначаю, отказываю, благословляю (образом), по смерти моей должно перейти, должны разделить, могут получить и т.п., или называют лицо, которому завещают в собственность, своим наследником; за сим ближайшее толкование воли завещателя относительно того, завещано ли в собственность или в пользование, должно искать в прибавочных словах, связанных непосредственно с вышеприведенными выражениями, а не в дальнейших словах, с ними непосредственно не связанных, но с ними поставленных лишь в соотношение, так как последними обозначаются только побочные определения завещаемых прав; так, напр., распоряжения -- оставляю, назначаю в собственность или в пользование, ясно и определительно выражают прямую волю завещателя, чтобы завещаемое имущество принадлежало в собственность, состояло только в пользовании; но распоряжения: оставляю с тем, чтобы срочно, хотя бы и пожизненно, только пользовался, -- не выражают прямой воли завещателя, чтобы лицо, которому оставлено под побочным определением ограничения власти на завещаемое имущество до одного только пользования им, не имело на оное права собственности, которое от сего лица не могло бы проявиться в переходе завещанного имущества по окончании срока возложенного на оное ограничения, к наследникам сего лица по праву передачи наследства; и посему, когда завещатель объявил свою волю о каком-либо имуществе только словами об оставлении, назначении его такому-то, без непосредственного прибавления слов: в пользование, -- всегда следует предпочитать разъяснение воли в смысле оставления в собственность, тем еще более и потому, что, в видах общих интересов собственности, всегда предпочтительно установление собственности, хотя ограниченной, чем учреждение долгосрочных пользований, разорительных для собственности, устанавливающих вредную в высшей степени неопределенность в собственности, и ведущих к спорам и тяжбам" (см. Касс. реш. 1870 г., No 1856).
   Толкование это, состоящее во власти суда, как соображение о существе дела, не подлежит отмене после окончательного решения; но в основательности его можно усомниться, и общее руководящее правило предпочитать разъяснение воли в смысле оставления в собственность могло бы в иных случаях привести суд к натянутому заключению, совсем несогласному с целью и намерением завещателя. В данном случае, другой суд, с такой же, если не большей основательностью, мог бы истолковать распоряжение в противоположном смысле, т.е. что капиталы оставлены Гр. Зубову токмо в пожизненное пользование, а бриллианты единственно на сохранение.
   Р. В истолковании условия надлежит прежде всего держаться буквального смысла употребленных выражений и остерегаться, как бы в определении цели и намерения завещателя не присвоить ему такой воли, которой он и не выражал вовсе. В эту ошибку немудрено впасть судебному месту, в виду различных толкований, представляемых спорящими сторонами, из коих одна, разбирая и разлагая распоряжения завещателя, усиливается вставить их в законные, а другая в незаконные формулы последней воли; иногда же стороны стараются возбудить о значении и последствиях последней воли такие вопросы, которые не истекают прямо из буквального смысла завещательных распоряжений.
   В приведенном выше примере завещательница прямо высказала, что по смерти сына имение должны получить дети его и внуки, если они будут у него; следовательно, указала прямо этих преемников, и потому возможно было возбудить вопрос о законности сего распоряжения. Но вот другой пример: Баронесса Франк, предоставив имение в пожизненное владение сыну своему Гавриленко, выразилась, что если он умрет бездетен, то она назначает наследницей Левшину. При возникшем споре против сего завещания, спорщики стали доказывать, что завещательница имела в виду назначить наследниками детей своего сына, если они будут, стало быть, предоставила имение лицам несуществовавшим. Явно, что истолкование воли завещательницы в этом смысле есть натянутое, выходящее за пределы словесного выражения, которое само по себе достаточно для уразумения постановленного условия.
   Баронесса Франк не выразила прямо в завещании, что назначает по себе наследниками детей своего сына, если таковые будут. Из употребленных ею выражений следует только то, что Левшина наследница, если Гавриленко умрет бездетен; Левшина не наследница, если Гавриленко умрет, оставив по себе детей. Обсуждать волю завещателя, поколику она согласна или не согласна с законом, можно только в том, в чем воля сия выразилась; и если завещатель поставил переход своего имения в зависимость от указанного события, следует судить лишь о том, законно ли сие условие, выраженное в завещании; но нет никакого повода возбуждать вопрос о том, что последовало бы при неисполнении условия или в отсутствии указанного завещателем события, когда на сей случай в завещании вовсе нет постановления, которое подлежало бы обсуждению. В завещании Бар. Франк вовсе нет распоряжения о том, к кому, по особливой ее воле, должно перейти имение, если сын ее умрет, оставив детей, а есть только распоряжение о том, к кому должно перейти имение, если сын ее умрет бездетен.
   Предположение, что у завещательницы могла быть такая мысль, выводится из того, что дети Гавриленко были бы, за смертью отца, прямыми законными наследниками после завещательницы; но едва ли основательно и справедливо таковое предположение, ни одним словом не выраженное, принять за распоряжение завещательницы. Таковое заключение было бы произвольное и гадательное: с одинаковой вероятностью возможно было бы предположить, что сам Гавриленко, когда бы умер не бездетен, долженствовал в минуту смерти своей получить право собственности на имение, и что оное вошло бы в состав имевшего открыться по нем наследства. Но самый прямой и естественный смысл завещания Бар. Франк приводит к тому заключению, что в случае смерти Гавриленко при детях, имение, по силе 2 п. 1110 ст. 1 ч. Х т., следовало бы законным наследникам Баронессы Франк. Таковое заключение представляется еще более очевидным, если те же самые распоряжения завещательницы приложить к лицам, не состоящим с ней в кровном родстве, т.е. если бы не сына своего, а постороннего назначила она пожизненным владельцем и постановила: буде он умрет бездетен, предоставить имение в собственность другому постороннему же лицу.
   С. Купец Кожухов завещал все свое имение младшей дочери Елене Русановой с тем, чтобы она внукам его, а старшей дочери Евдокии детям, когда они придут в совершенные лета и будут с хорошим поведением, что отдал на благоусмотрение самой младшей дочери своей Елены, выдала 100 тыс. руб., впрочем, чтобы сия сумма оставалась в ее, Елены, распоряжении и чтобы от нее уже зависела как выдача оной тем внукам его, так и оставление навсегда у себя, ежели внуки его не заслужат сего награждения приличным званию своему и незазорным поведением, и против воли ее Елены им, внукам его, сей суммы и приращения на оную никакого никогда и ни в каком случае не требовать. Далее завещатель написал еще, что выдача или не выдача сей суммы предоставляется на волю дочери его Елены, по пришествии тех внуков его в совершеннолетие, по усмотрению самой ее, Елены, на которую в полной мере полагается, что исполнить волю его в совершенной точности, как чуждая корыстолюбия; если же внуки, по совершеннолетии сами или прежде достижения оного кто-либо из них, будут просить против воли дочери его Елены назначенных им, внукам его, 100 тыс. руб., то не заводя никаких дел, при первой о том просьбе чьей-либо, завещевает все, предоставляемое дочери Евдокии имение его, без всякого исключения, отдать в то же время в вечное и потомственное владение одной меньшой дочери его Елене и ей же предоставить навсегда и назначаемые внукам его деньги 100 тыс. руб. По подписании этого завещания купцом Кожуховым и тремя свидетелями завещатель Кожухов сделал на оном собственноручную приписку следующего содержания: "назначено мною внукам моим, дочери Авдотьи детям, 100 тыс. руб., выдать дочерью моей Еленой, когда они придут в совершенные лета, не полагая на оные процентов, а теперь я вместо оного завещаю внукам и вообще с матерью их Авдотьей Алексеевой после смерти моей, по истечении пяти лет, платить законные проценты, до совершеннолетия их, а до пяти лет не требовать".
   Когда один из сих внуков, Николай Шилов, придя в совершеннолетие, стал требовать завещанных денег, Русанова отказалась, утверждая, что проситель ничем не доказал ей, что заслуживает дара по образу жизни своей и по торговой деятельности. Посему суду предстояло решить, какого рода право предоставлено Шиловым по завещанию. Справедливее представляется следующее толкование: из смысла всех выражений, употребленных завещателем, видно, что на волю и усмотрение Елены Русановой оставлена выдача внукам назначенного награждения, но также и то явствует, что лишить их сего награждения одна должна не без резона, а волю свою должна сообразовать с намерением завещателя. Ответчица говорит, что они не имели и не имеют никакого права на завещанную сумму. Но как скоро Кожухов, актом публично оглашенным, назначил особенную сумму на выдачу внукам, то они получили и соответственное условиям завещания право на эту сумму. Не подлежит сомнению, что Елена Русанова, приняв по завещанию все имущество Кожухова, назначенную внукам его сумму не могла смешивать со своим имуществом и состояла только хранительницей оной до совершеннолетия племянников: завещатель возложил на нее даже обязанность до совершеннолетия выдавать им вместе с матерью % на эту сумму, следовательно, в руках ее она состояла чужим имуществом, приписанным лицу ее племянников. По совершеннолетии же они могли потребовать от тетки передачи им завещанной суммы в собственность. Тогда Русанова должна была или передать эту сумму Шиловым, или по смыслу завещания решительно объявить, что лишает их оной за дурное поведение лично ей известное: только с сей минуты завещанная сумма обратилась бы, по воле завещателя, в собственность Русановой. Но Русанова отзыва в сем смысле не делала и ни по чему не видно, чтобы до начатия дела заявила о своем намерении лишить их вознаграждения, а на суде только отозвалась, что они ей не доказывали своего похвального поведения, сама же прямо не указывает на дурное поведение их. По сим соображениям, предполагалось утвердить иск Шилова, но дело решено Государственным Советом в ином смысле (см. реш. в Журн. Мин. Юст. 1865 г., No 1).
   Другие вопросы возникали по исполнению приписки к завещанию, коей назначено внукам обще с матерью их платить ежегодно проценты со 100.000 руб. до их совершеннолетия. Проценты платимы не были, и требование о них возникло через 20 лет по смерти завещателя. Внуков оказалось налицо 5; кроме того, было двое умерших уже по смерти завещателя. Спрашивается: надлежит ли, производя расчет капитала и % по дробным частям каждого из внуков, исключить из счета долю умерших, за их смертью, или следует, рассчитывая общим счетом совокупную сумму капитала и процентов на всех вместе, уплатить живым по приращению и все то, что следовало бы умершим?
   В числе внуков есть мужчины и женщины: следует ли доли их исчислять поровну или учитывать особо мужскую и особо женскую долю по закону наследства?
   С детьми участвует в получении процентов и мать их: доля матери равна ли будет детской доле?
   Исчисление процентов положено по день совершеннолетия наследников: но они не равны возрастом. Следует ли прекратить исчисление с совершеннолетием самого старшего или продолжать оное до совершеннолетия самого младшего из внуков? И в последнем случае исключать ли из счета доли, следующие наследникам, кои между тем достигли совершеннолетия, или продолжать счисление % со всей капитальной суммы, до последнего совершеннолетия включительно?
   

§ 75
Ввод во владение по завещанию и споры на завещание. -- Различные способы спора. -- Пошлины с перехода имений по завещанию.

   Завещание, по утверждении к исполнению или по явке, представляется ко вводу во владение, который совершается по общим правилам о вводе во владение по недвижимым имуществам (Уст. Гражд. Суд. ст. 1424-1437; Зак. Гражд. ст. 709, прил. 1097; 1296-1304, 1308, 1313, 1314). Нередко случается, что близкие к имению преемники, не имея в виду споров и возражений, вступают во владение завещанным имением и без формального ввода; однако этой формальности не следует опускать -- она имеет практическое значение. Ввод придает определительность праву: 1. День ввода считается днем действительной передачи и укрепления (1432 Уст. Гр. Суд.); 2. Важно предупредить вводом возможный спор против завещания и вызвать публикацию, с которой исчисляется срок для спора там, где не введены судебные уставы (1098 Гр. Зак., 1431 Уст. Гр. Суд.); 3. Вводный лист необходим по нотариальным правилам для совершения нового акта на имение.
   Передача движимых имуществ совершается вручением оных по описям (1297 Зак. Гражд.). Эта формальность, нередко также опускаемая, существенно необходима и в интересах сдающего вещи, принимающего их и сторонних лиц, кои могут иметь притязание к преемнику. Необходимо удостоверение в том, какие именно вещи вошли в состав принятого по завещанию имущества, дабы предупредить могущие возникнуть споры и пререкания по сему предмету. Так, напр., при недостатке остального имения на удовлетворение умершего вотчинника, может возникнуть притязание к преемнику движимости, причем, для определения меры ответственности, потребно будет учесть количество принятого, и в таком случае преемник имущества, принятого без описи, может поплатиться свьппе надлежащей меры. Посему из предосторожности следует при приеме движимости приглашать нотариуса для совершения описи.
   А) По разъяснению Сената одного завещания для ввода во владение завещанным имуществом недостаточно: оно может служить основанием для ввода во владение только в связи с актом укрепления, доказывающим право собственности завещателя, или в связи с доказательствами о приобретении им завещанного имущества по давности (Касс. реш. 1876 г., No 302; 1878 г., No 60).
   Б) Об охранении и сдаче из-под охранения наследств, имуществ см. выше § 45. Особые затруднения возникают в том случае, когда наследство открывается по завещанию и надлежит сдать имение преемникам по завещанию или душеприказчикам. В 1867 г. (No 177) состоялось Касс. реш. Сената, из коего можно было заключить, что для сдачи имущества требуется особое судебное определение, утверждающее права по завещанию или права на исполнение завещания. Но впоследствии (1872 г., No 885; 1882 г., No 14; 1883 г., No 26) сам Сенат разъяснил, что помянутое его рассуждение теряет силу за последовавшим после того, в 1869 году, утверждением врем, правил о духовных завещаниях: по этим правилам, для сдачи имущества достаточно определение суда об утверждении завещания к исполнению. О том же -- решение 1873 г., No 1554.
   Затем спрашивается, можно ли сдать имущество не всем означенным в завещании наследникам или душеприказчикам, а лишь тем, кто явился и состоит в лицах?
   Сенат, в определении 1872 г., No 885, рассуждает, что мировой судья не может снять охранение и выдать имущество одному или нескольким явившимся из числа назначенных по завещанию наследников, так как один или несколько не соединяют в себе тех прав относительно исполнения завещания, кои по 1084 ст. I ч. X т. принадлежат лишь всем наследникам в совокупности (заметим, что этого выражения о совокупности вовсе нет в приведенной статье). Здесь Сенат различает два случая, в коих распоряжения мир. судьи должны быть существенно различны. "Когда по завещанию, по которому не назначено душеприказчика, или он отказался от своего звания, и, следовательно, завещание исполняется самими наследниками, завещано одному или нескольким наследникам имущество, так что для исполнения завещания остается только распорядиться фактической передачей имущества наследникам, то мировой судья, по поступлении к нему требования одного или нескольких, или всех наследников по подобному утвержденному окр. судом к исполнению завещанию, обязан сделать распоряжение о снятии с завещанного на изъясненном основании имущества принятой меры охранения и выдать оное заявившим требование наследникам, каждому по принадлежности, несмотря на то, заявили ли требование все или некоторые, или даже один из наследников, в завещании указанных. Напротив же, если в духовной, к исполнению утвержденной и исполняемой, за неимением душеприказчиков, самими наследниками, воля завещателя выражена так, что она, в отношении передачи наследникам завещанных имуществ, может быть исполнена не иначе как по предварительном тех или других (?) распоряжении, напр., по продаже имения, по обращении тех или других процентных бумаг в деньги, одним словом, по предварительной ликвидации дел умершего, то очевидно, что в подобном случае мировой судья не может принять на себя всех сих распоряжений, как не относящихся до обязанности его по должности мирового судьи и несовместных с оной. В этом случае, по точному смыслу 1084 ст. X т. 1 ч., в которой сказано, что завещания исполняются или душеприказчиками, или самими наследниками, согласно с волей завещателя, мировой судья может снять принятые им меры охранения и, для исполнения воли завещателя, сдать охраняемое имущество наследникам лишь тогда, когда по завещанию назначен один явившийся наследник или хотя два и более наследников, но все они явятся к мир. судье и заявят требование о передаче им имущества для приведения в исполнение воли завещателя. Если же, напротив, по подобному завещанию, исполнение которого сопряжено с разными распоряжениями по предмету ликвидации дел умершего, нет душеприказчика и назначено несколько наследников, но из них явились к мир. судье с требованием о передаче завещанного имущества лишь некоторые или один, а не все, то в этом случае, как в таковом, в коем нет ни душеприказчика, ни всех наследников, которые в совокупности, по 1084 ст., заменяют душеприказчика, миров, судья не может снять меры охранения имущества и выдать оное одному или нескольким явившимся из числа назначенных по завещанию наследников, так как один или несколько наследников не соединяют в себе тех прав относительно исполнения завещания, кои по 1084 ст. принадлежат лишь всем наследникам в совокупности".
   Едва ли возможно вполне согласиться с этими рассуждениями Сената. Кажется, следовало бы поставить этот вопрос несколько шире, чем он в них поставлен. Действительно ли распоряжение мир. судьи зависит от свойства распоряжений завещателя, от свойства имуществ завещанных и тех действий, которые возложены на преемника имуществ, или повинностей, которые возложены на то или другое имущество. Мировой судья предполагается, хотя и в бесспорном порядке, не механическим только исполнителем очевидных правил и потому не может быть ни лишен права, ни освобожден от обязанности рассуждать сообразно смыслу гражданского отношения. Правда, что наше законодательство не отличает наследника от легатария и тем дает повод ко многим недоразумениям, но для разрешения их есть возможность обратиться к общим началам гражданских отношений.
   Очевидно, что всякому распоряжению завещателя, коим устанавливается какая-либо выдача, льгота и т.п. в пользу стороннего лица, не принадлежащего к числу непосредственных преемников наследственного имущества, соответствует возникающее для сего лица право требовать. Оно не имеет права взять вещь или деньги, но имеет право требовать от того, к кому поступает масса, на которую ложится требование. На кого или на что оно ложится в данном случае, это зависит от свойства распоряжений и имуществ. Если распоряжение прямо возложено на известное имущество или по свойству своему ложится не иначе как на известное имущество, то и требование может быть предъявлено лишь на это имущество или к его держателю. Если распоряжение сделано общее, нераздельное, и по свойству своему (напр., денежная выдача) ложится на все имущество и на всех преемников, то и требование разлагается на всех, по доле каждого; иногда же, по свойству нераздельности (напр., выдача той или другой вещи), ложится на всякого, кто будет в лицах и кто вступил, не ожидая остальных, в распоряжение имуществом.
   С другой стороны, и имущество, прямо, непосредственно завещанное, может быть завещано одному определенному лицу. Очевидно, что в таком случае одно это лицо может и получить его от мир. судьи. Нет ни малейшего препятствия и сдать его этому лицу, не ожидая явки других лиц, коим другие имущества завещаны. Одно имущество может быть завещано нескольким лицам совокупно. Явилось для получения одно из них, прочие не явились. По Сенатскому решению выходит, что нельзя сдать его одному, не выждав прочих. Стало быть, за неявкой некоторых, за смертью их, за открытием после них наследства и возникающими об нем спорами, за безвестным отсутствием и т.п. все имущество остается запертым для всех остальных соучастников? С таким взглядом никак не могу согласиться, считая его несоответствующим сущности того права, до которого он относится. Совокупное право нельзя смешивать с раздельным. Совокупное право принадлежит одному так же, как и прочим; совокупное наследственное право принадлежит тому, кто в лицах находится; если прочих участников нет, из них наличный один будет в ответе перед отсутствующими, когда они явятся. С совокупным преемством соединяется и право приращения от других соучастников, когда их не оказывается. Итак, я не вижу ни малейшего препятствия мировому судье сдать имение одному из совокупных преемников, покуда не явились другие. Не вижу для такого наличного преемника и ни малейшего препятствия к удовлетворению вполне (под своим ответом) всех лиц, имеющих право на выдачу им совокупно завещанного имущества.
   Что касается до различия между исполнением непосредственным, в натуре, и исполнением, требующим предварительных распоряжений (понятие, совсем не тождественное с ликвидацией дел умершего), то это различие едва ли имеет такую важность, которая присвоена ему Сенатским решением. Во всяком случае оно не составляет юридического основания к разрешению встретившихся в данном случае недоумений. Оно имеет важность не с юридической, а с экономической точки зрения и может поставить в затруднение ответственного чиновника, но едва ли должно казаться решительным моментом для судьи.
   Б. Жена получила после мужа движимое его имущество, которое он сам оценил в завещании в 2.000 руб., и затем, взыскивая по долговому документу мужа с наследников его в недвижимом, принимала на свою часть долю претензии, соразмерно с ценностью полученной движимости, в 2.000 руб. Наследники утверждали, что движимость стоит больше и относили на вдову целую претензию, так как она приняла завещанное ей имущество без описи и оценки. Сенат рассудил, что ей нельзя поставить это в вину, так как закон (1226, 1297 ст.) не запрещает наследникам вступать во владение имуществом и без описи (Касс. реш. 1872 г., No 474).
   По правилу Законов Гражданских действие спора, предъявляемого против завещания, различно, смотря по тому, когда спор предъявлен. Если спор возник по утверждении завещания к исполнению, но до наступления имения в чье-либо владение (Зак. Гражд. ст. 106612 и 106614), а в местностях, в коих Судебные Уставы не введены, -- при вводе во владение, тогда спорное имение отдается в опекунское управление; если же спора не было, то ввод совершается беспрепятственно.
   О совершившемся вводе во владение публикуется в ведомостях. Именно -- по совершении ввода делается о сем отметка на самом акте, т.е. на завещании. По сообщению совершившего ввод судебного пристава старший нотариус отмечает о вводе в реестре крепостных дел и сообщает в Сенатскую типографию объявление, для напечатания в Сенатских объявлениях, по предписанной форме (Уст. Гражд. Судопр. 1431 и Ук. 1 Департ. Сен. распуб. 13 марта 1867 года). Особливое значение сей публикации указано для местностей, где не введены судебные уставы, в 1098 ст. Зак. Гражд. С публикации считается двухгодовой срок, в течение коего все почитающие себя вправе оспаривать завещание, могут предъявить на оное спор (но тогда уже имение не берется, по общему правилу, в опеку, а оставляется под запрещением); если же в течение двух лет никто со спором не явится, то после сего уже никакой спор не допускается, и имение оставляется в собственности у того, кому было завещано. Для малолетних срок сей исчисляется со вступления в совершеннолетие. Этот двухгодовой срок для спора на завещания -- одинакового установления и значения с двухгодовым сроком для оспаривания купчих крепостей, а потому к сему сроку применяется вполне замечание, сделанное вообще о 2-годовом сроке в 1 части сего сочинения (§ 37, 41).
   О применении двухлетнего срока к спору на завещание см. решение Сената, Журн. Мин. Юст. 1860 г., No 5, стр. 257. В Касс. реш. 1873 г., No 794 изъяснено, что двухгодичный срок установлен единственно в видах ограждения прав владения имением, приобретенных по акту (это выведено из соображения 1098 ст. Зак. Гражд. с 1524 и 1525 и их источниками). Итак, против приобретенного по завещанию права не допускается, после 2-годичного срока, спор лишь тогда, когда право это осуществлено вводом во владение. А когда имение не поступило еще к тому лицу, кому завещано, и находится во владении другого лица, то срок не применяется.
   1100 ст. содержит в себе правило о том, как поступать с завещанными имениями, когда предъявлен спор на завещание. Правило это имеет в виду особливый случай, когда спор относится к родовому происхождению завещанного имения. Имение велено брать в опеку, когда по документам, от истца представленным при самом предъявлении спора, имение оказывается родовым; в противном случае на имение налагается только запрещение.
   Вообще узаконения, помещенные в 1098-1103 ст. Зак. Гр., относятся в особенности к вопросам о владении завещанным имением и о положении оного в случае спора на завещание, и потому применять их следует в тесном смысле. Так, в 1099 ст. сказано, что споры на духовные завещания в благоприобретенных недвижимых имениях допускаются в двух только случаях: или по извету в фальшивом составлении оных, или по ясным доказательствам, что имение, названное благоприобретенным, есть родовое. Из мнен. Госуд. Сов. 1827 года (П. С. З. No 871), из коего извлечена эта статья, видно, что предметом узаконения было постановить дополнительные правила к указу 31 марта 1815 года об отдаче спорных имений в опеку, и Государственный Совет имел в виду эту цель преимущественно. Из 1099 ст. невозможно выводить такое заключение, будто бы, кроме означенных в ней видов и оснований спора против завещаний, другие вовсе не допускаются, ибо закон, постановляя разнообразные правила о составлении и содержании завещаний, тем самым предполагает возможность нарушения сих правил, а следовательно, и спора о нарушении. Притом редакция этой статьи такова, что едва ли можно уразуметь ее в отдельности, без связи с последующей статьей, с коей она по предмету связана; взятая же в отдельности, она не имеет определенного смысла и потому на практике постоянно оставалась без применения (ср. реш. Сен. по делу Варгана, Журн. Мин. Юст. 1862 г., No 12).
   Из всех актов гражданской жизни завещания едва ли не чаще всего подвергаются спору: может быть, потому, что побуждения к спору в этом случае живее и настоятельнее, и надежда на успех спора поддерживается и питается множеством случайностей и формальностей, с коими связано составление завещания. Домашнее завещание составляется без огласки, а тесном кругу приближенных лиц, нередко в преднамеренной тайне, которая усиливается свойственным многим отвращением от огласки своего имущества и робостью мысли перед смертью и напоминающими о ней распоряжениями. Ввиду этой тайны разгораются, подстрекаемые негодованием против невыгодных распоряжений или обманутой надеждой, недоумения и подозрения законных наследников и побуждают к спору, цель коего ниспровергнуть завещание -- или по незаконности распоряжений, или по нарушению существенных формальностей, от коих зависит признание подлинности завещания, или наконец по обстоятельствам, сопровождавшим его составление и несовместным с подлинностью воли, изъявленной в акте. К последнему разряду принадлежат следующие способы. 1) Объявление положительного спора о подлоге завещания в материальном его составе, т.е. объявление подложности подписей. В таком случае спор следует общему порядку, установленному в 555 и следующих статьях Уст. Гражд. Суд., и остается на ответственности и на доказательстве у того, кто предъявил сей спор. От усмотрения гражданского суда зависит, сообразно 561 и 563 ст., признать акт подложным или устранить спор о подлоге, буде в совершении оного никто прямо не обвиняется. 2) Объявление сомнения в подлинности завещания, буде оно еще не засвидетельствовано (543 ст. Уст. Гражд. Суд.), тогда производится в суде исследование акта порядком, установленным 545 и следующими статьями. 3) Объявление, что завещатель, при составлении завещания, был в состоянии безумия или сумасшествия, несовместном с целостью умственных способностей и жен довольствоваться тем, что есть, и не имеет уже права требовать дополнительного удовлетворения: удовлетворение его производится из заложенного имущества (хотя бы оно перешло в другие руки: Касс. реш. 1881 г., No 65), но только из заложенного имущества, и ни из какого более (Зак. Суд. Гражд., ст. 626; Пол. Взыск. Гражд., ст. 315). Эта исключительность залога распространяется по всей справедливости на взыскание не только капитала, но и всех его законных приращений, например процентов. Если процентов не выручишь из залога, более искать уже не с чего. Но следует ли то же разуметь и о других взысканиях, вытекающих из отношения сторон по поводу залога, но не составляющих прямого приращения к обязательству, как-то: об убытках, издержках тяжебных и т.п.? Едва ли было бы справедливо, ибо требования сего последнего рода проистекают не прямо из залога и не входят, без особого условия, в первоначальный договорный расчет обеспечения, но проистекают из личных действий обязанной стороны.
   Изъятие из изложенных правил установлено законом 14 марта 1887 года для иностранных подданных в губерниях западного края, Бессарабской, Царства Польского, Курляндской и Лифляндской; на основании сего закона хотя и не воспрещено иностранцам принимать в залог недвижимые имущества, но при обращении на оные взысканий по закладным, залогодержатели -- иностранцы не могут ни вступить во владение сими имуществами, ни приобрести их с торгов (Зак. Сост., ст. 1003, прим. 2, прил., по Прод. 1890 г.).
   Законами, состоявшимися 14 марта 1892 года и 19 марта 1895 года (Собр. Узак. No 472), состоящим в русском подданстве иностранным поселенцам и лицам, переселяющимся из Привисляндских губерний, запрещено в Волынской губернии приобретать недвижимые имения вне городских поселений, владеть и пользоваться сими имениями, а акты и договоры, составленные в обход помянутого запрещения, велено признавать недействительными. Стало быть, в пределах названной губернии русские подданные из иностранных поселенцев и поселенцев из царства Польского не могут ни вступить во владение имением по закладной, ни приобрести его с торгов.
   1884 г., No 25. Лубенский Окружной суд отказал в утверждении за евреем Голосохвером заложенного ему Моисеенком имения, оставшегося за ним, Голо-сохвером, с торгов, руководствуясь 2 п. Высочайше утвержденного 3 мая 1882 года Положения Комитета Министров, коим воспрещено совершение на имя евреев купчих крепостей и закладных на недвижимые имения вне городов и местечек в губерниях постоянной оседлости евреев. Решение сие Харьковскою Судебного Палатою оставлено в силе и Гражд. Кассац. Департ. признано согласным с точным смыслом приведенного выше Положения.
   Целое заложенное имение отвечает по закону, а не какая-либо часть его; посему дробление залога или обращение взыскания на часть оного, по одному произволу залогодержателя, не допускается; но когда из заложенного имения, по смерти залогодателя, отдельные части поступили в отдельное владение наследников, возможно обращение на ту или другую часть отдельного, хотя и соразмерного взыскания. Касс. реш. 1881 г., No 127.
   Основанием праву на залог служит договор; но этим договором установ-ляется и вещное право залогодержателя на залог. Залогодатель не отвечает залогодержателю за ценность вещи, принятой в залог, ибо кредит утверждается, по сущности договора, на известной вещи; но едва ли можно сомневаться в том, что залогодатель отвечает за тождество вещи и за целость ее. Посему, если бы оказалось, что в имении, которое принято в залог в показанном количестве десятин, в сущности не было полного количества, то залогодержатель, не выручивший из заложенного имения полной ценности долга, имеет основание требовать лично с залогодателя дополнительного удовлетворения по расчету (ср. дело Виденьева в Касс. реш. 1869 г., No 593 и 1880 г., No 187). Это основание то же, по коему покупщик взыскивает с продавца за не оказавшееся против купчей количество десятин.
   В Касс. реш. 1871 г., No 231 опровергнуто рассуждение палаты, будто бы неустойка в обеспечение исправного платежа по закладной подлежит взысканию только из того имущества, которым обеспечивался долг по закладной.
   Касс, решением (1870 г., No 1795) признано, что взыскание по неустоичной записи, совершенной в дополнение к закладной, и в обеспечение того же долга, не может быть обращаемо на заложенное имение.
   Особое значение залога в некоторых договорах, в коих залог, при заключении договора, передается стороне, имеющей требовать исполнения, с тем, чтобы, в случае неисполнения в срок, сторона могла немедленно удовлетворить себя из сего самого залога. Пример см. Касс. реш. 1867 г., No 146.
   Залог поср. удержания из причитающихся платежей; пример см. 1867 г., No 401.
   Залогодержатель сам имеет право участвовать в торге, и если имение с торга останется за ним, то он к платежу представляет свою закладную, которая всегда принимается вместо наличных денег, всею полностью, без всякого расчета, хотя бы были и другие кредиторы (Пол. Взыск. Гражд., ст. 296, 298). Но когда вовсе не явилось желающих торговаться, то заложенное имение окончательно утверждается за залогодержателем, в полное его удовлетворение, в ту сумму, в какой было заложено, без выкупа (Пол. Взыск. Гражд., ст. 308, 315; Касс. 1875 г., No 493). А когда продавалась по оценке только часть заложенного имущества (Зак. Суд. Гражд., ст. 624), то в случае неявки желающих залогодержатель может просить или об утверждении за ним этой части, или о назначении нового торга на имение в целом его составе (Пол. Взыск. Гражд., ст. 309. Ср. еще ст. 1068, 1187 Уст. Суд. Гражд.; Сенат. Ук. 1852 г. П. С. Зак. 26587).
   Когда не явилось желающих или явился один, то по Св. изд. 1842 г. (и 1832 г.) ст. 3091, 4029 -- залогодержатель имел право удержать имение за собой по оценке, во весь иск, или просить о назначении нового торга. На новом торге залогодержатель во всяком случае принимал имение (если опять не явилось желающих), без учета, в полное удовлетворение закладной. Положением о публичной продаже 1849 года порядок этот изменен в том, что положено: заложенное имущество, после первых торгов и переторжки, в случае неявки желающих, поступает окончательно к истцу, -- без учета, по оценке, в полное удовлетворение закладной (Пол. об описи и пр. 1849 г. -- § 285, 286, 288, 293). Затем, при дополнении закона в Вые. утв. Мн. Гос. сов. 20 мая 1857 г. оставлено в силе то же правило, т.е., что имение, по неявке желающих, утверждается за залогодержателем в том составе, как продавалось, в ту сумму, в какой было заложено, без учета по оценке; следовательно, если ценность имения и выше суммы по закладной, излишек идет в удовлетворение залогодержателя, и если ниже, залогодержатель не вправе требовать дополнения из других имуществ должника. В сем смысле решался вопрос по делу Лазо в Общ. Собр. Сен. и Гос. сов. О праве второго залогодержателя просить нового торга см. Касс. реш. 1881 г., No 38.
   По делу Калашникова (Касс. реш. 1871 г., No 994) возникло недоумение о том, не изменен ли порядок удовлетворения по закладным при публичной продаже имений, правилами, содержащимися в 1170 -- 1182 ст. Уст. Гр. Суд., и именно не ограничено ли действие 2148 ст. 2, ч. X т., изд. 1857 г. об оставлении имения после первого несостоявшегося торга за взыскателем, в сумме закладной? Сенат растолковал, что действие сей статьи осталось в прежней силе. В том же решении разъяснено, что когда залогодержатель, после первого несостоявшегося торга, не оставил имения за собою, но просил нового торга и, приняв в нем участие, предложил за имение цену выше суммы долга, то в случае вторичной недействительности торга, имение оставляется за ним уже не в сумме закладной, а в той сумме, которую сам он на торгу предложил за имение.
   1874 г., No 269. По соображении законов, вошедших в т. X, ч. 2, с ст. 1068, 1102, 1117-1123, 1151, 1171, 1177 и 1187 Уст. Гр. Суд. 20 ноября 1864 г. следует заключить, что ни по смыслу ст. 2148, т. X, ч. 2 по Прод. 1863 г., ниже по содержанию Уст. Гр. Суд., залогодержатель не имеет права удерживать заложенное ему имение за собою в удовлетворение долга по закладной, если торг, назначенный на продажу имения, превышающего по ценности сумму залога, не состоялся по неявке желающих торговаться, и одно то обстоятельство, что по долгу в 700 р. имение, оцененное в 1240 р., назначено в продажу в полном составе, не дает еще, при неявке на первый торг желающих, права залогодержателю, не желающему пользоваться правом, предоставленным ему ст. 1171 Уст. Гр. Суд., обращать без торга имение в свою пользу на удовлетворение долга по закладной, в особенности ввиду ст. 1102 и 1117-1123 Уст. Гр. Суд.
   1876 г., No 118. В силу 1129 ст. Уст. Гр. Суд. несостоявшийся первый торг на заложенное имение, как не имевший последствием продажи имения, не может иметь влияния и на право залогодержателя управлять им и получать с него доходы; такое право продолжает оставаться неприкосновенным впредь до второго торга, после которого имение должно перейти в собственность или покупщика, или кредитора.
   1874 г., No 129. Ст. 1528 и 1529, т. X, ч. 1 признают недействительными договоры, заключенные для достижения цели, противной закону, т.е. запрещенной законом; но к числу таких договоров нельзя отнести обязательство залогодателя пополнить из другого его имущества занятую сумму, если она не выручится продажей заложенного имения; закон не только не запрещает подобных условий, но даже прямо установляет, что при займе под залог акций и процентных бумаг заемщик принимает на свою обязанность доплату недостающего количества, если чрез продажу бумаг не выручится вся ссуженная сумма (ст. 2168, т. X, ч. 1); следовательно, хотя закладная крепость сама по себе дает залогодержателю право на удовлетворение только из заложенного имущества (ст. 45 и 2155, т. X, ч. 2, изд. 1857 г.), тем не менее залогодатель, свободно располагающий своею собственностью, может по действующему законодательству принять на себя удовлетворение кредитора до полной суммы займа -- на тот случай, если б эта сумма не выручилась продажею заложенного имущества.
   1884 г., No 5. В закладную на имение, выданную Есиповым Мясникову, включено было следующее условие: "если Мясников вынужден будет подать настоящую закладную ко взысканию и, по продаже заложенного имения, вырученная на торгах сумма окажется, на покрытие долга по закладной, недостаточною, то он, Мясников, имеет право на пополнение недостающей ему на покрытие долга суммы, искать оную и со всего остального, не заложенного по сей закладной имущества Есипова, по его, Мясникова, усмотрению". При продаже имущества выручено было менее, поэтому быв предъявлен иск о взыскании недостающей части долга с прочего имущества Есипова; Ржевский Окружной Суд и Московская Судебная Палата, в которую дело перешло по апелляции Есиповой, опекунши своих малолетних детей, удовлетворили требование истца. Засим, по принесенной на решение Палаты кассационной жалобе, Гражд. Кас-сац. Деп. нашел, что "хотя закладная крепость, сама по себе, дает залогодержателю право на удовлетворение только из заложенного имущества (Зак. Суд. Гражд., ст. 37, изд. 1876 г., соответств. ст. 626, изд. 1893 г.), тем не менее залогодатель, свободно располагающий своею собственностью, может принять на себя обязательство об удовлетворении кредитора до полной суммы займа, на тот случай, когда сумма эта не выручилась бы продажею заложенного имения. Если же подобное обязательство вообще не противно закону, то оно, в силу 1530 ст. Зак. Гражд., могло быть включено и в закладную, а засим, как и всякое другое обязательство, законно составленное, подлежало исполнению, на точном основании 569 и 570 ст. Зак. Гражд.".
   1890 г. No 72. -- По возбужденному в деле Боровского вопросу, имеет ли, по общим законам о взысканиях, первый залогодержатель, после первого несостоявшегося торга, право на оставление за собою заложенного имения, несмотря на требование второго залогодержателя о назначении нового торга, Гражд. Касс. Деп. рассуждал, что общее правило 1171 ст. Уст. Гражд. Судопр., по которой, если торг не состоится, то кредиторы имеют право просить о производстве нового или удержать имение за собою в той сумме, с которой начался торг, -- в применении к залогодержателям, должно быть изъяснено в том смысле, что при отсутствии особого соглашения, право на удержание имения за собою, после первого несостоявшегося торга, может быть признано за первым залогодержателем лишь в том случае, когда второй залогодержатель не потребует назначения второго торга.
   Во всяком случае закладной принадлежит преимущество и исключительное право, так что, при несостоятельности должника, заложенное имущество его не поступает в массу, подлежащую разделу между кредиторами, но продается особо, исключительно на удовлетворение залогодержателя, а в массу обращается только то, что останется за окончательным и полным его удовлетворением (Зак. Суд. Гражд., ст. 507, 510 п. 1, 3, 513 п. 3, 626. Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г., ст. 598, 599 п. 3); но конкурсу принадлежит право выкупа (там же, ст. 572, 599, п. 3. См. еще 1215 ст. Уст. Суд. Гражд.).
   До 1862 года, как изложено выше, законодательство наше допускало вообще на одном имении только одно целое закладное право, и потому при взыскании с заложенного имения не могло быть конкуренции между различными правами на залог. Но в 1862 году дозволено одно и то же имение закладывать в разные руки, и притом постановлено, что первое по времени закладное право имеет при удовлетворении преимущество пред всеми последующими, так что, если имение, заложенное в кредитном установлении, заложено потом по закладной в частные руки, то по просрочке закладной и продаже имения, из него во всяком случае прежде всего удовлетворяется долг по первому залогу, а последующие удовлетворяются уже из остатков ценности. См. Касс. реш. 1881 г., No 38.
   По случаю освобождения крестьян, относительно закладных, до 1861 года совершенных на имения, обращаемые на выкуп, постановлено: если выкупная ссуда вместе с дополнительным платежом крестьян по выкупной сделке не покрывает сполна долга, обеспеченного имением, то выкуп допускается не иначе как с согласия кредитора, который затем удовлетворяется из выкупной ссуды; приобретенные крестьянами земли освобождаются из залога, а неуплаченная сумма долга обеспечивается остальною частью заложенного имения. Но и по таким закладным, кои совершены после указа об освобождении, залогодержатели имеют право на преимущественное удовлетворение из выкупной ссуды (По-лож. о выкупе ст. 72, 109 и прилож. к ней).
   

§ 71
Заклад движимости. -- Право на заклад. -- Формы заклада. -- Предметы заклада. -- Заклад долговых бумаг. -- Новые проекты

   Название залога применяется к недвижимому; в движимом бывает заклад. Сущность заклада состоит также в приобретении исключительного права на заложенную вещь; но, по свойству имущества, обеспечение это было бы неверно, когда бы вещь оставалась в руках собственника -- должника, ибо движимость допускает свободное обращение из рук в руки и не подлежит запрещению, а потому по общему правилу с закладом соединяется передача заложенной вещи во владение (но не в пользование) заимодавца. Закладу подлежит только собственное имущество, а чужое лишь с позволения хозяина (Гр. 1663, 1664, п. 1; Касс. реш. 1881 г., No 75). Поэтому недействителен заклад казенных вещей; в случае взятия их в заклад у солдата заимодавец подвергается даже взысканию (1664, п. 3). Имущество должно быть свободное, не состоящее в описи или секвестре по взысканиям (1664, п. 2). Цель заклада не должна быть противозаконная. Недействителен заклад по игре или для игры (1666). Запрещается в питейных домах принимать за вино в заклад платье, посуду, вещи и сельские произведения (прим. 1665). Не могут быть предметом заклада иконы; положение сие вытекает как из воспрещения обращать иконы в публичную продажу, так и из постановления устава кредитного, по силе коего оклады со святых икон и вообще вещи со священными изображениями в залог в ссудных казнах не принимаются (Пол. Взыск. Гражд., ст. 352; Уст. Кред., изд. 1893 г., Разд. IX, ст. 24; ср. Уст. Гражд. Суд., ст. 973, п. 5). Хотя закон, постановляя правило о закладе, имеет в виду преимущественно наличные вещи, но предметом заклада могут быть и акты, служащие представителями ценностей или основанием требования, как-то: билеты кредитных установлений, заемные письма и векселя, акции и пр. Кто может отдавать взаймы деньги, тот может и принимать в заклад. Церкви не вправе раздавать свои капиталы под заклады (1665).
   Форма. Заклад совершается в форме акта, составляемого нотариальным порядком или у крепостных дел там, где новые Судебные Уставы еще не введены, или домашним порядком, в каковом случае акт может и не быть явлен. В первом случае акт называется закладною на недвижимое имущество, в последнем -- домовым заемным письмом с закладом движимого имущества (1667-1669, 1673). Как тот, так и другой акт должны быть писаны при свидетелях, которым предъявляются самые вещи; вещам составляется непременно опись в двух экземплярах для обеих сторон, с означением цены каждой вещи. Тут же вещи сии, за печатями свидетелей и заемщика, отдаются заимодавцу (1670, 1671). Но по уставу Государственного Банка июня 6 1894 г. (Собр. Узак. No 698), Банку предоставлено оставлять в пользовании заемщиков или на хранении принимаемые в обеспечение обязательств движимые имущества; в таком случае им составляется, при трех свидетелях и при чинах полиции, опись и налагаются видимые знаки приема их в заклад (печати, клейма и т.п.), если это возможно по свойству вещи, -- в противном случае закладное право Банка по отношению к третьим лицам силы не имеет (ст. 8). Ср. Касс. реш. 1872 г. No 975 и 991.
   Закон в определениях своих имеет в виду только письменную форму заклада, однако заклад не только возможен, но большею частью и совершается в обыкновенной жизни одним словесным соглашением и передачею заложенной вещи, которая, находясь в руках заимодавца или верителя, сама по себе уже служит ему обеспечением.
   Касс. Д. Сената в решениях своих признает заключение договора о закладе в письменной законной форме необходимым для права на удовлетворение продажею заложенных вещей. См. 1867 г., No 212 и мн. др. Ср. реш. 1870 г., No 813.
   Простая письменная сделка, нигде не явленная, о предоставлении заложенной вещи непосредственно в собственность кредитора за просрочку платежа по обязательству, -- не дает кредитору законного права на залог, так что должник, не освобождаясь от обязанности уплатить долг свой, может требовать свою вещь обратно. Касс. реш. 1868 г., No 340, 378.
   1872 г., No 991. Если кредитор, в противность 1665-1673 ст. X т. 1 ч., оставит заложенные вещи у должника, без приложения к ним печатей, то его закладное право не оказывает действия на сделки должника с третьими лицами об этом имуществе, разве будет доказано, что третье лицо знало о существовании закладного права.
   В Касс. реш. 1872 г., No 975 Сенат рассуждал, что нет законного основания не признавать договором заклада такую сделку, по которой долг действительно обеспечен закладом, заложенные вещи ясно и обстоятельно означены в описи, согласно 1670 ст. 1 ч. X т., но, по желанию кредитора, оставлены в руках должника.
   Действие заклада. Заимодавец, получая в свои руки заложенную вещь, не владеет ею и не пользуется, но только удерживает ее у себя, становится ее сберегателем, следовательно должен сохранить ее в целости под своею ответственностью. Должник, при уплате долга до положенного срока, имеет право требовать возвращения вещи (630 Зак. Суд. Гражд.; Зак. Гр. 1676). Кредитор отвечает должнику за ее целость, и может присвоить ее себе не иначе как с дозволения суда, в качестве удовлетворения по обязательству. Если же заклад утратился у заимодавца каким бы то ни было образом, стало быть, даже без вины его, то уничтожается самая претензия по обязательству, и если цена заклада превышает цену претензии, то заимодавец должен еще дать залогодателю дополнительное удовлетворение (Гр. 1676). Залогодержатель не может передавать акт заклада по надписи (Гр. 1678).
   По предъявлении закладного акта ко взысканию должнику дается два месяца на выкуп. После этого срока, если должник не удовлетворит заимодавца и не даст отзыва об уступке ему вещи, вещь отдается заимодавцу со свидетельством суда (Зак. Суд. Гражд., 629, 630, 632). В течение этого времени сам должник или прочие его заимодавцы имеют только право требовать, чтобы вещь была продана с публичного торга (Зак. Суд. Гражд., 584, 510, п. 4); но в таком случае, если за вещь выручится менее того, что следует залогодержателю, лицо, требовавшее продажи, должно пополнить ему этот недостаток (Зак. Суд. Гражд., 634). При продаже закон не предоставляет залогодержателю движимости преимущественного права на удержание вещи: наравне с прочими истцами он может по неявке желающих удержать ее за собой на первом торге по оценке; а на втором -- по последней предложенной цене (Пол. Взыск. Гражд., ст. 364. Срав. еще 1068 ст. Уст. Суд. Гражд.). Прекращение главного обязательства влечет за собой прекращение закладного права; но, наоборот, с прекращением сего последнего не всегда еще прекращается действие обязательства. Пример см. Зак. Гражд., 1664 ст. п. 1.
   Заклад, так же, как и залог, служит исключительно средством к удовлетворению обеспеченного взыскания и при несостоятельности должника не идет в раздел между кредиторами. Однако в этом отношении, при несостоятельности должника, закон делает различие между закладными на движимое и домовыми закладными письмами. Первые принадлежат к числу необходимо явочных актов, следовательно в них время совершения их, время установления закладного права, оглашается и определено всегда с полной достоверностью: сомнения быть не может в законности и действительности преимущества по времени. Напротив, последние пишутся дома, могут быть не представляемы к явке и совершаются в безгласности, так что недобросовестный должник может, в ущерб своим кредиторам, вьщать от себя безгласно закладные письма задними числами, чтобы уменьшить массу кредиторского достояния. Для противодействия такому злоупотреблению постановлено, что при несостоятельности должника домовое закладное письмо его, не явленное где и как следует, стало быть, не имеющее вполне твердого и достоверного числа, не пользуется правом исключительности, и заклад обращается в массу, а залогодержатель удовлетворяется даже после всех явленных обязательств (Гр. 1674, 1677. Зак. Суд. Гражд., ст. 513, п. 2, 635). При несостоятельности должника домовые закладные на движимость уступают казенному взысканию, если даны после присуждения и огласки по присутственным местам казенного взыскания: они удовлетворяются после казны. Иначе разумеются закладные на недвижимое имение: здесь сомнение разрешается по времени, когда наложено запрещение на имение (Зак. Суд. Гражд., ст. 513, п. 2, 3).
   Когда предметом заклада служит не вещь, а кредитная или долговая бумага, тогда по свойству имущества осуществление закладного права должно отличаться некоторыми особенностями; но закон у нас не установляет особых правил по этому предмету. Без особых правил здесь, однако же, обойтись трудно. Долговая бумага не есть натуральная вещь, следовательно к ней не всегда подходит понятие о продаже как способ удовлетворения. Здесь может быть несколько случаев. Может быть долговая бумага безыменная, которая, в чьих бы руках ни находилась, служит представителем определенной ценности, например безыменная акция, серия и т.п. Может быть долговая бумага, писанная на имя, и хотя имеющая тоже определенную рыночную ценность, но требующая при переходе от лица к лицу формальной передачи; например именная акция и т.п. Может быть долговая бумага, содержащая обязательство между частными лицами, основанное на личном кредите, следовательно не имеющая определенной рыночной ценности, подлежащая передаче односторонней со стороны кредитора, но тоже требующая передачи именной и формальной. Может быть, наконец, договор, подлежащий еще менее определительной рыночной оценке, еще более подверженный случайности и не подлежащий односторонней передаче от которой-либо из участвовавших в нем сторон. Притом долговая бумага может быть: бессрочная, не теряющая силы и ценности своей ни от протечения времени, ни от бездействия со стороны имеющего права, в течение известного периода; срочная, теряющая силу и ценность с истечением времени и вследствие бездействия.
   В какой мере тот или другой вид долговой бумаги может служить предметом заклада между частными лицами, какое притом возникает отношение между залогодержателем и залогодателем по поводу заклада, какое он производит действие, и каким порядком осуществляется закладное право, об этом мы не находим в законах постановлений, и потому сделки такого рода, хотя и весьма употребительны в гражданском быту, предоставлены безгласному действию личной воли или совершаются в форме передач, под коими скрывается закладной договор. Закон (Гр. 2168) определяет только форму ссуды под залог акций там, где есть маклеры. Должник при сем передает акции кредитору при письме, которым уполномочивает его, в случае неисправности платежа, удовлетворить себя биржевою ценностью акций; а если акции не могут быть переданы без участия общества, вручает вместе с тем и объявление правлению компании, а кредитор выдает от себя соответствующее обязательное письмо. Есть некоторые постановления по сему предмету, относящиеся до залогов по договорам с казною (см. ниже). В Уставе Судопр. Гражд. постановлено, что при обращении взыскания на билеты кредитных установлений, арестованные у должника, если он не сделает на них сам передаточной надписи, таковая надпись делается судом (ст. 1083).
   О залоге заложенного залога или заклада наше законодательство вовсе не упоминает. Это и несогласно было бы с сущностью нашего закладного права между частными лицами, ибо у нас до последнего времени не допускались совместные права нескольких залогодержателей на одно и то же имущество.
   1878 г., No 114. Акт, по которому должник по векселю, в обеспечение кредитора, передает ему закладную, совершенную третьим лицом по залогу ему, должнику, дома, не может быть признан таким актом, совершение коего воспрещено законом, и как акт обеспечения может быть составлен односторонне и не в нотариальном порядке.
   1875 г., No 410. В силу § 56 устава Высочайше утвержденного общества для заклада движимых имуществ возвращаются обществом собственнику лишь похищенные вещи, которые будут признаны за таковые судом, т.е. вещи, приобретенные закладчиком чрез разбой, грабеж, кражу и мошенничество, а не чрез присвоение и растрату, каковые должны быть выкуплены у общества.
   1875 г., No 658. При совершении акта заклада приложение печатей и передача вещей залогопринимателю суть такие действия, которые нельзя относить к самому совершению акта, а они составляют по смыслу 1671 ст. X т. 1 ч. лишь последующие действия. Поэтому неисполнение их не лишает акта заклада действительности, а оказывает лишь влияние на верность обеспечения залогопринимателя -- так, он не может отыскивать заложенных вещей у третьих лиц, если вещи перешли к ним на законном основании и т.п., наконец, при исполнении закладной может возникнуть спор о тождественности заложенных вещей.
   В деле мещанина Павлика Гражд. Касс. Департ. подлежал разрешению вопрос: может ли залогодатель вещей, принятых городским общественным банком в обеспечение выданной ему ссуды, уступить свое право на обратное получение тех вещей другому лицу, посредством передаточной надписи на выданном от банка билете. Департамент нашел, что ближайшее отношение к сему вопросу имеет 126 ст. положения о городских общественных банках (П. С. З. 1883 г., No 1526), в которой сказано: не запрещается заемщику заложенные вещи продать, с тем только, чтобы, прежде отдачи их покупщику, внесена была в банк вся занятая сумма; по смыслу сей статьи банк выдает покупщику заложенные вещи не прежде как по взносу должной суммы. Отсюда следует, что право на заложенные в банке вещи может быть уступлено заемщиком другому лицу, и если покупщик внесет в банк ту сумму, которая была выдана под залог тех вещей, то банк не вправе отказать в выдаче их покупщику, а из этого само собою вытекает, что не только допускается, но и неизбежна передача приобретателю заложенных вещей и самого билета, ибо без предъявления последнего банк не был бы и вправе выдать заложенные вещи ни заемщику, ни его правопреемнику (1888 г., No 30).
   1875 г., No 658. Сделка, совершенная с нарушением 1667-1673 ст. X т. 1 ч., хотя не сохраняет за собою значения обязательства с закладом движимого имущества, но дает по силе 460 ст. Уст. Гр. Суд. право кредитору требовать обратно данные взаем деньги, а должнику свои вещи.
   1884 г., No 6. В деле Савицкого возник вопрос: может ли быть признан недействительным заклад безымянных процентных билетов государственного банка, представленных в казну или в ведомства, защищаемые на казенном праве, в обеспечение договоров, если затем окажется, что право собственности на эти бумаги принадлежит не залогодателю, а третьему лицу. По сему вопросу Гражд. Касс. Деп. высказал следующие соображения: "на основании 1 п. 1664 ст. т. X, ч. 1 недействителен заклад чужого движимого имущества, заложенного без позволения его хозяина; в сем случае оно возвращается сему последнему, а заимодавцу предоставляется взыскивать деньги по акту заклада с закладчика. Постановление это помещено в ряду статей о закладе движимого имущества между частными лицами, а потому не может иметь прямого применения к случаям заклада по договорам с казною. Касательно же заклада движимости в казну действуют правила, изложенные в статьях 1655-1662 Зак. Гражд. (соответств. ст. 77-79 пол. о казен. подряд, изд. 1887 г. и ст. 71 уст. оброчн.), которые и определяют те условия, при соблюдении которых принимаются в заклад казною разные процентные бумаги". Из ст. 1655 (ст. 77 пол. каз. подряд., изд. 1887 г.) явствует, что банковые билеты, на одинаковом основании с наличными деньгами, при представлении их в залог, должны быть рассматриваемы как имущество, несомненно принадлежащее залогодателю, и потому, кроме случаев их похищения, никакое третье лицо не может предъявлять притязания на возврат их, хотя бы по спору между ним и залогодателем казны было признано, что право собственности на эти билеты принадлежит первому из них. Конечно, одинаковое значение 5% банковых билетов с ходячею монетою не может отнимать у действительного собственника права иска о возврате их от держателя, но состоявшееся по такому иску решение будет иметь обязательную силу только в отношении споривших сторон, ничем не нарушая и не умаляя прав третьих лиц на то же имущество, а, вследствие сего, совершенный до того залог этих билетов должен оставаться в силе.
   1885 г., No 89. Мещанин Бохан заложил от своего имени Русецкому выигрышные билеты первого и второго займов, принадлежавшие состоявшему у него под опекою, и за сие уголовным судом быв признан виновным в растрате, а залог чужих билетов -- недействительным. Тифлисская Судебная Палата решение окружного суда утвердила, основываясь на 402 и 1664 ст. Зак. Гражд., но Гражд. Кассац. Департ. нашел, что ст. 1663 и 1664 Зак. Гражд., как основанные на законах, изданных до воспоследования специальных узаконений о билетах на предъявителя, не могут иметь применения к сим билетам, и что при незнании залогопринимателя о том, что представленные в залог билеты составляли чужую собственность, заклад их не может быть признан недействительным.
   

Предполагаемые преобразования закладного права

   Во втором отделении Собственной Его Величества канцелярии составлен был еще в 1859 году проект положения об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком. Проект сей подвергался рассмотрению в Государственном совете, откуда в 1860 году передан на обсуждение бывшей тогда в Петербурге комиссии об устройстве земских банков. Комиссия, по рассмотрении проекта, постановила заключение свое о главных началах ипотечного учреждения в России. Затем, в 1861 году учреждена была по Высочайшему повелению особая комиссия для составления проекта законов об обеспечении долгов ипотечным порядком, в заведывании государственного секретаря; независимо от того в Министерстве внутренних дел возникло предположение о повсеместном введении поземельных книг, и учреждена комиссия об устройстве в России правильной регистрации поземельной собственности. Наконец, в декабре 1867 г. все дело об ипотечной системе передано в Министерство юстиции, где образовалась вновь комиссия по сему предмету, приступившая к делу в феврале 1868 года и составившая в 1869 году проект устава об укреплении прав на недвижимое имущество и обеспечении взысканий ипотечным порядком.
   По сему проекту предположено учреждение поземельных книг для вотчинной (см. выше) и ипотечной записки. В необходимой связи с сим учреждением состоит и совершенное изменение нашего закладного права по образцу лучших иностранных законодательств, изученных в теории и на практике составителями проекта. Главнейшие черты этого проекта следующие: расширение кредита возможностью установлять несколько ипотек на одном имении; уничтожение системы запрещений с заменою оных запискою ипотеки в поземельной книге и, в подлежащих случаях, временными охранительными отметками; полное применение к записке начала публичности, в силу коего записанное право одно только считается действительным в формальной законной силе, как право вещное, специальности и старшинства; решительное устранение общих, тайных и привилегированных ипотек; свобода в совершении закладных сделок, с тем, чтоб укрепление не было для них обязательно, и чтоб они могли быть совершаемы нотариальным порядком; свобода в передаче закладных по усмотрению кредитора, и выдача владельцу залоговых свидетельств, с тем, чтоб они могли быть обращаемы в закладные нотариальным порядком, по усмотрению владельца; предоставление должнику возможности воспользоваться старшинством своего долга по закладной, когда этот долг погашается наследственным его преемством после кредитора; допущение личной ответственности должника, независимо от закладной, лишь по особому условию с кредитором; установление нового сокращенного порядка при взыскании по закладным, без вызова ответчика к суду, замена отдачи заложенного имения во временное владение залогодержателю -- отдачею его, по желанию, во временное, отчетное управление кредитору до публичной продажи.
   При тщательном рассмотрении этого проекта оказалось, что в него введены все дознанные на опыте усовершенствования и улучшенные формы, принятые в новейших законодательствах; но как некоторые из сих форм и правил, при всем своем достоинстве, могли не соответствовать той степени развития, до которой успела достигнуть экономия в России, и существующим бытовым условиям нашего кредита, то и признано нужным подвергнуть проект новому пересмотру в среде той же комиссии, в которой он выработался (подробное изложение законодательных работ по сему предмету см. в ст. г. Маркова, помещенной в журнале Гражд. и Торг. Права 1872 г., No 1 и 2). Ныне проект об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком изготовлен в комиссии по составлению проекта гражданского уложения, но еще не получил движения в порядке законодательном.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
ОСОБЕННЫЕ ВИДЫ ЗАЛОГА

§ 72
Залог имущества в кредитных установлениях. -- Формы его и отличительные свойства. -- Порядок удовлетворения. -- Новые кредитные учреждения. -- Земские банки

   От права на залог, приобретаемого по договору частных лиц между собою, отличается у нас право на залог и заклад, приобретаемое кредитным установлением или казенным ведомством на имущество частного лица, по взаимному договору. О некоторых особенностях этого права следует упомянуть. Хотя многие из кредитных установлений, о коих упоминается в XI т. Св. Зак., уже прекратили свою особливую деятельность, но прежние обязательства по залогу в сих установлениях еще существуют в полном действии, и потому правила сих установлений сохраняют еще практическое свое значение. Кредитные установления, как-то: Заемный Банк, Коммерческий Банк, Сохранные Казны, Приказы Общественного Призрения и общественные Банки, пользовались правом раздавать свои капиталы под залог недвижимого или заклад движимого имущества. Право это, с одной стороны, имеет целью выгоды самих учреждений, с другой -- выгоды частного кредита и промышленности. Залог совершается непосредственно обязательством частного лица перед банком. Благонадежность имущества недвижимого удостоверяется свидетельством присутственного места или старшего нотариуса; дома и строения должны быть застрахованы. На имущество, принятое в залог, налагается запрещение. Затем без согласия банка не допускается никакое отчуждение, перезалог или раздел, и раздробление залога (1329 ст. Гражд. Зак.); только экспроприация не требует согласия банка (Зак. Гражд., 713, прим.).
   При всяком необходимом переходе имущества возобновляется и обязательство залога на имя нового владельца.
   Продажа имения может быть совершена с согласия банка и с переводом долга. Согласие банка в случае отчуждения требуется непременно. Зак. Гражд., 713 и Уст. Кредитн.
   С залогом недвижимого имения соединен постепенный выкуп его. Срок займа бывает на 15, 28 лет, на 33 года или на 28 и 33, или на срок еще более продолжительный, так что каждый год уплачиваются и проценты погашения по расчету. Срок означается обыкновенно на выпускаемых банками закладных листах, которые печатаются по утверждаемой Министром Финансов форме; впрочем, в последнее время, законом 27 мая 1891 года (собр. узак. No 688), акционерным земельным банкам предоставлено право выпускать закладные листы и без обозначения на них срока погашения.
   В заложенном имении допускается и право другого лица на обеспечение. Это происходит оттого, что при залогах сего рода определеннее означается ценность имения. Если оно по ценности своей превышает сделанную ссуду, то заемщику выдается дополнительное свидетельство с означением, в какую сумму имение заложено в банке, так что в остальной своей ценности имение может быть представлено в залог по казенным подрядам, поставкам и другим обязательствам (см. выше о законе 1862 г.).
   Когда с погашением определенной части долга в течение времени количество долга уменьшается до известного размера, дозволяется приводить долг в первоначальную норму, посредством перезалога. Кроме того, залог имущества и долг может быть переведен из одного кредитного установления в другое.
   Имение, заложенное служить исключительным обеспечением банка, не обращается на удовлетворение других долгов; но если на заемщике скопится много других долгов и он оказывается несостоятельным, то с согласия банка имение, и несмотря на исправный платеж банку, может быть подвергнуто публичной продаже с тем, что долг банку во всяком случае удовлетворяется преимущественно (ср. мн. Государ. сов. 12 февраля 1862 г. о льготах и облегчениях помещикам при залоге имений).
   Неисправность по обязательству между частными лицами возникает, и взыскание может быть начато только тогда, когда минул срок закладной, а до того времени нет необходимости в платеже. Но по залогу в кредитных установлениях, при особенных условиях займа, исполнение обязательства совершается ежегодно, периодически, и потому взыскание может начаться до истечения окончательного срока займа, как скоро периодические платежи окажутся в неисправности. Банк сам себя удовлетворяет непосредственно, ибо от себя сообщает о взятии имения в опеку и об описи; затем, по истечении льготных сроков, назначает имение у себя в продажу и сам продает его с аукциона, удовлетворяя себя прежде всего.
   Мнением Гос. сов. 22 октября 1877 г. положено, что, в случае уменьшения ценности заложенного имения по вине собственника, кредитное установление может требовать возврата соразмерной части ссуды и ранее первоначально установленного срока. Посему поземельные банки, в случае обесценения заложенного имения поср. заключения собственниками недобросовестных договоров, имеют право оспаривать такие договоры перед судом, в обеспечение своих интересов. Банк не может требовать уничтожения таких договоров, если залогодатель исправно производит платежи свои, но может просить о признании сих договоров недействительными на случай продажи имения, по неисправности в платежах. Касс. реш. 1881 г., No 166.
   В некоторых городах существуют особые городские вспомогательные строительные капиталы, из коих выдаются, для скорейшей и правильной обстройки, денежные ссуды желающим строиться на пустых местах под обеспечение залогом. В 1865 году положено (В. утв. П. Ком. Министр. 10 дек.) все такие капиталы обратить в городские банки, на усиление основного фонда, -- но с тем, чтоб не было упускаемо из виду первоначальное назначение сих капиталов.
   В 1886 году постановлены особые правила о выдаче денежных ссуд недостаточным рыбопромышленникам Архангельской губернии; ссуды эти обеспечиваются имуществом артели и личным имуществом участников, причем взыскание производится сперва с артельного имущества, а при недостаточности оного обращается на личное участников артели (т. XII, 2 ч., Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 284 прил.).
   В 1859 году был прекращен прием в залог недвижимых населенных имений в кредитных установлениях. В 1860 году упразднен Государственный Заемный Банк, а кредитные операции Приказов Общественного Призрения переданы в ведомство Министерства Финансов. Остались в силе операции лишь некоторых приказов, напр. Донского -- см. Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 46042; Полл. Собр. Зак. 1871 г., No 50051.
   Учрежден вместо прежнего Коммерческого Государственный Банк, с конторами и отделениями, на новых началах устроенный. В числе банковых операций полагается производство ссуд под залог: 1) процентных и других кредитных бумаг; 2) золота и серебра и вообще движимых имуществ; 3) товаров, хлебных грузов, на основании особых по сему предмету правил. См. Уст. Гос. Банка 6 июня
   1894 г. Собр. Узак. No 698. В 1863 году образовано общество взаимного кредита, из которого ссуды производятся исключительно одним членам общества под векселя, процентные бумаги, под закладную на недвижимое имущество, отдаваемую в залог обществу (Полн. Собр. Зак., No 39465); вслед затем такие общества появились во многих городах, и в 1872 году Министру Финансов предоставлено утверждать уставы их по образцу Уставов Пензенского, Новочеркасского, второго Харьковского и Варшавского обществ взаимного кредита (Уст. Кредита., разд. X, ст. 27 и след.). Во многих городах учреждены городские общественные банки, которые по общему уставу, изданному в 1862 году (Уст. Кредита., разд. XI), имеют право раздавать ссуды под разного рода залоги и под залог недвижимых иму-ществ. При залоге в банк недвижимого имущества должны быть представлены документы на оное, свидетельство старшего нотариуса или подлежащего местного суда о принадлежности заемщику имения, о его благонадежности и о свобод-ности от казенных и частных взысканий, и страховой полис. Имущество оценивается городскою управою по особым правилам и в ссуду выдается не более половины оценочной суммы. Срок залога для зданий, смотря по материалу и прочности, от 1 года до 8 лет, и для земель от 1 года до 12 лет.
   Особый вид ссуды под залог есть ссуда от казны на покупку русскими людьми имений, принадлежащих польским помещикам в западных губерниях. В некоторых случаях приобретатель частного имения мог получать на сей предмет ссуду, в размере до половины оценочной суммы, из Министерства Государственных Имуществ. Такая ссуда по правилам должна быть погашаема ежегодною платою по 6 %; а до совершенного погашения имение, состоя под запрещением, должно служить обеспечением ссуды. В других случаях частным лицам русского происхождения предоставлялось приобретать в западных губерниях имения казенные, с тою льготою, что вся оценочная сумма, оставаясь в долгу на купленном имении, могла быть погашаема ежегодным процентным сбором (Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 40692). В 1882 году издано, на подобных основаниях, положение о крестьянском поземельном Банке для содействия к приобретению земель крестьянами (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. VII), а в 1885 году учрежден Государственный дворянский земельный банк, для поддержания землевладения потомственных дворян посредством ссуд под их земли на сроки от одиннадцати до шестидесяти семи лет. Ссуды выдаются под залог свободных земель и несвободных под условием уплаты обеспеченных ими долгов из ссуды, или же когда кредитор соглашается на выдачу ссуды, предоставляя банку право преимущественного удовлетворения из принимаемого в залог имения. Имения, заложенные в частных кредитных установлениях, принимаются в залог с уплатою из ссуды долгов сим установлениям. Имения, состоящие в общем владении, принимаются в залог только с согласия всех совладельцев. Заемщики, при залоге имений, должны представить оценочную опись, залоговое свидетельство, планы и документы на владение. Ссуда выдается в размере не более шестидесяти процентов с оценки; ссуды в высшем размере могут быть выданы только с разрешения Министра Финансов. Вторые и последующие закладные на заложенные в банке имения совершаются не иначе как с ведома банка, а раздел и отчуждение части имения -- с его разрешения. Имения неисправных заемщиков обращаются в публичную продажу, или в опеку, по ходатайству дворянских опек.
   Законом 12 июня 1890 года в ведение дворянского банка переданы дела общества взаимного поземельного кредита, с учреждением для них особого отдела (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. VI).
   На помощь всем имеющим безотлагательную нужду в деньгах, для избавления их от лихоимства и притеснения ростовщиков, в Петербурге и Москве учреждены ссудные казны, которые выдают ссуды под залог золота и серебра в слитках и в вещах, драгоценных камней и жемчуга (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. IX).
   Ссуды под залог выдаются также банками акционерными и коммерческими (там же, разд. X).
   Кроме общих, издавна известных способов обеспечения правом на вещь, т.е. кроме залога, заклада и ипотеки, в новейшее время образовались другие способы обеспечения, для вспомоществования кредиту, соединенному с вотчинным правом. Способы эти состоят в связи с учреждениями, вызванными развитием общественной экономии. Таковы: 1) существующие в некоторых германских государствах общества для страхования ипотек; 2) так называемые кредитные общества, из коих первое учреждено в Пруссии в 1769 году, для пособия разоренным землевладельцам. Кредитные общества суть общества или компании землевладельцев, учреждаемые с тем, чтобы обеспечить долги, лежащие на каждом из отдельных членов, взаимным круговым ручательством всех членов общества. Дело происходит следующим образом. Каждый из землевладельцев, составляющих общество, может требовать, чтоб его имущество, по известным правилам, принятым в уставе общества, положено было в оценку, и на известную долю оценки, например на 72 или на 2/3, общество открывает ему у себя кредит. Для этого общество изготовляет на соразмерную сумму акт, т.е. закладной лист (Pfandbrief) на предъявителя, с обозначением того имения, на котором кредит обеспечен, и выдает этот лист владельцу имения. С этой минуты лист этот служит представителем ценности в меру открываемого кредита, и владелец располагает этою ценностью по своей воле. Он обращается, например, к капиталисту и получает от него деньги под обеспечение кредита, выраженного в закладном листе. Тогда это лицо становится заимодавцем и владельцем закладного листа; но личным должником его становится не владелец имения, которому соответствует лист, и не предъявитель листа, получивший деньги под лист, а все кредитное общество, вся корпорация землевладельцев. Из кассы этого общества заимодавец получает и проценты, из нее же удовлетворяется и капиталом, когда захочет его потребовать обратно. Имение же, означенное в закладном листе, служит ему залогом. Общество, со своей стороны, -- этот капитал и эти проценты берет с владельца имения, который обязан вносить проценты и уплатить капитал своевременно; если же последует замедление или несостоятельность, то общество имеет право, не прибегая к содействию власти, немедленно отобрать у владельца имение в свое управление, и даже в потребном случае обратить его в продажу непосредственно.
   Таким образом, закладные листы поддерживаются двойным обеспечением: с одной стороны, закладным правом, лежащим на известном имении, с другой стороны -- круговым ручательством всех членов общества. Притом они пишутся обыкновенно на предъявителя, и, обращаясь из рук в руки, подобно всякой кредитной бумаге, значительно содействуют к расширению кредита, сопряженного с недвижимою собственностью. Одна и та же ценность может в одно и то же время в разных руках служить обеспечением различных требований. Так, например, владелец закладного листа может, в свою очередь, передать его в виде обеспечения третьему лицу, третье -- четвертому и так далее, причем всякий новый владелец листа становится кредитором первоначального заемщика, если личный кредит заемщика непосредственно окажется несостоятельным. Понятно, какое происходит удобство от этой подвижности, которую приобретает в форме закладного листа ценность недвижимого имущества. Эта выгода еще более уяснится, если сравним эту форму с известною у нас формою залогового свидетельства о благонадежности недвижимого имения, выдаваемого старшими нотариусами и другими местами для обеспечения казенных подрядов и поставок. Обращения это свидетельство или не имеет никакого или имеет весьма слабое и, оставаясь в руках залогодержателя до окончания договорного исполнения, лежит у него мертвым капиталом без обращения.
   В новейшее время у нас в России возникло несколько учреждений, представляющих подобную форму вещного кредита. Не касаясь подробностей сего кредита, считаю нужным, лишь для разъяснения, указать на главнейшие из сих учреждений. Для примера достаточно будет привести здесь главные начала, на которых установлены кредитные операции земского банка Херсонской губернии (Уст. 20 мая 1864 г. П. С. З., No 40898 и дополн. в П. С. З., No 43432). Владельцы заложенных банку имений признаются членами общества и подлежат круговой ответственности поземельною своею собственностью, в банке заложенною, по всем обязательствам, кои от имени банка заключены. Имение отвечает прежде всего за исправный взнос процентов и погашение по ссуде. Затем, если имение должно будет подлежать круговой ответственности, то ответственность сия, распределялась на все заложенные банку имения, упадает на них соразмерно с суммою, на которую каждое имение остается в то же время в долгу пред банком. Ссуды назначаются не свыше оценочной суммы. Они выдаются процентными бумагами в форме закладных листов, закладных билетов и проч. Всякий новый владелец заложенного имения, с переходом оного, становится членом банка. Когда погашена будет 75 часть ссуды исправно, то может быть произведена под то же имение дополнительная ссуда. Наименьший размер ссуды 500 рублей. Не принимаются в залог имения, состоящие в опеке, имения, содержащие в целом составе менее 100 десятин удобной земли. По каждому отдельному имению оценка и ссуда должны быть отдельные. Ссуды выдаются на срок 34 года и 11 месяцев. Заложенное имение не может быть раздробляемо при переходах по наследству, свыше положенной меры. Банк во взыскании долга с заложенного имения пользуется исключительной привилегией. Право сие уступает только взысканию податных недоимок и прежних долгов кредитным установлениям, когда расчет с ними не был окончен. Ссуда выдается по удостоверении вотчинного права заемщика и границ его владения -- свидетельством старш. нотариуса и по учинении оценки, производимой агентами банка. Закладные листы могут быть именные и безыменные на предъявителя. Проценты по ним уплачиваются банком предъявителю. В случае неисправности в платежах, имение продается с публичного торга самим банком.
   На подобных же основаниях учреждено было в 1866 году товарищество приобретателей имений в западных губерниях. По предположению, как известно, неосуществившемуся (ибо в 1867 году товарищество закрыто), оно должно было составиться из приобретателей имений, получивших от Министерства Государственных Имуществ свидетельство на право воспользоваться льготной ссудой для покупки имений. Лица эти становятся должниками товарищества, получая от него ссуду или закладными листами, или вырученными чрез продажу сих листов наличными деньгами (Полл. Собр. Зак., No 43547).
   В последние годы в России возникало с быстротою множество новых частных кредитных учреждений. До 1867 года у нас были только три коммерческих банка: С.-Петербургский частный коммерческий (учрежденный в 1864 г.), Московский купеческий (1866 г.) и Рижский биржевой (1863 г.). С.-Петербургское общество взаимного кредита учреждено в 1863 году. Такое же общество в Харькове существует с 1866 года. Для выдачи ссуд под залог недвижимых имуществ, до 1867 года, существовали: Лифляндское дворянское кредитное общество (1802 г.), Эстляндская дворянская кредитная касса (1802 г.), Эзельский крестьянский банк (1826 г.), Земское кредитное общество Царства Польского (1825 г.), Курляндское кредитное общество (1830 г.), Александровский дворянский банк в Нижнем Новгороде (1841 г.), земский банк Херсонской губернии (1864 г.), общество взаимного поземельного кредита (1866 г.), коего дела ныне переданы в дворянский банк, С.-Петербургское городское кредитное общество (1861 г.), Московское городское кредитное общество (1862 г.) и Рижское городское кредитное общество (1864 г.); всего 16 учреждений.
   Затем, с 1867 года число вновь учреждаемых банков начало значительно увеличиваться, равным образом стали довольно часто поступать ходатайства об изменении уставов банков, уже существовавших.
   В 1877 году предоставлено М-ру Фин. вводить в уставы земельных банков, по их ходатайствам, правило о том, что в случае уменьшения ценности заложенного недвижимого имущества, по вине собственника, кредитное установление имеет право потребовать возврата соразмерной части ссуды и ранее истечения первоначально назначенного при залоге имущества срока; если же собственник не удовлетворит этого требования добровольно, то кредитному установлению предоставляется искать с владельца части ссуды, соразмерной таковому обесценению (Уст. Кредита., изд. 1893 г., разд. X, ст. 54).
   Когда продававшееся за неисправность заемщика имение, по неуспешности торгов, осталось за банком, с имения не снимается запрещение впредь до окончательной продажи. Затем на покупщика переводится долг, а если не пожелает и совсем выкупит имение, то облигации на часть ссуды непогашенную (новым долгом?) изымаются из обращения (там же, разд. X, ст. 53).
   В 1882 году изданы правила об изменении порядка продажи с торгов заложенных в поземельных банках имений (там же, разд. X, ст. 53, прим.).
   В последнее время вошла в употребление особая форма заклада товаров посредством так называемых варрантов. Форма эта давно употребительна в Англии, откуда она и к нам заимствована. Там негоциант, получив извещение о прибытии своих товаров, передает в контору доков свои накладные, квитанции или коносаменты, с ордером -- принять товар, очистить его пошлиною, поместить в склады, выставить образцы, сделать публикацию о продаже и на известных условиях произвести самую продажу. На получаемом им на сданные в складе товары варранте обозначены род товара, его вес или мера, происхождение, номер, имя владельца и т.п. Такой варрант, будучи в руках негоцианта векселем вполне надежным, дает ему возможность, с помощью простой бланковой надписи, заложить его и получить ссуду под свой товар без обременительных формальностей по осмотру, поверке и опечатке товара. Если же нашелся покупатель, то, взяв по варранту отметку номеров, под которыми выставлены образцы, он осматривает их в выставочных залах, и сделка оканчивается тотчас посредством передаточной надписи на варранте. Новый владелец, если купленные им товары не назначаются для собственного его употребления, оставляет их в том же складе или препровождает на другое назначение. Таким образом значительно упрощается совершение торговых и кредитных операций, и одна и та же основная ценность товаров становится опорою и орудием многообразного кредита.
   И у нас ныне учреждено несколько акционерных обществ для товарных складов, имеющих целью подобные операции. Общество, по комиссии товаро-хозяина, принимает для хранения товары и грузы, выдавая на них варранты. В варранте означается: название общества и количество собранного складочного капитала; место, где выдан варрант; текущий номер, год, месяц и число приема товара; род, наименование и качества товара, число мест или партий; вес и мера, в какой склад принять товар на хранение; срок, в который товар должен быть взят хозяином обратно; застрахован ли товар, в какую сумму, на какой срок и в каком обществе; следующая обществу плата, оценка товара, делаемая правлением общества.
   Варрант может быть выдан общий или на каждую партию отдельно; именной или на предъявителя. Варранты могут быть отдаваемы в заклад, причем владелец передает его заимодавцу при письме, которым предоставляет, в случае неплатежа в срок, потребовать от общества продажи товара; а заимодавец выдает получающему ссуду соответственное письменное удостоверение. При закладе именного варранта, на нем должна быть сделана передаточная, засвидетельствованная на имя заимодавца надпись, о чем должно быть уведомлено общество; при освобождении же варранта из заклада делается, тем же порядком, передаточная надпись на имя прежнего владельца; сделка по ссуде должна быть написана на бумаге, установленной для маклерских записок, с соблюдением прочих формальностей. Заклад варранта в кредитном учреждении совершается передачею варранта сему учреждению, при объявлении владельца варранта, что в случае неуплаты кредитное учреждение имеет право потребовать от общества, выдавшего варрант, продажи показанного в оном товара. Взамен такого объявления, кредитное учреждение обязано выдать залогодателю письменное удостоверение, в коем должно быть означено, какой варрант принят в залог и на каких условиях выдана ссуда.
   Сверх того, само общество может производить под свои варранты ссуду наличными деньгами, или непосредственно, или посредством особых товаро-залоговых свидетельств. В сем свидетельстве общество принимает на себя обязанность уплатить в узаконенный срок условленную сумму тому, кому поступит в собственность свидетельство. По выдаче свидетельства товар считается в залоге у общества на показанную сумму. Такое свидетельство выдается лишь на застрахованный до показанной меры товар. Свидетельства выдаются на срок, бывают именные и безыменные, и могут быть принимаемы к учету, который не препятствует, однако, товаро-хозяину в праве продать свой товар передачею варранта до срока хранения. Ссуда, выданная под варрант или по свидетельству, обеспечивается исключительно товаром, который не обращается на удовлетворение иных взысканий. См. о сем уставы обществ, предоставляющие каждому более или менее пространный круг действия для подобных операций. Таковы: орловское общество товарных складов "Подспорье", Полл. Собр. Зак. 1871 г., No 49703. С.-Петербургское и Московское общества 1871 г., там же, No 49887 и 49888. Харьковско-Азовское общество, там же, No 49958. Общество Пермяк, там же, No 49969. Варшавское общество "Доверие", там же, No 49979. Московское общество "Сотрудник", там же, No 50185. Общество "Торговый Посредник" (с товаро-залоговыми свидетельствами), там же, No 50118. С подобным же правом учреждено в 1872 году Северное общество страхований и склада товаров; Тамбово-Саратовское общество "Союз", там же, No 50296.
   

§ 73
Залог по контрактам с казною. -- Форма его, действие, порядок взыскания. -- Осуществление права на залог кредитных бумаг

   Залог недвижимого имущества служит главным и во многих случаях единственно допускаемым средством к обеспечению договоров между казною и частными лицами по подрядам и поставкам, по содержанию казенных оброчных статей, по содержанию казенных имений (Гр. 1588; т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Оброчн., ст. 18, 33; Уст. Казен. имен., ст. 80 и след.). Положения о правилах этого залога весьма многочисленны и помещены в законах гражданских, но главная цель их -- обеспечить удовлетворение казны, во всех подробностях, и указать правила для чиновников. Ими подробно определяются все признаки и свойства имущества, по коим его можно считать вполне благонадежным. Независимо от этих, чисто административных принадлежностей, не имеющих прямого отношения к гражданскому праву залога, есть, однако же, в этом праве некоторые особенности. Какие имущества принимаются в залог, означено в 44 и 77 ст. Полож. о Казен. подряд, и в 664 и сл. ст. IV ч. Кн. 1 Св. Воен. Пост.
   Для принятия в залог недвижимого имущества должно быть представлено свидетельство местного начальства (старшего нотариуса, а где его нет -- крепостного установления) о принадлежности имущества и о состоянии его относительно взысканий и запрещений (Полож. о Казен. подряд., 62, 66 и след.), которое имеет силу в течение года со дня выдачи (Нотар. Пол., ст. 1921, прим., прил., ст. 1, по Прод. 1893 г.). В свидетельстве показываются все лежащие на имении иски, недоимки и запрещения (там же, 65). Части домов и строений в залог не принимаются (там же, 63). Залоги подвергаются запрещениям (там же, 73). Строения, принимаемые в залог, должны быть застрахованы, и страхование возобновляемо на счет залогодателей или контрагентов (там же, 49-51, 208). Вместо залогов принимаются в заклад застрахованные суда, по водяным перевозкам, лошади и повозки извозчиков, и самые вещи и материалы, составляющие предмет подряда (Св. Воен. Пост. 666). При самом заключении договора сообщается о запрещении на имение (там же, 737 и Полож. о Казен. подряд., 128).
   Без залога допускаются только подряды таких предметов, по коим неисполнение в срок не влечет убытка для казны, и еще некоторые виды подрядов, по особому соображению некоторых лиц и сословий (Полож. о Казен. подряд., 40, 80, п. 1, прилож.). Общим размером залога считается 7з договорной суммы; в некоторых случаях она понижается до Vi о-- Кроме того, есть такое правило, что залогами обеспечиваются или задаточные деньги, выдаваемые из казны вперед, или исправное выполнение самого подряда. Задаточные деньги обеспечиваются рубль за рубль: залоги последнего рода равняются положенной по договору неустойке на случай неисправности. По правилу неустойка полагается не более 25% и не менее 10% подрядной суммы (Полож. о Казен. подряд., ст. 39-43. Ср. Св. Воен. Пост. ч. IV, Кн. 1 ст. 652-655, 668-680. Кн. XVIII).
   Может быть представлено в залог имущество не собственное, а чужое, вверенное от другого лица по особому договору -- доверенности (Полож. о Казен. подряд., ст. 64, п. 2, 6; 71, 194). Эта доверенность непременно должна быть срочная (Полож. о Казен. подряд., 71).
   Такое правило служит к ограждению, с одной стороны -- казны, а с другой -- самих залогодателей, так как бессрочная, и потому неопределительная доверенность могла бы быть уничтожена доверителем, -- в противном же случае, т.е. при бессрочном действии доверенности, ответственность залогодателей вместе с риском, коему залоги их подвергаются, не имела бы пределов. -- Действие залога и ответственность, на нем лежащая, ограничиваются сроком доверенности, следовательно, если до истечения сего срока подрядчик не признан неисправным и не возникло на него от казны определительное взыскание, залог, с истечением срока, освобождается. Посему постановлено (Полож. о Казен. подряд., ст. 193), что и отсрочки, по уважительным причинам, в исполнении договора, даются подрядчику, смотря по тому, сколько еще остается сроку залогам, и если срок залогам позволяет. Залогодатели извещаются о сих отсрочках.
   Отсрочкою существенно изменяется первоначальное условие именно в том, что отдаляется первоначальный срок исполнения, по соглашению сторон; следовательно за таким обновлением договора нет уже основания ставить в нарушение договора -- неисполнение действия к первоначальному сроку. При обновлении срока могло и не быть предположения о неисправности к этому сроку подрядчика, но если бы он и действительно оказался неисправен, то эта неисправность покрывается дальнейшим сог воли. Без сомнения, закон оставляет возможность подобного спора и против завещания таких лиц, кои не были при жизни своей признаны безумными или сумасшедшими, но обязанность доказать спор, т.е. фактическое состояние безумия и сумасшествия, лежит на предъявителе спора (ср. о сем решение Сената, в Сбор. Касс. реш. 1868 г., No 331). Но спор сей не предполагает по необходимости подлога в завещании, ибо может случиться, что свидетели и другие лица, участвовавшие в составлении акта, оставались в заблуждении относительно умственного состояния завещателя или введены были в ошибку. 4) Независимо от материальной подложности акта (instramentum) последней воли есть возможность доказывать, что завещатель в составлении акта действовал не свободно, но под влиянием насилия или обмана со стороны окружавших его лиц и что свидетели и прочие лица, подписавшие завещание, действовали заведомо фальшиво. Это значит доказывать в сущности не материальную подложность самого акта, но подложность последней воли, в акте содержащейся, и потому спор сего рода существенно отличается от указываемого в 555 и сл. статьях Уст. Гр. Суд. спора о подлоге. Тот спор может быть объявлен безыменно, простираясь исключительно на писаный акт в объективном его значении; посему-то, когда нет прямого обвинения налицо, подвергается исследованию один письменный акт, и спор может быть разрешен судом гражданским. Напротив того, спор, о коем теперь идет речь, и немыслим без указания на действие, обличающее обман или подлог, следовательно, и на лицо, в том или другом виновное, а посему спор сего рода может быть предъявлен и подлежит исследованию и решению токмо в уголовном порядке, причем на обвинителе, согласно 299 ст. Уст. Угол. Суд., лежит обязанность представить доказательства достоверности обвинения. 5) Наконец, нередки такие случаи, что спорщик, не указывая на подлог и никого прямо не обвиняя, хочет доказать только нравственную или материальную невозможность воли завещателя, в известном смысле выраженной, или доказать, что завещатель, во время составления завещания, находился в таком физическом и умственном расслаблении от дряхлости и болезни, что не мог иметь ясного понятия и разумной воли; причем обыкновенно ссылаются на свидетельства людей, служивших около больного и видевших его, или на врачей, его пользовавших, в доказательство его расслабления. Безусловное принятие и исследование таких споров едва ли возможно допустить, ибо почти невозможно, ввиду правильного и правильными свидетелями удостоверенного завещания, восстановить исследованием те моменты, к которым относятся -- изъявление последней воли, составление по оному акта и удостоверение оного подписями. Как дознать, в какие минуты болезни завещатель, при всей физической слабости, сохранял полное сознание, в какие лишался его и с которой из этих минут совпадает решительное изъявление воли его на словах, изложение ее на письме, предъявление ему написанного, согласие его, приглашение рукоприкладчика, свидетелей и пр. и акт их удостоверения? Все это моменты необходимые в составлении завещания, но не оставляющие по себе отдельных следов в акте, окончательно составленном, и разложение акта на все эти моменты едва ли нужно и едва ли возможно -- для того только, чтобы разрешить неопределенное сомнение спорщика. В сем случае спорщик, приходя к суду со своим сомнением, хотя и основанном, может быть, на некоторых отрывочных событиях, требует, чтобы для подтверждения завещания восстановлен был непрерывной цепью весь ряд событий и действий подготовительных к окончательному составлению завещания. Такое требование удовлетворить невозможно: в противном случае извратился бы законный порядок доказательства по искам, и законные предположения и признаки достоверности актов были бы ниспровергнуты. Не даром же (ср. решение Сената по делу Косовича, Ж. М. Ю. 1864 г., No 8) "закон для предотвращения подлогов в завещании установил разные формальности, которые признал за необходимое условие силы завещательных распоряжений, несмотря на то, что при иных обстоятельствах времени и места и часто в последние часы умирающего, исполнение этих формальностей бывает сопряжено с большими затруднениями". Иное дело, если спорщик в тот или другой момент изготовления акта прямо указывает на действие, сопряженное с подлогом, стало быть, разрушает в корне и в существе законные формальные признаки достоверности завещания: в таком случае, по прямому и определенному указанию и обвинению, остающемуся на ответственности обвинителя, есть повод, есть возможность и законная цель начать требуемое исследование.
   

Примеры из практики

   А. Завещанием Олонкина (см. выше § 74), пришедшим в силу в 1812 году, устанавливалось условное право Ивана Демьянова, на случай смерти сыновей Петра Олонкина. Случай сей открылся в 1849 году, по смерти сына Петрова, Ивана Олонкина, и тогда только сестры сего Ивана объявили спор на завещательное условие, постановленное в пользу Ивана Демьянова. Возник вопрос, не лишились ли они права оспаривать завещание, вошедшее в силу 47 лет назад? Для сего надлежало сообразить, с какого времени открылась для просительниц законная возможность спорить (открылось право на иск), и они могли почитать права свои нарушенными (законный повод к спору). Сенат рассуждал так: право сестер Ив. Олонкина на его имение возникло лишь со смерти его. До тех пор они не могли заявить наследственных прав своих на имение живого брата, а в силу сих только прав они имеют право на иск против несогласного с сими правами завещательного распоряжения. Права сии для них открылись только с бездетной кончиной брата -- обстоятельство, коего они и предвидеть не могли, следовательно, нельзя ставить им в вину непредъявление до 1849 года иска, на который они до того не имели законной возможности (см. решение в Журн. Мин. Юст. 1861 г., No 11).
   Б. Бобков завещал свое имущество в полное непосредственное владение и распоряжение жене своей с тем, чтобы сына и дочерей содержала и воспитывала, сообща с сьшом очистила имение от взысканий и запрещений, дочерям при замужестве выделила бы указные части, а с согласия сына и более указных частей. Если мало окажется для выдела или для уплаты долгов наличного капитала, предоставлено жене, с согласия детей, заложить или продать часть имения. По смерти жены, все оно должно перейти в собственность сыну завещателя. По смерти Бобковой имение перешло ко всем детям в нераздельное владение; но после бездетной кончины сына оказалось нужным, при споре о наследстве, определить, по смыслу завещания, в собственность ли отдано было имение Бобковой или в пожизненное владение, т.е. после кого дети наследовали -- после отца или после матери. Признано, что имение было у матери в пожизненном владении (Касс. реш. 1868 г., No 25).
   В. Кн. Голицына, имея сына Аркадия, в 1834 году по завещанию предоставила все свое имение в пожизненное владение мужу кн. Сергею. В 1835 году это завещание, по смерти ее, вступило в силу. В 1847 г., по смерти князя Аркадия, наследники его стали опровергать пожизненное владение кн. Сергея и законность завещания княг. Голицыной. Государственный Совет в 1851 г. отверг сей спор за давностью, признав, что когда сам Аркадий спустя 10 лет по совершеннолетии не спорил против прав отца и завещания матери, то не могут спорить и наследники Аркадия.
   Г. Зарудная завещала имение зятю своему Шретеру, а в случае смерти его без детей -- дочери своей Шидловской. Завещательница умерла в 1838 году, а Шретер, получив имение, умер в 1848 году. По смерти Шретера, внучка завещательницы, Ширкова, дочь ее сына, начала оспаривать распоряжение бабки о предоставлении имения по Шретере -- Шидловской, как незаконное. Возник вопрос: не пропустила ли спорщица давности на иск против завещания? Сенат (Общ. Собр. Моск. 1855 г.) решил, что не пропустила, признав, что право началось для Ширковой лишь со времени смерти Шретера, потому что распоряжение завещательницы о предоставлении имения Шретеру, как законное, не подлежало оспариванию, а равно и право Шидловской на то имение еще не начиналось. Если бы Ширкова, по смерти Зарудной и при жизни Шретера предъявила иск на завещание, ей не к кому было бы предъявить его, ибо иск ее простирался не к праву Шретера, а к праву Шидловской, последнее же право было условное, ибо в существе своем поставлено в зависимость от бездетной смерти Шретера. Шретер же при жизни своей не имел ни права, ни обязанности отвечать за предполагаемые, но еще не образовавшиеся права Шидловской. Итак, лишь со смертью Шретера явился ответчик по существу того иска, который Ширкова предъявила, и потому нельзя сказать, что право Ширковой на иск до той поры было открыто и возможно к осуществлению.
   Д. По д. Иохемзина Госуд. Совет (1873 г.) выразил, что главнейшим удостоверением в подлинности завещания служит, по закону, соблюдение форм и свидетельство подписавшихся лиц в смысле 1050 ст. Когда условия соблюдены, завещание д. б. признано подлинным, разве бы спорщик доказал, что свидетельство не верно и что завещатель в действительности лишен был, при подписании завещания, здравого ума и памяти.

-----

   С наследников по завещанию взыскиваются установленные с перехода по безвозмездным актам пошлины; пошлины эти взимаются на тех же основаниях, как и с имуществ, переходящих к наследникам по закону (см. § 49). До внесения пошлины, или обеспечения ее уплаты, завещания с надписью об утверждении не выдаются из суда, а равно не делается определения о вводе во владение недвижимым имением и о передаче движимости (Уст. Гражд. Суд., ст. 1408, прим.; т. V, изд. 1893 г., Уст. Пошлин., ст. 152, 166 и др.).
   

ПРИЛОЖЕНИЕ

Закон о браке, действующий в губерниях Царства Польского

   Для определения брачных отношений в Царстве Польском издан был первоначально, в отмену действовавших правил Наполеонова кодекса, закон 1825 года, составляющий переходную меру от полной секуляризации брака по кодексу к восстановлению в браке церковных начал. Дальнейшее развитие законодательства в этом направлении последовало в 1836 году, с изданием нового положения о союзе брачном, которое действует в губерниях Царства Польского доныне. Существенные постановления этого закона относятся до римско-католического исповедания, к которому принадлежит масса населения в Царстве Польском, хотя он содержит в себе и правила, относящиеся до других исповеданий. В новом законе Царства форма совершения брака так же, как в Империи, признана церковной, гражданский же акт о браке составляется после венчания. Закон определяет существенные условия для вступления в брак и препятствия к браку, подвергающие оный уничтожению; основания этих препятствий взяты гражд. законом из канонического права, причем означено, в каких случаях (по родству и свойству в боковых линиях второй и след. степеней, и по причинам общественной нравственности, publicae honestatis) допускаются диспенсации со стороны церковной власти с тем, однако же, чтобы о диспенсации в каждом случае уведомляемо было гражданское правительство. За нарушение закона о препятствиях при вступлении в брак стороны, а равно и родители или опекуны, допустившие брак, подвергаются денежному штрафу до 270 руб.
   Постановления о прекращении брака и о разлучении от стола и ложа заимствованы также из канонического закона западной церкви; но сверх того, определены сроки (сведенные в 1856 году к одному 10-месячному сроку), ранее коих не дозволяется вступать в новый брак по прекращении прежнего. Ведомство бракоразводных дел предоставлено церковному суду, т.е. духовным судьям по делегации от епископа, -- архиепископу, и в третьей инстанции римско-католической духовной коллегии (с 1867 г.), откуда дело может дойти до решения папы. Право вчинания иска по сим делам предоставлено в определенных случаях прокурорской власти. Правила делопроизводства по сим делам оставлены в главных основаниях канонически, с участием назначаемого особо должностного лица в качестве защитника брачного союза; но гражданские последствия брака определяются, в случае спора, судом гражданским.
   Разлучение от стола и ложа на неопределенное время влечет за собой все последствия расторжения брака; а если оно будет впоследствии отменено, то брак считается совершенным вновь со дня приговора об отмене. Разлучение на определенное время не уничтожает гражданских последствий брака.
   Супруги обязаны сами разлучиться от сожития, когда удостоверятся, что брак их совершен вопреки препятствиям, делающим повод возбудить официальное преследование брака; но по смерти одного из супругов брак уже не может быть оспорен, и начатое, но еще не решенное ни одной инстанцией дело по такому спору прекращается в случае смерти одного из супругов. В течение производства жена может оставить дом мужа и требовать от него содержания, но обязана иметь определенное жительство. По начатии дела супруги могут вступить в договор об имуществе, на случай решения о разлучении.
   Обещание вступить а брак не имеет принудительной силы, но нарушение его ставит в обязанность отвечать в убытках, если отказ от брака последовал не по одной из уважительных причин, означенных в законе.
   Отношения супругов по имуществу определяются в Царстве Польском Гражд. Уложением 1825 года. Главнейшим основанием их служит брачный договор, который, если совершается, должен быть совершен прежде вступления в брак и упомянут в гражданском акте брака; изменение этого договора впоследствии не допускается. Когда нет договора, закон оставляет за женой право распоряжения ее имуществом, но мужу предоставляет право пользования всем тем, что жена принесла и что приобретет во время брака (кроме того, что она личным трудом приобретает), однако отчуждение сего имущества невозможно для мужа без согласия жены. Пользование мужа совершается без обеспечения и без отчетности, но в случае дурного управления или растраты, жена может просить в суде об отнятии прав у мужа. Уполномочие, или ассистенция, мужа необходимо для жены в судебных действиях, в отчуждении имущества или принятии на себя обязательств. С признанием брака недействительным гражданские последствия его по имуществу остаются в силе супругов или уничтожаются и ограничиваются, смотря по тому, добросовестно ли обе стороны, либо одна из них, вступили в брак и жили в нем или недобросовестно.
   Наследственные права между супругами определяются предбрачным договором; в противном случае закон предоставляет пережившему супругу, в пожизненное пользование, часть, равную с детскими частями; а если нет детей, при других наследниках до четвертой степени, четвертую часть имения, а без таковых наследников, -- половину. Это доля законная, и не может быть уменьшена свыше чем наполовину другим супругом, в актах его при жизни или на случай смерти.
   Постановления о законности рождения и доказательствах, о детях, рожденных вне брака, о признании или узаконении детей, об усыновлении и об опеке определяются тем же Уложением 1825 г., но согласны в сущности с правилами французского гражд. кодекса.
   Порядок наследования по закону и по завещанию определяется по правилам французского кодекса.

-----

Печатается по: К. Победоносцев.
Курс гражданского права.
Вторая часть. Права семейственные, наследственные
и завещательные. СПб.: Синодальная типография, 1896.

   
лашением сторон о новом сроке, тем более, что сам закон (Пол. о Казен. по др., ст. 193) объясняет отсрочку уважительными причинами неисправности, на практике же соглашение об отсрочке объясняется тем, что для казенного ведомства, в данных обстоятельствах, не представляется неудобства, а иногда представляются еще и удобства к отдалению первых сроков подряда или поставки. Но вследствие отсрочек возникают иногда пререкания между казною и залогодателями, так как некоторые ведомства не вполне согласны с правилом ст. 193 Полож. о Казен. подряд., изд. 1887 г., отсрочивают подрядчику исполнение договора свыше тех сроков, коими ограничены чужие залоги, обеспечивающие исполнение. Затем, когда к истечению нового срока подрядчик оказывается в неисправности, залогодатель считает свой залог свободным от ответственности, а казенное ведомство привлекает его к ответственности, утверждая, что в то время, когда дана подрядчику отсрочка, он оказался уже неисправным на первые сроки и ему сделано было только снисхождение: неустойка уже была на нем, но новым сроком дана ему еще возможность сделаться исправным без неустойки. Такое рассуждение неосновательно и не соответствует юридическому значению залога (Собр. Сен. реш. 1871 и 1872 г.). Залог служит у подрядчика обеспечением казны до срока, означенного в доверенности, и обеспечение это осуществляется обращением на залог определительно возникшего взыскания, в меру определительной неисправности, так как никакое взыскание не может быть неопределительно; следовательно, если к сроку доверенности неисправность подрядчика не обозначилась определительно, залог освобождается, хотя бы еще существовало предположение о возможной неисправности подрядчика. Если вместе с тем возможною остается и исправность его в исполнении договора к сроку, то признанной неисправности нет, и залог не может оставаться обеспечением неопределенного взыскания, когда срок залога кончился.
   1876 г., No 408. 1662 ст. X т. 1 ч. относится лишь до залогов, правильно принятых, и нисколько не стесняет 1620 статью (соответств. ст. 71 Полож. о Казен. подряд.), по которой никакой залог не может служить казне обеспечением долее того срока, который в доверенности означен.
   Оставаясь под запрещением до окончательного исполнения по договору, залоги могут быть переменяемы, с согласия подлежащего ведомства, другими благонадежными залогами (Пол. о Казен. подряд., ст. 74): и по мере исправного исполнения, могут быть освобождаемы и от запрещения или в части той ценности, которую первоначально обеспечивали, или вполне, если принято было несколько отдельных залогов, и за освобождением одного или нескольких, прочие представляют еще достаточно обеспечения. Но такое освобождение залогов допускается вообще лишь при совершенной исправности подрядчика и во всяком случае при освобождении не допускается раздробление заведений. Когда одно и то же исполнение обеспечивается в совокупности несколькими залогами сторонних лиц, вверенными подрядчику, может возникнуть вопрос о том, какие именно из залогов преимущественно подлежат освобождению, так как залоги, остающиеся затем под запрещением, продолжают нести на себе риск предприятия. К решению этого вопроса, имеющего значительную важность для лиц, вверивших свои залоги подрядчику, закон не дает никаких правил или указаний. Справедливо было бы освобождать в таком случае залоги равномерно, в разверстке между ними целой освободившейся ценности, или давать преимущество тем из них, коих сроки ранее кончаются, но в действительности выбор того или другого залога зависит от воли и ходатайства подрядчика, иногда по соглашению с некоторыми из залогодателей, -- и к невыгоде прочих.
   Если по ценности имения, принятого залогом по операции, остается еще некоторая свободная часть его за полным обеспечением этой операции, то в этой свободной части то же самое имущество может быть принято залогом в другом месте по другим операциям. Для сего выдаются старшими нотариусами или крепостными установлениями, по месту нахождения имения, дополнительные залоговые свидетельства, причем на имение налагается запрещение. Свидетельства на имения, заложенные в кредитных установлениях, выдаются только с согласия сих установлений; в таких случаях, само собою разумеется, принимается в залог остальная ценность имения (Пол. о Казен. подряд., ст. 67). Таким образом, во всех операциях сего рода допускается залог одного и того же имения по разным обязательствам, в разных частях его ценности (ипотека).
   Движимость тоже принимается в залог казною, и виды ее подробно означены в законе. Особенное внимание закон обращает на кредитные бумаги, представляемые в залог. Какие именно виды кредитных бумаг могут быть принимаемы, означено в 77 ст. Положения о Казенных подрядах и в Уставе Кредитном. Из движимостей упоминается в законе особенно о лошадях и повозках, которыми обеспечивается задаток по договорам казны с извозчиками, и о морских и речных судах, по морским и речным перевозкам (Полож. о Казен. подряд., ст. 78, 79).
   Осуществление права на залог кредитных бумаг не представляет затруднений, если они безыменные и могут свободно переходить из рук в руки без надписей. Но когда бумаги именные и передача их соединена со строгими формальностями, тогда в осуществлении права на залог, в случае просрочки, могут встретиться для казенного ведомства затруднения, которые закон старается предупредить. Таким образом, относительно именных билетов заемного банка, сохранной казны и приказов общественного призрения постановлено, что они принимаются в залог с бланковок" или полною передаточною надписью, которою присутственное место уполномочивается, в случае неисправности залогодателя, получить по билету удовлетворение из капитала и процентов (см. в Полн. Собр. Зак., узаконения 1831 г. сент. 11, No 4796; 1838 г. окт. 2, No 11579; ноябр. 5, No 11719; 1847 г., октябр. 29, No 21664).
   В случае смерти самого контрагента, без наследников, в случае ареста его или устранения от выполнения договора за неисправностью, обязанность его переходит к залогодателям: они всякий раз о том извещаются; если же в течение 4 месяцев не оставят они за собою подряда, или настоит нужда в исполнении, то казенное ведомство приступает к распоряжениям на счет залогов (Полож. о Казен. подряд., ст. 195, 198, 200). Не приняв на себя исполнения, залогодатели лишаются и права возражать против расчета, с ними учиненного (там же, ст. 205). Когда на неисправного контрагента налагается взыскание по договору, то оно обращается первоначально на него самого, и уже за недостатком у него имения, на залоги. Залогодатели имеют право, в случае, когда взыскание менее суммы залогов, требовать, чтоб оно производимо было по соразмерности залогов каждого (ср. Св. Воен. Пост. 685), а если более, то отвечают только тою суммою, в коей залоги их приняты, с процентами, исчисляемыми чрез месяц по извещении их о неисправности подрядчика (Полож. о Казен. подряд., ст. 220-227; Пол. Взыск. Гражд., ст. 447-451). Вообще же на неустойку и задатки процентов не полагается.
   Итак, залог по договорам с казною не служит, подобно залогу между частными лицами, исключительным средством для удовлетворения взыскания, падающего на неисправного должника. Отвечает, кроме залога, и все прочее свободное его имение (ср. Зак. Суд. Гражд., ст. 512, 513).
   В случае неисправности контрагента по какому-либо из подрядов, обеспеченных оценочною суммой одного и того же строения, продажа оного производится по распоряжению того места, по ведомству коего открылась неисправность, но если по прочим подрядам контрагент действует исправно, то не устраняется от их выполнения; сумма же, вырученная от продажи строения, в том размере, в каком оно принято было обеспечением всех подрядов, служит совокупным их обеспечением (Полож. о Казен. подряд., ст. 64).
   По подрядам Военного ведомства правила о залогах установлены иные, нежели в 1 ч. X т. Новое положение о заготовлениях по Военному ведомству издано в 1875 году (П. С. З., No 54629) и помещено в XVIII кн. св. воен. пост., изданной особо в 1882 году.
   В разных местах Свода Законов встречается много разнообразных постановлений о залогах, для обеспечения отношений и действий, имеющих государственное значение. Таковы, например, постановления о залогах по питейно-акцизному уставу; о залогах для отпуска табачных бандеролей (т. V, изд. 1893 г., Уст. о Та-бачн. Сборе, ст. 801); о залогах при покупке от казны заводов в частную собственность; о залогах, вносимых нотариусами и судебными приставами, и проч.
   В 1874 г. постановлено, в виде временной меры, при сдаче в аренду казенных оброчных статей отстранять в тех случаях и местностях, где министр зем-лед. и Гос. имущ, признает необходимым, прием в залог строений и других недвижимых имуществ, допуская лишь наличные деньги и % бумаги (т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Оброчн., ст. 33, прим. 1).
   1877 г., No 41. Установленная 1867 ст. X т. 1 ч. (соответств. ст. 114 Полож. о Казен. подряд., изд. 1887 г.) подписка во всяком случае должна быть отобрана от того, за кем состоялась последняя цена, до представления начальству об утверждении торгов; если это не исполнено, то и залог, представленный тем, кто предложил последнюю цену, не может быть обращен на пополнение убытка казны, если таковой последовал от неисполнения им условий торгов.
   1878 г., No 134. Различие между залогами в определенной сумме долга частному лицу или кредитному установлению и залогами, представленными акцизному ведомству в обеспечение возможного только взыскания, не имеет, в случае обращения на заложенное имение взыскания третьего лица, никакого юридического значения, потому что хотя залог по рассрочке акциза обеспечивает не долг, уже сделанный, а только возможное взыскание, но размер этого взыскания определен, и до истечения договорного срока самое взыскание может открыться в полной сумме, а казна, в силу принадлежащего ей залогового права, имеет право обратить это взыскание на заложенное ей имение, согласно ст. 40 прилож. к ст. 258 т. V уст. о пит. сборе (1876 г.). Следовательно права акцизного управления, как залогодержателя по рассрочке акциза за вино, в сущности, те же, что и права залогодержателя по займу.
   1877 г., No 147. В силу ст. 1999 т. X ч. I (соответств. ст. 227 Полож. о Казен. Подряд., изд. 1887 г.) в случае продажи домов или имения неисправного подрядчика по договорам с казною, обращается в пользу казны сумма, какая причтется по указанию ст. 1980 тех же законов; на основании же п. 4 ст. 1980 (соответств. ст. 208 Полож. о Казен. Подряд., изд. 1887 г.) с неисправного подрядчика взыскиваются также и деньги, употребленные казною на возобновление страхования залогов его. Соображение приведенных узаконений показывает, что при продаже имения неисправного подрядчика страховые в пользу казны деньги взыскиваются из заложенного имения, и притом тем же путем, каким вообще покрывается сумма, в которой имение состояло у казны в залоге.
   1877 г., No 327. Упущение казенного управления при принятии залога на срок, больший против назначенного доверенностью, не дает собственнику залога права требовать освобождения его от ответственности по тем частям обязательства, исполнение которых должно последовать до истечения означенного срока. В этом не заключается и нарушения пределов доверенности, так как доверенность эта дана не на заключение обязательства с казною, а только на распоряжение залогом в течение известного срока, а потому за залогодателем нельзя даже признать и права оспаривать на приводимом выше основании действительность заключенного казною с контрагентом обязательства. Такое заключение следует из точного смысла 1620 ст. X т. 1 ч. (соответств. ст. 71 Полож. о Казенн. Подряд., изд. 1887 г.), по которому казенное управление только вправе не принимать залога, не обеспечивающего достаточно подряд или поставку на остальное, со дня представления доверенности, время, но не обязано это делать непременно под опасением недействительности договора о поставке в полном его составе и необязательности его для залогодателя в отношении ответственности его залога вообще.
   1877 г., No 327. В определении ответственности залога в пределах срока доверенности может иметь значение не то обстоятельство, когда должно быть обращено взыскание на залог, а то, когда последовала неисправность подрядчика, ибо залог обеспечивает не взыскание с неисправного подрядчика, а самое обязательство его пред казною (ст. 1833, т. X, ч. I, соответств. ст. 39 Полож. о Казенн. Подряд., изд. 1887 г.).
   

§ 74
Законное право залога и его значение. -- Привилегированные требования и взыскания. -- Административное и судебное обеспечение. -- Право на самовольное удержание движимых вещей по русскому закону

   В уставах казенного управления встречается немало случаев залога обязательного, так сказать, административного. Нашему законодательству неизвестно так называемое законное право залога (hypothèque légale). В некоторых случаях закон как будто предоставляет обеспечение тому или другому требованию на том или другом имуществе (например, движимое имущество, приобретенное от продавца, но не оплаченное, продается в пользу продавца. Зак. Гражд. 1522. Исполнение контрактов о найме с платой денег вперед более чем за год обеспечивается имением, отдаваемым внаем, для чего на сие имение налагается запрещение -- там же, 1703, 1217. Уст. Гражд. Суд., ст. 612). Сюда же отнесем те случаи, в коих налагается запрещение на имение в обеспечение чужого права или по случаю временного условного владения, когда оно основано на одном предположении, когда есть еще сомнение о праве, служащем ему основанием, словом сказать, случаи вотчинного обеспечения (Зак. Суд. Гражд., ст. 509, Уст. Гражд. Суд., ст. 609). Но эти случаи специально относятся к договорному или обязательному отношению по поводу того же самого имения, возникающему между лицами, стало быть, не содержат в себе права залога, на одном законе основанного, необходимо связанного с законным отношением лиц.
   Постановленная судьею, в виде обеспечения взыскания, мера: считать поименованное имение ответчика в залоге у истца -- составляет вид обеспечения, не соответствующий законным формам обеспечения и залога, и потому незаконна. Касс. реш. 1867 г., No 365.
   По нашему закону находка (с правом на третью часть цены найденного) отнесена к разряду вотчинных прав на имущества. По силе ст. 537 пользование движимым имуществом составляет особенное право, когда достается находкою. Отсюда следует, что находчик по явке хозяина имеет право не на личное с него взыскание, но на взыскание с вещи -- законной доли ее ценности: стало быть, имеет право удерживать вещь до уплаты или выкупа, либо требовать, чтобы самая вещь обращена была в продажу на удовлетворение его.
   В 1522 ст. Зак. Гр. сказано: если покупщик, приняв движимое имущество от продавца, не заплатит следующей за оное цены, то имущество продается с публичного торга, и вырученными деньгами удовлетворяется продавец. Правило это (о значении коего см. § 43) подавало иногда повод судебным местам к такому толкованию, что проданное имущество служит в указанном случае у покупщика обеспечением продажной цены. Но Сенат признал такое толкование неправильным и несообразным как с сущностью залога, так и с сущностью права на движимость, приобретенного покупателем (Касс. реш. 1868 г., No 229).
   В 1882 г. постановлено, в подтверждение прежнего (см. § 70), что уплата всех недоимок по казенным, земским, городским и другим общественным повинностям, могущим оказаться на недвижимом имуществе после перехода его от одного владельца к другому, лежит на обязанности нового приобретателя имущества. Но при сем принято во внимание, что это правило установляет лишь ответственность, но не дает основания удерживать недоимку из покупной цены при совершении акта или производить уплату денег за продаваемое имущество чрез посредство установлений, совершающих или утверждающих крепостные акты.
   1876 г., No 422. Сила ст. 1100 Уст. Гр. Суд. не распространяется на договоры по имению, заключенные ответчиком после получения повестки об обеспечении иска. Истец для ограждения себя от отчуждения ответчиком имения должен принять указанные в 602 и 616-620 ст. Уст. Гр. Суд. меры, если же они им не приняты, то сделки ответчика с третьими лицами и для него обязательны.
   1875 г., No 973. В силу 1399 ст. X т. 1 ч. не может быть продано лишь такое принадлежащее продавцу движимое имущество, на которое наложен арест или секвестр. Что же касается до продажи движимого имущества, составляющего обеспечение какого-либо договора собственника оного с другим лицом, то в законе (X т. 1 ч. 1667 и 1673 ст.) установлены точные правила, при соблюдении которых такое обеспечение имеет силу и дает кредитору, принявшему движимое имущество в обеспечение, закладное право на оное, имеющее обязательную силу не только для должника и его наследников, но и в отношении третьих лиц, вступивших впоследствии в сделку с должником о том же имуществе. При несоблюдении же этих правил, когда кредитор оставляет принятое в обеспечение имущество в распоряжении должника, и даже без всяких определенных признаков своего закладного права на него, существование этого права остается совершенно неизвестным третьим лицам, которые, таким образом, могут вступить с собственником в сделку относительно приобретения имущества, не имея никакого основания предполагать, что собственник ограничен в праве распоряжения имуществом, состоящим в его владении. В таком случае, очевидно, закладное право, как неукрепленное и неохраненное кредитором в надлежащем порядке, не может иметь влияния на действительность сделки третьего лица относительно приобретения им имущества у собственника, разве бы было доказано, что оно знало о существовании закладного права кредитора на приобретаемое им имущество.
   Из 934, 968 и 969 ст. Уст. Гр. Суд. видно, что посылка повестки об обращении взыскания на движимое имущество не равносильна наложению ареста или секвестра, и хотя со времени получения повестки должник обязан иметь в виду, что на него обращено взыскание, но распоряжение его имуществом, на которое действительный арест еще не наложен, не может быть ограничено, пока таковое распоряжение не последует. Напротив того, относительно недвижимого, по силе 1095 -- 1097 ст. посылка повестки имеет иное значение, ибо с получения оной должнику воспрещается отчуждать имение, кроме случая 1098 статьи. Относительно движимости может быть допущена и замена вещей, хотя бы и указанных в повестке, другими, равными по ценности. На случай, если бы у должника другой движимости, кроме арестуемой, не было, -- от взыскателя зависит, на осн. 969 ст. ходатайствовать о наложении ареста вместе с посылкою повестки (Касс. реш. 1872 г., No 983).
   1873 г., No 421. Наложение ареста на имущество должника в обеспечение иска одного кредитора не лишает других кредиторов права требовать себе удовлетворения из того же имущества, и принятие имущества обеспечением иска одного кредитора не дает ему права на преимущественное его перед другими кредиторами удовлетворение из того имущества.
   1873 г., No 244. Если третье лицо, у которого арестуют движимое имущество должника, заявит, что на это имущество оно само имеет права, то о принадлежности этого имущества должнику иск может быть начат кредитором лишь в случае объявленной несостоятельности должника, иначе только должник имеет право искать.
   1873 г., No 759. 1399 ст. X т. 1 ч. воспрещает продажу такого движимого имущества, на которое наложен арест в порядке, указанном в 628 и 968-979 ст. Уст. Гр. Суд.; доколе установленные в этих узаконениях формальности не исполнены, имущество не может считаться арестованным, и владелец оного не может быть признан не имеющим права продавать оное, хотя бы ему и было известно о состоявшемся постановлении суда о наложении ареста.
   

Особые виды обеспечения долга на имении, служащем предметом и целью долга

   а) В имениях, приобретаемых от казны на льготных условиях с рассрочкою платежа, исправность платежей до полного погашения продажной суммы обеспечивается на самом имении, на которое налагается запрещение. В случае неисправности имение обращается в продажу с публичного торга. См., например, правила о продаже казенных участков чиновникам в Оренб. крае. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49709.
   б) В заводах, приобретаемых от казны в собственность, с рассрочкой платежа. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 50048.
   в) Строения, возведенные на участках, отводимых от казны во временное пользование за арендную плату, служат в некоторых случаях (правила 6 февр. 1860 г. о раздаче участков в Сокольничьей роще) обеспечением исправного платежа.
   Хотя учреждение законной безмолвной ипотеки осуждается многими как вредное для кредита и поставляющее известные ипотечные права в непредвиденное состязание с неизвестными и внезапно являющимися правами, однако это рассуждение едва ли справедливо будет применять к тому состоянию законодательства и кредита, в котором мы находимся. У нас, кажется, напротив, к недостаткам законодательства следует отнести недостаток учреждения законного обеспечения некоторых требований, на имении, к которому они относятся. При таком недостатке случается у нас нередко, что самые настоятельные, самые справедливые требования не находят себе обеспечения и должны уступать требованиям второстепенным и случайным, которые попадают, таким образом, в привилегию, в нарушение справедливости. Очевидно, справедливость требует, например, оградить привилегией взыскание растраченных денег малолетнего, взыскание платы рабочего человека, взыскание недоданной платы за имение, перешедшее во владение покупщика, взыскание арендной платы с неисправного наемщика -- оградить преимуществом взыскания на всем имении обязанного лица, или на том его имении, к которому относится действие, возбуждающее ответственность. Но у нас есть только правила, ограждающие взыскание государственных податей и сборов, есть несколько случаев, в коих взыскание, относящееся к известному имуществу, положено относить на оное: но нет прямого и определительного учреждения, соответствующего законной ипотеке. При несостоятельности должника законодательство наше допускает так называемые привилегированные требования, которые должны быть удовлетворены прежде всего и сполна выделом из имущества должника, а не разделом его между кредиторами (Уст. Суд. Торг., ст. 599). Сюда принадлежат: церковные деньги, числящиеся на должнике в начете по церковным книгам, казенные недоимки, капиталы малолетних, затраченные опекуном, жалованье слугам и работникам за последние 6 месяцев, фрахтовые деньги и издержки массы. При платеже кредиторам подрядчика из следующих ему по подряду или поставке из казны сумм, преимущественное перед всеми другими право на удовлетворение имеют рабочие люди и поставлявшие ему материалы и вообще лица, участвовавшие в исполнении того подряда или поставки (Полож. о Казен. Подряд., ст. 192). Но все эти привилегированные требования не нарушают права на залог и не идут с этим исключительным правом в состязание. Затем, возвращение поклажи есть не что иное, как действие виндикации, т.е. возвращение чужой вещи, на которую стороннее лицо имеет право собственности (см. еще о привилегиях ст. 401 Пол. Взыск. Гражд.).
   Запрещение, налагаемое на имение по распоряжению судебной или правительственной власти, служит к охранению спорного имения от отчуждения или к обеспечению взысканий, обращаемых на имение. Судебное обеспечение совершается наложением запрещения на недвижимое имение или взятием в арест движимости, или удержанием денежных ценностей. Запрещение по общему закону может быть наложено не только судом в делах спорных, но и правительственными местами, в бесспорных делах; об аресте движимости то же постановлено (Полож. Взыск. Гражд., ст. 1, 30). О судебном обеспечении в особенности постановлено новым Уставом Судопроизводства (ст. 603-606), что запрещение налагается, по особой просьбе, на известное имение ответчика, какое укажет истец. Только в виде исключения дозволялось налагать общее запрещение на имение лица, где бы какое ни оказалось, -- именно в делах о взыскании по долговым обязательствам, когда они засвидетельствованы установленным порядком, но ныне и это правило отменено. Допускается замена одного обеспечения другим и принятие под запрещение, вместо одного имения, другого достаточного (ст. 613, 614). Допускается совместное употребление и нескольких способов обеспечения, в меру взыскания (608, 615 ст.) {Ср. о сем § 32.}.
   Движимое имущество арестуется, также по просьбе и указанию истца, в руках у самого хозяина или у третьих лиц. Арестовано может быть только известное имущество и в известном месте: то и другое должно быть означено в самом определении суда. Арестованное хранится или у самого хозяина, по описи и на ответе, либо у стороннего хранителя (624-630 ст.). Аресту не подлежит имущество, подлежащее скорой порче (625 ст.); не подлежат -- безусловно или условно -- некоторые вещи, составляющие предмет насущной необходимости или личного интереса для владельца (973, 974 ст.).
   Простое запрещение, налагаемое на имение судом или правительственным местом в обеспечение взыскания, существенно отличается от запрещения, служащего признаком известного вещного права, лежащего на имении, и потому одно не следует смешивать с другим. Когда настанет надобность обеспечить открывшееся на мне взыскание, запрещение может быть наложено на то или на другое мое имение, лишь бы оно было достаточно, -- может быть снято с одного и переведено на другое. Но когда на известном имении лежит известное вещное право, по самой сущности своей на этом имении утвержденное, тогда и запрещение неразрывно связано исключительно с этим имением, и может быть наложено не только с того времени, как открывось взыскание, но ради одной возможности взыскания, и вообще с той минуты, как открывось и утвердилось на имении вещное право. Таким образом, запрещение, лежащее, например, на имении у пожизненного владельца, составляя признак и принадлежность вещного права, принадлежащего будущему владельцу-собственнику, запрещение по закону и т.п., существенно отличается от запрещения, налагаемого судом по взысканию. Здесь выражается отличие вещного права от права, на личном требовании основанного. Представим, например, такой случай. Наследнику по завещанию поставлено в обязанность производить ежегодные денежные выдачи в пользу определенного лица до срочного времени -- из доходов особо указанного, завещанного имущества. Спрашивается: у того, кому предоставлен доход, какое будет право на получение сего дохода -- вещное ли право, на имении утвержденное, или право личного только требования? В первом случае это лицо имеет право требовать, чтобы немедленно по вступлении в силу завещания наложено было запрещение на подлежащее имущество; в последнем случае требовать запрещения можно только за умедление обязанного наследника в платеже доходной суммы, и притом еще запрещение может быть наложено и на всякое другое имение обязанного лица, а не исключительно на имение, указанное в завещании. Вот почему весьма нужно, чтобы положительный закон, установляя юридическое отношение по имуществу, определял в точности содержание его и признаки, по коим можно было бы отвести ему надлежащее место в системе прав вещных или личных; и вместе с тем, чтобы возможно было в каждом отдельном случае осуществить то или другое право соответственно его содержанию. Говоря выше, например, о пожизненном владении по русскому закону, мы упоминали о том, как у нас неопределительны права, с ним связанные: не определено, до каких пределов простирается право пожизненного владельца в распоряжении имением, и потому неизвестно, следует ли налагать запрещение на имение в самом начале пожизненного владения, и если следует, то в чем состоит его сила. На заложенное имение налагается запрещение, но закон не говорит, можно ли за силою запрещения остановить распорядительные действия владельца, если они не клонятся прямо к отчуждению имущества.
   Что касается до права на самовольное удержание движимости в обеспечение взыскания и в доказательство нарушения, то право это, вполне сообразное с естественными условиями сельского быта, признавалось у нас по уложению 1649 года (X. 208, право удержания скота в случае потрав) и оставалось в силе в 1842 г. при втором издании Свода Законов (X т. ст. 537), но когда изданы были в 1851 году новые правила о вознаграждении частном (1 ч. X т. ст. 609-689), то статья 537 означена в VI продолжении отмененною, что было весьма невыгодно для интересов сельского хозяйства. Но в 1862 году старинное правило уложения восстановлено в ином виде при издании правил для охранения лугов и полей от потрав и других повреждений (Т. IX, особ, прилож., III, Полож. Учрежд. Крест., ст. 31, прим. 1, прилож.). Этими правилами признано, что каждый имеет право задерживать на состоящих в его владении или пользовании земельных угодьях чужой домашний скот, который производит или может производить на сих угодьях потраву или другие повреждения. Это право принадлежит домашним, поверенным и служителям владельца: оно имеет целью обеспечить потерпевшему от потравы средство как для вознаграждения, так и для улики ответственного лица (ср. Касс. реш. 1871 г., No 431; 1872 г., No 996, 998). Задержавший обязан кормить животных, и не далее второго дня, а по крайней мере не дальше третьего (если желает сохранить право на вознаграждение) должен объявить о задержании сельскому старосте, для извещения хозяина животных. Если между сторонами не последует соглашения о вознаграждении, то хозяин скотины обязан заплатить землевладельцу или взыскание по особливой таксе или вознаграждение за причиненный убыток, и издержки на прокорм задержанной скотины. Если платежа не последует или хозяин животных неизвестен (не явится в 7 дней от извещения), то вознаграждение землевладельца производится по продаже животных с публичного торга, из вырученных денег.
   К потраве не относится случай, когда кто не самовольно пользуется чужой землею, а лишь пасет большее количество скота против того, на что имеет право. Касс. реш. 1879 г., No 12.
   1872 г., No 1198. Задержание чужого скота дозволено землевладельцу для обеспечения права вознаграждения за потраву и сопряжено с известными обязанностями; не желающий подчиниться последним, теряя право на вознаграждение, не имеет основания задерживать чужой скот, и становится по отношению к нему в положение незаконного владельца, отвечающего по 609 ст. X т. 1 ч.
   1872 г., No 1060. Мебель квартиранта в случае неплатежа денег за квартиру может быть без суда задержана домовладельцем в обеспечение уплаты, если право это выговорено в контракте.
   

§ 75
Право залога по местным законам прибалтийских губерний. -- Заставное право. -- Его история и нынешнее значение

   По местным законам прибалтийских губерний закладное право установля-ется или с передачею владения или без передачи оного (ипотека). Ипотека до преобразования судебной части в Прибалтийском крае могла простираться на целое имущество обязанного лица (общая), и притом иногда не только на все настоящее, но и на все будущее его имущество, или на особенное, известное имущество (специальная); ныне сохранилась только последняя (Св. местн. Гражд. Зак., ст. 1391, прим., по Прод. 1890 г.). Ипотечное право может быть установлено или по воле частных лиц, или по судебному определению. Добровольное закладное право может быть установлено и сделкою, и завещанием, и домашним порядком, и внесением в крепостные книги. Закладное право осуществляется, по сроку, продажею залога, которая зависит от самого залогодержателя, если он выговорил себе это право, и в таком случае отвечает за ее экономические последствия, -- или производится с публичного торга; если же торговая цена невыгодна, залогодержатель может просить об отдаче ему залога по судебной оценке; но условие о непосредственном удержании залога в собственность за просрочку долга не допускается (Св. местн. Зак. Гражд. ст. 1335-1393, 1403-1405, 1412-1445, 1447-1492).
   Кроме того, закон Прибалтийских губерний различает: 1) Закладное право на плодоприносящие имущества, с правом собирать с них плоды и доходы в меру процентов, на отчете перед залогодателем. 2) Заставное право старое или наследственное, и новое, ограниченное.
   Некоторыми особенностями отличается местное заставное право в западных, юго-западных и Прибалтийских губерниях. Литовским статутом признано было свободное право всех вольных людей распоряжаться по своему усмотрению всякого рода имениями, как наследственными, так равно выслуженными и благоприобретенными. Согласно с этою свободою предоставлено было им и право сдавать имения свои в залог, так чтобы залогодержатель вступал во владение имением; но залогодатель имел во всяком случае право выкупить свое имение из владения залогодержателя, и первоначально это право выкупа не ограничивалось никакою давностью. До предъявления иска (или позыва) о возвращении залога, владение залогодержателя имением считалось безотчетным, а с того времени становилось ответственным в доходах и целости имения. Независимо от того могло быть постановляемо в условии, что заложенное имение, за невыкуп в срок, переходит в вечную собственность залогодержателя; так что залогодержателю предоставлялось иногда по условию право превратить в какое угодно время закладной контракт, в продолжение срока заставы, в купчую крепость. Таким образом, заставою могло быть передаваемо, в сущности, полное вотчинное владение. В предупреждение же выкупа в заставных актах означали сумму свыше действительной ценности; кроме того, значительным затруднением выкупа служили претензии о вознаграждении издержек, употребленных заставным владельцем на улучшение имения. По действовавшим польским законам (Лит. Стат. 11 арт. Разд. VII, Конституц. 1588 и 1726 года) заставное право при конкурсе не пользовалось безусловным преимуществом, так как отличительное преимущество всех вообще претензий поставлено было в зависимость не от рода актов, а от старшинства внесения их в подлежащие книги. Посему, в случае раздела массы между кредиторами, заставной владелец должен был: или, удерживая имение за собою, удовлетворить все лежащие на нем старшие по времени записки долговые требования, или же -- возвратить имение в массу и, дав отчет в полученных доходах, по собственному своему удовлетворению стать в ряду прочих кредиторов, соответственно старшинству его претензий (см. мн. Гос. сов. 1839 и 1854 г. по делу Ржевуской).
   По силе этих законов в западных губерниях заключались так называемые заставные контракты -- иные на срок, а иные бессрочно, до выкупа имения. О срочных контрактах Высочайше утвержденным мнением Государственного совета 21 июня 1815 года было постановлено, что они должны быть заключаемы не далее как на 10 лет. В 1827 году до Государственного совета доходил вопрос о том, не следует ли ограничить вообще сроками право на заключение заставных договоров, как для пользы самих имений, так и для того, что под видом заставы имения могли быть передаваемы в собственность без взыскания крепостных пошлин. Вследствие того, 14 июля 1827 года постановлено: контракты сего рода заключать на будущее время на сроки от одного до трех лет, не долее, с правом отсрочивать действие договора, но не долее 9 лет от дня совершения; прежние же контракты, писанные с условием отсрочки от одного года к другому, могут быть отсрочиваемы лишь в течение 9 лет. Правила эти распространены на все губернии, где существует заставное право, в том числе и на губернии Прибалтийские, где сие право издавна существовало.
   Для западных губерний в 1842 году постановлено, что всякое заставное владение, продолжающееся долее срока, дозволенного указом 1827 года, должно прекратиться или выкупом не позднее как в 2 года, или же, по истечении сего срока, публичною продажей заставного имения (см. мн. Гос. с. 1850 г. по д. Романовского).
   В Прибалтийском крае, при существовавшем строгом законном различии имений по сословию владельцев, особенно важно было то, что посредством заставы дворянские имения могли переходить в безусловное владение лиц, принадлежащих к другим сословиям, которые по особенному праву того края не могли владеть дворянскою собственностью. Между тем к заключению арендных контрактов по тому же закону допускались все сословия, кроме евреев. Посему для Курляндии в особенности в 1830 году было постановлено, что дворянские имения могут быть закладываемы не дворянам не более как на 10 лет, и в случае неисправности залогодателя имение должно быть продаваемо только дворянину же.
   В 1841 году вновь возбуждены были вопросы о заставном праве в остзейских губерниях, вследствие чего состоялось в том году Высочайше утвержденное мнение Государственного совета, что в заставу могут быть отдаваемы имения всякого рода лицам всех состояний, имеющим право вступать в договоры; но дворянские имения могут быть отдаваемы в заставу не долее как на определенный срок (3 года с правом двукратной отсрочки на такое же время); прочие же недворянские имения могут быть отдаваемы в залог и на продолжительное время, до 99 лет. Заставной владелец вступает, по совершении договора, во владение имением. Вотчинник не может обременять это имение после заставы ипотеками, не может выкупить его до срока, не вмешивается в управление имением и не вправе требовать отчета в доходах с оного. Заставное право может быть передаваемо, если передача дозволена по договору. По просрочке долга имение продается с публичного торга с соблюдением прав, дворянству присвоенных. В Эстляндии, Курляндии и на Эзеле оставлено -- не только для родственников вотчинника, но для каждого из местных дворян -- право выкупать из заставы дворянское имение в положенный срок со дня совершения заставы.
   В настоящее время по местным законам Прибалтийских губерний заставное право существует двоякое: одно -- право старых договоров, заключенных до обнародования новейших узаконений, или наследственное заставное право; другое -- право нового закона. И то и другое соединяется с заставным владением; но в старом заставном праве вотчинное свойство договора особенно явственно, и главною целью оного представляется полное владение на правах собственника, а в новом праве главною целью договора представляется обеспечение, срочное и условное, посредством владения; в последнем случае выкуп имения из заставы предполагается в известный срок по силе самого договора, а в старом порядке выкуп есть право, предоставляемое залогодателю по истечении заставного срока, так что и в случае невыкупа действие договора продолжается, тогда как в новом праве допускается только ограниченная отсрочка договора; и по последнему сроку застава должна быть очищена публичною продажей имения. По старому праву возможно было помещать в договорах условие о том, что заставодержатель волен во всякое время без согласия другой стороны превратить заставное свое владение в собственность; в новом праве не допускаются подобные условия, преграждающие заставодателю свободу выкупа. Пространство прав заставодержателя на распоряжение владеемым имением в старом праве гораздо обширнее: по тому и по другому праву оно соединено с безотчетным пользованием доходами, с обязанностью отправлять всякие повинности по имению; но по старому праву владелец может делать в имении всякие хозяйственные распоряжения и перемены, не отвечая заставодателю ни за какие повреждения (чего новое право не допускает); может обязывать имение не только ипотеками, но и личными повинностями и сервитутами (что запрещается новым правом); может передать свое право третьему лицу, если нет противного условия (в новом праве может передать в таком только случае, когда это разрешено по условию). (Св. Зак. Местн. Гражд. ст. 1501-1568.)
   

ЧЕТВЕРТЫЙ ОТДЕЛ
ПРАВО АВТОРА И ИЗОБРЕТАТЕЛЯ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ПРАВО ЛИТЕРАТУРНОЙ И ХУДОЖЕСТВЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ ИЛИ АВТОРСКОЕ ПРАВО
(АНАЛОГИЯ СОБСТВЕННОСТИ)

§ 76
Историческое развитие идеи об авторском праве. -- Значение его в новейшее время. -- Сущность сего права. -- Пределы его в русском законе. -- Сроки и исчисления их для посмертных сочинений. -- Удостоверение литературной собственности

   Понятие об авторском праве разъяснилось только в новейшее время. Зачатки его можно отыскать еще в XV столетии но коренное начало этого права открыто не позже XIX столетия, и до сих пор еще не объяснено со всей определительностью.
   Вначале исключительное право автора на свое произведение представлялось исключением, основанным на привилегии, защищавшей от перепечатки, так что последняя оказывалась настолько противозаконной, насколько нарушала эту привилегию. Первые привилегии даны были Венецианской республикой и нюрнбергским сенатом (1494-1496). Потом право это стали разрабатывать юриспруденция и судебная практика, затем оно сделалось предметом законодательства и, наконец, ныне является общим, всеми сознаваемым гражданским правом. Покуда оно было еще привилегией, сознание не проникало еще в сущность этого права. Доказательством служит и то, что привилегия относилась большей частью к типографщику, а не к автору сочинения, так что защитой пользовалось издательское, а не авторское право. Наконец, когда наука обратилась к исследованию сущности этого права, тогда возникли и доныне еще не прекратились, сомнения и пререкания о том, к какой категории гражданских прав следует отнести его, где найти ему место в общей системе. Авторское право невозможно смешать с правом собственности как понятие вполне однородное. Право собственности всегда связано с вещью, с материальным предметом, на который простирается господство лица. Напротив, здесь нет этой необходимой связи между лицом и вещью; право здесь отделено от своего материального предмета. Предмет права не есть та или другая книга, та или другая рукопись. Право существует, не имея нужды выражать себя в господстве над вещью, существующей в пространстве. Оно может относиться, например, к произнесенной речи, к публичному чтению. Рукопись может сгореть, экземпляры могут все истребиться, а право все существует точно то же, какое до того было. Предмет права здесь имеет свойство духовное, бестелесное. Философ Кант первый обратил внимание на это свойство авторского права, и за ним вслед стали исследовать его новейшие мыслители.
   О сущности этого права доныне продолжаются пререкания. Новейшие исследователи (например, Мандри, Шеффле) отводят ему место отдельно от вещных прав и от личных требований, создавая для него третью, особливую категорию прав по имуществу, в которой власть над имуществом сходится с вещным правом, по своей безусловности, но отличается от него тем, что простирается и за пределы материальной вещи, служащей предметом права.
   Ранее всего занялось разработкой авторского права французское законодательство с точки зрения привилегии и в связи с правилами о книгопечатании и цензуре (XVII столетие). Первый закон о защите авторского права с новой точки зрения был издан во Франции в 1793 году. В 1810 году издано положение о печати и о литературной собственности (Loi sur l'imprimerie et la propriété littéraire), дополненное в 1854 году. В 1864 году вступило в силу новое положение о литературной и артистической собственности.
   В Англии всего ранее право авторское, независимо от привилегии, признано естественным правом и защищалось судами. Первый закон был издан в 1709 году. Дальнейшее развитие законодательства привело к изданию законодательных актов в 1814, 1832, 1835 и 1842 годах. Последним актом английского законодательства был закон о праве художников на свои произведения, изданный в 1862 году. В Германии философия ранее, чем где-либо, принялась за исследование этого права. Но юриспруденция в Германии долго не принималась за его разработку, потому что с презрением относилась ко всему, что не утверждалось на началах римского права. Германское законодательство по сему предмету развилось поздно. Источниками его служат союзные акты и постановления 1815, 1837, 1845 годов, прусский закон 1837 года, баварский 1840 года. В 1864 году особой комиссией составлен, на основании сеймового постановления 1863 года, проект общегерманского устава об авторском праве. На основании этого проекта издан уже в 1870 году закон о праве литературных, художнических, музыкальных и драматических производителей (Urheberrecht) для северогерманского союза. Исследованием этого права деятельно занялись в новейшее время ученые-юристы, причем возникли горячие споры о вопросах первой важности, относившихся к новому праву, особенно же о самой сущности этого права: насколько произведение ума и искусства может считаться исключительным достоянием автора. Вопрос этот, имеющий важное практическое значение для законодательства, не решен еще окончательно и до сих пор разделяет юристов и экономистов на два враждебные лагеря.
   В 1858 году созван был в Брюсселе для общего обсуждения вопросов конгресс всех известных литераторов, ученых и книгопродавцев Европы и Америки. С тех пор было уже несколько подобных съездов.
   Сущность права. Способность мышления и слова входит в самую сущность человеческой природы и составляет личную принадлежность каждого человека, которую нельзя отделить от его личности и перенести на другое лицо.
   Но в особенном смысле слово есть вместе с тем и дело человека, его произведение, нечто исшедшее от него, им порожденное, получившее от него бытие, но и по рождении не отделяющееся от личности породившей. Посему произведение духа и мысли, выраженное в слове, принадлежит прежде всего самому автору, не как телесная вещь, но как откровение и выражение его личности и духа, в нем обитающего. Между автором и произведением его существует подобная связь как между создателем и созданием, а это отношение, в своей личной исключительности, не может не быть признано всеми. Отсюда право автора -- располагать своим произведением, удерживать его при своей личности, воспротивиться оглашению его, изданию в свете против авторской воли, издать его, отделить его навсегда или на время от исключительной связи с личностью, установлять закон и правила для его издания. Взгляд на это право с одной экономической точки зрения был бы неверен; со словом соединена не одна только выгода, но, и прежде всего даже, честь автора и нравственная ответственность, какую каждый несет на себе за слово, в котором открывается дух его; издавая сочинение свое в публику, автор отдает значительную часть своей личности обществу, часть своего имени, своей чести. На практике всего чаще выставляется на первом плане экономическое, имущественное значение произведения; и до такой степени, что не только изданное в свете произведение, но и то, которое не издано еще в свете, одной возможностью такового издания представляет уже интерес экономический для автора и его преемников.
   Но как скоро автор издал в свете свое сочинение, с этой минуты открывается другая сторона авторского права, и взгляд на сущность его несколько изменяется. Произведение не состоит уже в исключительной связи с творцом своим; оно -- в духовном своем значении -- стало достоянием целого общества; с изданием сочинения в свете возникает понятие о праве целого общества на произведение автора. Нельзя, выпустив слово, воротить его назад: нельзя, поделившись с обществом мыслью, в то же время удержать ее в исключительной своей власти. Здесь-то главный узел затруднений для законодателя, относительно определения авторского права. Науке и законодательству надлежит разграничить в изданном произведении точки, в которых авторское исключительное право встречается с правом публики.
   Право собственности на вещь продолжается до тех пор, пока вещь существует: покуда она не погибла, она составляет предмет исключительного права. Не таково свойство авторского права в настоящем его состоянии. Произведение еще существует, а авторское исключительное право может прекратиться. Сначала преобладает отношение, зависящее от личности автора, но с течением времени оно вполне заменяется другим отношением; под конец авторское право прекращается вовсе, и право пользоваться всеми его принадлежностями, кроме чести авторства, становится вполне общественным достоянием. Положительно признано всеми, что авторское право во всяком случае составляет исключительную принадлежность автора, покуда он жив. Но почти все законодательства дозволяют переносить это право и на наследников автора, и оставляют его за ними в течение сроков, более или менее продолжительных. Сроки эти весьма разнообразны (от 5 до 50 лет). С ними связано предположение о времени, в течение коего свежа еще память автора и поддерживается во всей силе значение творческой его личности, стало быть, сохраняется еще в силе и свежести духовный интерес произведения, и вместе с тем имущественное, экономическое значение авторского права. Несправедливо было бы право, имеющее специальную ценность, иногда весьма большую, делать общим достоянием общества: это значило бы произвольно уничтожить ее. Если бы автор только что появившегося известного произведения умер, когда право издания этого произведения стоило дорого, например, 10 т. р., и исключительное право вместе со смертью автора кончилось бы, то эта ценность была бы произвольно и бесплодно разрушена; а публика от сей несправедливости не приобрела бы выгод столь значительных, чтобы стоило жертвовать интересом частного права.
   Наше законодательство явственно признает те же начала. Собственность литературную и художественную оно положительно отличает от материальных вещей (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил.). Как автор и переводчик, так и художник имеет исключительное право, в течение своей жизни, пользоваться изданием и продажей своей книги, повторять, издавать, размножать свои произведения всеми способами. При жизни он может передавать это право вполне или на срок и на условиях частному лицу или обществу и учреждению. По смерти его право сие переходит к его наследникам по закону или завещанию, но не может продолжаться долее 50 лет по смерти автора, художника или композитора (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 1, 11, 28, 41; ст. 1185). Срок этот самый продолжительный из всех принятых европейскими законодательствами. На конгрессе 1858 года этот срок признан самым справедливым изо всех. Иные законодательства предоставляют вдове издателя преимущественное пожизненное право. Ср. Касс. реш. 1868 г., No 552.
   До истечения этих сроков никто не должен нарушать авторское право самовольным присвоением (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 11, 12, 28, 42). По истечении же этих сроков издательское право на сочинение становится общим достоянием: всякий может печатать, издавать в свете и продавать книгу (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 11; ср. ст. 1185).
   Замечательно правило нового французского закона 1865 года. Для частных лиц срок исключительной собственности на литературные произведения продолжен до 50 лет со дня смерти автора; но и по истечении сего срока издатели, при самом обращении книгу в продажу, должны заплатить наследникам автора 5 процентов с продажной цены всех отпечатанных экземпляров. Таким образом, авторское право получило значение непрерывности (le droit de disposer et d'user à perpétuité), но для того, чтобы воспользоваться этим правом во всей полноте, книга, по издании, должна быть внесена в публичные регистры, с соблюдением формальностей и с опубликованием в газетах. Итальянский закон 1865 года предоставляет автору исключительное право пожизненно, и во всяком случае не менее 40 лет по издании сочинения; если автор умрет ранее этого срока, то на остальное время, в меру 40 лет, право переходит к его наследникам. По истечении 40 лет право издания свободно для всех, но обложено повинностью еще на 40 лет в пользу наследников автора: издатели обязаны оплачивать им 5 % с чистой выручки от издания. По Сев. Герм. закону авторское право продолжается пожизненно, и, сверх того, 30 лет по смерти автора, для его наследников. Впрочем, смотря по различию в лицах и в предмете (например, для совокупного сочинения, для журнальных статей, для сочинения, выходящего выпусками), закон назначает и другие сроки.
   Спрашивается: как исчислять срок для посмертных сочинений, т.е. напечатанных в первый раз уже по смерти автора? Несправедливо было бы распространять и на них общее правило исчисления сроков со смерти автора, потому что до тех пор сочинения эти оставались в тайне и не имели никакого значения для публики. Новейшая юриспруденция склоняется к тому мнению, что первого издателя таких сочинений, имеющего на них право собственности, должно ставить в положение первого творца, и исчислять срок уже со смерти его. Но это чрезмерное продолжение исключительного права едва ли справедливо. Наш закон исчисляет 50-летний срок для таких произведений со времени первого их издания.
   

§ 77
Предмет авторского права. -- Литературное произведение. -- Речи и чтение. -- Журнальные статьи. -- Художественное произведение. -- Особенное значение формы. -- Воспроизведение. -- Музыкальное, драматическое, архитектурное произведение. -- Удостоверение художественной собственности. -- Владетель авторского права. -- Совокупное право. -- Аноним и псевдоним. -- Передача авторского права. -- Договор об уступке. -- Издание журнальных статей и частной корреспонденции. -- Издание художественных произведений

   Предметы авторского права, суть:
   1. Произведения литературные. Это слово разумеется в самом обширном смысле. Сюда вообще относится понятие о книге, сочинении, т.е. каком бы то ни было самостоятельном литературном, умственном труде. Под это понятие подходят не только оригинальные произведения, но и переводы (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 4, 16), труд составителя, собирателя, компилятора, систематика, комментатора, издание народных песен, сказок, пословиц и повестей, собранных с изустного предания, издание древних рукописей (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 2), издание хрестоматии, словаря, карт, таблиц, указателей и т.п. (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 17). Сюда же могут быть отнесены дополнительные примечания и комментарии к издаваемому чужому тексту. Ср. Угол. Касс. 1870 г., No 1659; 1871 г., No 149.
   2. Словесные речи и чтения, публично произнесенные. Закон (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 13, п. 3) говорит: "или иное сочинение". Стало быть, сюда же должны быть отнесены, например, и лекции профессоров, и проповеди.
   Основное авторское право наш закон присваивает сочинителю, переводчику (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 1) и первому издателю (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 2, 7), отличая в сем случае издателя по первоначальному приобретению права (каков, например, издатель песен, сказок и т.п., издатель сборников, хрестоматий, журналов и т.п.) от издателя по производному или преемственному приобретению, которого наш закон именует в иных случаях книгопродавцем (там же, ст. 420, прим. 2, прил., ст. 3, 4).
   Всякое произведение умственного труда, требующее большей или меньшей творческой или организаторской деятельности, служит предметом литературной собственности. В 1867 году редактор журнала "Сын Отечества" перепечатал из "С.-Петербургских Ведомостей" сцены у мировых судей, написанные Никитиным. Никитин обвинял его в нарушении авторского права. Ответчик возражал, что эти сцены суть не что иное, как воспроизведение происходившего на суде, и не составляют литературной собственности, причем сослался на 2 п. 297 ст. Ценз. Уст. (соответств. ст. 13, п. 2, прилож. к прим. 2 к ст. 420 Зак. Гражд., изд. 1887 г.). Окр. суд рассудил, что эти сцены относятся к разряду словесности, как произведение умственного труда, и составляют литературную собственность автора. Сенат оправдал это суждение (Касс. реш. 1868 г., No 478).
   1872 г., No 403. За Вицыным, с согласия наследников профессора Мейера, собравшим, дополнившим своими замечаниями и издавшим его лекции, признаны, в силу 285 и 297 ст. Уст. Ценз, (соответств. ст. 2 и 13 указанного выше приложения), права первого издателя, и наследникам Мейера отказано в правах на это издание.
   Могут возникнуть вопросы о том, что следует признать в истинном смысле за литературное произведение. В отношении к авторскому праву литературным произведением обыкновенно признается все, что может быть предметом литературного обращения, что может иметь литературную ценность. А признаки этого свойства не всегда бывают безусловные, но весьма часто относительные. Так, например, мелкое печатное известие, приказ, распоряжение администрации, объявление -- предметы эти сами по себе, взятые в отдельности, не служат предметом торгового обращения; но когда издаются с особой целью или в виде сборника, могут составлять предмет торгового книжного дела. Относительно перепечатки законов и распоряжений правительства обыкновенно признается, что издание их свободно для всех, если нет особого исключения по особым соображениям законодательства или администрации: только повсюду признается за правило, что законы могут быть перепечатываемы лишь после формального обнародования.
   При развитии журнального дела возник повсюду, но еще не получил положительного разрешения вопрос о перепечатке журналами статей, заимствованных из других журналов. На практике предоставляется довольно большая свобода перепечатке передовых статей и корреспонденции. Немногие законодательства коснулись этого предмета. Баварское, например, положительно разрешает перепечатку журнальных статей, австрийское законодательство для политических журналов требует указаний на источник заимствования. Новейшие германские уставы или проекты уставов (например, Börsenvereinentwurf) требуют безусловно, чтобы указано было, откуда взята статья, и сверх того, разделяя журнальные статьи на разные категории, назначают срок, не ранее коего можно перепечатывать взятые из других журналов передовые статьи, корреспонденции и телеграммы.
   В государствах, в коих существует публичное обсуждение правительственных мер и законов и публичное словесное судопроизводство, возникают еще доныне вопросы о том, составляют ли исключительную собственность речи, произносимые членами законодательных собраний, речи адвокатов и стряпчих. О первых теперь устранено уже всякое сомнение: они так очевидно принадлежат общественному делу, что не признано возможным допустить в них право исключительной собственности. (Английское законодательство признает общественным достоянием даже лекции профессоров.) Но некоторые законодательства не допускают без согласия оратора издавать собрания речей его. К тому же взгляду склоняется наука относительно судебных речей.
   По северогерманскому закону не считается противозаконной перепечаткой: 1) буквальное приведение (цитовка) отрывков из другой книги, составляющей самостоятельное произведение, или воспроизведение их в сборнике, хрестоматии и т.п., лишь бы только имя автора было упомянуто; 2) перепечатка журнальных статей, за исключением повестей, ученых исследований и статей, на которых означено запрещение перепечатки; 3) перепечатка законов, приказов, официальных документов; 4) перепечатка речей, произнесенных в суде, в парламенте, в церковном, общинном, политическом собрании. Но к нарушению права отнесено напечатание, без согласия оратора, речей, произнесенных с назидательной (zur Erbaung) или учительной целью, или для забавы и развлечения публики. Рукопись (письмо), хотя бы досталась стороннему лицу в собственность, не может быть напечатана без дозволения того, кем писана.
   3. Произведения искусства, живописи, скульптуры и музыки составляют предмет собственности художественной и музыкальной. Предмет этой собственности несколько отличается от предмета собственности в литературном произведении. В художественном произведении мысль художника так тесно и неразрывно связана с формой, в которой выразилась, что не всегда можно отделить одно от другого. Для произведения литературного форма, в которой оно повторяется, воспроизводится, не есть существенное, а здесь в самом произведении нужно возможно точное повторение созидательной мысли. Стало быть, здесь еще более значения, чем в литературном произведении, имеет личность творца, и имущественное рыночное значение творения стоит далеко на втором плане; для художника воспроизведение его творения без мысли, в недостойном виде, может быть гораздо оскорбительнее, чем нарушение материальных выгод, сопряженных с исключительной собственностью. В литературном произведении форма, внешняя одежда не столь неразрывно связана с содержанием. Содержание, дух, мысль, план, концепция -- все это есть нечто мыслимое и в отдельности от рукописной или печатной книги. Можно передать, рассказать, выучить наизусть страницу, прочесть на память стихотворение, и дать то же самое понятие о произведении, какое дает книга или страница. Но это решительно невозможно относительно произведений кисти или резца. Здесь форму никак невозможно отделить от содержания и передачей одного содержания произвести то же самое впечатление, какое родится при созерцании произведения: как ни рассказывай о Рафаэлевой Мадонне, не заменишь рассказом наглядного впечатления.
   Драматические и музыкальные произведения представляют ту особенность, что право воспроизведения их в тексте существенно отличается от артистического их исполнения; последнее нисколько не зависит от первого и следует особому началу и закону: последнее гораздо полнее и ранее становится общественным достоянием, чем первое. Право музыкальной и драматической собственности автора на свое произведение, как право на вещь, или издательское право, надлежит отличать от личного, принадлежащего автору права разрешать или запрещать публичное исполнение своего произведения, или получать за исполнение плату от Имп. театров по установленной таксе. На сем основании, в деле Стелловского с Даргомыжским (Касс. реш. 1870 г., No 798) признано, что уступка последним первому права музыкальной собственности на оперу "Русалка" не заключала в себе, по смыслу 347 и 349 ст. Ценз. Уст. (соответств. ст. 41 и 43 приложения к прим. 2 к ст. 420, Зак. Гражд., изд. 1887 г.), лично принадлежавшего автору права на получение поспектакльной платы за исполнение этой оперы. Рассуждение Сената по сему поводу различает в составе авторского права -- права имущественные (пр. собственности на произведение) от прав личных, составляющих личное преимущество: к последним причисляется право на долю театрального сбора и на свободный вход в театр во время представления. См. еще реш. 1870 г., No 1346.
   Наконец, о произведениях архитектуры можно сказать, что они составляют частную исключительную собственность тоже в ограниченном смысле, насколько связаны с личностью творца-художника. Имя его не может быть от них оторвано и честь их не может быть присвоена другим; но как скоро планы и чертежи его приведены в исполнение, то построенное по ним здание представляет образ, открытый и доступный целому обществу, следовательно тогда уже каждый вправе повторять его, выполнять его для себя.
   Наше законодательство упоминает о труде и создании живописца, скульптора, гравера, медальера и другими отраслями изящных искусств занимающегося художника и, кроме обыкновенного, общими законами огражденного права собственности на каждое свое произведение как вещь, предоставляет ему право собственности художественной (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 2). То же в особенности о музыкальном произведении (там же, прил., ст. 41). О праве драматурга наш закон ничего не говорит в особенности, причисляя его произведение вообще к литературе.
   Право драматического писателя ограждено у нас законом только в одной своей части, как право писателя на воспроизведение сочинения в печати, но нисколько не ограждено в другой, существенной части -- в воспроизведении сочинения на сцене. В этом смысле можно сказать, что наш закон не установил еще понятия о драматической собственности. Закон упоминает лишь косвенно о необходимости испрашивать согласие автора на представление в публичном собрании пьесы, составляющей чужую литературную собственность: в Улож. о наказ, есть статья (1684), угрожающая за сие, сверх ответственности за убыток, заключением в тюрьме от 2 до 8 месяцев. Но гражданский закон наш вовсе не определяет права на драматическую собственность в юридическом его составе и принадлежностях.
   Главной причиной этого недостатка было сосредоточение у нас театральной деятельности в столицах, с присвоением монополии придворн ым театрам. В силу того вне столиц существует у нас доньше крайне скудный рьшок для развития ценности авторского права на сцене, а столичные, казенные рынки представляют для драматического писателя мало выгоды, вследствие законного ограничения этой ценности. Автор обязан довольствоваться тем вознаграждением, какое назначается, по положению 1827 года, сочинителям и переводчикам драматических пьес и опер, когда они будут приняты для представления на императорских театрах (Полн. Собр. Зак., No 1533). Для сего все пьесы разделены на 5 классов, причем достоинство их оценивается главнейше по числу актов, т.е. одной внешней меркой, и вознаграждение полагается в виде известного (от 10 до 30 части) процента со сбора, причем еще расчет ведется с 2/3 сбора, во уважение "потребных на постановку расходов", -- а в иных случаях и с половины сбора. По обоюдному согласию автора с начальством пьеса может быть приобретена за единовременное вознаграждение, но и здесь указана наибольшая мера его -- 4000 р. асс. для первого класса и 500 р. для последнего, причем уже вся пьеса поступает в собственность театров. Притом еще пьесы, отдаваемые автором в пользу бенефицианта, обращаются уже сим самым действием в принадлежность театрам. Примечательно, что все эти ограничения простираются только на русских авторов и композиторов, тогда как плата иностранцу за драму или оперу, им сочиненную, не ограничена никакой ценой. Театральная монополия продолжается у нас и доныне; но положение 1827 года самим законодательством уже признано не соответствующим современным условиям драматического искусства, и министру двора предоставлено, впредь до издания новых законов о драматической собственности, делать в том положении, сообразно современным потребностям, всякие изменения и дополнения, и объявлять их по установленному порядку, для надлежащего исполнения (Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 50163).
   Художественная собственность состоит в исключительном праве повторять, издавать и размножать оригинальное свое произведение всеми возможными способами, тому или другому искусству свойственными (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 28). Но для того, чтобы вполне воспользоваться правом этой собственности, художник обязан исполнить особые формальности, не обязательные ни для литературных, ни для музыкальных произведений, ибо в сих последних произведениях тождество творения и связь его с личностью автора удобнее могут быть доказаны, и воспроизведение требует труда только механического, а не артистического. Художник должен предъявить и записать свое произведение у маклера или у нотариуса, с подробным описанием сюжета, взять выписку и известить академию художеств, которая потом публикует (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 29) о сем в общее известие.
   Наш закон установляет форму заявки и регистрации только для права художественной собственности. Но иностранные законодательства большей частью требуют соблюдения этой формальности и для приобретения права литературной собственности. Таково правило английского, американского, французского и большей части германских законодательств: регистрация получает особую важность как доказательство исключительного права для издателей псевдонимных или анонимных сочинений.
   Владетель права. Авторское право принадлежит известному лицу, с которым неразрывно связано: это лицо есть автор произведения, производитель. Но иногда у одного произведения бывает несколько производителей, и в таком случае взаимное отношение производителей и степень их участия в произведении могут быть неодинаковы. Бывает, что сочинение составлено из отдельных частей и у каждой части свой автор, но общая редакция, труд составления целого из частей, принадлежит отдельному лицу (словарь, энциклопедия, журнал, сборник и т.п.). В таком случае каждый из отдельных авторов получает право собственности на свое сочинение в отдельности, а право на целое издание в его совокупности принадлежит главному издателю. Бывает и так, что несколько лиц вместе участвуют в труде, разделяя его между собой, и издают сочинение от своего имени сообща: в таком случае взаимное их отношение уподобляется отношению соучастников в общем нераздельном имуществе, так что и распоряжение общим произведением и общим достоянием должно происходить с общего согласия: материальный раздел собственности и авторского права по большей части в этих случаях невозможен. Сроки авторского права исчисляются для такого произведения -- от смерти того из участников, кто умрет последним. По северогерманскому закону авторское право относительно целой книги принадлежит издателю сборника, составленного из статей, писанных разными лицами, если только книга составляет одно целое (einheitliches Ganzes); но каждое из этих лиц сохраняет в особенности право на свое сочинение.
   Случается, что автор при издании сочинения не объявляет своего имени или скрывает действительное имя свое под именем вымышленным (аноним и псевдоним). В таких случаях могут возникать вопросы об истинном имени и личности автора и о том, кому принадлежит по истине авторское право. Вопросы эти довольно затруднительны в разрешении, и положительный закон нигде не предлагает точных начал для руководства в разрешении. Если в подобных случаях неизвестности предоставлять авторское право первому издателю произведения в свете, то возникает сомнение: какие права затем может иметь автор, если личность его впоследствии обнаружится -- а она может обнаружиться в нем самом или в лице его преемников, тогда, когда для издателя истекли уже сроки исключительного права собственности на издание. Разрешение подобных вопросов облегчается там, где для утверждения авторского права требуется предварительная его регистрация, т.е. заявка в публичных книгах и реестрах. Заявка эта не может быть безыменная; и таким образом для каждого произведения, удерживающего за собой исключительность авторского права, приобретается заранее удостоверение в личности автора. О всех этих вопросах русское законодательство не упоминает.
   Передача права. Передачу авторского права надлежит отличать от продажи наличного издания или готовых экземпляров книги. Книга, уже напечатанная, гравюра оттиснутая -- есть вещь; даже рукопись есть вещь: можно продать и то и другое без права на издание. Но и продажа права на издание не есть продажа полного права собственности. Автор, и уступив материальную выгоду от своего произведения, сохраняет еще при себе духовную связь творца с творением, честь и ответственность.
   Наш закон различает произведения литературные от художественных. Он сознает такую тесную связь между личностью автора и его произведением, даже напечатанным, но еще не проданным и не уступленным, что исключает такое произведение из имущества, подлежащего продаже на удовлетворение кредиторов. Ни при жизни, ни по смерти автора найденные в имуществе его рукописные или печатные его произведения не могут быть проданы без согласия его или его наследников (Пол. Взыск. Гражд., ст. 354, 355; Уст. Гражд. Суд., ст. 1041).
   В случае продажи имущества у книгопродавца за долги и по конкурсу, принадлежащие ему рукописи и право на напечатание оных передаются покупающим не иначе, как с обязательством исполнить все условия, заключенные прежним хозяином. Картины, статуи и другие изящные произведения могут быть продаваемы с публичного торга на удовлетворение долгов художника, но с приобретением их не переходит к покупщику право художественной собственности (1040 ст. Уст. Суд. Гр.).
   Затем передача автором своего права стороннему лицу может быть более или менее полная, срочная или условная. Это зависит от договора. Условия являются у маклера (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 4, 19). Но закон не воспрещает и словесных соглашений сего рода (ср. Касс. реш. 1867 г., No 42).
   Условие, вовсе не явленное у маклера, не теряет, по сей только причине, своей силы, но подлежит обсуждению, в качестве доказательства по правилу 438 и 458 ст. Уст. Гражд. Судопр., так как постановление 288 ст. ценз. уст. (со-ответств. ст. 4 приложен, к прим. 2 к ст. 420, Зак. Гражд., изд. 1887 г.) относительно явки у маклера, не имеет безусловного значения (Касс. реш. 1869 г., No 178).
   Автор, художник может вполне уступить свое произведение, на полном праве собственности, при жизни или по завещанию. В таком случае право собственности переходит к преемнику и его наследникам, во всем экономическом своем значении. Но чтобы воспользоваться вполне сим правом, преемники должны объявить о сем и представить доказательства не позже одного года после смерти уступившего или передавшего (загра-ничн. 2 года: Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 6, 30, 34).
   Закон не поясняет, в какой форме и где должно быть совершено это заявление: достаточно ли общей публикации в ведомостях для исполнения закона, или недостаточно. В деле Лисенкова с Кожанчиковым о праве на сочинения Шевчен-ки, Лисенков ссылался на сделанное им заявление о своем праве цензурному комитету и на частную свою публикацию в ведомостях. Палата, признав сие недостаточным, рассудила, что по смыслу 290 ст. ценз. уст. (соответств. ст. 6 указанного выше приложения) приобретатель обязан, по смерти передатчика, представить, подобно наследникам, доказательства о своем праве тому суду, коему подсудно дело о наследстве; но Сенат отвергнул такое рассуждение, как не основанное на законе, признав, что пропуск годового срока по 290 ст. ценз. уст. (соответств. ст. 6 указанного выше приложения) не лишает приобретателя возможности доказьшать права свои в течение общей давности, и что закон не требует объявления тому месту, коему подсудно дело о наследстве (Касс. реш. 1869 г., No 178). Правило ст. 6 прилож. к прим. 2, к ст. 420 Зак. Гражд. возбуждает недоразумение, не приравнивает ли закон всех приобретателей литературной собственности, по передаче от автора, к наследникам его, и не ставит ли в одинаковое с ними положение? Такое правило было бы весьма странно, ибо по общему свойству преемства частное приобретение имущества по передаче при жизни передатчика (suce, singularis) существенно отличается от преемства наследственного (s. universalis); следовательно, поскольку закон не выразил прямо такого смешения понятий, предположить оное в законе было бы неосновательно. Статья 6 названного приложения требует заявления в срок для того единственно, чтобы подлежащие лица могли, относительно уступленных произведений "вступить во все права законных наследников". Следовательно, частный приобретатель права обязан подчиниться указанной формальности лишь для охранения этого интереса, поскольку имеет его; но приобретенное им, по условию с автором, право собственности на произведение не может быть у него отнято за необъявление.
   Автор может продать право на одно только издание своей книги, или на несколько изданий, или на все издания безусловно, причем от договаривающихся сторон зависит определить, кому принадлежат права на последующее издание, и через сколько времени после первого издания может появиться второе. Безграничное право автора выпускать второе издание своей книги, когда право на первое издание уступлено другому лицу, могло бы служить к ущербу сего последнего, так как в продаже могло бы появиться на счет автора другое издание, тогда как первое, приобретенное другим лицом, еще не разошлось. -- Для ограждения на сей случай лиц, приобретших от автора право на издание, постановлено 3 статьей приложения к прим. 2 к ст. 420 Зак. Гражд. {В первом издании сей книги смысл приведенной в тексте статьи выражен был ошибочно; за исправление этой ошибки благодарю автора заметки, напечатанной в журн. гр. и торг. права за 1871 г. на стр. 165.}, что права на второе издание книги должны быть следствием предварительных соглашений между автором (переводчиком, издателем) и книгопродавцем. Если между ними нет письменного условия, то автор, или наследник его, может печатать книгу вторым изданием по прошествии 5 лет со дня выдачи из цензуры позволительного к выпуску оной билета. По буквальному смыслу этой статьи книгопродавец, в течение положенного пятилетнего срока, имел бы основание воспротивиться выпуску в свет второго издания автором, хотя бы уже разошлось все первое издание. Очевидно, что такое применение закона не соответствовало бы основной цели его и стесняло бы чрезмерно авторское право; но авторы должны иметь в виду подобную случайность, при уступке книгопродавцам права на первое издание. Впрочем, закон уполномочивает автора, и несмотря ни на какие условия, напечатать свою книгу вторым изданием, если в ней переменено или прибавлено по крайней мере две трети, или когда книге дана совершенно иная форма, так что она может быть почитаема за новое сочинение (то же прил., ст. 5).
   Общества, издающие произведения, предоставленные им в собственность автором, сохраняют исключительное право на 50 лет (то же прил., ст. 22, 23, 24, 28, прим.). Но, напечатав свою статью в журнале, сборнике или трудах общества, автор не лишается права напечатать ее особо, если не было противных условий с издателями и не противно уставу общества (то же прил., ст. 8, 25). Ср. Касс. реш. 1867 г., No 42. Этому не препятствует вознаграждение, получаемое от редакторов за статьи.
   В деле Стелловского с Крестовским и Вольфом возник вопрос: за силой 292 ст. уст. ценз. (соответств. ст. 8 прил. к прим. 2, к ст. 420 Зак. Гражд.) вправе ли был Крестовский, уступив Стелловскому право печатать все свои сочинения в "Полном издании сочинений русских авторов", передать затем другому лицу право на отдельное издание одного из сих сочинений. Сенатом истолковано, что употребленное в 292 ст. уст. ценз. (соответств. ст. 8 приведенного выше приложения) выражение "или иные собрания" объемлет не только журналы, альманахи, сборники мелких сочинений, о коих упоминает 291 ст. уст. ценз, (соответств. ст. 7 того же приложения), но и всякие иные собрания (Касс. реш. 1867 г., No 42).
   Письма могут быть писаны с предназначением для публики, и в таком случае следуют общему правилу литературных произведений (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 9), -- или относятся к частной переписке. Последние адресуются исключительно от лица к лицу и с ними нисколько не соединяется мысль о предоставлении их кому-либо в литературную собственность. Поэтому с самовольным изданием таких писем соединяется понятие об оскорблении личности корреспондента, который, против своей воли, является пред публикой в качестве автора. Такие письма могут быть издаваемы только с совокупного согласия корреспондентов или их наследников. То же разумеется о частных записках и других бумагах, не предназначавшихся к изданию в свете (то же прил., ст. 9,10).
   Австрийский закон предвидит один случай, в котором самовольное напе-чатание переписки не почитается незаконным, именно когда оно сделано с особой целью -- оправдать себя от публичного обвинения, взведенного на издателя.
   Художник, продав или исполнив по заказу свое произведение для церквей, дворцов, музеев и вообще казенных мест, теряет и право художественной собственности на это произведение (то же прил., ст. 31). В отношении к заказам частных лиц он может выговорить себе это право особым условием, а в противном случае не может продавать, издавать и размножать свое произведение без согласия купившего лица и его наследников (то же прил., ст. 32). Основанием сему правилу служат соображения не авторского права, а вообще права собственности. Спрашивается: переходит ли к купившему произведение право размножать оное в копиях и оттисках? Надобно отвечать отрицательно; ибо владеть материальной вещью как художественным произведением и владеть правом автора на ее воспроизведение и издание в свете не одно и то же. Сам художник, только при издании в совокупности своих творений, может помещать в числе их и проданное произведение (то же прил., ст. 33).
   От авторского права следует, кажется, отличать права на существующее под известным названием периодическое издание -- журнал, газету или т.п. сборник. Цензурные правила 6 апр. 1865 года разумеют особливо издателя и редактора периодических изданий. Для того, чтобы основать новое издание сего рода, требуется разрешение правительства; но когда разрешение дано, право начать и продолжать издание по утвержденной программе и под известным именем становится собственностью издателя, гражданским правом его по имуществу, которое он может передать другому лицу, заявляя лишь о передаче правительству, но не испрашивая нового разрешения; на перемену же редактора требуется разрешение. По сим соображениям Сенат в деле Павлова (Касс. реш. 1868 г., No 552) признал, что сын умершего Павлова, отказавшийся от наследства после отца, тем не менее подлежит наследственной ответственности, потому что принял после отца продолжение начатого им периодического издания "Русские ведомости", и не может отговариваться тем, что издательское право его основано исключительно на полученном от правительства разрешении, ибо газета "Русские ведомости" составляла отцовское имущество. -- В сем решении право Павлова приравнивается к праву литературной собственности, но едва ли не вернее было бы право сего рода признать не авторским, а особым правом на издательскую фирму. На издателе лежит, как признано и в сем решении, собственно материальная часть журнального дела, и в деятельности его не предполагается самостоятельного литературного труда. С другой стороны, авторское право, в гражданском смысле, простирается на нечто уже созданное, существующее во внешности, как произведение ума. А право, о коем идет речь, -- есть исключительная возможность известного издателя продолжать впредь издание под известной фирмой, подобно тому, как известный торговый дом имеет исключительное право торговать под известной фирмой.
   

§ 78
Нарушение авторского права. -- Смешение искового начала со следственным в преследовании нарушения. -- Контрафакция. -- Предметы, не подходящие под понятие о контрафакции. -- Перепечатка отрывков. -- Заимствования. -- Перевод чужого сочинения. -- Повторения и заимствования художественных произведений. -- Ответственность за нарушение авторского права и порядок преследования. -- Русско-французская конвенция о литературной и художественной собственности

   В существующих законодательствах не довольно еще определи-тельно проведена граница между частногражданской и общественной, уголовной стороной этого нарушения. С ним связаны как последствия: требование удовлетворения и вознаграждения, и взыскание за проступок или преступление. Разумное гражданское начало иска должно было бы здесь исключительно господствовать. У нас вообще постановлено, что преследование за самовольное издание может быть начато лишь вследствие жалобы обиженного (Зак. Суд. Гражд., ст. 548). Но, с другой стороны, закон соединяет с нарушением понятие об обиде, предписывает цензурным комитетам наблюдать за исполнением правил относительно литературной собственности, которые и помещены были до 1887 года не в гражданских законах, а в уставе о цензуре. По уложению о наказаниях (1683-1685) виновный в контрафакции подвергается уголовному взысканию, независимо от гражданского иска и жалобы обиженного. Только преследование заимствований поставлено в исключительную зависимость от жалобы (1685).
   Нарушение авторского права, относительно литературных произведений, есть самовольное издание (контрафакция): т.е. когда сочинение издается в свете в первый раз без согласия автора или его преемника в праве, а также когда такое издание без согласия его повторяется, перепечатывается, хотя бы с переводом на другой язык, или с присовокуплением другого заглавия, примечаний и т.п. (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 12). Под это понятие подходит и продажа в России книги, перепечатанной за границей с издания, сделанного в России (то же прил., ст. 13, прим. 2). Перепечатка перевода запрещается на том же основании, как и перепечатка оригинального сочинения. Нарушитель может сделать частные изменения в переводе, дабы прикрыть свое нарушение, но для доказательства перепечатки достаточно, когда в ней повторено сряду две трети, слово в слово из прежнего перевода (то же прил., ст. 16). Закон наш не говорит о том, чтобы в понятие о перепечатке входило и понятие о литографировании с печатного; но оно непременно входит, и слово перепечатка, по справедливости, надлежит разуметь в обширном смысле.
   Не подходят под понятие о противозаконной перепечатке: 1. Умеренная перепечатка отдельных мест из чужого сочинения. Сюда относится случайное (т.е. не постоянное, без намерения воспользоваться чужим трудом) перепечатывание в каком-нибудь издании мелкой статьи, не занимающей более 1 печатного листа: это случается обыкновенно при рецензиях в журналах; но когда журналист, под видом рецензии или под другим предлогом, перепечатывает вполне и постоянно мелкие из чужих изданий статьи, хотя бы они занимали и менее 1 печатного листа по последнему изданию, то закон нарушается (то же прил., ст. 13). Не есть нарушение закона -- перепечатание из других изданий известий политических, относящихся к наукам, словесности и художествам, с указанием источников, откуда заимствованы (там же). На этом же основании, кажется, нельзя запретить и перепечатку телеграфических депеш. Не есть перепечатка -- помещение отрывков из чужого сочинения в ссылках на эту книгу, если в ссылках помещено в сложности не более 1/3 части книги (превышающей один печатный лист), и если текста сочинителя находится притом вдвое более против ссылок из одной какой-нибудь книги (то же прил., ст. 15).
   2. Умеренные заимствования из чужих сочинений -- отрывков и мелких статей, для помещения в специальных сборниках. Сюда относятся хрестоматии и другие учебные книги, хотя бы заимствование в сложности разных мест составляло и более одного печатного листа (то же прил., ст. 14).
   3. Переводы чужих сочинений оставляются на волю каждого. Правом исключительного перевода на другой язык может воспользоваться сочинитель только такой книги, для которой были необходимы особые ученые изыскания; но для этого он должен наперед объявить о своем намерении при самом издании оригинала, и должен выдать свой перевод до истечения 2 лет со времени получения из цензуры позволительного билета на выпуск подлинника (то же прил., ст. 18).
   Книга, перепечатанная в России, может быть издана в переводе на другой язык, только без приложения оригинального текста. В постановлениях об этом предмете законодательства разнятся между собой. Не все с одинаковой строгостью смотрят на исключительное право перевода. Справедливо, что из понятия о праве авторском трудно исключить понятие о праве на перевод. Брюссельским конгрессом постановлено, что право сочинителя вмещает в себе в одинаковой мере и право на перевод внутри государства, в коем появилось оригинальное произведение. Но за пределами государства право это ограничивается сроками, смотря по тому, издан или не издан перевод самим автором.
   Иностранные законодательства большей частью соединяют с авторским правом преимущественное, впрочем, срочное право на издание в переводе своего сочинения. Исключение составляют -- правила бельгийского, голландского и новейшего французского закона. В новейших международных трактатах о литературной собственности выражается стремление оградить право сочинителя на перевод от свободной конкуренции переводчиков на чужестранном рынке. Таковы правила последних договоров Великобритании и Франции с чужестранными государствами. О договоре Франции с Россией по сему предмету см. примечание в конце статьи. Сев. герм, закон причисляет к контрафакции и самовольное издание перевода в таких случаях: когда он сделан с мертвого языка, на коем писано сочинение, на живой язык; когда сочинение, изданное самим автором на нескольких языках, переведено на один из этих языков; когда автор на заглавном листе удержал за собой право на перевод, -- только этим правом сам автор должен воспользоваться на самом деле, начав свой перевод в течение одного года и кончив в течение 3 лет (для драматических сочинений вместо 3 лет 6 месяцев).
   Под понятие о перепечатке едва ли подходит ручная переписка сочинения, в каком бы числе экземпляров ни было оно переписано, и хотя бы переписчик извлекал для себя выгоду из этой переписки: ибо здесь в размножении экземпляров личный труд переписчика получает исключительное значение, независимо от предмета переписки; притом к рукописным экземплярам книги, уже напечатанной, едва ли возможно применить меру книжной рьшочнои ценности. Сев. герм, закон причисляет к контрафакции и переписку, если она употребляется к размножению списков намеренно, вместо печати.
   В произведениях живописи и ваяния нарушением права художественной собственности почитается противозаконное копирование или повторение и размножение произведения в целом его составе для денежных выгод, равно заимствование или извлечение отдельных частей для той же цели, без формального согласия того лица, кому принадлежит право собственности (то же прил., ст. 35, 36). Следовательно под это понятие не подходит снятие частных копий для собственного употребления, не подходит и снятие копий в раздачу другим, лишь бы не на продажу. В этом последнем отношении определение закона представляется слишком тесным и ограничивается одним экономическим значением собственности. Для художника может быть всего важнее искажение его произведения, распространяемого в публике, и с этой стороны для него все равно, распространяется ли оно из денежных выгод или безмездно.
   Копирование и повторение может быть в разных видах: оно может требовать или одной только механической работы, иметь только ремесленное значение, или требует самостоятельного таланта, художественной мысли, так что копия в свою очередь является художественным произведением, имеющим самостоятельное в своем роде значение, но все-таки составляющим -- относительно оригинального произведения -- повторение чужой мысли, чужого творения. Такова, например, гравюра, относительно картины. Закон не обращает внимания на то, каким образом произведено копирование, и объявляет его контрафакцией: хотя бы оно было произведено способами другого сродного искусства, если главная цель его повторить произведение (то же прил., ст. 37). Но когда произведение живописи (с ее отраслями) изображается посредством скульптуры, это не почитается контрафакцией. Здесь нет повторения, а подражание (то же прил., ст. 39). Не считается подделкой фабричное воспроизведение изделий ваятельного искусства, посредством тканья, набивки или живописи с ее отраслями, и наоборот (Уст. о промышл., изд. 1893 г., ст. 203, прим. 3).
   Можно ли повторять художественные произведения целиком на ремесленных и фабричных произведениях? Закон прямо не запрещает того, но он признает копирование противозаконным, когда главная цель его повторить произведение в целом его составе, для денежных выгод: понятие, под которое подходит упомянутый случай.
   Кроме повторения и копирования может быть еще заимствование отдельных частей произведения и повторение их в отдельности. Оно почитается противозаконным (plagiat), если подробности и околичности переносятся под названием своего, в свое произведение из чужого, с соблюдением того же рисунка и освещения, а также помещаются в образцовых рисунках от своего имени (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил., ст. 38). Но заимствование из художественных произведений фигур и орнаментов, для мануфактурных и ремесленных изделий, не почитается за контрафакцию (то же прил., ст. 39).
   Относительно музыкальных, а равно и драматических произведений (о коих наш закон не упоминает в особенности) нарушение права собственности состоит: а) в самовольном исполнении; б) в самовольном издании и воспроизведении; в) в самовольном заимствовании.
   а) Одно только публичное исполнение произведений музыкальных может почитаться нарушением авторского права: никому не может быть воспрещено у себя дома или в приятельском кругу исполнять какие бы то ни было произведения, так же, как читать чье бы то ни было литературное произведение. Но и относительно публичного исполнения есть разница между пьесами изданными и неизданными. Неизданные не могут быть исполняемы публично без согласия автора ни вполне, ни с опущениями. А на изданные в свете (кроме опер и ораторий) подобное запрещение распространяется лишь в том случае, если автор при издании выговорил себе это право и означил запрещение на печатном экземпляре. Но оперы и оратории ни в каком случае не могут быть исполняемы перед публикой без позволения автора. Если музыкальное произведение было раз исполняемо в театре или в концерте, то одно это не дает еще права другим повторять публично исполнение (то же прил., ст. 43), так же, как не дает права и на самовольное издание (то же прил., ст. 42, п. 2).
   б) Без согласия автора и его наследников и без условия с ними нельзя издавать музыкальное его произведение или перепечатывать его в другой раз. Контрафакцией почитается и самовольное переложение пьесы на другие инструменты, печатанье в извлечении или с изменением аккомпанемента (то же прил., ст. 42).
   в) Заимствование дозволяется только тогда, когда уклонения от идеи или формы так значительны, что можно сочинение признать новым (то же прил., ст. 44).
   Нарушением почитается привоз или раздача и продажа в России напечатанных за границей экземпляров пьесы, на которую в России принадлежит кому-либо право собственности, так что от этого сему лицу происходит ущерб. Можно привозить с собой не более 10 таких экземпляров (то же прил., ст. 47). Сам автор обвиняется в контрафакции, если сделает ущерб лицу, которому уступил в России право издания своих произведений (то же прил., ст. 46); например, если ввезет в Империю более 10 экземпляров напечатанного им за границей музыкального произведения, зная, что они контрафакция, и будет продавать и раздавать их (то же прил., ст. 47). Русский композитор пользуется тем же правом относительно сочинений, которые издал за границей или уступил иностранному издателю; так же и иностранный композитор, доколе пребывает в России. Только о всех таких заграничных изданиях письменно заявляется комитету цензуры иностранной (то же прил., ст. 48, 49).
   Ответственность за нарушение и порядок преследования. В чужестранных законодательствах нарушителем литературной собственности признается и подлежит взысканию не только тот, кто самовольно издал книгу и т.п., но и тот, кто заведомо торговал контрафакциями и распространял их. Наш закон говорит только об ответственности издателя (то же прил., ст. 13). В том же смысле говорит закон и о музыкальных произведениях (то же прил., ст. 42). Где закон говорит об ответственности продавца, там разумеет продавца-издателя (то же прил., ст. 46, 47). Но относительно собственности художественной, взысканию за нарушение подвергаются все заведомо участвовавшие в нарушении. Здесь понятие о нарушителе обширнее. Сюда относятся занимающиеся оттисками гравюр и литографий, литейщики и самые продавцы незаконно размножаемых произведений (Зак. Суд. Гражд., ст. 546 и след.).
   Взыскание за самовольное издание литературных и музыкальных произведений состоит: 1) в возвращении законному издателю всего того убытка, который исчисляется по соображению с действительной платой за все изготовление экземпляров самовольного издания, и продажной ценой, прежде объявленной от законного издателя; 2) в отобрании в пользу законного издателя наличных экземпляров самовольного издания (Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил. ст. 20, 45).
   Сверх того, законный владелец музыкального права может требовать уничтожения или отдачи в иск досок и камней, сделанных для самовольного издания (то же прил., ст. 35). За самовольное исполнение перед публикой музыкального произведения виновные подвергаются двойному взысканию полученного сбора, без вьиета издержек. Нарушитель художественного права теряет в пользу имеющего право все экземпляры и снаряды, употребленные для контрафакции, и, сверх того, должен вознаградить за убыток (Зак. Суд. Гражд., ст. 554, 555).
   Для подачи жалобы на нарушение литературной и музыкальной собственности установлен срок 2-х годичный, а для находящихся за границей -- 4 года, после появления в свете предмета, составляющего нарушение (Зак. Суд. Гражд., ст. 549). Дела о сем, равно и о нарушении художественной собственности, решаются третейским судом, а в случае несогласия -- в судебном месте; но могут быть начаты и прямо в судебном месте (Зак. Суд. Гражд., ст. 546, 547). До решения дела останавливается продажа и налагается арест (Зак. Суд. Гражд., ст. 551).
   Жалобы на нарушение художественной собственности подаются в полицию с представлением акта (Зак. Суд. Гражд., ст. 553). О сроке здесь не упомянуто. Не сказано также, должны ли быть начинаемы в полиции дела о нарушении литературной и музыкальной собственности. Можно предполагать, что нет, ибо только дела бесспорные начинаются в полиции. Бесспорным почитается требование, основанное, или на владении или на документе. Следовательно, автор и композитор должен еще доказать свое право на суде. Впрочем, должно заметить, что право издателя в том и другом случае может быть основано на документе или условии с автором (ср. ст. 29 Нов. Уст. Суд. Гр. {Северогерманский закон установляет для дел о нарушении авторского права один центральный суд верхней инстанции, именно верховный союзный коммерческий суд в Лейпциге. В каждом из союзных государств предположено устроить специальный комитет экспертов, для экспертизы по делам этого рода.}).

-----

   Российско-Французская конвенция о литературной и художественной собственности. В 1881 году распубликована ныне уже прекратившая свое действие конвенция между российским и французским правительствами о взаимном ограждении в том и другом государстве прав литературной и художественной собственности. По силе сей конвенции авторы литературных и художественных произведений, имеющие в одном из двух государств исключительное право, пользуются этим правом и в пределах другого государства, но лишь в той мере, в какой допускается по его законам подобная исключительность. Отсюда следует, что автор, не имеющий, например, во Франции исключительного права на издание своего произведения (например, адвокат или член законодательного собрания относительно произнесенной речи), не может воспользоваться этим правом в России. Авторское право французов в России и русских во Франции по смерти самих авторов сохраняется для прямых наследников по завещанию на 20 лет, а для боковых наследников на 10 лет.
   Нарушением авторского права называется повсюду самовольное издание сочинения без согласия лица, пользующегося исключительным правом издания. Для нашей литературы весьма важно -- подходит ли под понятие о нарушении авторского права произвольное издание французского сочинения в русском переводе? Сочинение француза, изданное во Франции, ни в каком случае не может приобрести в России более прав относительно перевода, чем имела бы французская книга, изданная автором в России: к нему непременно прилагается общее правило нашего законодательства о переводах. А право автора воспретить перевод своей книги лицу постороннему у нас само по себе не предполагается. Оно допускается только при особых условиях, и требует особого признания. Сочинители таких книг, для которых были необходимы особенные ученые изыскания, могут получить у нас исключительное право на издание их в России и на других языках, но для того, чтобы воспользоваться этим правом, они должны объявить о своем намерении при самом издании оригинальной книги и выдать свой перевод до истечения двух лет со времени получения из цензуры позволительного билета на выпуск подлинника. При несоблюдении этих условий издание книги в переводе оставляется на волю каждого; точно так же право перевода должно считаться свободным, если автор, заявивший о своем намерении, не издал в течение двух лет своего перевода. Это же справедливое правило должно применяться и к сочинениям французских авторов, изданным во Франции. Но самый текст перевода во всяком случае считается неприкосновенной собственностью переводчика.
   Статьи, извлеченные из периодических изданий одного государства, могут быть свободно перепечатываемы (reproduits) в периодических изданиях другого государства, лишь с указанием источника, разве бы автор оригинальной статьи при самом напечатании ее наложил на нее запрещение. Но это запрещение ни в каком случае не распространяется на статьи политические. Доказательством авторского права должно служить свидетельство общественной власти о том, что такое-то произведение есть оригинальное, и в той стране, где издано, пользуется исключительностью права. В случае нарушения иск удовлетворяется и определяются взыскания по законам того государства, где иск предъявлен. В этом отношении положение истца во Франции будет не одинаково с положением истца в России, ибо французский закон о контрафакции строже и обширнее русского.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ

§ 79
Право на новые изобретения и открытия по части промышленности и сельского хозяйства. -- Порядок удостоверения и выдачи патентов. -- Действие привилегии и срок оной. -- Права и обязанности, соединенные с привилегией. -- Право собственности на фабричные рисунки и модели по закону 1864 года

   Изобретателю предоставляется право на исключительное пользование применением своего открытия и на удержание оного за своим именем и личностью. Предполагается, -- с юридической точки зрения, что изобретатель должен иметь право пользоваться тем, что произвел личными силами своего духа, пользоваться силой, которую сам создал. С политико-экономической точки зрения право это объясняется пользой целому обществу. Оно составляет побуждение к открытиям и к немедленному их обнародованию, уничтожает повод содержать их в тайне. Впрочем, так же, как право литературной собственности, и это право не должно быть собственностью вечной и бессрочной, но по истечении известного времени должно делаться общественным достоянием.
   Право собственности на изобретения не предполагается само по себе, но должно быть специально удостоверено и признано. На этом основывается система патентов и привилегий. Выдача их началась прежде всего в Англии и теперь повсюду устроена на началах, не всегда одинаковых. Везде образованию права предшествует объявление и признание его правительством, но не везде признание это имеет одинаковое значение.
   Существующие законодательства держатся одной из трех принятых систем. 1) Патент выдается всякому, кто просит о выдаче, с соблюдением установленных формальностей. Государство не заботится о поверке изобретения, но самим заинтересованным лицам предоставляется защищать свои интересы и оспаривать законность патента. Этой системы держатся Франция, Бельгия, Австрия. К ней отчасти подходит и русское законодательство. 2) Прежде выдачи патента изобретение подвергается тщательному исследованию через специалистов, подходит ли оно под законные условия; затем, если патент выдан, он уже получает решительную силу. Такой системы держатся Пруссия, Северная Америка. 3) Между просьбой о выдаче и самой выдачей патента полагается испытательный срок, в течение коего предоставлено как официальным, так и частным лицам, заявлять свои возражения; чем не устраняется, однако, и по выдаче патента, возможность оспаривать его. Этому началу следует новое английское законодательство с 1852 года.
   Затем есть немало второстепенных подробностей, в которых расходятся законодательства о патентах. Главнейшие отличия относятся к определению первого изобретателя, к системе пошлин с патентов, к привилегиям на иностранные открытия и на улучшения чужих изобретений.
   Право это не всюду признано законом. Швейцарский закон не допускает выдачи патентов; о них не упоминается в датском законе. Голландия отменила их у себя законом 1869 года. Можно думать, что пример ее в непродолжительном времени найдет подражателей, потому что право патентов давно уже, и чем дальше, тем сильнее, подвергается критике и возбуждает жалобы и возражения. Особливо с тех пор, как вошли в обычай международные выставки промышленности, -- изменилось основное понятие о значении нового изобретения. Оказалось весьма мало изобретений, которые можно по справедливости приписать одному лицу: почти все промышленные изобретения в сущности составляют результат мысли, труда и изыскания многих лиц и целых поколений. Между тем патенты выдаются повсюду во множестве, причем нет возможности отличить серьезное от несерьезного, новое по существу от видоизмененной комбинации старого, полезное от пустого и незначительного; так что патенты выдаются большей частью наудачу, и исключительное право становится достоянием производителя не по достоинству, а по слепому случаю. Между тем выдача патентов влечет за собой множество исков и тяжб, в которых суд бывает поставлен в крайнее затруднение решить, кто был первым изобретателем. Вот причины, по которым вопрос о патентах считается ныне в числе спорных вопросов, возбуждающих жаркие прения в юридической и в экономической литературе. Из науки спор давно уже перешел и в законодательные собрания и во Франции, и в Англии, и в Германии. (Известна записка союзного канцлера гр. Бисмарка, представленная в 1866 году союзному совету, об уничтожении патентов.)
   Наше законодательство прямо объявляет всякое открытие, изобретение и усовершенствование какого-либо общеполезного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах и сельском хозяйстве собственностью того лица, кем оно сделано (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 167, 184, прим.). Вот, стало быть, два свойства, требуемые для того, чтобы установить понятие об исключительной собственности: новость открытия и общеполезность его. Но сверх того открытие должно иметь практическое (очевидное) значение в той области, к которой относится. Для этого при просьбе о выдаче привилегии надо показать применение открытия и представить подробное описание механизмов и снарядов, посредством коих оно может быть применено (там же, ст. 178). На одни основные начала без применения к искусственному предмету, привилегия не выдается (там же, ст. 174). На изобретения и открытия, относящиеся до боевых потребностей и до средств государственной обороны, коими пользование доступно одному Правительству, привилегии не вьщаются; но когда пользование доступно и частным лицам, привилегии м. б. вьщаваемы с тем, чтобы действие их не распространялось на морское и военно-сухопутное ведомства (там же, ст. 176).
   Открытие должно быть общеполезное: -- не выдается привилегия на незначительное открытие, показывающее только остроту и изобретательность ума, но не обещающее существенной пользы, или могущее обратиться во вред обществу или государственным доходам (там же, ст. 175). Новое: -- новым может быть названо существенное изменение или усовершенствование, сделанное самим изобретателем в прежнем своем изобретении (там же, ст. 194). Но если усовершенствование сделано в чужом изобретении, то особая привилегия на усовершенствование выдается лишь по окончании привилегии первому изобретателю, а при действии сей последней -- лишь по соглашению с изобретателем (там же, ст. 195).
   Кроме привилегии на изобретение может быть привилегия на введение в России изобретения, сделанного в других государствах. Если там это изобретение ограждено привилегией, то действие нашей привилегии не должно простираться долее срока, на который действует иностранная. Если же за границей оно существует без привилегии, то у нас привилегия выдается в виде изъятия, по особым уважениям правительства к пользе и издержкам предприятия (там же, ст. 173). Право на получение привилегии имеет у нас и иностранный подданный, если только он может устраивать в России фабрики и заводы (там же, ст. 177).
   Выдаче привилегии должно предшествовать описание. Оно должно быть полное, и изобретение должно быть оконченное. Просьба о выдаче подается в департамент мануфактур и торговли (там же, ст. 178), а если привилегия относится к сельскому хозяйству, то в департамент земледелил и по М. Земл. и Гос. Им. Затем следует рассмотрение привилегии и поверка ее в совете торговли и мануфактур или в ученом комитете Мин. Земл. и Гос. Им. Она имеет целью привести в известность, что предмет описан с надлежащей ясностью, полнотой и точностью, что прежде не было выдано на него привилегии, что в нем нет ничего вредного или опасного (там же, ст. 180, 181, 183. Т. XII, Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 25). Затем, по прежнему порядку, до 1870 года, дело шло на рассмотрение в Госуд. совет. Но в 1870 году положено, что привилегия, по определении ей срока сообразно с положением подлежащей промышленности, утверждается окончательно Министром Финансов или Землд. и Госуд. Имуществ. С каждой привилегии взыскиваются пошлины от 90 до 450 р., смотря по сроку и по тому -- свое или чужестранное изобретение (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 181. Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 25; т. V, изд. 1893 г., Уст. Пошлин, ст. 321, 322). -- Она распубликовывается в ведомостях (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 190). Кроме привилегий, но в зависимости от них допускается выдача свидетельств для заявления права собственности изобретателя на открытие: -- через три месяца по выдаче сего свидетельства должно предъявить все, что требуется для выдачи самой привилегии (там же, ст. 178, 179).
   Действие привилегии. Привилегии действуют в течение известного срока, который назначается по желанию просителя и по усмотрению правительства, на 2, на 5 и на 10 лет, и на чужеземные изобретения не долее 6 лет. Срок этот не может быть продолжен (там же, ст. 185, 186. Зак. Гражд., ст. 2147). Он начинается со дня выдачи свидетельства о подаче просьбы, о чем публикуется в ведомостях (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 187). Исключительное право состоит в том, что один привилегированный может пользоваться открытием, как своей собственностью, вводить, употреблять и т.п. свое открытие и предметы, которые на основании его производит. Он может уступать, передавать свое право как во всем объеме, так и частью, уступать употребление сего права на условиях (там же, ст. 171); но получивший привилегию не вправе вступить с ней в компанию на акциях или продать ее такой компании, без особого дозволения правительства (там же, ст. 193. Зак. Гр. 2145, 2152). Вообще о всех сделках по передаче привилегии должен быть уведомляем департамент мануфактур, и публикуется в ведомостях (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 192). Привилегированный может преследовать всякую подделку и требовать вознаграждения вреда и убытков. Подделкой признается совершенно сходное производство изобретения, хотя бы при том сделаны были маловажные и несущественные перемены или даже улучшения, в состав коих входят существенные части прежнего открытия (там же, ст. 172).
   Привилегия не только дает право, но с тем вместе и обязывает: обязывает не позже как в продолжении 1/4 срочного времени привести изобретение в полное действие, и затем через 6 месяцев представить удостоверение о том в департамент мануфактур (там же, ст. 191). В противном случае действие привилегии уничтожается (там же, ст. 197. Зак. Гр. 2156). Кроме прекращения истечением срока и неупотреблением действие привилегии прекращается еще по распоряжению правительства или по приговору суда, когда самая привилегия в существе своем окажется незаконной, ничтожной, хотя и была в законном порядке выдана от правительства (Уст. Промышл., изд. 1893 г., ст. 169). Выдача привилегии не лишает никого права доказывать судом, что открытие принадлежит ему или введено уже им до выдачи привилегии (там же, ст. 170); также, что оно находилось где-либо в употреблении без привилегии (исключая вводимые по особым уважениям из других государств: 197 Уст. о Промышл.); или что представляемое описание не было полно, и что оно в существенных частях не сходствует с действительным производством (там же, ст. 197). Во всех случаях прекращения об этом тоже публикуется (там же, ст. 198). Исследование споров по привилегиям и разбирательство производится в коммерческих или общих судах первой степени. Производится следствие. На машины, вещи и изделия налагаются печати. Спорящие разбираются третейским судом (Зак. Суд. Гражд., ст. 562-570) {В 1870 году состоялось соглашение французского правительства с русским о взаимном ограждении частного права на русские и французские фабричные клейма (Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48359). То же с Германией (Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52557). С Австрией (Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 53206). С Сев. Америкой (Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 53408).}. Нарушение привилегии, сверх частного вознаграждения, подвергает виновного штрафу (Улож. 1353); следовательно может быть преследуемо и от лица правительства.
   В 1864 году издано Высочайше утвержденное положение о праве собственности на фабричные рисунки и модели (Уст. о Промышл., ст. 199-209) {По новому уставу суд. гр. (ст. 349) дела о привилегиях производятся сокращенным порядком в общих судебных местах, и действие прежних правил по сему предмету отменено. См. суд. уст. изд. госуд. канц. т. I, стр. 703. Полн. Собр. Зак. 1874 г., No 53966.}.
   По силе сего положения изобретателю рисунка или модели для заводских, фабричных или ремесленных изделий может быть предоставлено срочное право исключительного пользования изобретением. Изобретение состоящих при фабрике рисовальщиков почитается собственностью хозяина фабрики. Для обеспечения сего исключительного права требуется в положенной форме описательная заявка изобретения в департаменте торговли или в московском отделении мануфактурного совета. Необходимо требуется, чтобы рисунок или модель составляли новое изобретение, и требование это безусловно, так что новостью не считается образец иностранный, уже бывший в торговле. Исключительность права удостоверяется запиской в книгу и формальным свидетельством от казенного управления. На каждом изделии исключительное право удостоверяется штемпелем или пломбой. Но кто не получил заявкой исключительного права, тому запрещается употреблять таковые знаки на своих изделиях, под штрафом.
   Право сие предоставляется, по желанию просителя, на срок от 1 года до 10 лет. Оно может быть передано другому лицу с заявкой тому же месту, откуда выдано свидетельство. Нарушение сего права называется подделкой: подделкой почитается самовольное воспроизведение заявленного образца вполне или частями, составляющими новость, невзирая на размер, материал или способ. За подделку, кроме взыскания убытков в пользу хозяина, полагается казенный штраф до 200 руб. Споры по делам сего рода разбираются судом, но предварительное исследование по искам предоставляется департаменту торговли и мануфактурному совету.
   В 1875 году (Полн. Собр. Зак., No 54783) изданы особые правила о порядке обеспечения за экспонентами постоянной выставки при музее прикладных знаний в Петербурге права на получение новых привилегий на представленные ими новые изобретения.
   1876 г., No 592. Нарушение привилегии может заключаться не только в подделке самого общеполезного предмета, на который она выдана, но и в пользовании заведомо привилегированным способом производства без согласия собственника привилегии; такое пользование составляет действие, нарушающее права собственника, и вследствие того налагает на виновного, в силу 684 ст. X т. 1 ч., обязанность вознаградить потерпевшего за причиненные ему через то убытки, независимо от того, составляет ли такое действие вообще преступление или проступок. Поэтому и предоставление во 2 п. 129 ст. XI т. 2 ч. уст. о пром. фабр, и зав. (соответств. п. 2 ст. 171 Уст. о Промышл., изд. 1893 г.) получившему привилегию права преследовать судом всякую подделку и искать удовлетворения в понесении от того убытков не может лишить его права отыскивать себе удовлетворения в убытках и с того, кто заведомо воспользовался этой подделкой, как в силу вышеприведенных узаконений, так и в силу 130 ст. 2 ч. XI т. (соответств. ст. 172 Уст. о Промышл., изд. 1893 г.) и ст. 1353 улож. о нак., определяющих эту ответственность не за одну только подделку, а вообще за нарушение привилегии.
   

ПЯТЫЙ ОТДЕЛ
ОБ ОСНОВАНИЯХ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ ВОТЧИННОГО ПРАВА

ГЛАВА ПЕРВАЯ

§ 80
Происхождение вотчинного права на землю и первоначальное основание оного. -- Укрепление от власти. -- Необходимая связь вотчинных поземельных прав с авторизацией государственной власти. -- Необходимость абсолютного оправдания для права собственности. -- Значение давности

   Понятие о праве, без сомнения, коренится в духе человеческом, независимо от человеческого установления, но когда оно начинает искать себе внешнего выражения, тогда получает форму, соединенную с человеческим установлением, с авторитетом человеческим. Собственность, самое определительное и абсолютное из прав гражданских, стремится облечься и в формы, наиболее определительные, и вырабатывает себе рано или поздно абсолютный закон собственности. Но закон не имеет полного практического значения без санкции, т.е. без прещения, соединенного с законом, без практической возможности защитить законное состояние, восстановить нарушение законного состояния. А такую санкцию может дать и действительно доставить только авторитет власти в гражданском обществе. Движимые имущества не столько нуждаются в этой санкции, как недвижимые; ибо движимость не имеет прочной связи с личностью человека, хозяин ее может сам защитить личным попечением и действием свое имущество; движимая вещь имеет целость естественную и почти не требует искусственного ограничения, обособления, прирезки; движимая вещь по существу своему и в большей части случаев есть произведение личного труда и личной силы. Напротив того, недвижимость, и по преимуществу земля, непосредственное творение Божие, содержа в себе общий источник производительной силы, общее вместилище предметов обладания, сама по себе, по природе не является предметом личного обладания человеческого. Земля неподвижна, а люди движутся и сменяются на ней, около земли обращаются (по своей природе). Итак, исключительное личное обладание землей, для того, чтобы уподобиться обладанию движимой вещью, нуждается в определении, в обособлении, в искусственной индивидуализации предмета власти. Человек должен еще сесть на землю, овладеть известной ее частью, "наречь имя свое на земле", для того, чтобы земля стала его собственностью, для того, чтобы и в присутствии его и в отсутствии всякий другой, подходя к его уделу, увидел его имя, на земле написанное, и признал власть его над его уделом.
   Вот естественная причина, почему история права собственности на землю повсюду связана неразрывно, органически с историей образования гражданского общества и властей его, от которых исходит санкция права. Вот почему у всех народов в большей или меньшей степени поземельная собственность ведет свое происхождение от верховной власти, и на инвеституре от нее утверждает первоначальные свои основания. Понятно это происхождение, ибо сам по себе человек никак не может одним трудом своим, сколь бы долго он ни продолжался, одной своей потребностью, сколь бы ни была она очевидна, юридически обособить себя на земле. Рано или поздно подойдет другой и, выставив против хозяина свой труд и свою потребность, потребует у него раздела -- на том же основании, на котором началось и продолжалось единоличное обладание. Здесь уступчивость одного перед другим определяется только действием материальной силы, но вопрос: на каком основании? по какому праву? еще не находит и не может найти себе ответа. Основание исключительному землевладению может быть установлено только при помощи авторитета.
   Повсюду в истории новых европейских обществ замечается следующее явление. Приходит новое племя в силе дружины, садится на место племени покоренного и на его землю. Мало-помалу начинается заимка земли, заимку производят во имя свое те из пришельцев, которые в составе нового общества имеют значение личности полноправной, вольного, свободного человека. Они занимают удел по выбору или по жребию, и называют его своим, не спрашивая ни у кого дозволения. Таково в Западной Европе происхождение так называемых аллодиальных земель. Потом -- начальник дружины, приобретая идеальное право верховенства, начинает раздавать земли; аллодиальные владельцы со своей стороны раздают земли во владение подчиненное: так образуется ленное, или бенефициальное владение. Одно почитается владением независимым, прямым; другое -- зависящим и подчиненным. Но и то, и другое становится правом лишь при содействии авторитета, от которого всякое право исходит; ибо всякому состоянию приходит нужда оправдать себя, оно должно указать на свое начало; и тогда волей или неволей приходится удостоверение начала основывать на авторизации власти. Кроме того, подчинение одних классов другим, возрастая, с развитием феодальных отношений производит формы личных отношений, стеснительные для большинства; в обществе возбуждается стремление к уравнению и к правде, стремление вывести на середину власть безусловную, беспристрастную, для всех одинаковую. Власть центральная, возрастая и укрепляясь, приобретает идеальное значение верховной власти, и в сем качестве почитается источником правды и суда, установителем всякой формы гражданских отношений: все права гражданские к этой власти возводятся и от нее получают инвеституру.
   Право собственности, как абсолютное, требует и оправдания абсолютного. Требуется доказать не только лучшее, преимущественное право, но право единственное, исключительное, не допускающее никакого сравнения и состязания. Но при последовательном переходе владения одним и тем же имуществом от лица к лицу, цепью периодов владения и поколений -- абсолютное доказательство права собственности немыслимо или затруднительно до невозможности. Для того, чтобы оправдать свое право абсолютно, необходимо утвердить каждое звено в длинной цепи переходов, а это возможно разве там, где каждый переход был законно-наследственный, -- случай, который в настоящее время весьма редко может встретиться {Это особенное значение наследственного перехода выразилось в строгом английском законе собственности. По английскому воззрению, право собственности, защищаемое крепким и определенным вотчинным иском, есть право, подлежащее наследству, законным наследством приобретенное, -- такое право, в коем полнейшее владение соединяется с полным господством над вещью. Наследство есть существенное, истинное приобретение; оно составляет исходную точку и крепкое начало всякого приобретения. "Все правила, относящиеся к продажам, -- говорит Стифен, -- коими прерывается и изменяется законное течение переходов (the legal course of descent), постоянно имеют в виду (refer to) этот твердый закон наследства, как первое общеизвестное начало (as a darum or first principle universally known). Это называется Freehold by descent".
   Но хотя право собственности установляется главнейше наследством, это не значит, что не может быть приобретения посредством отчуждения и передачи. Только такое действие недостаточно к установлению полного права собственности: им установляется лишь правильное владение (seisin). Это есть вотчинное право второстепенного свойства -- не строгая форма собственности, но состояние права, которое ведет к полной собственности. Словом сказать, право собственности не может быть установлено частной волей в один момент договорного перехода; оно разумеется в наследственной непрерывности. Право, приобретенное передачей, не имеет характера абсолютной власти над имуществом, а есть законное состояние, получающее юридическую определительность посредством иска о защите владения.
   Подобно тому и в римском праве переходом имущества вследствие договора установлялось только добросовестное законное владение, jus possidendi -- понятие, соответствующее английскому seisin. К утверждению этого права и к возведению его в абсолютную степень собственности служила в Риме давность, usucapio. Ср. Gundermann. Englisches Privatrecht. Tübingen, 1864.}. Но где цепь наследственных переходов перерывается переходами по уступке и договору, абсолютное доказательство права собственности значительно затрудняется, ибо здесь пришлось бы оправдывать вотчинное право каждого из передатчиков, приобретавшего имение на особом основании и по специальному акту частной воли. Когда имение прошло несколько поколений и сделало несколько переходов, оставаясь частной собственностью, весьма редко случается, чтобы последний владелец в состоянии был представить документальное доказательство каждого из вотчинных прав, преемственно сменявшихся в имении, с того времени, как оно в первый раз стало частной собственностью; следовательно положение последнего владельца было бы крайне затруднительно, когда бы на каждом из посредствующих звеньев перехода противник мог подвергнуть правильность его сомнению, в недостатке прямых документальных доказательств. Положение тем более затруднительное, чем менее развит в общественном быту обычай документального удостоверения сделок и приобретений, и чем менее ограждены от истребления вотчинные документы. Оттого-то повсюду, где утвердилось юридическое понятие об абсолютном праве собственности, вотчинные права не имели бы надлежащей твердости и вотчинное владение не имело бы надлежащей безопасности, когда бы для ограждения того и другого не изобретено было практическое средство -- сила давности, окончательно закрепляющей и оправдывающей юридическое состояние владения. В таком состоянии общества, которому еще не известны учреждения новейшего времени, имеющие специально целью придать вотчинным правам полную определительность и навсегда закрепить их посредством поземельной записки и регистрации, давности по всей справедливости принадлежит данное ей в старину название: patrona generis humani -- "покровительница рода человеческого". В этом смысле основательно замечают (Борк), что давность есть коренное начало всякого поземельного владения: ибо в недостатке абсолютных доказательств права собственности давность служит наилучшим и самым решительным его доказательством.
   

§ 81
Основания вотчинного права в России. -- Историческое происхождение вотчинных прав в центральной России из местного владения. -- Владение землями и основания прав в северных областях, в Малороссии, в бывших землях литовских, в новороссийском крае, в Крыму

   В нашей истории вовсе не выработалась идея формального различия между вотчинными и личными правами, между вещным иском и личным требованием; не выработалось и понятие о безусловном значении права собственности. Посему нечего искать в нашей истории и абсолютных доказательств вотчинного права: в спорах о праве собственности, о землях, о недвижимости, предметом и целью производства служит не вопрос о том, чье право есть абсолютное, а о том, чье право лучшее, которая сторона оправдала свое право перед другой стороной. Такое понятие согласуется с неопределенностью нашего юридического быта, в котором до новейшего времени идея полной абсолютной собственности не приискала себе строго определенной юридической формы, и поземельные права выражались преимущественно во владении, так что при столкновении прав владения то оставалось в силе, которое было крепче и могло перед другим оправдать себя.
   Завладение служило самым обыкновенным поводом к начатию тяжбы, в которой владельцу ставился вопрос: почему ты владеешь? Соответственно тому основанию, которое приводилось истцом, ответчик должен был оправдать или свое только владение, или вместе с тем и владение своих предместников, в последовательной связи преемства и перехода, глядя по тому, сколь далеко простиралось и к какому моменту преемственного владения относилось основание спора, предъявленного противной стороной.
   Доказательством в сем случае служит удостоверение такого события или действия, которое указывает на один из законных способов происхождения права собственности между частными лицами (например, дар, продажа, наследство, завещание и пр.). Но кроме этих производных способов приобретения, входящих, так сказать, в ежедневное обращение гражданской жизни, у нас сохраняют еще не только историческое, но и практическое значение многие из первоначальных способов приобретения; некоторые из них действуют еще и доныне на практике, как можно было видеть из предыдущего изложения различных видов оккупации, заимки, отвода и надела земель государственных по действующим законам. И при разборе поземельных прав частного владения, издавна образовавшихся, нередко приходится восходить к главным историческим их основаниям; а эти основания весьма разнообразны, ибо каждая из отдельных областей, вошедших в состав российского государства, имела свою историю землевладения, свои коренные исторические основания вотчинного права, и повсюду политическая история края, в эпоху его автономии, оставила глубокие следы в вотчинном праве. По мере присоединения каждой отдельной области к России, одной из главных забот законодательства было определить законное значение этих исторических оснований местного вотчинного права и приурочить их, так сказать, к общей системе. Подробное исследование всех этих видов вотчинного владения в России с юридической точки зрения не было еще у нас предпринято, но было бы чрезвычайно важно не только для науки исторической, но и для судебной практики, которая сильно нуждается в разъяснении понятий о правах, соединенных с разнообразными вотчинными актами старого времени, подлежащими обсуждению. Исследование этого предмета не входит в состав задачи настоящего труда; однако же почитаю не лишним указать здесь для объяснения и примера, вообще, на главнейшие основания поземельного права, исторически образовавшиеся в разных краях России.
   В центральной государственной области России, т.е. в средней, низовой и восточной полосах империи, большая часть поземельных прав основана на писцовых книгах, на поместных и вотчинных дачах от правительства и на жалованных царских грамотах. Старинные вотчины дружинников и бояр, вотчины, удержанные на частном праве потомками бывших удельных князей, вотчины, розданные московскими князьями и царями ордынским, литовским и чужестранным выходцам (например, в земле Мещерской, нынешней Тамбовской и Пензенской губерниях), татарским князьям и мурзам, перешедшим в московскую службу (например, Касимов, Кашира), татарские поместья иноверцев крещеных и некрещеных, оставшихся в бывшем царстве казанском, поместья, розданные служилым людям по окладу при действии поместной системы и обращенные потом в вотчину, в виде милости или, в последнее время, общим указом Петра I, -- земли, пожалованные из поместья в вотчину, купленные или вымененные из казны, наконец, поместные дачи, отведенные однодворцам и разночинцам в порядке сторожевой и станичной службы и оставшиеся потом в их владении в качестве казенных земель общественных: -- все это составляет массу так называемого поместного землевладения, из которой мало-помалу, укрепляясь и обособляясь при переходах, выделах и распродажах, образовалось однородное вотчинное право помещиков и землевладельцев. Это были, по началу своему, права признанные, приписанные, утвержденные в той или другой форме, права, которые имели возможность указать на свое начало, выставить оправдательный свой титул. Но вотчинные права этого рода распространялись по государственной территории не сплошной массой частного землевладения. Напротив того, они представлялись как бы островками определенного права посреди массы земель, составлявших принадлежность государственную; и между этими островками постепенно осаживалось и укреплялось землевладение вольное, неопределенное, безъявочное; заимкой и хозяйственной разработкой земель, впусте лежавших, от больших селений отделялись и ставились на вольную и безмерную землю, между лесов и степей -- хутора, поселки, выселки, починки, деревни, не спрашиваясь, на чьей земле ставятся; приходили на новое место вольные люди, беглецы и поселенцы -- пашню пахать и заводить промысел, и селились, как придется, со спросом и разрешением или вовсе без спросу: так иногда сменялись на одном месте поколения, насиживая его трудом и промыслом и не ведая иного хозяина, кроме себя и своих отцов и односельцев. Случалось, прежний владелец, не заботясь о том, имеет ли он право распоряжаться своим владением, продавал или перепродавал стороннему человеку "все, чем владеет и что состоит за ним", и преемник в силу передачи распространял свое владение, в самом начале неопределительное и безмерное, по своему хозяйственному произволу. Владельцы переводили из других мест на новое крестьян, купленных людей своих, перезывали, селили и записывали волей и неволей беглых и гулящих людей, и мало-помалу занимали около себя пустые земли хозяйственной разработкой как для своей потребности, так и для потребности людей поселенных. В XVIII столетии государственные крестьяне и однодворцы в своих волостях нередко занимали и расчищали земли на несколько верст от села, заводили на них выселки, а потом, под видом собственности, распродавали те земли сторонним людям. На выгонных городских и на слободских землях селились сторонние люди самовольно, или под предлогом оброчного пользования завладевали занятыми участками.
   В переходную и преобразовательную эпоху нашего вотчинного права, т.е. в XVIII столетии, при смешении старых элементов его с новыми началами, всего деятельнее совершалось у нас это бессознательное и безъявочное образование частных владений посредством бесчисленных заимок, поселений, овладений, расчисток и пр., происходивших в пустых дачах казенного и неизвестного владения, самовольные превращения зависимого владения в самостоятельное. Но при решительном стремлении государства к организации учреждений и к определению прав и взаимных отношений, состояние неизвестности, в котором находились права поземельного владения, грозило серьезной опасностью: с одной стороны, умножались столкновения между частными владельцами и не находили себе законного исхода по неопределительности оснований и границ поземельного владения; с другой стороны, интересы государственного хозяйства настоятельно требовали приведения в известность земель государственных и прекращения на будущее время в этих землях безъявочных и беспорядочных завладений и заимок. К этой цели направлено было межевание в России. (См. выше о межевании.)
   В древних новгородских областях (Устюжской и Вятской провинции -- ныне губернии вологодская, вятская, архангельская, олонецкая) посадские и даже черные люди исстари владели землями на свое имя. Такое владение удержалось и в ту эпоху, когда право вотчинного землевладения сделалось исключительным достоянием людей служилых. Это право самостоятельного владения, составлявшее аномалию в XVII столетии, было подтверждено Петром I, в 1725 году; потом, отвергнутое Сенатом в 1751 году и оставленное в сомнении межевой инструкцией 1766 года, тем не менее удержалось фактически до 1801 года, когда всем свободным людям дозволено владеть землями на праве собственности. (См. Историю Гражд. Зак. Неволина т. 2 § 232; и ст. Вешнякова о половниках в Журн. Мин. Гос. Имущ. 1862 года.) В том же краю образовалась масса частных владений посредством превращения мелких и крупных княжеских уделов в вотчины, особливо же посредством колонизации. Исстари выходцы новгородские, убегая от притеснений или отыскивая промыслов, уходили в дальние северные области и "искали там земли за себя". Купцам, поселявшимся в этом краю, давались царские жалованные грамоты на землю и промыслы, с правом перезывать и переводить людей (Своеземцевы на Ваге, Строгоновы по Каме и пр.). Великорусские люди, переселяясь в этот край, занимали или покупали земли у туземцев, переводили сюда и селили людей. В Сибири большая часть имений составилась путем колонизации, посредством заимки, пожалования и селитьбы слободчиковой (см. Журн. Мин. Внутр. Дел 1860 г., No 10, ст. "Население Вологодской губ." Рус. Бес. 1860 г., No 1. "О землевладении в Сибири") {На практике нередко, по незнанию, смешивают личное владение землями бывших черносошных крестьян в северных губерниях с личным владением бывших однодворцев степных местностей, смешивают потому, что те и другие -- государственные крестьяне, и что о личном владении северных крестьян нет особой статьи в Своде Законов. Но то и другое владение имеет особую историю и смешение одного с другим ведет к ошибкам, неоднократно повторявшимся у нас в судебных решениях. Историческое изучение нашего права имеет у нас для судебной практики особливую важность, которую не всегда сознавали вполне делопроизводители наши и судьи.}.
   В малороссийских губерниях на землевладении отразилась политическая судьба тамошнего края. В период польского владычества образовались здесь большие панские имения, отчасти разобранные впоследствии казаками. По присоединении Малороссии к русскому царству гетманы присвоили себе право раздавать прежние шляхетские имения и войсковые земли старшинам и войсковым чиновникам. Право это признавалось за ними до Скоропадского, при котором было отнято от гетманов русским правительством. Множество имений, под именем ранговых, раздавалось в пользование по войсковым должностям. Цари, со времени Петра I, начали жаловать русским вельможам и генералам имения из конфискованных после малороссийских мятежников: так образовались самые значительные помещичьи имения в Малороссии. Во многих местах слободчики по гетманским универсалам осаживали на вольной земле слободы, населяя их пришлыми из Великой России людьми. Между тем во владении грунтовых (т.е. имевших землю) казаков соединилось мелкое землевладение -- по хуторам и участкам, переходившим наследственно. С казачьим землевладением вступило в экономическую борьбу шляхетское или мелкое дворянское землевладение. Помещики стали скупать у казаков земли их мелкими участками, и одним из обыкновенных к сему способов служило заставное право, в силу коего заложенная земля по просрочке оставалась в вотчинном владении у кредитора. Казачьи земли, состоя в участковом владении, подвергались мелкому дроблению при наследственных переходах, разделах и распродажах, что повело к замечательному развитию в Малороссии чересполосного владения. "В числе жителей Малой России, -- сказано в указе 19 июня 1803 года, -- находится одно состояние, какого нет ни в Великой, ни в Белой России, то есть состояние казаков, пользующихся по древним законам совершенно на праве дворянском приобретенными заслугой или покупкой у других владельцев землями и имеющих по оным многочисленные с помещиками споры". Посему размежевание Малороссии представляло особливые затруднения.
   Отдельную историю имеет землевладение в землях бывшего великого княжества литовского, т.е. в нынешних губерниях северо-западного и юго-западного края. Здесь удельное владение князей получило форму феодального владения, и вотчинные права на землю людей служилых выродились из феодальных отношений и форм. Великие князья литовские раздавали под хоругвью государства значительные области родичам своим, князьям и боярам, которые в свою очередь, сохраняя за собой сеньоральную власть, раздавали меньшие участки в виде лена меньшему рыцарству и подвластным "местичам". Бывшие русские удельные князья в русских областях литовского княжества получали свои владения от литовского великого князя и от короля польского, присягнув ему на верность, а некоторые из князей принимали свои лены уже из вторых или третьих рук. По водворении католичества в Литве установляется различие между польскими вотчинными владельцами, которые по шляхетскому праву имели полную собственность в наследственном имении и освобождались от повинностей, и русскими боярами, которым по указу Ягелла (1387) и постановлениям городленского съезда (1413) шляхетское наследственное право в имениях предоставлялось лишь за принятие католичества, а в противном случае земля их оставалась за ними пожизненным леном; аллодиальных же владельцев между русскими было немного. Уравнение в вотчинных правах со шляхтичами-католиками было, как известно, одной из главнейших причин перехода в католичество русских дворянских родов в Литве. Однако и независимо от сего ленное владение в Польше и Литве, равно как и повсюду, стремилось мало-помалу к превращению в наследственное, и указ Сигизмунда Августа в 1563 году был решительным шагом к таковому превращению, ибо этим указом предоставлено было владельцам, без различия исповеданий, свободное распоряжение имениями. Независимо от имений, владеемых на полном праве (наследственные, или по местному названию "вечистые"), в Польше и в Литве образовались до последнего времени, т.е. до 1775 года, различные виды зависящего и временного владения. Польские короли не переставали раздавать коронные и казенные имения в ленное владение; многим должностям присвоены особые имения, назначенные на содержание сановников, правителей и должностных лиц (старостинские, экономические, столовые имения). По присоединении западных губерний к России, русское правительство со своей стороны продолжало раздачу земель разным лицам за службу, из старостинских и казенных имений, или в полную собственность, или также в пожизненное и срочное владение (ср. Ук. 1777 г., дек. 22).
   В новороссийском крае поземельное владение образовалось уже в позднее время путем колонизации. "Новороссийские губернии, -- сказано в указе 7 апреля 1802 года, -- не имеют писцовых мер и меж, какие были по внутренним губерниям, и самые поселения и земляные владения первоначальное основание и произведение дач имеют не с древних времен, как во внутренних губерниях, где многим дачам, по глубокой древности и неясности произведений их границ, и мера неизвестна, а напротив, в новороссийской губернии поселение начато разными чужестранными вьшеденными народами с 1752 года; помещикам же (кроме малого числа таких, коим земли пожалованы именным указом и коими приобретены от древних обитателей покупкой и другими законными способами) раздача под поселение земель началась наиболее с 1764 года на основании Высочайше конфирмованного плана и рескрипта 1792 года Каховскому: распределение же земель, розданных казенным селениям и владельцам, произведено по прожектам с назначением границ на планах; и помещики за розданные земли обязаны были по прошествии льготных лет платить поземельные деньги и указом 1800 года велено земли те оставлять за ними, хотя бы и не были заселены, лишь бы платили те деньги". Первые помещики в новороссийском крае были пришлые люди, и прежде всего сербские выходцы с Дуная, принятые в русскую службу офицерскими чинами. К этому дворянству присоединилось русское чиновничество, преимущественно военное. Вследствие войны с Турцией, через степи проходили целые армии, и нередко выводили из Турции пленных жителей разных племен, которых и водворяли здесь на жительство. Правительство, желая скорее заселить степь, раздавало дворянам земли, с обязательством заселить их. Черноморский флот привлек в этот край значительную часть греков; по приобретении очаковской области правительство, для заселения ее, вызывало из Молдавии бояр, которым раздавало земли огромными дачами, до 25 000 десятин, лишь бы они принимали на себя обязательство заселить их. Нередко забирали землю самовольно лица, не получившие на то дозволения правительства, и населяли ее людьми, которых выводили из других краев. Когда прекратилась раздача земель, то к местному дворянству стали примешиваться новые фамилии с севера и юго-запада, из северных областей, от расквартирования значительного числа войск в губернии и учреждения местных правительств. Таким образом новые пришельцы из военных и гражданских чиновников, по родственным связям и вследствие приобретения земель, вошли в состав местного дворянства (см. Описание Херсонской губ. Шмидта, Спб., 1863 г., ч. I, стр. 551).
   Таврический полуостров имеет свою особую историю землевладения. По историческим исследованиям о крымских татарах (см. ст. Хартахая в Вестнике Европы 1866 года) землевладение у них составляло неотъемлемое право начальников рода (крымских беев), которые, состоя в служебной зависимости от хана, владели, однако же, землей с древнейших времен на праве собственности, хотя владение их основывалось и на ярлыках ханских. По уверению автора упомянутой статьи, система землевладения в Крыму была феодальная наподобие европейской, с той разницей, что татарские феодалы, по отсутствию в Крыму политической борьбы владетельных классов с верховной властью, удержали вполне власть свою и значение до самого падения Крымского царства. В подчиненности у крупных землевладельцев состояло, во время присоединения Крыма к России, множество мелких, которые с разрешения верховного владельца занимали в его уделе или бейлыке на известных условиях участки земли для постоянного пользования (Чапру и Кхурулу), получая от верховных владельцев и ярлыки в подтверждение права. Для определения прав на поземельное владение в Крыму изданы были в 1802 году правила в руководство комиссии о разборе споров по землям на Таврическом полуострове. Все земли частного владения разделены сим указом на 4 рода: ханские земли, состоявшие в наследственном владении у обитавших на сих землях татар; мурзинские, составлявшие собственность мурз и состоявшие в пользовании крестьян; участки, сады и угодья, владеемые крестьянами на праве собственности, и пустопорожние земли, отданные русским правительством в частное владение. В 1802 году постановлено, что все земли, до времени российского правления безоброчно владеемые татарами и других наций жителями, или после того законными сделками и продажей от лиц, имевших право на продажу, приобретенные, укрепляются за приобретателями. Доказательством же приобретения принимаются не только формальные укрепления, но в недостатке письменных документов от древних владельцев принимается и присяга, в подтверждение, а не к опровержению настоящего владения. Подробнейшие правила о доказательствах вотчинных прав на земли в Крыму изданы при Высочайшем указе 23 апреля 1804 года (No 21275), причем постановлено, что по неизвестности и запутанности сих прав закон 10-летней давности не может быть распространен на поземельные дела, подлежащие разбору комиссии. См. еще указ 1806 г., No 22303. В 1810 году упомянутая комиссия была закрыта, а в 1818 году составлен особый комитет для рассмотрения жалоб татар и для постановления правил об их владении землями.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ

§ 82
Доказательства вотчинного права. -- Различие между доказательством и укреплением. -- Можно ли утвердить вотчинное право по приобретению без укрепления. -- Значение и сила неформальных актов

   Доказательством вотчинного права служат так называемые крепости, т.е. акты укрепления, акты приобретения права собственности, акты, писанные с целью положить основание вотчинному праву, утвердить имение за приобретателем; сюда относятся именно те акты, о коих упоминает 707 ст. Законов Гражданских (о порядке укрепления прав на имущества). "Укрепление прав на имущества производится: 1) крепостными, нотариальными, явочными или домашними актами, 2) передачею самого имущества или вводом во владение оным". Ср. 400 ст. Зак. Судопр. Гражд.
   Полным доказательством служат только акты, "законно совершенные", т.е. не только законные по существу, но и совершенные с соблюдением всех форм и обрядов, по роду каждого акта установленных. Немногие акты оказались бы вполне соответствующими всем требованиям закона, когда бы во всяком случае надлежало подвергать их строгому разбору: многие переходы владения совершались и совершаются у нас неформально, неправильно или просто безъявочно; с другой стороны, в законах наших нет вовсе твердых и положительных указаний на действие, с которым соединяется юридическое понятие о переходе или приобретении вотчинного права. Посему тяжбы о вотчинном праве во многих случаях были бы у нас крайне затруднительны к решению, когда бы укрепляющее свойство владения и благодетельное правило о силе давности не содействовали к устранению исков и споров на владение, издавна продолжающееся в виде собственности, хотя бы и по укреплению незаконному или неправильному. В прежнее время многие разряды лиц вовсе лишены были права на землевладение, или ограничены были в праве отчуждать свою землю вне своего сословия или общества, либо, занимая землю казенную, лишались права на отчуждение и передачу оной. Нарушения сих стеснительных правил были многочисленны, и множество лиц, приобретших посредством незаконных передач землю, которой передача была юридически невозможна, -- могли утвердить за собою приобретенное право только в силу давности владения. Вопрос о неформальности актов приобретения издавна смущал судебную нашу практику: во многих случаях, как ни бесспорно казалось соглашение сторон, участвовавших в сделке о передаче и приобретении, суд останавливался перед вопросом: следует ли признать приобретение совершившимся? К разрешению этого вопроса не было твердых оснований в наших гражданских законах с тех пор, как уничтожилось действие старинного порядка вотчинной записки, справки и отказа; ибо в новой форме совершения актов, установленной Петром, утратилось почти все юридическое значение прежней справки, а придавалась особенная важность соблюдению казенного интереса, формальности акта и взысканию пошлин. На этом предмете сбивалась обыкновенно с толку наша судебная практика до тех пор, пока законом 1858 года не определено было юридическое значение неформальных актов.
   Некоторая неточность в употреблении слова доказательство подавала у нас повод к недоразумениям о силе и значении вотчинных документов на суде. Для разъяснения понятий необходимо отличить доказательство от укрепления, доказательство вотчинного права от укрепления прав вотчинных. Доказательством на суде может быть принято все без исключения, что только может служить признаком события или действия, имеющего юридическое значение; нет события, которое не могло бы служить предшествующим звеном в умозаключении судьи, не могло бы служить одним из данных, на основании коих разум выводит заключение о юридическом значении событий. Таким образом, в деле вотчинном, как и во всяком другом, письменные документы, всякого рода вещественные памятники могут служить удостоверением личной воли, намерения или призвания, свидетельством о бывшем прежде приобретении или переходе, о существовании того или другого состояния (например, владения, о свойстве и пределах владения и т.п.). К тому же могут служить и показания свидетелей. На основании этих доказательств частного события, суд может выводить свои предположения и заключения, с целью прийти к окончательному выводу, что в данную минуту спора надлежит признать правом, не подлежащим сомнению, и на чьей стороне должно быть признано исключительное вотчинное право. (В сем смысле Касс. реш. 1879 г., No 245.) Но не все, что служит доказательством в этом общем смысле, может быть признано в особенном смысле укрепления, т.е. в смысле акта, непосредственно удостоверяющего приобретение вотчинных прав; ибо непосредственное приобретение вещного права, т.е. права, имеющего силу безусловную относительно всех посторонних лиц (кроме передатчика и приобретателя), удостоверяется в известной строгой форме, требует доказательства формального. Например, в споре между продавцом и покупщиком, если покупщик вступил во владение приобретенным имуществом, переход права удостоверяется и простым неформальным, лишь бы несомнительным письмом, из коего видно, что один решительно продал и взял деньги, а другой принял имущество: в таком случае для полной корроборации акта требуется только приведение его в форму и фискальное очищение пошлинами. Но в споре между таким приобретателем и третьим лицом, получившим на то же имущество формальную купчую от того же продавца, простое письмо должно уступить формальной купчей крепости безусловно, и вотчинное право принадлежит тому, кто его укрепил за собою.
   В этом смысле наш закон определяет, какие акты должны быть почитаемы актами укрепления, утверждающими вотчинное право (Зак. Судопр. Гражд., ст. 400, Зак. Гражд., ст. 707). Это суть акты наследства, завещания, купчие, данные и проч., словом сказать, акты, формально удостоверяющие непосредственную передачу или переход вотчинного права от лица к лицу. Сюда же относятся владенные записи на земли к селениям. Касс. реш. 1875 г., No 684.
   Переход права собственности на недвижимое имение допускается не иначе как посредством актов, крепостным порядком совершенных. Однако, при действии крепостного права, закон допускал отпуск крепостных людей на волю, с землей, по отпускным, которые могли быть совершены явочным порядком. В таком случае отпускная, выданная при действии прежних законов (IX т. изд. 1857 г., ст. 1150 -- 1155, 1174), может быть принята доказательством вотчинного права на землю, вместо укрепления. Так рассуждает и Сенат в Касс. реш. 1869 г., No 850.
   11 августа 1858 года опубликовано Высочайше утвержденное мнение Государственного совета по вопросу: как поступать с недвижимыми имениями, которые находятся во владении по незаконным актам или безо всяких актов. Подобный вопрос относительно недвижимых имуществ, находящихся в городах, еще в 1817 году возбужден был министром финансов в интересах казны, по поводу донесений гражданских губернаторов о том, что в городах не всегда соблюдаются установленные правила для продажи домов и недвижимостей, и что некоторые из приобретателей таких имуществ владеют ими без крепостных актов и беспошлинно. Вследствие того, по представлению министра, Сенат, указом от 30 ноября 1817 года, предписал обязать подпискою всех городских владельцев, чтобы те из них, которые владеют без актов, совершили акты с уплатой пошлин в шесть месяцев по объявлении, а за неисполнение сего предавать их суду и подвергать наказанию, положенному за утайку казенного интереса; на будущее же время полиции поручить наблюдать, чтобы никто без надлежащего акта не был допускаем ко владению. В исполнении этого предписания встретились затруднения, конечно, по краткости назначенного срока и по издавна укоренившейся привычке уклоняться от соблюдения формы, когда и без этого соблюдения представлялась возможность приобретать имущества и владеть ими. Поэтому в 1828 году Высочайше утвержденным 13 мая мнением Государственного совета установлены были новые правила о том же предмете. Владельцам, не имевшим законных актов, назначен для совершения их уже трехлетний срок с издания нового положения; а для отсутствующих по службе и за границей -- четырехлетний срок. Крепостные пошлины, не внесенные владельцами по 1 января 1825 года, не подлежали уже взысканию, за силою изданного в 1826 году всемилостивейшего манифеста; но со всех приобретших после этого срока недвижимые имущества в городах, без актов и беспошлинно, велено взыскивать пошлины вдвое, а посаженные деньги втрое, если и после назначенного трехлетнего срока обнаружится, что они не облекли своего владения должною формальностью; впрочем, общее розыскание о таких владельцах производить не велено. Несмотря на то, нарушения закона продолжались, тем более, что в подтверждениях, имевших целью прекратить это нарушение, не было упомянуто об имуществах, находившихся в уезде, а не в городе. Между тем в 1855 и 1856 годах последовали всемилостивейшие манифесты, которыми прощены подобные нарушения, остававшиеся в безгласности. Изданный в 1858 году закон, распространяя впервые постановление 1828 года на имущества уездные, допускает некоторые изменения в образе исполнения его. Владельцам, которые не обратили еще своих документов в надлежащие крепостные акты со взносом пошлин, вновь назначается для этого трехлетний срок, под опасением положенного взыскания. Лица, начавшие после 1 января 1825 года и продолжающие владеть недвижимыми имуществами без всяких документов, по одним словесным договорам и передачам, обязаны в тот же срок объявить надлежащему присутственному месту, по совести, стоимость тех имуществ, бывшую во время приобретения: уплатив с этой цены крепостные пошлины, они получают от присутственного места свидетельства на соответственной гербовой бумаге. За неисполнение сего указано подвергать их положенному штрафу. Новыми правилами не отменяется, однако же, действие закона, изданного в 1854 году, об имениях, состоящих во владении по запродажным записям до совершения купчих крепостей. Такое владение постановлено было признавать незаконным, если оно продолжается более года; запродажные записи положено уничтожить, а имение брать в опеку до расчета между продавцом и покупателем, которые оба подвергаются, в виде штрафа, взысканию крепостных пошлин.
   Акты неформальные доныне служат еще предметом недоумения для многих в нашей судебной практике. Многие сомневаются -- можно ли, при действии вышеупомянутой 707 статьи, признать вотчинное право в крепости за тем лицом, которое не могло оправдать его правильным актом укрепления. Вопрос этот часто ставят в безусловном смысле, которого он иметь не может. Наш закон вовсе не выражает безусловного требования крепости от всякого владельца, с тем, что кто крепости не имеет, тот и владельцем быть не может. Это было бы и несогласно со справедливостью: кто доказал свое вотчинное право, за тем оно и должно быть признано во всей твердости, а доказательством служить может не одна только крепость, по форме совершенная, исключительно. Помимо тяжбы между сторонами, правительство во имя государственного начала не производит ревизии крепостям частного владения: где неформальностью акта нарушается казенный интерес, там взыскиваются только недостающие или дополнительные пошлины, иногда со штрафом, но вотчинное право не уничтожается. Итак, вопрос о неформальности акта -- в смысле доказательства вотчинного права -- может возникнуть только в тяжбе между сторонами. В таком случае суду надлежит решить: на чьей стороне преимущество, которая сторона приобрела себе право законное, исключительное. Если основанием приобретения представляется свободная сделка двух сторон, если твердость и законность этой сделки не подлежит сомнению, и спор происходит между сторонами, участвовавшими в сей сделке, или их преемниками, в таком случае отсутствие формального документа имеет важность лишь постольку, поскольку не совершился еще переход собственности на основании сделки, не облеченной в строгую форму, ибо только с этим переходом совершается приобретение вотчинного права. Посему в делах сего рода существенный вопрос состоит не в том, имеется ли законный акт укрепления, а в том, перешло ли вотчинное право от одной стороны к другой по совершившемуся акту частной воли. Если приобретение совершилось, то вотчинное право вошло в силу и должно быть только приведено в законную форму; если не совершилось, то вотчинное право может еще возвратиться к передатчику или его преемникам, по их требованию. В том и состоит у нас затруднение по делам сего рода, что законы наши не представляют довольно точного и ясного указания на ту минуту, в которую совершается переход вотчинного права. Нет затруднения решить дело, когда, например, приобретатель имения по сделке с умершим вотчинником, не имея ни крепостного акта, ни владения, требует себе это имение от своего передатчика или его преемника; или, например, когда приобретатель имения без крепостного акта по сделке с передатчиком, встречается с крепостным актом, который тем же передатчиком выдан на то же имение третьему лицу. Здесь во всяком случае вотчинное требование истца не имеет прочного основания, должно уступить правильному крепостному вотчинному праву и ограничиться пределами искового требования за ущерб от нарушения сделки. Но сомнение возникает в тех случаях, когда приобретатель имения по сделке есть вместе с тем и владелец оного, но не успел еще закрепить свое владение давностью и не может оправдать оное правильным актом укрепления, а между тем, в силу прежнего вотчинного права, сам передатчик или его преемники предъявляют требование на это имение. Только владение по запродажной записи, без купчей, наш закон прямо признает недействительным; в прочих же случаях сего рода приходится напрасно отыскивать в законе нашем общих руководящих начал для решения; и благоразумная практика склоняется обыкновенно в таких случаях к поддержанию силы договора там, где нет сомнения в том, что воля на передачу имения выразилась окончательно и приведена была в исполнение. В подобных случаях, когда нет положительного руководящего правила в законе, и между тем представляется на практике юридический вопрос, который нельзя ни обойти, ни разрешить произвольно, -- в подобных случаях ощущается всего явственнее необходимость науки, которая бросает свет на все темные места и, обобщая явление, помогает собирать разъяснения в одиночку свойства к общему началу. Практика, без пособия науки, готова бывает в подобных случаях ухватиться за ближайшее внешнее правило, за букву или форму закона, лишь бы найти выход из затруднения, но таким исходом не может удовлетвориться разум и чувство справедливости, требующее разумного основания. В вышеуказанном затруднении наука указывает обратиться к общим началам, которые выработаны в римском праве и приняты в новейших законодательствах. Из этих начал вытекает такое правило: имущество считается приобретенным между частными лицами, со времени действительной передачи, по всяким актам перекрепления, кроме купли-продажи; но по продажному акту имущество почитается приобретенным для покупщика в таком случае, когда не только совершилась передача, но и совершилось, кроме того, удовлетворение продавца уплатою либо другим способом. Не сомневаюсь, что и в нашей практике то же правило должно служить руководящим началом в случаях, когда возникает вопрос о переходе и приобретении вещного права между сторонами, участвовавшими в сделке, или их преемниками.
   Ср. 456-462 ст. Нов. Уст. Судопр. Гражд. о силе письменных доказательств.
   См. по подобному вопросу решение Касс. Д-та Сената 1868, No 472. В приведенном случае продавец обязался выдать покупщику данную на имущество, но самого имущества еще не передал. В Касс. реш. 1871 г., No 546 выражено, что признание вотчинных прав противника на недвижимое имущество, вне суда на письме заявленное, не может само по себе служить законным доказательством вотчинного права и опровергнуть силу крепостных актов, по коим имение записано за другим лицом (Уст. ст. 479,1 ч. X т. 420, 699, 708, прил. I, ст. 18). В данном случае имение значилось по крепостным актам исключительною собственностью одного брата, а другой брат, опровергая те акты, доказывал свои права на это имущество домашними актами, в коих противник сознавал приобретение сего имения на общие средства и общее пользование доходами.
   1872 г., No 1089. Выданное в силу примеч. к 396 ст. Уст. о Пошл. (изд. 1857 г.) свидетельство Уездного Суда об уплате за землю крепостных пошлин не имеет силы акта укрепления, но может служить доказательством права собственности, основанного на владении (в течение давности). Свидетельства эти выдавались по односторонним просьбам владельцев имений.
   

§ 83
Историческое значение писцовых книг. -- Писцовые книги как доказательство по межевым делам. -- Отношение межевых доказательств к вотчинным. -- Могут ли межевые акты служить к предосуждению вотчинных прав? Значение межевых актов и планов в спорных вотчинных делах. -- Общее замечание об отношении вотчинного права к межевому

   Особую важность имеет у нас вопрос о значении и силе актов старого времени: которые из них считать следует актами приобретения, крепостями, и которым не следует придавать сего значения. Вопрос этот получил особенно важное значение при начале генерального межевания, когда надлежало определять границы окружной дачи и количество владения участников в оной по крепостям. Где не было владения бесспорного, там надлежало требовать от владельцев крепости для определения дачи, т.е. площади, которая принадлежала к отдельному названию дачи. Для этого в тех местностях, где происходило в прежние времена писцовое измерение и описание земель, первоначальным и самым твердым способом для определения дачи приняты были писцовые книги. Акты сего рода как нельзя лучше соответствовали делу межевания: межевание не имело целью разбирательство вотчинных прав каждого владельца и потому не касалось поверки оснований приобретения; крепость нужна была межеванию лишь в той мере, в какой представляла твердые данные для исчисления количества и для определения местности владения, и лица, которое следовало означить владельцем в межевых актах. Писцовые книги -- не крепости: ими не приобреталось и не утверждалось право. Это были акты хозяйственного и финансового описания земель, принадлежащих ко всем дачам уезда и стана, с означением урочищ, угодий, поселений и прочих хозяйственных принадлежностей каждого владения. Посему писцовая книга служила только законным удостоверением владения, найденного писцом в той или в другой местности, но не удостоверением права, которое могло вовсе и не быть твердо, и во всяком случае основывалось на крепостях, независимо от писцовой книги; только по писцовой книге межевщик мог удобнее всего определить настоящую дачу (хотя, впрочем, межевой закон, допуская и возможность ошибки со стороны писцов и предпочитая всему бесспорное владение, не придавал писцовым книгам значения безусловного, и данные, взятые из писцовых книг, должны были уступать согласному отводу бесспорных владельцев и живым урочищам, в крепостях означенным).
   Составление писцовых книг относится к трем главным эпохам: к концу XV и началу XVI столетия -- эпоха приобретений и завоеваний Ивана Грозного; к первой половине XVI столетия, -- когда восстановлялось государство после московского и всероссийского разорения; и к концу XVII столетия, когда описание земель стало совершаться в общей системе, посылкою валовых писцов, и по правилам вновь изданных писцовых наказов.
   В писцовые книги должно было входить полное хозяйственное описание всех составных частей города и уезда. Повсюду писец обязан был отмечать, каким кто владеет имуществом, на каком праве, т.е. на своем или на казенном. Означая участие каждого в податях и повинностях, писец разделял жителей на сохи, по достаткам и промыслам; казенные оброчные статьи, никому не отданные в дачу, отдавал в оброчное содержание с подробными отметками об этом в книге. С описанием соединялась и поверка показаний, данных местными жителями, по документам владения и по прежним писцовым книгам.
   В каждом стане, волости и погосте писцовые книги перечисляют поименно всех владеющих землею, поименовывают числящиеся за каждым села, деревни, починки, выселки, слободы, пустоши и т.п., с объяснением, по каким актам и сколько у кого во владении земли, а при описании земель, жалованных в вотчину, с указанием и на то, за какие заслуги что пожаловано. Особливо означаемы были земли порозжие, т.е. никому не принадлежащие и в дачу не отданные, и отписные, т.е. возвращенные в казну из частного владения. Земля разделяется, по качеству, на добрую, среднюю и худую; кроме пашни исчисляются -- сенные покосы, лесные угодья, усадебная и выгонная земля. За каждым лицом или ведомством, а также в каждом стане, волости и погосте, и иногда и в целом уезде, приводится итог находящейся во владении земли, как приносящей доход (в живущем), так и впусте лежащей, с означением: с какого именно количества сох, вытей, четвертей и т.п. древних измерений следует платить подати. Кроме земли, перечисляются все крестьянские и бобыльские дворы, описываются церковные здания с утварью и дворы причта; также монастыри, пустыни, погосты; исчисляются разные угодья, как-то: рыбные реки и озера, бобровые гоны, звериные ловы, бортные ухожья, с означением платимого с каждой статьи оброка.
   Кроме книг собственно писцовых, велись еще следующие:
   Дозорные и приправочные. Они содержат в себе дополнения и исправления, которые делались вслед за бывшею описью, и по мере надобности, для приведения в известность тех перемен, которые могли в течение времени произойти в той или другой местности, во владельческих правах, а также в составе и распределении имуществ. Для составления этих книг посылаемы были дозорщики и писцы.
   Строительные и засечные книги составлялись вслед за строением или заложением вновь города, острога или засеки в диких полях, на окраинах государства; в них описывались подробно как возведенные строения и укрепления, так и раздача земель вновь поселенным служилым людям.
   Переписные книги, в коих исчислялись все люди, составлявшие в описываемой местности тяглое и податное сословие, с указанием лет каждого.
   Межевые книги, в коих особенно описывались межи поземельных владений, иногда с измерением самых земель или границ: в таком случае книги назывались мерными. Их составляли межевщики и мерщики. В некоторых случаях измерение меж соединялось с описанием земель, и книга носила название писцовой и межевой.
   Сохранившиеся доныне писцовые и других названий книги относятся с лишком к двумстам городам с уездами и хранятся в московском архиве министерства юстиции, откуда и выдаются желающим справки или выписки из тех книг, в доказательство вотчинного права (описание и перечень писцовых книг см. в описании документов моек. арх. мин. юст. С.-Петерб., 1869).
   Писцовые книги были, так сказать, общим актом целой дачи; но владельцы, означенные в писцовой книге, не современны были генеральному межеванию; в эту эпоху владение прежних владельцев, посредством наследственных переходов и иных передач, в целости или раздробляясь, перешло к другим лицам, которые должны были представить свои крепости -- старые и новые, на коих основывали свое право на владение известным количеством, или в известной местности; как-то: грамоты жалованные, правые, послушные, ввозные, выписки из дозорных, раздельных, отказных книг, судебные решения, купчие, закладные и другие акты частного приобретения, со справкою и отказом или без оных. При этом каждый из предъявителей имел целью не оправдать вотчинное право свое, а удостоверить меру своего законного владения в даче, право значиться в ней участником на известную меру, поскольку это требовалось по цели межевания. Мог он при межевании быть признан владельцем в меру всех своих крепостей: и независимо от межевания вотчинное право его, на сих крепостях основанное, могло быть после того отринуто приговором вотчинного суда, и владение в таком случае могло повернуться вместе с правом к другому лицу, кого суд признает вотчинником. С другой стороны, могли его крепости или иные ссылки быть вовсе отринуты при межевании; мог он быть вовсе исключен из владельцев по межевому акту, или владение его могло быть обрезано против крепостей; но независимо от межевания мог и такой владелец после того доказать, по тем же крепостям, свое вотчинное право, и тогда подлежал включению в число владельцев на плане. Так отличалось право межевое от права вотчинного. Законные крепости принимались при межевании за доказательство и независимо от писцовых книг, если только предъявитель не ссылался на писцовые книги; но если, ссылаясь на владение своего предместника по писцовым книгам, он требовал по этому владению более того количества, которое в крепостях его было означено, в таком случае он должен был представлять доводы от переодачникое, значащихся в писцовых книгах, то есть доказать по крепостям, что подлинно те земли в таком количестве, какое он выставляет, дошли до него от перводачников прямо или преемственными переходами. Таким образом, писцовые книги, составляя преимущественное доказательство владения для целей межевания, должны были по окончании оного утратить свою силу, как доказательство владения: с совершением межевания окончательными актами владения в даче становились уже межевой план и межевая книга, и этим актам закон присваивал исключительное значение. Отсюда произошло правило межевых законов (704, 705 ст.): "писцовые книги принимаются за доказательство: 1) в спорах о землях тех губерний, в которых не было генерального межевания; 2) в спорах по землям в губерниях, размежеванных между владельцами, коих селения и земли обведены были при генеральном межевании одною окружною межою, без специального размежевания. Напротив того, в губерниях размежеванных споров по землям никакими прежних дач писцовыми книгами и всякими оных приурочиваниями не разнимать и не решать, но рассматривать и разрешать оные единственно по выданным планам и межевым книгам". Такие планы и книги должны по закону (724 ст. Меж. Зак.) служить на будущее время "несомненным и непоколебимым доказательством владения и всеми теми землями, всякими урочищами и угодьями, кои к которому селению или пустоши примежеваны, и впредь всякие споры о тех землях разбирать и разрешать единственно выданными на оные владельцам планами и межевыми книгами". Эта статья, которую нередко перетолковывали у нас по недоразумению, придает планам и межевым книгам безусловную силу лишь в смысле доказательства межевого права, по спорам о меже: планом доказывается владение всеми землями, принадлежащими к селению или пустоши, а не к имени того или другого владельца. Последнее есть уже вотчинное право владения, которое требует вотчинных доказательств: и потому акт межевой или межевое решение, при коем положительно воспрещено было касаться разбора вотчинных прав на землю, очевидно, не может служить к предосуждению вотчинных прав, ни к опровержению вотчинных доказательств: допустить противное значило бы смешать в одно понятия совсем разнородные. Посему межевые планы и книги не имеют силы создать или утвердить за поименованным в них владельцем вотчинное право, когда вотчинные его акты сего права не подтверждают; не могут, напротив того, и препятствовать к признанию вотчинных прав его, хотя бы на плане владение его и не было признано. О первом случае упоминает 725 ст. Межев. Закон. Когда при генеральном межевании, на основании межевых доказательств и выводов, целая дача замежевана в одно владение, а впоследствии по спору о вотчинных правах того лица, кому владение приписано, окажется, что крепости его недействительны, то план не служит препятствием к отчуждению от него целой дачи. В этом законе буквально упоминается о целой даче, конечно потому только, что 6-я статья IX главы межевой инструкции (откуда извлечено правило Свода Зак.) предвидела сомнение о целой даче, примежеванной к одному лицу: практика могла еще сбиться на этом пункте; при единстве целой дачи с вотчинным владельцем сомнение могло возникнуть. Но сомнение и не предвиделось по вопросу: означение лица в числе совместных владельцев дачи на плане генерального межевания -- может ли почитаться доказательством вотчинных прав того лица на землю, владение коею за ним показано? Очевидно, что ответ может быть только отрицательный, на основании того же самого начала.
   Применением того же начала разрешается и противоположный случай, по вопросу о том: может ли служить к предосуждению вотчинных прав неозначение лица владельцем на плане генерального межевания? Вопрос этот, впрочем, и доныне остается сбивчивым для нашей судебной практики, особливо по делам между казною или сельскими обществами и частными владельцами о спорных землях или об отделении земель в общей даче. Министерство государственных имуществ весьма часто основывало свои возражения против вотчинного права частных владельцев на том аргументе, что владельцы не показаны на плане, и, к сожалению, судебные места нередко соглашались с этим рассуждением. Между тем вопрос сей давно уже получил положительное разъяснение в том смысле, что непоименование на плане никоим образом не должно служить к предосуждению или к лишению вотчинного права.
   Разъяснение это состоялось по такому случаю: министр финансов в 1820 году дал предписание всем казенным палатам, чтобы тех только однодворцев и казенных поселян считать частными владельцами земель по крепостям, кои при межевании поименованы в планах и книгах особенными от общества владельцами внутри окружной дачи. Руководствуясь сим предписанием, пензенская казенная палата предположила в подобном случае: земли личного владения в деревне Лямбер, несмотря на решение уездного суда, присудившее оные в частную собственность, обратить в надел государственным крестьянам; но Сенат уничтожил ее распоряжение и велел гражданской палате обревизовать дело по сомнению, встреченному казенною палатой. Потом в общем собрании Сената рассматривался вопрос по представлению министра финансов о сем же предмете. Министр финансов оправдывал свое предписание, утверждая, что по силе 1 п. XXXIII гл. Меж. Инстр. планы и межевые книги должны служить твердым основанием к разрешению всех споров после межевания, и все прежние крепости уже должны считаться оставленными, кроме тех лиц, кои на плане поименованы внутри дачи и в коих при внутреннем размежевании велено производить разбор по крепостям, а потому министр финансов полагал, что хотя бы до межевания земля была по писцовым книгам или крепостям писана лично на имя однодворцев или казенных поселян; но если при межевании они были размежеваны в общую округу и жалоб на межевание не было, так что межевание обратилось уже в укрепление, то все таковые земли должны по сему новейшему укреплению почитаться общественными. Хотя же указ 24 сентября 1798 года, уничтожая все дела однодворцев между собой, велит оставить их при том владении, какое имели до межевания или до начала тяжбы, но, по мнению министра финансов, это относится только к тем, кто продолжал межевые споры и имел апелляцию, да и те однодворцы, кои поименованы на планах особыми владельцами, должны оставаться только при владении, бывшем до 1765 года, потому что все продажи после межевой инструкции уничтожаются; итак, если частные поселяне купили у общественных земли после 1765 года, то оные должны оставаться в числе общественных.
   Но Сенат опроверг это умствование. Он нашел, что "границы генерального межевания утверждаются к селениям и пустошам, а не к лицам владельцев. Сие межевание не поставляется в крепость внутренним владельцам, а велено разнимать их в случае споров по крепостям, а ежели крепости явятся недействительны, то за кем селение замежевано, того в крепость не ставить. Землемерам при генеральном межевании не дано право рассматривать крепости, какие даны на лицо и какие общественные, а на бесспорно межующиеся дачи и крепостей не велено требовать; у однодворцев предковских и купленных земель отбирать не велено, а уничтожены продажи и мены их до 1766 года, только сделанные помещикам; непоименованные на планах не лишены своей части, и при расчис-лении на души таковые крепостные части велено оставить за теми, кому принадлежат". Посему Сенат признал, что действительное владение однодворцев такими землями, кои принадлежат по крепостям, но замежеваны в общую округу, преимущественнее, нежели одно только непоименование их на плане особыми владельцами, и не должно лишать однодворцев сей собственности и обращать ее в раздел как общественную землю, прежде рассмотрения крепостных прав их надлежащим порядком. По несогласию сего заключения с мнением министра финансов и министра юстиции, дело доходило до Государственного совета, и Высочайше утвержденным мнением оного положено: утвердить заключение Сената и отменить циркулярное предписание министра финансов. См. Мн. Гос. сов. 1 декабря 1828 г. (Полн. Собр. Зак. No 2474).
   В высоч. утвержд. мн. Госуд. совета 1854 года, по д. слободы Рыбной, выражено, что план (города Переславля), означая только распланирование и окружность оного, не нарушает прав собственности каждого.
   Вышеприведенное постановление остается и до сих пор в полной силе, как было. Новые недоумения о нем могут возникнуть по поводу дел, производимых по правилам 1850 года о понудительном специальном размежевании дач общего владения. Сими правилами постановлено (944, 950 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.), что к рассмотрению суда вовсе не приемлются и доказательством не признаются крепости от владельцев, не показанных на плане генерального межевания. Но и это положение никак не должно служить к предосуждению вотчинного права владельцев, хотя бы и не показанных на плане. Новый порядок понудительного специального размежевания установлен для дач, состоящих исключительно в частном владении, и для дач общего владения частных лиц с казною и уделом (496 и след. ст. Зак. Суд. Гражд.) -- дела, прежде того производившиеся спорным вотчинно-судебным порядком. Прежде в делах сего рода обсуждались судебными местами общего порядка -- вопросы о разделе владения, совокупно с вопросами о вотчинном праве владельцев, и решения по этим делам считались окончательными и относительно вотчинных прав, поскольку права эти подвергались спору между совместными владельцами и казною. Посему и в делах сего рода ничем невозможно было бы оправдать вышеупомянутое предположение о вотчинной силе планов и межевых актов. Нынешние же дела о специальном размежевании имеют целью исключительно разведение к одним местам общего владения соучастников в окружной даче, и разверстание между участниками угодий и хозяйственных принадлежностей. В законе (945 ст. Зак. Меж.) сказано, что при рассмотрении представленных от владельцев крепостей суды ограничиваются одним только разбором и разрешением предъявленных ими при специальном межевании взаимных требований и споров, и определением собственного права и степени участия каждого из них в общей даче. Что же касается споров между владельцами размежевываемой общей дачи, или с посторонними лицами, о вотчинном или наследственном праве, то таковые споры, не останавливая ни в каком случае размежевания общей дачи, разрешаются отдельно от оного тем же уездным судом, на основании общих гражданских узаконений. Следовательно, если бы и случилось, что тот или другой владелец, сам или в степени своего предшественника, не показанный на плане генерального межевания, исключен был на сем основании из числа владельцев дачи при полюбовном ее размежевании, -- вотчинное право его тем не пресекается, и межевое решение не может иметь законной решительной силы в отношении к вотчинному его праву; так что он еще может -- и закон не препятствует -- доказывать вотчинным порядком свое право собственности в даче по крепостям и, доказав это право, может осуществить его действительным владением. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 313.
   Вопрос о том, что есть межевое дело и что вотчинное, постоянно казался сбивчивым для нашей судебной практики, и до сих пор для многих еще представляется неясным. Посему на практике встречалось немало случаев, вызывавших разъяснения этого различия в сенатских решениях; но все такие разъяснения имеют форму казуистическую, почему нередко сбивали еще более с толку практиков, у которых общие понятия об этом предмете были неясны. Смешение понятий о сем предмете в практике еще усилилось с изданием свода межевых законов, в котором совершенно изменено было по принятой редакциею системе расположение статей межевой инструкции, и некоторые из них вовсе исключены, другие размещены в других частях свода; так что общая идея, выраженная в манифесте 19 сентября 1765 года и в межевой инструкции, разбилась и запуталась в отдельных статьях межевых законов, которые практика затем уже привыкла подыскивать и употреблять механически. По издании же свода пришла в забвение межевая инструкция, а между тем изучение ее самой в оригинальном виде необходимо для всякого желающего вникнуть в дух межевых законов.
   Основной мотив, на котором зиждется идея межевания, в сравнении с вотчинным правом, есть тот, что "государственное межевание утверждает земли к селениям, а не селения к владельцам". Между тем вотчинное право есть право известного лица на землю, есть принадлежность земли к имени известного владельца. Межевание имеет в виду исключительно дачу с ее именем; вотчинное право имеет в виду владельца с его землею. Однако же и вотчинное право на землю есть право не безмерное; сознание вотчинника о своем владении должно быть определительное, простирается на предмет, который должен быть обособлен, составлять отдельный удел владельца между других владений: с другой стороны, и площадь дачи, определяемая межеванием, составляет владение известного лица или слагается из разных владений, одно к другому примыкающих. В этом состоит узел затруднений при отграничении области межевого права от области права вотчинного.
   И то и другое, т.е. основание и титул владения, и территориальная граница оного, представляется нераздельным в таком состоянии быта, когда дачи и участки владения однажды уже ограничены: тогда, буде определена уже площадь отдельной дачи, при переходах и раздроблениях владения оною, смыкание и размыкание границ и отдел участков не представляют значительных затруднений и составляют дело исключительно техническое. Не таково состояние нашего быта в эпоху генерального межевания, когда надлежит еще провести окружную черту около каждой отдельной дачи: для этого необходимо на первый раз привести в известность только состояние владения; но когда в одном и том же месте несколько лиц показывают свое владение, является необходимость разобрать их: тогда каждое лицо необходимо должно показать, на чем оно основывает -- не вотчинное право свое, из которого предполагается истекающим владение, -- но свою претензию считаться владельцем в известной местности. Один может сказать: я владею потому, что всегда владел так, другой -- потому что владел, пока не захватили моего владения; третий -- потому что крепость моя указывает здесь мое владение и т.п. Во всех таких претензиях при межевании дело еще не касается вопроса: точно ли владелец есть законный собственник владеемой дачи, правильны ли крепостные акты его, правильно ли дошло к нему владение. Надлежит только разобрать, из каких урочищ составляется и какою чертою определяется местность дачи, и кого межевание застало в ней владельцами, и сколько у кого во владении найдено или сколько должно быть записано на основании тех правил, которые общим законом государственного межевания постановлены на случай неизвестности, сомнения или спора о действительном владении. К разрешению этих только вопросов и стремится государственное межевание. Оно разрешает споры о моем и твоем только в одном смысле: где лежит на сей раз мое и твое; но не решает вопроса о моем и твоем в смысле гражданского права, т.е. что должно по праву быть моим как собственное, и что твоим, что моя, что твоя вотчина. "Межевание, -- сказано в указе 1780 года октября 28-го, -- дач не отменяет и не утверждает, а только намеривает число земель в селениях и приводит дачи в известность". Правда, что межевая инструкция, как выше показано, во многих отношениях служила к определению, к укреплению или созиданию вотчинных прав там, где прежде право вовсе не было признано государством или не выражалось еще из простого, бессознательного владения: так, например, межевая инструкция определяет право на землю разных разрядов служилых людей, однодворцев, государственных крестьян, дает в известных условиях значение и форму права владению людей, самовольно поселившихся на чужой и казенной земле. Но это были отдельные случаи, так сказать, государственного определения прав собственности о владениях, касавшихся непосредственно государственного интереса: и здесь межевание не разбирало споров, но только записывало земли за теми, кому они по новым правилам следовали, на тех или других правах, и эта записка в таком случае служила как бы укреплением, данным прямо от государственной власти. А где дело шло о столкновении владений, утверждавшихся на своем частном праве, прежде межевания образовавшемся, там решительно межевание не могло ни обсуждать прежде бывшее вотчинное право, ни создавать юридически право новое, не бывшее.
   Касс. реш. 1877 г., No 367. Законом установлен особый порядок при производстве дел о нарушении меж генерального межевания; в таких делах имеют доказательную силу единственно выданные от межевых правительств планы и книги (4 п. 29 ст., 11 ст. прил. к 202 ст. Уст. Гр. Суд. по Про д. 1869 г.). Но этот особый порядок неприменим к спорам не о границах вотчин, а о праве владельца одной из соседних вотчин на известную часть другой; так как такой спор не может быть разрешен установлением тех границ, которые по межевым актам должны разделять соседние вотчины, то при решении его суд обязан руководствоваться общими законами о восстановлении права собственности и владения, а не правилами о производстве дел межевых.
   

§ 84
Значение писцовых книг и межевых актов по делам специального межевания и отношение их к вотчинному праву. -- Может ли разрешенный по межевым правилам вопрос о владении внутри общей дачи служить к предосуждению вотчинного права? -- Случаи, в коих требуются доводы от перводачников. -- Нынешнее значение писцовых книг как доказательства в делах вотчинных

   Итак, в настоящее время, за исключением дач, в коих не совершилось еще генеральное межевание, писцовые книги принимаются за доказательство при внутреннем размежевании дачи между соучастниками (944 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.). Но это относится лишь до дач, которые при генеральном межевании замежеваны были в общее владение, оставаясь внутренне не размежеванными; если же дача при генеральном межевании замежевана была в единственное владение, которое уже впоследствии раздробилось, то разверстание ее производится по крепостям и по давности.
   В делах сего рода весьма часто участвует казна совместно с частными владельцами, и от сего происходит особенное свойство таких дел и особенное значение, принадлежащее в них писцовым книгам. Казна -- как представитель государства -- является в сих делах, именно там, где владение происходит из писцовой дачи в качестве первоначального и, так сказать, основного владельца всех земель, к даче принадлежащих, отыскивая себе и в надел крестьянам, сидящим на казенной земле, тем большее количество земли, чем менее придется по расчету на крепости частных владельцев; ибо по предъявлении и по разборе крепостей, когда определится крепостная дача, все остальное количество земли окажется примерным и должно быть распределено между соучастниками по пропорции крепостной дачи. Таким образом, весь документальный материал, из которого слагаются вотчинные права и владения в даче, представляется по делам сего рода, так сказать, в двух планах. На заднем или основном плане писцовая дача, т.е. официальное означение всех частных владений и владельцев, найденных в даче во время составления писцовой книги. Здесь обыкновенно означаются: 1) частные владельцы, по праву вотчинному или поместному -- предшественники, от которых тем или другим путем, в целости или в раздроблении дошло владение к настоящим владельцам;
   2) служилые люди разных чинов прежнего времени, которым отведена была по окладу, совокупно, земля для отправления службы: это предки нынешних государственных крестьян или однодворцев, у коих земля сия сохраняет значение казенной общественной земли. На втором или переднем плане представляются: 1) наличное владение каждого из соучастников, оказавшееся в даче; 2) крепости и другие доказательства новейшего времени, которыми наличные владельцы оправдывают свое владение;
   3) поместная дача однодворцев; наконец, 4) если в даче поселены однодворцы, то у предков их могли быть особые земли, принадлежавшие им в вотчинном праве, которые они могли передавать на таковом же праве своим наследникам-однодворцам, а часть и продавать посторонним лицам. Но у однодворцев могли быть земли различного свойства, с правом или без права свободного распоряжения, и под предлогом вотчинного права нередко продавались однодворцами незаконно земли, которыми они распоряжаться не могли в силу многочисленных и изменчивых запретительных указов; посему крепости сего рода, и отдельные однодворческие владения вообще, представляются сомнительными и требуют нередко подробного рассмотрения, которое затрудняется переходами владения от одних лиц к другим, применением давности к владению, соображением множества разноречивых указов старого времени и т.п. В таких обстоятельствах для казны как основного владельца дачи -- явный интерес состоит в том, чтобы подвергнуть спору и устранить как можно более крепостей в даче, ибо чем менее будет крепостной земли частного владения, тем более примерной земли по расчету отойдет на писцовую дачу однодворческую, в казенное владение. Дела сего рода прежде производились, как выше изъяснено, судебно-вотчинным порядком, так что сила судебного решения простиралась и на вотчинные права соучастников. Ныне дела эти производятся судебно-межевым порядком, и решение судебно-межевое не отнимает у лиц, устраненных из числа владельцев или обрезанных в своем владении, законной возможности доказывать свое вотчинное право по крепостям особо, порядком судебно-вотчинным. Но для частных владельцев от этого не легче, ибо с устранением крепостей при су дебно-ме жевом разбирательстве они должны лишиться владения, а с владением, кроме материальной выгоды, соединяются и другие преимущества. В процессе о разделе общего владения положение всех участников уравнивается, ибо всякий состоит владельцем и пользуется выгодами владения; каждый, представляя свои оправдательные документы, имеет право требовать документ ото всех; подвергая критике титулы своего владения, в то же время подвергает таковой же критике чужие титулы, не выходя из спокойного положения, т.е. из владения; каждый в одно время истец и ответчик. Напротив того, весьма невыгодно, не имея владения, опровергать владение чужое и доказывать свое право против чужого владения. Гораздо легче и удобнее по условиям совместного владения наличному владельцу изъяснить и оправдать свое владение, чем лицу, лишившемуся владения, -- доказать свое вотчинное право. В первом состоянии и право неполное или условное может получить при помощи владения вид безусловный. В последнем состоянии приходится, помимо владения, сразу вывести и доказать безусловное вотчинное право. Между тем по новым правилам судебно-межевого разбирательства решительно воспрещено принимать к рассмотрению суда такие акты, которые по прежнему порядку можно было рассматривать в общем деле об отделении земель, не отдельно от владения, например, акты, в которых не будет ясного доказательства, что они принадлежат до межуемой дачи, купчие на поместные земли, совершенные после 1765 года однодворцами, и пр.
   Не предполагаю касаться многосложной казуистики, выработанной по делам сего рода практикою и относящейся к разбору документов частного владения; но считаю нужным остановиться на одном вопросе, который нередко возбуждал недоумения по делам сего рода, и, конечно, еще нередко будет в них возобновляться, -- именно на вопросе о том, в каких случаях есть основание требовать от частных владельцев по их крепостям так называемые доводы от переодачникоs.
   В делах о размежевании общего владения с казною, и именно там, где есть писцовая дача, нередко случалось, что казна, имея перед собою крепости частных лиц, служащие достаточным доказательством законности их личного владения и законности приобретения вотчинного права в лице самих владельцев или ближайших их предшественников, не довольствовалась этими доказательствами и требовала еще, чтобы наличные владельцы оправдали свое вотчинное право по всем степеням перехода, довели бы свое право крепостями и мерою до первых дачников, означенных в писцовой книге, доказали бы, как именно дошло к ним владение от этих первых дачников и в какой именно мере, по крепостям. Очевидно, что в редких только случаях наличный владелец мог удовлетворить этому требованию и собрать по справкам со старыми крепостями и с книгами вотчинного департамента (моек, архив министерства юстиции) достоверные сведения о переходах владения по актам от первого дачника к последним из его преемников. Притом известно, что в старину, особенно при смешении начал вотчинной записки и при беспрерывной перемене учреждений в первой половине XVIII столетия, переходы владения по наследствам, завещаниям, продажам и другим сделкам совершались весьма часто безъявочно, одною безгласною передачей и овладением, и требовать документальной поверки всех этих переходов, невзирая на то, что они покрывались старинным владением и бесспорностью, значило бы в большей части случаев просто отнять землю под незаконным предлогом у законного ее владельца. Однако же слово: "доводы от перводачников" долго оставалось страшным словом для владельцев, ибо случалось, к сожалению, что судебные места, уступая требованию казны и не имея сами ясного сознания о том, в каких случаях требование доводов допускается, -- лишали владения тех, кто не был в состоянии представить доводов. Это неведение происходило не от чего иного, как от недостаточного знакомства с межевою инструкцией.
   Доводы от перводачников могут иметь место только там, где есть еще общее нераздельное владение, происходящее от одного первоначального основания, из одного общего источника вотчинных прав. В споре между двумя сторонами о вотчинном праве, а не о количестве владения, доводы эти не имеют значения: довольного одного, хотя бы ближайшего, непосредственного акта, или двух-трех, для того, чтобы утвердить основание приобретения, когда оно соединяется с владением, продолжавшимся в течение давности. Каждая сторона выставляет основание своего права, которое выводит от одного бесспорного прежнего вотчинника, и на этой, так сказать, бесспорной точке, из которой выводится приобретение обеих сторон, суду предстоит сравнить титул одной стороны с титулом другой, и один признать законным, а другой отвергнуть. Это бесспорное поле находится обыкновенно в том же или в ближайшем поколении, следовательно доводы бывают не длинные и в редких случаях затруднительные.
   Иное дело, когда в даче сходится несколько владений различного происхождения, и вопрос идет не о том, чтобы оправдать свое вотчинное право, т.е. законность приобретения, но о том, как оправдать и вывести владение свое, когда нет между соучастниками по этому предмету согласия. Владение каждого из них, или многих, основывается на приобретениях разного рода, от тех или других лиц, бывших прежде владельцами в даче: эти в свою очередь приобрели свое владение от прежних владельцев, и так далее, пока владение дойдет до тех, у кого в первый раз образовалось или у кого записано вотчинное право в даче писцовыми актами. Очевидно, что если бы все наличные владельцы довели таким образом по крепостям свое владение до первых дачников, явно бы стало, чем кто вправе владеть по крепостям, и сколько кому следует отвести земли крепостной и по пропорции примерных земель. Но законодатель, в эпоху издания межевой инструкции, понимал очень ясно невозможность такого требования: оно было бы равнозначно с ревизией и редукцией -- мысль, которую вовсе устранило правительство. Вот почему межевая инструкция, когда дело дойдет до крепостей, предписывает принимать за основание крепости, хотя бы и ближайшие, лишь бы только владелец основывал свое требование на одних крепостях и довольствовался тем, что следует по крепостям, на которых основывается непосредственно его владение. Но когда владелец, не довольствуясь тем, что в крепостях написано, или не имея у себя полных крепостей, которые оправдали бы все его владение, сам ссыпается на писцовые книги и требует себе по писцовым книгам больше, чем написано у него в крепостях, требует всего, что написано по писцовым книгам за его первоначальным предшественником (например, за прадедом его), -- в таком случае межевая инструкция справедливо ставит владельца в обязанность представить доводы. Он ищет себе по писцовым книгам -- пусть же докажет, что все значившееся тогда за его предком дошло к нему в целости, не раздробившись по наследству в другие роды, не быв выпродано, выменено и проч., посторонним. Писцовые книги удостоверяют владение, существовавшее в пору их составления; и оттого, что в ту пору известное лицо имело известное владение, нельзя еще заключить, что чрез полтораста лет то же владение в том же виде и количестве должно значиться за другим лицом, посторонним. Вот прямая и справедливая причина, почему в подобных случаях межевая инструкция требует представления доводов; но когда владелец не ищет излишней земли против крепостей, тогда и требованию сих доводов нет справедливого основания.
   Писцовые книги нередко можно еще встретить, как доказательство, и в тяжбах между частными лицами о вотчинном праве; но из сего не следует заключать, будто бы можно в каком бы то ни было случае принимать их в крепость, вместо укрепления. По вотчинному делу все может быть принимаемо в доказательство, коего рассмотрение и признание в той или в другой силе зависит еще от усмотрения суда, и в этом общем смысле писцовые книги могут служить, наравне с дозорными, строельными и т.п. книгами и другими официальными актами старого времени, доказательством того или другого обстоятельства или состояния, какое в тех актах было отмечено.
   Вот случай, в коем писцовые книги составляют главное доказательство. По силе 770 ст. Лесн. Уст., изд. 1893 г., владельцам, коим приписано в дачу право въезда в казенный лес, выделяются в собственность из сего леса участки в размере 20 десятин на каждые сто четвертей из писцовой четвертной, т.е. пашенной дачи, к коей право въезда было придано. Посему для выдела участка владельцу необходимо удостоверить писцовыми книгами или крепостями количество своей первоначальной четвертной дачи. Сверх того, если первоначальная дача не состоит во всей целости во владении у одного лица, а раздробилась на участки дальнейшими переходами и передачами, то каждый из последних преемников владения обязан объяснить свое владение и доводами от перводачников, т.е. удостоверить, какая именно доля первоначальной четвертной дачи перводачника состоит у него, т.е. у наличного владельца, во владении по переходам; ибо только в меру этой доли и может быть ему выделен, по смыслу закона, участок из въезжего леса. Вопрос о сем возбуждался по меж. департ. Сената (1871 и 1872 гг.) по делу о въезжем ценском лесе тамб. губ. В сем деле имелась писцовая книга, по коей вообще поселенным жителям тамбовского уезда предоставлено право въезжать в ценский лес для рубки на хоромное строение, на топливо и т.п. Наличные владельцы, основываясь на сем общем праве и не имея у себя ни доказательств о количестве писцовой четвертной дачи каждого владения, ни доводов от перводачников, домогались, чтоб выдел участков из въезжего леса был произведен им по соображению наличного владения, какое за каждым значится по планам и межевым книгам.
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ

О ПРИМЕНЕНИИ ДАВНОСТИ К ПРЕДМЕТАМ МЕЖЕВОГО И ВОТЧИННОГО ПРАВА

§ 85
Значение бесспорного владения. -- Отличие бесспорного владения от давности владения. -- Установление земской давности и применение оной к делам межевым. -- Может ли давность применяться к совместному и к чересполосному владению по предметам вотчинного права. -- Применение давности к делам специального размежевания

   Применение давности к предметам межевого и вотчинного права тоже существенно различно. Генеральное межевание не касалось разбора вотчинных прав, и при исследовании наличного владения, найденного в даче, и титулов, его изъясняющих, вопрос о том: крепко ли то или другое вотчинное право, на коем опирается владение, -- вопрос об основаниях вотчинного права не имеет для межевых целей существенного значения. С определенною, срочною давностью владения соединяется юридическое предположение о том, что владение основано на безусловном праве собственности; а для межевания имело важность только существующее бесспорно до 1765 года владение в известной местности, независимо от срока, в течение коего такое состояние продолжалось и с коим могло быть связано предположение о праве собственности: притом в 1765 году, т.е. при издании манифеста о межевании, у нас не был еще и установлен общий десятилетний срок земской давности. Отсюда понятно, почему межевая инструкция вовсе не упоминает о давности в числе межевых доказательств. Межевым доказательством могло, по смыслу инструкции, считаться вообще старинное, не ограниченное определенным сроком владение, если оно было бесспорное: т.е. такое спокойное состояние владения, которому противного никто не помнил или которого никто не опровергал. Такое состояние, как было выше показано, предпочиталось иногда даже крепостям, в смысле межевого доказательства.
   Но когда явилось у нас в законах правило о срочной земской давности, то по существу межевого дела применение ее к межевым делам не представлялось юридическою возможностью. В самом деле, давность получила общую силу для всех гражданских прав по имуществу, по крайней мере общую отрицательную силу; т.е. сроком давности утрачивалось вообще право на иск, с одной стороны, с другой стороны, приобреталось право утвердить юридически известное состояние владения, отразить от этого состояния всякое притязание во имя права. В этом смысле ничто не препятствовало применить давность и к межевому праву, с тем только, чтобы признание владения в даче для межевания не смешивалось с утверждением владения в качестве вотчинного права. Одно дело: может ли известное владение, бесспорно продолжавшееся в течение давности, служить законным основанием для того, чтобы признать владельца участником в даче и показать его на плане; это есть право временное, условное право значиться владельцем, участвовать в государственном акте межевания. Другое дело: может ли такое владение превратиться в безусловное вотчинное право посредством давности. Один вопрос от другого не зависит, и самое название "бесспорное" владение имеет неодинаковый смысл в межевом и вотчинном деле. Межевой спор о владении может еще не касаться до оснований вотчинного права, имея специальную цель -- доказать, что владение противника не таково, каким или не там, где -- ему быть следует, либо вовсе не должно иметь места. Межевой спор о владении -- это столкновение смежных и противоположных отводов, причем каждая сторона указывает, где она владеет, где владела, где ей следует владеть; и если даже при сем изъясняет, почему именно следует владеть, со ссылкою хотя бы на крепости, все-таки такой спор, даже по крепостям, не приобретает еще значения спора о вотчинном праве. Следовательно и давность владения по межевым делам не может служить в предосуждение давности вотчинной, и обратно. В межевом деле владение всего важнее, и крепости служат только изъяснением и оправданием существующего владения; посему при межевании и крепости, по коим нет владения, отрицаются, не принимаются в соображение, и претендент отсылается к суду вотчинному, где он должен доказывать свое вотчинное право по крепостям. А в вотчинном деле, напротив того, всего важнее крепостное доказательство вотчинного права, и крепости, хотя бы по ним не было никогда владения, служат к утверждению за претендентом вотчинного права и к уничтожению владения противной стороны, лишь бы только не утратил он давностью право иска по крепостям.
   Однако же на практике межевого и вотчинного судопроизводства, по неясности понятий, смешивалось нередко межевое право с вотчинным, и бывали попытки применить давность к межевым делам безусловно; но центральное правительство не решалось утвердить таковое применение. Так, в известном указе 1778 года 15 мая (14750), состоявшемся по представлению межевой канцелярии о неудобстве некоторых постановлений межевой инструкции, видно, что межевая канцелярия полагала уничтожить все споры о поверстных лесах, когда о завладении их до 1765 года исковых челобитен не было, причем приводился в основание манифест 1775 года о земской давности. Но Сенат в эту пору признал невозможным применить земскую давность к делам межевым, рассуждая, что "многим землям по крепостям написаны непременные урочища, смеже-ства и точная мера, и все это суть явные доказательства... если же почитать и в землях 10-летнее промолчание, то ни живые урочища, ни смежества, ни мера, ни крепости не будут иметь силы... нужно будет иметь одно свидетельство о владении сторонних людей, которых легко преклонить можно... Притом не каждый владелец мог до межевания иметь точное сведение о числе владеемых земель, отчего и при завладении от просьб удерживался, тем более, что еще с 1731 года велено послать межевщиков, следовательно каждый и ожидал межевания, да и в манифесте 1765 года объявлено, чтобы никто не дерзал искать до начала межевания, если прежде 1765 года не искал, если же владельцы имели в том запрещение, то как обвинить их в молчании?" Впоследствии, без сомнения по поводу смешения понятий о давности, замеченного в приговорах судебных мест, было предписано сенатским указом 1824 года (No 29981) межевым местам, чтобы по спорным делам межевым руководствовались общими законами о давности, где оные приличны быть могут; но о каждом решении, основанном на сих законах, межевая канцелярия обязана предварительно доносить Сенату и ожидать от него предписания об исполнении.
   Но в то время, когда в общем российском законодательстве не утвердилось учреждение земской давности, учреждение это существовало издавна в законе западной Руси, в литовском статуте. Посему при издании в 1783 году инструкции для межевания Могилевской и Полоцкой губерний (No 15654) постановлено, что писцовых книг в том краю нет, а первым правилом к решению межевых споров принимается 10-летняя давность и бесспорное владение до 1767 года. Этот год принят начальным пределом для исчисления давности потому, что указом 1767 года запрещено в том краю вступаться в пожалованные, арендные и в казне оставшиеся имения и чинить владельцам позывы на суд; следовательно, имея запрещение в иске, никто и права своего потерять не мог. Итак, кто не подавал иска до 1767 года, тот в 1767 году молчанием терял уже свое право на все, что до 1767 года было у него завлажено. Правило это в 1801 году (Ук. февр. 16) велено было применить к межеванию литовских губерний, с тою разницей, что здесь, так как литовский край присоединен к России в 1793 году, начальным сроком давности велено считать 1783 год.
   По правилам о размежевании Черниговской и Полтавской губерний (П. С. З. 1859 г., No 35036) постановлено, что размежевание в сем краю производится по настоящему бесспорному владению. При разрешении споров о границах за первое правило и основание принимается земская 10-летняя давность владения; до обнародования сего положения велено не принимать никаких споров от тех владельцев или ведомств, от кого в течение давности не было подаваемо ни явочных, ни исковых прошений о завладении землями, или не было 10 лет по таковым просьбам хождения, или по решении дела не было ни владения, ни ходатайства о приведении решения в исполнение. Акты велено принимать к разрешению межевых споров только тогда, когда они писаны с известною мерой или с живыми урочищами и другими, издревле принятыми по обычаю признаками.
   О размежевании в Закавказском крае (П. С. З. 1861 г., No 37186) постановлено также, что оно производится по наличному владению. Доказательства о правах на земли, находящиеся во владении другого, принимаются в уважение только в таком случае, если сей последний владелец не приобрел на оные права по силе земской давности. Участники в общих дачах или в общих неразделенных имениях, имеющие право на определенную долю тех дач или имений, но пользующиеся впредь до раздела произвольным пространством оных, не могут требовать выдела следующей им части по действительному их владению, хотя бы такое владение продолжалось в течение земской давности.
   При издании правил о судебном специальном размежевании дач, в 1850 году, определены случаи, в которых давность может иметь применение к делам сего рода. И здесь надлежит отличать межевое право от вотчинного. Выше объяснено было, почему приобретение земли в собственность по владению на основании давности -- невозможно при владении чересполосном, когда урочища смешаны и границы владения каждого из соучастников неопределительны: тогда самый предмет владения не имеет единства и целости -- необходимых условий непрерывного владения, которые требуются для применения давности. В этом смысле давность не есть доказательство вотчинного права и не служит к приобретению прав, ни на чем кроме давности владения не утверждаемых {В 1853 году, по делу Степановой (Сборник Сен. Реш., т. 1, No 678) общее собрание Сената рассуждало: сообразив законоположения, существовавшие как во время генерального межевания, так и после оного касательно общих и чересполосных дач, оказывается, что давность в отношении к пространству владения в сих дачах не может быть признана действительною, потому что манифестом 18 сентября 1765 года, п. 24, землем. инструкцией 13 февраля 1766 года и межевой инструкцией 25 мая 1766 года поведено было: владельцев, которые между собою полюбовно не разведутся, оставлять без внутреннего размежевания, и следовательно правительство, преградив раздел между этими владельцами и отложив разбирательство их до специального межевания, тем самым отстранило возможность применения к подобным дачам закона о земской давности в том виде и пространстве, в коих оный применяется в делах о полном праве собственности.}. Впрочем, следует заметить: 1) что не всякое общее и нераздельное владение есть вместе с тем чересполосное и смешанное. Могут быть случаи такие, что в общей, нераздельной по крепостям даче чересполосия нет, но исстари владеют -- один справа, другой слева, один по одну сторону несомненного и непоколебимого урочища, а другой по другую сторону. В таком случае можно спросить: не соединяются ли здесь все условия для применения давности при отделении владельцев, особенно если крепости у того и другого не имеют ясной и определительной меры? Одно то обстоятельство, что право собственности было у владельцев нераздельное, может ли лишить всякого значения фактическую, действительную отдельность владения, и устранить применение к оному давности? Думаю, что нет, ибо устранение вотчинной давности в дачах общего владения основывается не на прямом законе, а на соображении необходимых юридических и фактических условий для действия давности. Нет закона, который постановил бы безусловно, что где есть нераздельная собственность, там давности вотчинной быть не может. И потому полагаю, что если в деле сходятся индивидуальные условия владения, при которых оно может юридически подходить под силу давности, то давность может быть к нему применяема. Для давности необходимо владение, фактически отдельное и определительное, и если это свойство в данном случае несомненно, то нет, кажется, нужды требовать, чтобы владение было и юридически отдельное, т.е. ограниченное юридически проведенною межою. Можно указать и на решения высших судов, в этом смысле состоявшиеся.
   2) Вышеизъясненное соображение о том, что давность владения не имеет вотчинной силы в дачах общего чересполосного владения, применяется исключительно к владению соучастников между собою, именно в том смысле, что один из соучастников, имеющий свое вотчинное владение в даче, не может, захватив под предлогом своего права часть владения у другого соучастника, распространить потом на захваченное место силу вотчинного права вследствие давности. Совсем иное дело, когда вопрос поставлен между соучастниками общей дачи и посторонним лицом, которое, вступив в права одного из них, владеет вместо него, хотя бы и незаконно, его уделом и дачею. К такому владению давность имеет применение. Представим себе, например, что лицо, не бывшее владельцем в даче, Григорий, самовольно или под неправильным предлогом вступило во владение одного из участников дачи, Петра, и владело ею как собственник, более 10-летней давности, спокойно и бесспорно. В таком случае владение его может получить силу вотчинного права против притязаний не только Петра и его преемников, но и против спора прочих соучастников дачи. Напротив того, если Григорий, не имея особого титула, принадлежал сам к числу общих участников дачи до завладения уделом Петра, то он не может сослаться на давность. А если особый титул был, в таком случае и соучастник, завладевший незаконно, может приобрести право по давности: ибо здесь он приобретает уже не в силу простого владения, а в силу титула, освященного давностью. Иван значился владельцем в общей даче после Петра, своего незаконного родителя. В сущности, он не имел права наследовать, но вступил во владение. Иван передал свое владение -- хотя бы незаконно и безъявочно как собственник -- лицу или вовсе постороннему, не бывшему до того владельцем дачи, или хотя бы и бывшему (в настоящем случае это все равно), Григорию. Григорий продолжал в течение давности свое спокойное и бесспорное владение. Затем уже законные наследники первого владельца, Ивана, лишаются права опровергать вотчинное наследственное право Петра, и вследствие того право преемника Петрова, Григория. А как скоро они лишены сего права, то остальные соучастники в даче, видя перед собою владение, на особом вотчинном праве основанное, не могут уже в силу своего только совместного с Григорием владения требовать от него безусловных доказательств.
   Действие давности на межевое право в дачах общего владения, по делам о специальном их размежевании, выражается в следующих постановлениях 1853 года.
   Принимается доказательством: бесспорное владение со времени генерального межевания, и давность владения (942 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.). Не считаются доказательством и не приемлются к рассмотрению суда: писцовые книги и крепостные акты от владельцев, не показанных на плане генерального межевания дачниками, или хотя и показанных, но которые действительного владения в той даче не имеют и в продолжение 10 лет о том нигде не просили и иска не начинали (ст. 943). Если в дачах общего или чересполосного владения откроются владельцы, которые будут поименованы в плане генерального межевания и владеют ненаследственною землею, но крепостей на оную не представят, а между тем по обыску окажется, что они своими участками владеют бесспорно в продолжение 10 и более лет, то таким владельцам назначать полное количество земли по наличному владению только тогда, когда будут удовлетворены другие соучастники по крепостям или без крепостей, с числившимися при генеральном межевании крестьянами (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 950, прим. 1). Подобное же правило об участниках владения в пустошах, вымежеванных особо (ст. 954).
   Все эти правила относятся до таких дач, кои были бесспорно замежеваны в генеральное межевание в общее владение; а те дачи, кои при генеральном межевании утверждены были в единственное владение, но в коих после того образовалось общее и даже чересполосное владение, развёрстываются на основании общих законов вотчинного судопроизводства по крепостям и давности (ст. 951). О применении давности к чересполосному владению см. Касс. реш. 1880 г., No 19.
   

§ 86
Закон о непоколебимости генеральной межи. -- Применяется ли давность ко владению внутри дачи, генерально обмежеванной

   Общее правило законов гражданских постановляет, что межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения, равным образом не могут быть разрушены давностью и права, соединенные с постановлением сих меж, -- права, заключающиеся в том именно, чтобы они определяли пространство владений и оставались навсегда бесспорными; всякие споры о границах владения в дачах, генерально обмежеванных, должны быть разрешаемы, в отношении окружности дачи, межевыми законами (563 ст. Зак. Гражд.).
   О смысле этого закона возбуждались и доныне еще возбуждаются недоумения. Утверждают, будто бы намерение законодателя при издании сего правила было -- не только оградить неприкосновенность генеральной межи и утвердить границу окружных дач навсегда, несмотря ни на какие захваты, которые могли бы нарушить ее целость, -- но, кроме того, намерение было оградить владельцев обмежеванной дачи от захватов соседних владельцев: словом сказать, утверждают, будто бы в границах дачи, генерально обмежеванной, одно владение тем или другим участником, если оно не основано на крепостном акте или законном переходе, само по себе, как владение, не может истечением никакой давности превратиться в право собственности.
   Мнение это основано, очевидно, лишь на недоразумении, или, прямее сказать, на смешении понятий об отличии межевого права от вотчинного. Мнение Государственного совета 1845 года, из коего извлечена последняя редакция 563 ст. Зак. Гражд., не содержит в себе ничего, что могло бы служить подкреплением такого толкования, или изъяснить мысль законодателя в смысле, какой означенное истолкование придает ей. Внимательное рассмотрение мнения Государственного совета 1845 года показывает, что в рассуждении своем о неприкосновенности генеральной межи Государственный совет имел в виду исключительно дела о завладении через межу при существовании, или по изглажении оной, т.е. дела чисто межевого свойства. В таких делах, рассуждает Государственный совет, не может быть речи об иных доказательствах владения, кроме плана и межевой книги. Непоколебимость межевых границ относится не ко времени только генерального межевания; невозможно допустить, чтобы в силу всякого последующего завладения через межу, в силу давности самая межа изменяла свое направление: это противоречило бы правилу межевой инструкции и указу 1823 года, коим подтверждено, что в разборе споров о границах должно руководствоваться только положенными генеральным межеванием границами, а если кто жаловаться будет, что соседственных, особо отмежеванных дач владельцы, перешед за межу, утвержденную между ними, по генеральному межеванию, сделали вновь завладение, то руководствоваться особыми правилами, не нарушая отнюдь генеральных меж.
   "Не только разум (сказано в приведенном мнении Госуд. совета), но и самые слова законов (ст. 579 и 580 Св. Меж. зак. изд. 1832 и ст. 715 и 716 изд. 1842 г.) ясно определяют, что тяжбы о целых дачах, хотя бы они и были обмежеваны, или о землях, не обойденных генерального межою, подлежат вполне действию давности, но споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, без всяких обысков о древнем владении, бывшем до утверждения межей. Иначе это и быть не может, ибо допустить возможность нарушения границ генерального межевания давностью завладения значило бы подвергнуть поземельную собственность в первобытное неустройство, существовавшее до межевой инструкции, когда пограничные споры разбирались не столько судебным производством, как драками на межах и другими насилиями. Тогда ни межевые в крепостях урочища, ни описания смежности, ни известная мера, ни самые крепости не будут уже иметь своей силы; нужно одно лишь засвидетельствование о старинном владении сторонних людей, коих иногда не трудно преклонить и к показаниям несправедливым. Напротив, единственно через соблюдение коренного основания поземельной собственности, т.е. через признание границ генерального межевания непоколебимыми, могут быть предотвращены захваты и неминуемое их последствие -- межевые разбирательства. При существовании общего и чересполосного владения и перепродаже из рук в руки прав на участки, окончательно не вымежеванные, подчинение права, основанного на генеральном межевании, праву давности, повело бы к уничтожению последних признаков бесспорного владения".
   Внимательному рассуждению ясно, что во всех сих соображениях Государственный совет касается вотчинного права, из давности проистекающего, лишь постольку, поскольку оно может быть соединено с межою генерального межевания, и имеет в виду исключительно неприкосновенность границ, определяющих пространство владения в известной даче. И редакция 563 ст. Зак. Гражд. выражается весьма определенно, упоминая только о правах, соединенных с постановлением генеральных меж, о спорах, касающихся границ владения в дачах, генеральш обмежеванных. Итак, если в данном случае вотчинное право не может образоваться посредством давности, не нарушая границ генерального межевания, таковой случай прямо подходит под действие 563 статьи, и право не может образоваться в силу давности. Так, например: по генеральному межеванию проведена граница между дачами Петровскою и Ивановскою. Впоследствии один из владельцев Ивановской дачи, распространяя самовольно свое владение, перешел за межевую границу и, под предлогом вотчинного права, принадлежащего ему в даче Ивановской, начинает уже владеть в землях дачи Петровской, где он никакого права не имеет; мог он при этом сознательно нарушить границу, сознательно войти в дачу Петровскую, но мог и бессознательно запахать землю, думая, что продолжает владеть в пределах дачи Ивановской своею землею. Во всяком случае, когда доходит дело до спора, такой владелец не вправе противопоставить владельцам дачи Петровской давность своего владения; не вправе утверждать, что за давностью владения владеемое им пространство, захваченное им в Петровской даче, должно считаться его, Ивановскою землею. Владение его пресекается простым возобновлением границы по плану, и он должен войти в те пределы, которые обозначены на старом плане. Словом сказать: тождество площади, обозначенной генерального межою, охраняется законом безусловно, и земля, которая на плане показана принадлежащею к известной даче, навсегда принадлежит к ней.
   Напротив того, когда вотчинное право может образоваться вследствие давности, в пределах окружной дачи, не нарушая границы генерального межевания, 563 статья Гр. Зак. нисколько не препятствует сему образованию. Так, например, если бы посторонний, хотя бы и один из владельцев соседней Ивановской дачи, завладел в даче Петровской пашней, усадьбой, лугом, пустошью и т.п., произвольно, без укрепления и безо всякого титула, и продолжал это владение в виде собственности 10 лет спокойно и бесспорно, без сомнения, он может свое давнее владение противопоставить иску о завладении и утвердиться в вотчинном праве на занятую землю. Это право его вовсе не касается межи генерального межевания и никакой существенной связи с нею не имеет. Генеральное межевание вовсе не имело в виду закрепить на будущее время в даче только тех владельцев, кои показаны на плане, или их преемников, не имело в виду предупредить завладения, присвоить твердость каждому вотчинному праву: требовалось только провести твердую непоколебимую границу окружной дачи. И потому нет никакого основания навязывать генеральному межеванию чуждые ему цели и из постановлений межевого права выводить последствия для прав вотчинных, которые принадлежат к своей особенной сфере и управляются особыми началами (ср. мнение Госуд. сов. по делу Бек, П. С. Зак., No 44433).
   В том же смысле состоялись и решения Сената (Касс. реш. 1870 г., No 901; 1871 г., No 471; 1872 г., No 1238; 1874 г., No 839; 1875 г., No 1047). Закон -- сказано в сих решениях, устанавливая непоколебимость границ дач, генерально замежеванных, не изъял сии дачи от перехода от одного владельца к другому в целом составе или в частях, всеми законными способами, в том числе и давностью. Ненарушимость границ нисколько от того не поколеблется, если в силу владения по давности, вся дача или часть оной, внутри или на самой границе, перейдет к другому владельцу: в этом случае границы генерального межевания нисколько не изменятся и останутся неприкосновенными для определения пределов дачи, а не особых владений, коих число в сей даче может увеличиваться и уменьшаться всеми законными способами.
   Этого единственно верного начала держалась твердо наша судебная практика до 1874 года, когда состоялось В. У. Мн. Гос. с. по делу Кохановой, опубликованное в Собр. Узак. того года под No 629 (Полн. Собр. Зак., No 53223). Приводим оное вполне.
   Сущность возникшего по настоящему делу спора состоит в следующем: На основании Именного Высочайшего указа от 30 января 1826 года удельное ведомство получило право собственности на бывшее казенное селение Вины с принадлежащими к нему землями, пространство коих означено с точностью на плане генерального межевания. Один из смежных владельцев, перейдя через установленную при генеральном межевании границу, завладел из означенных земель 8-ю десятинами, которые затем по купчим крепостям перешли в руки других лиц и состоят ныне во владении купчихи Кохановой. В настоящее время удельное ведомство, основываясь на 563 ст. 1 ч. X т. Св. Зак. Гражд., по силе коей межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения, а права, соединенные с постановлением сих меж и определяющие пространство владения, не могут быть разрушены давностью и остаются навсегда бесспорными, требует возврата означенных 8-ми десятин в собственность удела, между тем как купчиха Коханова, основываясь на давности бесспорного владения, требует утверждения права собственности в свою пользу. При обсуждении сего спора следует выяснить настоящий вопрос как с точки зрения закона, так и со стороны практического его применения. Обращаясь к постановлениям закона, полная ясность редакции вышеприведенной 563 ст. Зак. Гражд. не дает места никакому сомнению. Право собственности удельного ведомства на земли села Вин укреплено за ним Именным Высочайшим указом 1826 года, а пространство земли определено планом генерального межевания и обозначено в натуре проведенною при генеральном межевании границею. Допускать уменьшение означенного пространства земли вследствие завладения посторонних лиц значило бы дозволять постепенное уменьшение собственности, укрепленной за уделом вышеозначенным Именным Высочайшим указом и утвержденной планом генерального межевания, что именно противоречило бы самой сущности указанных выше постановлений закона. Означенный закон (563 ст., 1 ч. X т.), состоявшийся в дополнение и развитие постановлений Межевых Законов (883 ст. т. X ч. 3, изд. 1857 г., соответств. 724 ст. т. X ч. 2, изд. 1893 г.), вошедший в Свод из Межевой Инструкции 1766 года, основан на мнении Государственного совета 23 апреля 1845 года. При этом Государственный совет рассуждал, что "споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, без всяких обысков о древнем владении, бывшем до утверждения межей. Иначе сие и быть не может, ибо допустить возможность нарушения границ генерального межевания давностью завладения значило бы повергнуть поземельную собственность в первобытное неустройство, существовавшее до Межевой Инструкции, когда пограничные споры разбирались не столько судебным производством, как драками на межах и другими насилиями. Тогда ни живые в крепостях урочища, ни описания смежности, ни известная мера, ни самые крепости не будут уже иметь своей силы, нужно одно лишь засвидетельствование о старинном владении сторонних людей, коих иногда не трудно преклонить и к показаниям несправедливым. Напротив, единственно через соблюдение коренного основания поземельной собственности, т.е. через признание границ генерального межевания непоколебимыми, могут быть предотвращены захваты и неминуемое их последствие -- межевые разбирательства. При существовании общего и чересполосного владения и перепродажи из рук в руки прав на участки, окончательно не вымежеванные, подчинение права, основанного на генеральном межевании, праву давности, повело бы к уничтожению последних признаков бесспорного владения. Вследствие сего Государственный совет положил постановить: 1) межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения; 2) равным образом не могут быть разрушены давностью и права, соединенные с постановлением сих меж, права, заключающиеся в том именно, чтобы они определяли пространство владения и оставались навсегда бесспорными, и 3) всякие споры о границах владения в дачах, генерально обмежеванных, должны разрешаться, в отношении окружности дачи, Межевыми Законами".
   Следовательно, законодательным актом признано, что споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, но не давностью владения. На этом основании разрешено множество дел о подобных захватах как Правительствующим Сенатом, так и Государственным советом.
   Лишь в 1867 году по делу о сенокосных покосах помещицы Бек, в казенной пустоши Романовщине, покосы эти, мнением Государственного совета, удостоенным Высочайшего утверждения 3 апреля того года, присуждены, по давности владения, в собственность владелицы Бек, но случай, представлявшийся в этом деле, был совершенно иной. Именно, как во мнении этом объяснено, спорная земля в пустоши Романовщине находилась внутри обмежеванной дачи и нисколько не нарушала генерального межевания. В рассматриваемом же ныне деле идет спор о земле на самой границе генерального межевания, так что отчуждение этой земли от удельного ведомства, во владение коего замежевана дача, повело бы к неизбежному нарушению, в противность 563 ст. X т. Зак. Гражд., границ генерального межевания. Обращаясь затем к практическому значению разрешения настоящего дела в том или другом смысле, нельзя не признать, что отнятие у уделов 8-ми десятин земли имеет на практике весьма мало важности, тем более, что и при оставлении за удельным ведомством этого участка, ведомство сие, по удостоверению Министра Императорского Двора, вовсе не полагает принуждать купчиху Коханову к сносу строений ее с занятой части удельной земли; напротив, оно не встретит препятствия оставить землю эту в постоянном пользовании Кохановой, при единственном условии, чтобы право владения, предоставляемого ей уделом, было установлено, по взаимному между ними соглашению, надлежащим актом в установленном законом порядке. Но разрешение возникающего в настоящем деле общего вопроса не может не иметь на самом деле весьма существенного значения.
   В Манифесте Императрицы Екатерины II от 19 сентября 1765 года весьма ясно и определительно выражены цель и значение генерального межевания: "Наша воля и повеление о Государственном размежевании, -- сказано в Манифесте, -- имеет единственным себе предметом истинную всего общества пользу, утверждением покоя, прав и надежности каждого владельца в его благоприобретенном имении". Цель эта может быть достигнута исключительно лишь неприкосновенностью меж генерального межевания, с каковою неприкосновенностью связан тот важный принцип, в силу коего поземельная собственность, в утвержденных Правительством границах, охраняется самим законом от произвольного ее нарушения, и по коему каждый имеющий перед собою межу генерального межевания должен знать, что эта межа поставлена Правительством для охранения собственности, и что ему не дозволяется произвольного за этою межою завладения. Этот существенный и коренной принцип государственного межевания совершенно нарушается с допущением завладения. Межевание теряет тогда всякое практическое значение, а постановление, содержащееся в 563 ст. X т. Зак. Гражд., остается одною мертвою буквою. Самое значение охраны собственности силою закона при этом уничтожается, и всякому собственнику остается для неприкосновенности своих границ прибегать к физической силе и самоуправству. Практические последствия подобного порядка были бы у нас в России особенно ощутимы. Многие частные лица, поставленные в затруднение, а иногда и в невозможность объезжать, осматривать и постоянно охранять свои обширные земельные границы от посторонних завладений, лишались бы безвозвратно своей земельной собственности, но в особенности тягостно было бы применение означенного начала к землям ведомства Государственных Иму-ществ. При обширных пространствах этих земель, часто не обрабатьшаемых и лежащих впусте, подобные завладения были бы чрезвьиайно легким и удобным способом приобретения, а Государство могло бы терять, таким образом, значительную долю своего состояния.
   Однако это решение Государственного совета сохраняет силу лишь решения по частному делу. Самое опубликование оного последовало лишь по распоряжению Министра Юстиции, а не в силу постановления Государственного совета. Несогласие его с утвердившимися началами судебной практики было столь очевидно, что признано нужным обстоятельное разъяснение сих начал законодательным порядком.
   В юридич. вестнике 1892 г. No 7-8 есть статья Г. Амчиславского, возражающая против нашего мнения о применении давности к межам генерального межевания. Эти возражения не побуждают нас, однако, изменить означенное мнение.
   

ПРИЛОЖЕНИЕ

к § 64

Семейные участки

   Отвлеченное начало равенства, овладевшее умами со времени Французской революции, отразилось повсюду в законах, и между прочим, в законе о наследствах. Так произошла известная 826 ст. фр. гражд. кодекса, перешедшая вместе с ним и во многие другие законодательства. Повсюду, и особливо во Франции, она была причиной значительных экономических бедствий. В силу этой статьи, при разделе наследственного имущества каждый из сонаследников имеет право требовать себе выдела натурой следующей части из недвижимого и движимого имения. С другой стороны, фран. закон постановлением о законной доле наследников стесняет всякого владельца в праве распорядиться имением на случай смерти по своему усмотрению и передать свое цельное хозяйство в руки, по усмотрению его, благонадежные. Таким образом, закон вводит в сферу экономическую принудительное начало раздробления имуществ, действующее непрерывно и последовательно, и притом механически, без всякого различения лиц и имуществ.
   Действие такого закона, в течение нескольких поколений, оказалось повсюду разрушительное и в экономическом и политическом отношении -- расстройство и уничтожение преимущественно малых хозяйств, и соответственное разрушение твердого семейного быта. Для государства в высшей степени важно существование и умножение благоустроенных семейных союзов преемственно, из поколения в поколение связанных с хозяйственно устроенной земельной дачей. Владельцы этого типа составляли издревле и доныне еще составляют политическую силу Англии: на них утверждаются и ее учреждения, обеспечивающие свободу нации. Напротив того, уничтожение этого типа, свойственное новейшей демократии, ведет к раздроблению общества на однообразные единицы, взаимно не связанные и оторванные от земли, следовательно бессильные и беспочвенные {Англия в завоеванной Ирландии ввела свои законы о наследстве; но в 1701 году издан особенный закон для католиков, в силу коего имения их подлежали равному дележу: это сделано было именно с целью раздробить землевладение и обезземелить владельцев.}.
   Как бы старательно глава семьи ни устраивал и обрабатывал свое имение, -- может быть задолго перед тем устроенное трудами прежних поколений, хранилище добрых семейных преданий, -- все это служит ни к чему, когда по смерти его имение осуждено на раздробление, да и новые владельцы отдельных частей осуждены возобновлять для себя хозяйственный труд, который со смертью их тоже обрывается. Притом, с каждым новым раздроблением, когда приходится устраиваться вновь, потребен капитал, и труднее достать его: отсюда долги -- и кредит, облегчаемый ипотечным устройством, но пагубный для имения, которое чем мельче, тем затруднительнее ему выносить задолженность. -- Имения приходят в несостоятельность и продаются с публичного торга. Таким образом, мало-помалу, с гибелью малых имений, сельское хозяйство теряет всякую приманку, и население, прежде бывшее оседлым и довольным в сельском быту, бежит из деревни в город, где увеличивает массу бездомных пролетариев, недовольных, голодных и вполне зависимых от всякого случайного и материального интереса. С другой стороны -- в деревне, земли, бывшие прежде производительными в руках у хозяев, попадают массами в руки капиталистов и становятся добычей хищнического хозяйства или местом фабричной промышленности.
   Таковы печальные плоды раздробления наследств, -- вполне уже ныне обнаруженные во Франции, где благоразумные люди давно уже ищут средства от этих зол -- в изменении закона о наследстве.
   Все это вопросы первостепенной важности, выступившие на очередь -- не в одной Франции, но более или менее всюду. И вопросы эти совсем не новые: они связаны неразрывно с предметом первейшей важности -- во все времена и у всех народов: -- с охранением хозяйственной целости семьи, которая всюду составляла и будет составлять главную опору порядка и благосостояния в государстве. Центром семьи в этом смысле служит домашний очаг: хозяйственные его опоры -- жилище и земля, вместе связанные. Земля требует ухода, труда, искусства выжидать и рассчитывать: требует умения, которое не у всякого есть, и -- по условиям физическим, требует удачи, которая не всегда случается. Трудно бывает многим охранить свой домашний очаг, жилище свое и землю -- без пособия извне. Отсюда -- та грозная роль, которую играет заимодавец в истории сельского состояния -- с самых древнейших времен -- и доныне. Поэтому -- ограждение малых хозяйств составляло всюду предмет заботы и попечения. Повсюду обнаруживалась потребность устроить владельцу такое положение, чтобы домашний очаг его обеспечен был от захвата при жизни его и оставался нераздельным после его смерти.
   Для этого ограждения известны до сих пор в народном обычае и в законодательствах следующие способы.
   1. Устройство сельской общины. Община всех своих членов снабжает землей и всем запрещается ее отчуждение. Ей принадлежит собственность; каждому члену ее -- пользование. (Сравни в сем томе курса § 66.)
   2. Устройство феодальное. Собственность принадлежит высшему владеющему классу, который низшему классу служит тем же, чем община -- каждому из своих членов. Участки каждого состоят в непрерывном пользовании, допускаются и продажи в тесном кругу, и наследственные переходы, но не допускаются ни раздробление участков, ни захват со стороны. Сам верховный владелец не вправе ни раздроблять участки, ни присоединять их к своей особенной земле. Таковы были в старину феодальные порядки во всей Европе.
   3. В Китае действует до сих пор древний закон 7-го столетия о неприкосновенности отдельных владений. Из всей территории государства выделено 75 милл. гектаров земли, и роздано в собственность семействам, с запрещением продавать или закладывать имущество, и с тем, чтобы оно переходило в целости к одному наследнику. Владения эти остаются доныне в тех же семействах, чем и объясняется устойчивость поземельного владения в Китае. Вся же остальная земля территории, подлежа свободному обращению, подвергается воздействию разнообразных и случайных условий рынка.
   4. В новейшее время, под началом гражданской свободы, входит в употребление новый способ для достижения той же цели. Это -- учреждение семейных участков на следующем основании: владелец, не лишаясь свободы кредитоваться, продать или завещать свое имущество, может формально объявить свой земельный участок не ответственным за долги и запретить раздел его после своей смерти.
   Поучительна история законодательств и народного быта в отношении к этому важному вопросу.
   Во Франции, до революции, поземельная собственность охранялась и законом, и обычным правом, и экономическим бытом того времени. В городах в ту пору не было еще скопления капиталов, ищущих помещения в земле и в промышленности. Узы феодальных порядков задерживали крестьянскую землю в обращении лишь между крестьянами. Революция новыми своими законами разорвала прежнюю связь землевладельца с землей, уничтожила порядки, в силу коих земли из рода в род держались в одних и тех же семействах, положила тяжкие подати на землю и на переходы поземельной собственности, подвергнув ее в то же время раздроблению. Крестьянин получил свободу отчуждать свою собственность, закладывать ее и входить в долги, а тяжкие условия владения роковым образом умножили его задолженность. Это состояние, усиливаясь с течением времени, привело к уменьшению деревенского рабочего населения и считается одной из главных причин поразительного застоя в народонаселении Франции.
   В Германии, до реформенного периода, землевладение было, на феодальных началах, дворянское (frohnhoefe) и крестьянское (bauernhoefe), с прибавкой общинной земли (almende). Дворянская собственность считалась неотчуждаемой и переходила по наследству без раздела. Крестьянские участки обращались между крестьянами, прикрепленными к земле. По прусскому кодексу 1794 года (allg. Ldrcht) участки эти признаны неотчуждаемыми и нераздельными, в связи с повинностями в пользу владельца. По тем же законам введен, для дворянских имений, на основании римского права, наследственный раздел, с указными долями. После Иенской катастрофы совершилось, по плану Штейна и Гарденберга, освобождение крестьян в Пруссии (1807-1816); крестьянские участки превращены из феодального владения в аллодиальную собственность, с выкупом повинностей. Основное правило феодального владения было -- неотчуждаемость и нераздельность участка: на этом утверждалось обеспечение повинностей, лежавших на участках в пользу господствующего собственника. С отменой начала неотчуждаемости возник вопрос: какому закону подчинить это новое крестьянское владение? Многие государственные люди, и в том числе Штейн, предвидели опасность разложения этой собственности при полной ее свободе; но либеральная партия взяла верх -- и мелкое землевладение подчинено было модным в ту пору началам французского законодательства. Вскоре же сказались гибельные последствия этого порядка -- в крайнем развитии сельского пролетариата. Либеральные законодатели 1816 года упустили из вида, что неотчуждаемость и нераздельность, установленная главным образом в интересах феодального владения, обеспечивает и другие существенные и непреходящие интересы сельского хозяйства, предупреждая последовательное раздробление участков; обеспечивает и интересы государственные, способствуя образованию крепкого и состоятельного сословия сельских землевладельцев, составляющего важную опору государственного порядка и источник народного богатства. Некоторые из германских государств стремились к ограничению пагубной свободы; но после объединения Германии в 1872 году издан, по мысли Бисмарка, общий для всей империи закон о поземельных книгах, еще решительнее устранивший все преграды к отчуждению и к раздроблению поземельной собственности. Тогда в одной из провинций, в Ганновере, произошло примечательное явление. Ганноверские крестьяне, издавна отличавшиеся твердостью семейного и общественного быта, возбудили столь сильную агитацию против нового закона, что союзный парламент должен был уступить энергичному требованию ландтага и согласиться дать Ганноверу специальный закон о нераздельном крестьянском участке, с тем, чтобы он мог сохраняться в одной семье, переходя натурой к одному, избранному по завещанию (anerbe), или к законному наследнику. Прочие наследники получают свои доли выкупными деньгами, на основании разумной оценки, которую может выдержать участок, без истощения. В законе определен нормальный размер такого участка (Bauerhof), по оценочной доходности, с тем, что от воли главы семейства зависит образовать участок и присвоить ему законную силу запиской в поземельную книгу (Hoferolle); однако эта записка не безвозвратная, и свойство Bauerhof а может быть впоследствии отменено по воле владельца. В первые же годы по издании закона из числа 100 000 крестьянских имуществ в Ганновере -- записано на этом основании 60 000. -- Пример ганноверцев не остался одиноким. За ним последовал в 1882 году подобный закон в Вестфалии, не для одних лишь крестьянских, но, на том же основании, и для дворянских имений, -- некоторые другие провинции ввели и у себя подобные учреждения. -- Общая черта всех подобных законов и общая их цель -- не обогащение наследника и не охранение больших и знатных имений, -- но охранение небольших хозяйственных участков для прочного обеспечения быта целой семьи, -- или прямее сказать, упрочение семьи, как первой опоры всякого социального устройства. Движение умов, возбужденное этими законами, усиливается в Германии, и в 1882 году собиравшийся во Франкфурте конгресс экономистов выразил желание, чтобы эти законы стали достоянием целой Германии.
   В Австрии -- к тому же результату привели заботы о бедственном состоянии мелкого крестьянского хозяйства. И здесь мелкая собственность подверглась сильному разложению вследствие всеобщей задолженности, а главными причинами сей последней были: непомерная тягота податей, при дроблении наследственных имений на мелкие участки, -- так как хотя австрийский закон допускает завещать половину имения, но в законном наследстве требует уравнения долей, -- и выкуп дробных долей участка от братьев и сестер приводил владельцев к долгам, коих участок выносить не мог, особливо при общем упадке вывоза и цен на сельскохозяйственные продукты. Крупные владения ограждались от разорения законом о фидеикомиссах; но мелкие оставались беззащитными, особливо при чрезмерном развитии ростовщичества, и закон ипотеки, по-видимому, служивший к облегчению кредита, в существе дела послужил лишь к отягощению мелкой собственности долгами, коих она не в силах была вынести. Вследствие того и в Австрии возникла в последние годы сильная агитация в пользу закона об охранении мелкой собственности от разорения. Она увенчалась уже в 1889 году изданием закона о семейных участках. Сущность его состоит в следующем. Крестьянам предоставляется составлять хозяйственные участки с усадьбой (Höfe), известного размера, и подвергать действию особливого порядка наследования. Каков должен быть размер подобных участков -- это предоставляется определять местным ландтагам, смотря по естественным условиям хозяйства и почвы в каждой провинции. Участок этот переходит нераздельно к одному наследнику, назначенному завещателем, или, в отсутствии завещания, к одному из законных наследников, в порядке, определяемом ландтагами. Расчет преемника с прочими наследниками производится по умеренной оценке на основании правил, указанных в законе.
   Но самый характерный тип подобного учреждения представляют североамериканские штаты. Усилившаяся в последнее время конкуренция хлебного вывоза из Америки, конкуренция, невыгодная и даже разорительная для европейской хлебной производительности, заставила обратиться к исследованию этого явления, и многие приходят к мысли, что одной из главных его причин служит обеспеченность сельского хозяйства мелких владельцев в С. Америке, благодаря общественным учреждениям и практически сложившемуся гражданскому законодательству. Не увлекаясь отвлеченной теорией свободы в торговле и в сделках, законодательство Сев. Америки ставит ей, где нужно, законные преграды (оно оставляет у себя неприкосновенным строгое правило о законном росте, преследуя лихву). Но всего важнее, по своим последствиям, считается американский закон о семейных участках, известный под именем Homestead Exemption.
   По мере приобретения новых территорий на правительстве соед. Штатов лежала забота, как населить громадные пространства, лежавшие впусте. Употреблялись для этого разные меры, в числе коих предлагалась с давнего времени раздача мелких участков на выгодных условиях и с ограждением от продажи за долги. Посреди борьбы партий мера и эта осуществилась не раньше 1862 года, когда издан закон под именем homestead lan, предоставивший каждому Американскому гражданину право на отвод ему участка в положенном размере на первый раз безмездно, с тем, чтобы он поселился на земле и обрабатывал ее. Окончательное закрепление земли за владельцем могло последовать лишь по истечении нескольких годов владения за подлежащую плату; но в течение этого владения земля эта считалась свободною от взысканий, лежащих на владельце. Закон этот имел благодетельные последствия и вполне достиг цели -- создать новые виды поземельной собственности. С помощью его территория оживилась населенными местами, покрылась фермами, и производительность разрослась до громадных размеров {Покровительствуя мелкой собственности, правительство Соединенных Штатов исправляет ошибки прежней политики, когда государственные земли, впусте лежавшие, пускаемы были в продажу с публичного торга за дешевую цену, и платеж за них принимался государственными бумажками, сильно уже обесцененными. Этим воспользовались в громадных размерах иностранные капиталисты и многочисленные акционерные общества (захватившие на свою долю 1 800 000 гектаров). Запас государственных земель истощился уже для надела хозяев-колонистов, так что в 1885 году Вашингтонское правительство вынуждено было издать закон, воспрещающий иностранцам приобретать поземельную собственность на всей территории Соединенных Штатов. Запрещение это простирается и на акционерные общества, в коих не менее 10-й доли участия принадлежит иностранцам, прочие же общества -- кроме железнодорожных -- ограничены в приобретении земель мерой -- 5000 акров, с тем притом, что те из них, кои владеют большим количеством, обязаны в течение 10 лет привести его в законную меру. Этот пример Америки должен бы, кажется, ободрить робкое в сем отношении сознание российских законодателей.}.
   Независимо от того выработался мало-помалу другой закон, имевший целью обеспечить прочность мелкой собственности в лице владельца и семьи его. Устойчивость общественного быта зависит главным образом от крепкой организации сельского устройства. А это последнее устройство тем крепче, чем более укоренился в нем тип прочной, оседлой семьи, возделывающей свой участок личным трудом и способной охранять свое владение. Это тип -- не широкого, но среднего владения, достаточного для удовлетворения нужд семьи, так, чтобы члены ее не вынуждены были добывать себе пропитание отхожей работой. В первое время, под воздействием начал французской революции, американские штаты приняли французское правило уравнения долей в наследстве. Но гибельные последствия этого начала не замедлили обнаружиться, и мнение людей практических мало-помалу пришло к сознанию, что необходимо для охранения семьи в государстве: необходима целостная передача из поколения в поколение домашнего очага и домашнего рабочего гнезда.
   В первой четверти нынешнего столетия землевладение в С. Америке распределялось между крупными владельцами, производившими обработку невольничьим трудом, и между мелкими владельцами, которые сами возделывали поля свои. Между теми и другими происходила, как всегда бывает, глухая экономическая борьба, истощавшая мелких владельцев. Повторились обычные явления: задолженность мелкого владения, понудительные продажи имущества и скупка мелких участков крупными капиталистами.
   В Соединенных Штатах образовалась лига, которая, при содействии опытных юристов, успела в 1839 году провести и в одном из сев. американских штатов, в Техасе, первый закон, известный под именем Ноmestead Exemption. Вот в чем состоял этот закон. Владелец может особым формальным порядком, с запиской в поземельную книгу, объявить свою дачу, в размере до 200 акров, с домом и принадлежащей к нему инвентарной движимостью, имуществом нераздельным и не подлежащим взысканию, до 1000 долларов. Если, по случаю взыскания, окажется, что имение стоит дороже этой цены, то в остальной сумме владельцу предоставляется выкуп, или, буде дача может быть разделена, от нее отрезывается соответственная часть. От владельца зависит, если захочет, новым заявлением или вольным актом отчуждения, залога, уничтожить неотчуждаемость имения, но, дабы охранить семью от неразумного произвола главы семейства, для этого требуется согласие жены его. Однако, для того чтобы установить такое учреждение, необходимо существенное условие: нужно, чтобы в этом именно имении (Homestead) семья имела действительное пребывание и чтобы глава семейства выразил намерение здесь утвердить домашний очаг свой. Это намерение должно быть определительно выражено в акте учредительном с подробным описанием имущества в целом его составе и принадлежностях. Юридическая сила этого акта утрачивается, когда пребывание семьи в имении прервано в течение положенного срока (около 2 лет). По смерти владельца имение это сохраняет отдельное свое значение в массе прочих его имуществ, а остающийся в живых супруг с малолетними детьми сохраняет в нем право жительства и пользования. -- Вот главные черты этого первого закона. С 1839 года он принят уже в большей части штатов, с разными изменениями, по местным условиям, клонящимися к одной и той же цели -- к охранению целости семейного достояния.
   Во многих штатах закон не требует и предварительной регистрации права, установление коего предоставлено каждому, при известных условиях. Владелец должен быть мужем законной жены и отцом семейства, должен быть в имении, может владеть только одним homestead'ом. Имение это не отвечает за личные долги, сделанные по приобретении имения, за исключением тех, которые сделаны до его приобретения и за исключением податей и штрафов. С изменением условий приобретения, свойство имения утрачивается, а эти условия весьма сложные. Так -- овдовевший и бездетный теряет право. Вдова пользуется им до вступления в новый брак. Дети теряют его по достижении совершеннолетия. Таким образом право homestead exemption представляется не реальным, а личным, и притом временным и условным правом, хотя связано с известным именем; оно создает для владельца и сервитут, так как отчуждение имения и залог допускаются лишь под особыми законными условиями; создает и право соучастия для жены и малолетних детей владельца, ибо имеет целью обеспечение семьи и домашнего очага.
   О действии этого закона существуют разные мнения. С одной стороны, говорят, что этот закон обеспечивает мелких владельцев в том, что в случае болезни или невзгод не отнимут у них домашнее гнездо и не будут они доведены до крайней нищеты. Слабые защищены противу сильных, против кулаков и ростовщиков, которые пользуются невежеством и бедностью поселенца, чтобы общипать его до последней копейки. С другой стороны, указывают на возможность злоупотреблений со стороны владельца своею привилегией и на необеспеченность мелких его кредиторов, как-то поставщиков, подрядчиков, рабочих. Указывают на затруднения для владельца воспользоваться нужным для его предприятий кредитом при существующем запрете, который нельзя снять без согласия жены.
   Этот пример североамериканских штатов возбудил уже заметное движение во Франции, особенно пострадавшей от разложения мелких хозяйств: в среде истинных друзей народа и серьезных экономистов давно уже разрабатывается вопрос об изменении в этом смысле французского законодательства, т.е. об отмене наследственного дробления, о расширении завещательного права и о введении в закон типа семейных участков по примеру Сев. Америки.
   Но во Франции до сих пор не установилось еще мнение относительно благодетельности американского закона -- именно для Франции, по хозяйственным условиям и по характеру народа. В последние годы и в экономической науке, и в литературе обращено на этот предмет сильное внимание. Появилось по оному несколько замечательных сочинений, из которых одно (Le Homestead aux Etats unis, par Vacher. Paris, 1895) увенчано академическою премией. Замечательно и другое сочинение: Corniquet: L'insaisissabilité du foyer de famille aux Etats unis. Paris, 1894.
   В 1894 году внесен на рассмотрение Германского рейхстага и в существе одобрен им проект закона о семейных участках под названием Heimstätte. Предполагается установить размер такого имения (не свыше крестьянского участка Bauernhof), с усадьбою, в известном составе хозяйственных принадлежностей. Учреждение его на особливом праве должно быть внесено в специальную книгу Heimst. Buch. Он считается нераздельным и неотчуждаемым и переходит к одному из наследников. Отчуждение при жизни владельца допускается лишь с согласия другого супруга. Одно лицо может владеть лишь одним участком. Обременение участка долгом допускается лишь до половины его ценности, и притом не в форме залога, но в форме ежегодной ренты с погашением, и на это требуется, при известных условиях, согласие особливого попечительного учреждения -- Heimstättenbehörde. Понудительное взыскание с имения допускается лишь в определенных случаях и за такие долги, которые сделаны ради того же имения.
   Вопрос о неделимости и неотчуждаемости мелких участков имеет особенную важность там, где совершалось освобождение крепостных крестьян с землей. Крепостные крестьяне, после векового бесправия, становятся вдруг свободными распорядителями и своей личности и своего имущества, не успев еще приобрести той нравственной и хозяйственной самостоятельности, которая необходима для разумного распоряжения, не имея ни капитала, необходимого для хозяйства, ни умения орудовать деньгами и кредитом, -- которое приобретается лишь с некоторым культурным развитием. Если в таком состоянии получают они свободу распоряжаться своими участками на праве собственности, не будучи притом связаны общинным землевладением, -- то подвергаются опасности вовсе утратить из-под себя землю и хозяйство, и превращаются в бездомных батраков, образуя из себя со своими семьями сельский пролетариат: так мало-помалу может истощиться сословие крестьянское, составляющее главную охранительную силу в государстве. Итак, законодателю, наряду с заботой об открытии способов к образованию мелкой частной собственности, необходимо принимать благовременно меры к отвращению великой от того опасности. Тем прочнее благосостояние народа и государства, чем более в нем распределения земли между мелкими владельцами, имеющими и охраняющими цельное свое хозяйство; напротив того, благосостояние народа разрушается, когда преобладающая сила в народной экономии принадлежит крупному капиталу, привлекающему к себе и малые доли частных капиталов, и мелкие поземельные участки -- для хищнической эксплуатации земель. Увеличение больших дач на счет мелкой собственности может оказаться пагубным для государства. Latifundia perdidere Italiam.
   С освобождением крестьян настало время и нам в России подумать о грозящей опасности. У нас крестьяне освобождены с земельным наделом, который сначала предоставлен им в (общинное или подворное) зависимое пользование (временно-обязанные), с предоставлением возможности выкупа этого надела, для обращения его в собственность общества или отдельных домохозяев. Закон благоприятствовал этому образованию собственности, посредством выкупной ссуды крестьянам от правительства, с распределением погашения оной на 49 лет. С течением времени это благоприятное отношение к выкупу еще усилилось: установлением обязательных выкупов, уменьшением выкупных платежей и другими льготами. Правительство, видимо, стремилось развязать скорее узы, связывавшие крестьянское владение. Правда, при самом освобождении крестьян предвиделась опасность, как бы крестьяне не могли, увлекшись неопределенными представлениями о свободной деятельности и случайным денежным прибытком, утратить свою оседлость и главную ее опору -- землю; но не было принято мер к решительному предотвращению этой опасности. Напротив того, при некоторых ограничениях, легко устранимых, открыта была крестьянам, даже до выкупного срока, возможность отчуждения надельных земель. 165 статья Положения о выкупе предоставляет каждому крестьянину внести в У. Казначейство всю причитающуюся на нем выкупную ссуду и требовать выдела ему участка; тогда участок укрепляется за ним на праве полной собственности с выдачей данной, и он получает возможность продать свою землю, по усмотрению, без всяких ограничений. Другая, 169 статья установляет, что участки, приобретенные крестьянами в полную собственность, могут быть проданы и постороннему лицу, если оно уплатит весь числящийся на участке долг по выкупной ссуде. 162 статьей подобные же правила установлены и для продажи (по истечении 9 лет с 1861 года) земель целыми обществами, лишь с согласия Губ. по кр. д. присутствия {Для губерний бывшего царства Польского, а также для Эстляндской и Лифляндской установлено особое правило, ограждающее неприкосновенность крестьянских земель. В первых -- воспрещена продажа земли, отведенной крестьянам, -- всем лицам, не принадлежащим к крестьянскому сословию. В последних -- из фонда крестьянской земли помещик может отдавать участки в аренду или продавать только крестьянам. В Румынии, при освобождении крестьян, в 1864 году, признано нужным оградить земельное их владение от погибели: надел их объявлен неотчуждаемым и не подлежащим взысканию по крайней мере на 30 лет, т.е. до 1894 года. При сем имелась в виду надежда, что в течение 2-х поколений крестьянин, призванный к гражданской свободе, успеет с нею экономически освоиться.}.
   Подобные же правила установлены впоследствии и для бывших государственных крестьян, равно как и для крестьян, принадлежащих разным ведомствам. Государственным же крестьянам предоставлена, с 1886 года, еще большая возможность к легкомысленному отчуждению приобретенных на выгодных условиях земель: в этом году издан закон о преобразовании лежавшей на этих землях оброчной подати (знак зависимого владения) в выкупные платежи, с правом произвольного выкупа, и тем самым дарован им прямой способ к превращению в мелких собственников, самостоятельно распоряжающихся своими землями.
   Эти законы, особливо 165 статья Пол. о вык., оказали гибельное действие на крестьянское землевладение. На деле они послужили средством, при помощи коего ловкие скупщики, аферисты и домашние кулаки получили возможность приобретать крестьянские земли. Выкуп участков производился почти исключительно самыми неимущими домохозяевами, на деньги скупщиков, с тем, чтобы перепродать их скупщикам. Между тем указ об обязательном выкупе распространил право отчуждения и на те крестьянские земли, коими крестьяне вовсе не могли располагать при временнообязанных отношениях. Другой указ -- о понижении выкупных платежей, направленный, по-видимому, к выгоде крестьян, на деле усилил только распродажу земель, увеличив в густонаселенных местностях разность между низкой выкупной ссудой и действительной стоимостью земель по существующим ценам. К тому же, помимо прямых целей законодателя, послужили и облегчение крестьянам кредита в покупке земель посредством крестьянского банка, -- и облегчение переселений, возбудившее охоту к распродаже земель для сомнительного перехода на другие земли.
   В стране земледельческой, где, как у нас, до 15/16 населения суть сельские жители, объявить для крестьян всякую землю вольным товаром значило бы -- оставить их без всяких средств к удержанию земли, к поддержанию хозяйства, к обеспечению от нищеты и голода. Масса этого населения состоит на первое время из людей, которые не могут думать об обогащении или о правильном хозяйственном производстве, но поглощены заботой о куске насущного хлеба, а отдельная недвижимая собственность налагает на владельца такие гражданские тягости, которые человеку без капитала решительно не под силу, так что удержание клочка земли, на бедном рынке, может оказаться для большинства невозможным. В таком состоянии одна общинная связь может охранить крестьянское население от обезземеления (ср. статью об общине в сем томе курса), и действительно только общинное землевладение предохранило наши чисто земледельческие местности (например, Саратовские и Самарские) от полного обезземеления крестьян: в голодную пору, так часто постигавшую в последние годы Поволжье, неимущим трудно было бы удержаться от продажи своих участков, при господстве подворного владения: -- скупщиков оказалось бы достаточно посреди самого сельского населения, ибо в подворном владении давно уже образовалось большое неравенство -- участки некоторых дворов достигают 50, 70 и более десятин, а у других остается иногда менее одной десятины, и в года неурожаев особенно усиливается скупка малых участков более сильными хозяевами. Итак, можно судить, к чему приведено было бы крестьянское землевладение, если бы еще надолго осталась в силе и действии 165 статьи Полож. о выкупе. Вредное ее действие давно уже сознавалось на местах, и многие земские собрания давно уже заявляли ходатайство об ее отмене. Министерство Внутренних Дел возбудило по этому предмету законодательный вопрос, который с небольшим год тому назад получил разрешение: крестьянам запрещена продажа надельной земли целыми сельскими обществами без приговора, утвержденного губернским присутствием, а отдельным крестьянам разрешена только лицам, принадлежащим к сельским обществам. Залог надельной земли и обращение на нее взысканий не допускается, а выдел и досрочный выкуп допускается не иначе, как с согласия общества (собр. узак. 1894 г., No 94).
   В связи с этим вопросом здравая политика, настоятельно требующая охранения семьи в ее нравственной связи и хозяйственной целости, приводит к необходимости определить норму нераздельного (и -- хотя бы условно -- не отчуждаемого по взысканиям) крестьянского усадебного и полевого участка. Ныне существующие определения закона о дворе и о подворном владении намечают только общие черты понятий, а на практике оставляют место произвольным толкованиям. Закон имеет в виду двоякое крестьянское владение: 1) общинное; 2) наследственное (участковое или подворное) {Ст. 117 Местн. Великор. Полож. Приводим ее буквально. При наследственном (участковом или подворном) пользовании, участок упразднившийся, или по выходе семейства из общества, или по смерти хозяина, не оставившего после себя наследников, или по другим каким-либо причинам, поступает в распоряжение общества, которое может или оставить такой участок в общественном пользовании всех крестьян, или предоставить в потомственное пользование новому хозяину.}. Сенат, в множестве своих решений, всегда признавал участки подворного владения собственностью всего двора, целой крестьянской семьи, а не одного домохозяина. Но этот правильный взгляд высшего судебного учреждения крайне невыгоден аферистам-скупщикам, а также и всем посредникам происходящих сделок, и местные адвокаты доньше успевают, из своих корыстных расчетов, убеждать неопытных нотариусов, а иногда и местные суды, в том неправильном мнении, что при участковом владении домохозяин есть полный собственник, а не распорядитель токмо в имуществе двора или семьи.
   Но не одно лишь крестьянское землевладение имеет нужду в законе, охраняющем его от разложения. Подобная же нужда проявляется и для другого сословия земледельческого, для дворян-помещиков и вообще для всех сидящих на земле и орудующих землей не в виде промысла, а с целями сельского хозяйства. Все видят и знают, как со времени освобождения крестьян захудали и истощились помещичьи хозяйства. Не у места разбирать, насколько в том участвовали своим небрежением и легкомыслием сами владельцы: дело не в этом, а в том, что разорение помещичьих усадеб и экономии, переход имений в руки купцов, евреев, кулаков-скупщиков -- великий вред для государства, великий вред и для местного населения, которому тем более подспорья в работе и в жизни, чем более посреди его завязывается самостоятельных узлов, собирающих в себе хозяйственную силу, чем более осаживается на земле благоустроенных и цельных семейств, составляющих дом. Между тем эти узлы, где и были прежде, мало-помалу развязываются. Немало тому причин, но главнейшая из них есть крайняя задолженность и крупных, и мелких землевладельцев, ведущая к распродаже земель и к распадению самых семейств, которые вместе с землей теряют и гнездо свое, домашний очаг свой. К несчастью, учреждение дворянского банка, направленное по основной мысли своей к поддержанию хозяйств и к охранению имений от продажи посредством кредита, на деле едва ли не привело к противоположной цели, доставя многим несостоятельным или оскуделым новый удобный способ задолжать без расчета на погашение долга из доходов имения.
   Ввиду столь бедственного состояния невольно возникает мысль, не следует ли и нашему законодательству обратиться к учреждению такого же типа, какой выработала для себя Сев. Америка в форме Homestead'a. Мысль эта отчасти уже и выразилась в предположениях и ходатайствах -- сначала полтавского, а затем и некоторых других дворянских собраний. Говорю отчасти, потому что первоначальные проекты, образовавшиеся без соображения с историей и примерами западноевропейского законодательства, -- напоминали некоторые черты майоратов, в смысле исключительно дворянского учреждения, и потому встречены были неблагоприятно отзывами печати, -- не говоря уже о мнении теоретиков отвлеченного начала свободы всякого рынка. Но нет сомнения, что эти первоначальные проекты при дальнейшей обработке получат вид, соответствующий действительной потребности охранения не крупных имений, -- а мелкого землевладения, т.е. нормального размера хозяйственной дачи с усадьбой. Необходимо, при соблюдении известных предосторожностей и без нарушения прав третьих лиц, дать законную возможность к охранению этого мелкого владения от долгов и взысканий, и, выделив его из пагубного для многих кредита, уберечь в цельном виде для семьи.

Печатается по: К. Победоносцев.
Курс гражданского права.
Первая часть. Вотчинные права. СПб.:
Синодальная типография, 1896.

   
Ко всем произведениям автора К списку авторов